Doble tributación en el Pacto Andino y el impuesto sobre el patrimonio

Revista Nº 126 Nov.-Dic. 2004

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José Andrés Romero 

Gerente de Impuestos 

Mediante esta orientación tributaria desarrollaremos los argumentos jurídicos en los que se sustentaría la interpretación según la cual las inversiones que se posean en países del Pacto Andino diferentes a Colombia, podrían excluirse de la base gravable para la liquidación del impuesto sobre el patrimonio, recientemente introducido mediante el artículo 17 de la Ley 863 del 2003 (última reforma tributaria), cuyo antecedente normativo fue el conocido impuesto extraordinario para preservar la seguridad democrática.

A. Carácter supranacional de las decisiones 40 y 578

Las decisiones 40 y 578 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena están incorporadas a nuestra legislación interna, y por ser una norma derivada de un convenio de integración como el Pacto Andino, tiene una jerarquía superior a las normas con rango de ley y, por lo mismo, prima sobre la legislación interna, por expreso reconocimiento de la Constitución Política de Colombia(1). El sustento de esta legislación supranacional está en el tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena(2) y su protocolo modificatorio(3), adoptados mediante ley y con el trámite exigido para tener fuerza vinculante en Colombia.

De acuerdo con lo anterior, las reglas y normas tributarias establecidas mediante las decisiones 40 y 578 son aplicables de forma prevalente sobre las normas del estatuto tributario (salvo cuando la misma decisión exija la adopción expresa en el ordenamiento interno de cada país, que no es el caso(4)).

Es importante comentar que la Decisión 578 es una actualización de la Decisión 40, que comenzaría a regir a partir del 1º de enero del 2005, por lo que se hace necesario su análisis consolidado para determinar su alcance en materia de impuesto sobre el patrimonio.

B. Regla general en materia de impuesto al patrimonio

El artículo 17 de las decisiones 40 y 578 establece como regla general aplicable al impuesto al patrimonio, regulado por los países miembros, que “el patrimonio situado en el territorio de un país miembro será gravable únicamente por este”.

En adición a lo establecido en el artículo 17 antes transcrito, es necesario tener en cuenta el ámbito de aplicación de las decisiones 40 y 578, que se regula en su artículo 1º:

La referencia exclusiva al “impuesto sobre la renta” que hace la Decisión 578 es tan solo una enunciación que no debe significar que, para el caso de Colombia, el tratado de doble tributación no cobija el impuesto al patrimonio, por lo siguiente:

— Se dice que se aplica “principalmente a”, lo que no significa que en caso de que en Colombia se cree un impuesto transitorio sobre el patrimonio (como el que hoy tenemos), las decisiones 40 y 578 no le serían aplicables.

— Las decisiones 40 y 578 deben ser analizadas en su conjunto (norma fuente y actualización), y fueron concebidas para cobijar el impuesto al patrimonio y a cualquier otro impuesto que en razón de su base gravable o materia imponible fuere esencial y económicamente análogo a él. En nuestra opinión, la base gravable y la materia imponible en el impuesto sobre el patrimonio que existió en Colombia (desde el año 1960 y hasta el año 1992), y el impuesto transitorio sobre el patrimonio establecido por la Ley 863 del 2003, son las mismas, por lo que se concluye que son económicamente análogos.

— Una interpretación diferente a la planteada en este artículo, en virtud de la cual el tratado de doble tributación no es aplicable en relación con el impuesto sobre el patrimonio colombiano (pero sí para el de otros países del Pacto Andino) y no se permitiera detraer de la base de impuesto sobre el patrimonio las inversiones en otros países del Pacto Andino, estaría en contra de los principios de derecho internacional regulados por la Constitución y por los Tratados Internacionales de la Comunidad Andina de Naciones, como los de igualdad, reciprocidad y el de pacta sunc servanda”.

Decisión 40Decisión 578
El presente convenio es aplicable a las personas domiciliadas en cualquiera de los países miembros respecto de los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio. Se aplica principal y específicamente a los siguientes: “(...). En Colombia, al impuesto nacional sobre la renta y a los complementarios de patrimonio y exceso de utilidades regidos por la Ley 81 de 22 de diciembre de 1960 y sus modificaciones y adiciones (...). El presente convenio se aplicará también a las modificaciones que se introdujeren a los referidos impuestos y a cualquier otro impuesto que en razón de su base gravable o materia imponible fuere esencial y económicamente análogo a los anteriormente citados y que fuere establecido por alguno de los países miembros con posteridad a la firma del presente convenio” (la cursiva es nuestra).La presente decisión es aplicable a las personas domiciliadas en cualquiera de los países miembros de la Comunidad Andina, respecto de los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio. Se aplica principalmente a los siguientes: “(...). En Colombia, impuesto a la renta (...). El presente convenio se aplicará también a las modificaciones que se introdujeren a los referidos impuestos y a cualquier otro impuesto que en razón de su base gravable o materia imponible fuere esencial y económicamente análogo a los anteriormente citados y que fuere establecido por alguno de los países miembros con posteridad a la firma del presente convenio” (la cursiva es nuestra).

 

C. Comentarios finales

De acuerdo con lo explicado, a continuación algunos comentarios finales:

— Como ninguna de las normas relacionadas con el impuesto sobre el patrimonio suspendió la aplicación de las decisiones 40 y 578 ni, por lo mismo, expresó razones al respecto, aun en el caso de que se interpretara que las decisiones NO tienen un rango supranacional y superior a la ley interna (teoría monista vs. dualista), en aplicación al principio de legalidad, los artículos 1º y 17 de las mencionadas decisiones tendrían fuerza jurídica vinculante en Colombia.

— No existe claridad en relación con el valor de la inversión que debería ser reducido: el valor patrimonial bruto o neto. De acuerdo con nuestros análisis existen argumentos de peso para defender la tesis que debería ser el valor patrimonial bruto de las inversiones, los cuales se deben estudiar ante las particularidades de cada inversión.

(1) Entre otras normas, el Preámbulo y el artículo 227 de la Constitución Política.

(2) Ley 17 de 1980.

(3) Ley 457 de 1998.

(4) Artículo 3º del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia.