Sentencia 8705 de septiembre 4 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 8705

Consejero Ponente:

Dr. Daniel Manrique Guzmán

Acción de nulidad contra el literal b) del artículo 8º del Decreto 650 de 1996, expedido por el Gobierno Nacional.

Actor: Mauricio Alfredo Plazas Vega.

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre cuatro de mil novecientos noventa y ocho.

Fallo

El ciudadano Mauricio Alfredo Plazas Vega en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad parcial del literal b) del artículo 8º del Decreto Reglamentario 650 de abril 3 de 1996, expedido por el Gobierno Nacional.

El acto acusado

Lo es el aparte que se subraya del literal b) del artículo 8º del Decreto Reglamentario 650 de abril 3 de 1996, expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 223 de 1995”, que establece lo siguiente:

DECRETO 650 DE 1996

“ART. 8º—Base gravable en la inscripción de contratos o reforma de sociedades y otros actos. Para los actos, contratos o negocios jurídicos que se relacionan a continuación, el impuesto de registro se liquidará así:

b) En la inscripción del documento sobre aumento del capital suscrito o de aumento de capital social, el impuesto se liquidará sobre el valor del respectivo aumento de capital;

“...

(...).

Consideraciones de la Sala

La controversia planteada a la Sala se concreta en determinar la legalidad, en el aparte que se subraya, del literal b) del artículo 8º del Decreto 650 de 1996 expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 223 de 1995”, que establece lo siguiente:

DECRETO 650 DE 1996

“ART. 8º—Base gravable en la inscripción de contratos o reforma de sociedades y otros actos. Para los actos, contratos o negocios jurídicos que se relacionan a continuación, el impuesto de registro se liquidará así:

b) En la inscripción del documento sobre aumento del capital suscrito o de aumento de capital social, el impuesto se liquidará sobre el valor del respectivo aumento de capital;

“(...).

A juicio del actor, la norma acusada viola los artículos 226, 227 y 230 literal c) de la Ley 223 de 1995; 394 del Código de Comercio y 3º, 113 y 338 de la Carta.

El citado artículo 226 de la Ley 223, en sus incisos 1º y 3º establece que:

“ART. 226.—Hecho generador. Está constituido por la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares y que, de conformidad con las disposiciones legales, deban registrarse en las oficinas de registro de instrumentos públicos o en las cámaras de comercio.

(...).

No generan el impuesto aquellos actos o providencias que no incorporan un derecho apreciable pecuniariamente en favor de una o varias personas, cuando por mandato legal deban ser remitidos para su registro por el funcionario competente” (se subraya).

Del inciso primero se deduce con claridad que dos son los presupuestos del hecho generador, a saber: el primero, el estar en presencia de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares, y el segundo, que tales actos, de conformidad con las disposiciones legales deban registrarse en las oficinas de registro de instrumentos públicos o en las cámaras de comercio. En relación con el primer requisito debe tenerse en cuenta que no todo documento es constitutivo del hecho generador, sino sólo aquellos que incorporan o contienen “actos, contratos o negocios jurídicos documentales”, en los cuales, según perentoria exigencia legal “sean parte o beneficiarios los particulares”. Sin el lleno de los anteriores requisitos, el documento no puede constituirse como hecho generador del impuesto de registro.

Por lo que importa al proceso, y en lo relacionado con la segunda exigencia establecida en el artículo 226, resulta necesario determinar con certeza cuáles son los actos que la ley ordena registrar. Sea lo primero advertir que la Ley 223 de 1995 no se ocupó de este tema, por lo que resulta obligado acudir a lo establecido al respecto por la ley mercantil. Al efecto debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el artículo 26 del Código de Comercio establece en forma clara que el registro mercantil tiene por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, y la inscripción todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija dicha formalidad. Por su parte, el artículo 28 ib. consagra en general las personas y los actos sujetos a registro, ocupándose en su numeral 9 de los actos relativos a la constitución, adiciones o reformas estatutarias y liquidación de sociedades comerciales. De la lectura de las citadas normas se deduce en forma clara, por lo que importa al caso, que se exige el registro en la cámara de comercio de las reformas estatutarias. A contrario sensu, de dichas normas no se deduce que deba registrarse el aumento del capital suscrito, el cual no constituye una reforma estatutaria en las sociedades por acciones (art. 384, 385 y 394 ibíd.), a diferencia de lo que ocurre con el aumento del capital autorizado o social, que de conformidad con lo previsto en los artículos 122 y 158 ss. ib. apareja de suyo una reforma estatutaria que deba ser adoptada y formalizada de acuerdo con la ley. Como es sabido, los aumentos de capital suscrito se efectúan a través del denominado reglamento de suscripción de acciones que como tal no requiere las formalidades propias de las reformas estatutarias.

De acuerdo con lo anterior, es claro que las citadas “disposiciones legales” que rigen la materia relativa a las personas y actos sujetos a la inscripción en el registro mercantil que llevan las cámaras de comercio, no incluyen los documentos de aumento de capital suscrito, y en consecuencia, así como lo señaló el actor, la norma acusada al establecer que el documento de aumento de capital suscrito está sometido al impuesto de registro sobre una base gravable constituida por el valor del aumento, fue más allá de lo establecido en el artículo 226 de la Ley 223 de 1995, y al hacerlo lo violó ostensiblemente. Como ya se dijo, dicha disposición legal consagró como hecho generador del impuesto de registro la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares “y que de conformidad con las disposiciones legales deban registrarse”, en las oficinas de registro de instrumentos públicos o en las cámaras de comercio.

No resulta aceptable lo afirmado por la entidad demandada para fundar la legalidad de la norma acusada, referente a que la expresión “disposiciones legales” comprende la ley y los decretos reglamentarios; y por lo tanto, los aumentos de capital suscrito están sujetos a registro según el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1154 de 1984, hecho que a su juicio determina la procedencia del impuesto de registro discutido.

En efecto, se observa que el artículo 226 inciso 1º de la Ley 223 de 1995, como ya se precisó, se refiere a los actos que de conformidad con las “disposiciones legales” deban registrarse, y que dichas disposiciones legales contenidas en los artículos 26 y 28-10 del Código de Comercio, establecen que solamente mediante “ley” (la expedida por el Congreso en desarrollo de lo previsto en el art. 150 de la Carta), es posible ordenar la inscripción en el registro de determinadas personas y actos. Por consiguiente, pretender derivar de un decreto reglamentario, como lo es el 1154 de 1984, el fundamento “legal” del registro como lo pretende la norma acusada, desborda en forma ostensible el marco de la potestad reglamentaria consagrada en el artículo 189-11 de la Carta.

No sobra hacer notar que el artículo 376 del Código de Comercio, al que hace referencia el decreto reglamentario 1154, en parte alguna de su texto consagra obligación de registrar acto, contrato ni negocio jurídico alguno y por lo mismo no es de aquellos textos legales a los que se refiere el artículo 226 de la Ley 223 de 1995 en relación con el hecho generador del impuesto de registro, ni a los contenidos en los artículos 26 y 28-10 del Código de Comercio, así como lo precisó el Ministerio Público.

Si bien es cierto que el artículo 1º del decreto 1154 prevé que cuando haya aumento de capital suscrito de las sociedades por acciones debe enviarse a la correspondiente cámara de comercio una certificación suscrita por revisor fiscal, la cual tiene una finalidad eminentemente informativa de la actual composición del capital suscrito y pagado, ello no implica en manera alguna la creación de un documento sujeto a inscripción en el registro a los que se refiere el artículo 226 de la Ley 223, puesto que como antes se dijo, el artículo 376 del Código de Comercio no establece obligación alguna de registrar; y no es función del revisor fiscal de una sociedad crear los actos, contratos o hechos generadores del impuesto de registro, toda vez que dicho funcionario carece por entero de facultades administrativas o de representación de la sociedad. Por lo mismo la certificación a que alude el decreto reglamentario no puede contener “acto, contrato o negocio jurídico” alguno, ni menos dicho revisor fiscal puede ser “parte o beneficiario” del mismo. Inscripción que, se insiste, sólo se exige para efecto de publicidad mercantil, en tanto que la ley tributaria señala el hecho generador del impuesto de registro, el cual no se da frente a la referida certificación del revisor. Este documento ni siquiera está comprendido dentro de los aludidos en el inciso 3º del artículo 226 de la Ley 223 de 1995.

Las anteriores razones son suficientes para acceder a las súplicas de la demanda, ante la evidente violación del artículo 226 de la Ley 223 de 1995 por parte del acto acusado, que adicionalmente también desconoció el artículo 338 de la Constitución, al pretender establecer un nuevo hecho generador del impuesto de registro mediante un decreto reglamentario expedido por el Gobierno Nacional, sin tener en cuenta que la facultad impositiva reside en el legislador. Además, la exigencia de la consagración legislativa es más comprensible aún si se tiene en cuenta que se está en presencia de un impuesto departamental que obligatoriamente debe derivarse de la ley, en la forma ordenada en el artículo 338 de la Constitución.

De conformidad con las anteriores razones la Sala accederá a las pretensiones de la demanda y procederá a declarar la nulidad de la norma acusada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase la nulidad del aparte subrayado del literal b) del artículo 8º del Decreto Reglamentario 650 de abril 3 de 1996, expedido por el Gobierno Nacional, cuyo texto es el siguiente:

DECRETO 650 DE 1996

“ART. 8º—Base gravable en la inscripción de contratos o reforma de sociedades y otros actos. Para los actos, contratos o negocios jurídicos que se relacionan a continuación, el impuesto de registro se liquidará así:

b) En la inscripción del documento sobre aumento del capital suscrito o de aumento de capital social, el impuesto se liquidará sobre el valor del respectivo aumento de capital;

“(...).

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

____________________