Sentencia 2012-00017 de mayo 23 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref. Exp. 2012-00017-00

Consejera Ponente:

Dra. Maria Elizabeth García González

Acción: Nulidad.

Actor: Hospital Universitario San Ignacio

Bogotá, D.C., veintitrés de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

Pretende el demandante que se declare por parte de esta corporación la nulidad de las circulares externas 58 de 27 de noviembre de 2009 y 3 de 27 de septiembre de 2011, expedidas por la SNS, por falta de competencia y por incurrir en falsa motivación.

El problema jurídico a resolver, entonces, radica en determinar si la mencionada entidad gozaba de competencia para regular o reglamentar mediante los actos acusados el denominado “servicio de interrupción voluntaria del embarazo” o si haberlo hecho invadió la órbita de competencias del legislador y/o del Gobierno Nacional.

Los actos acusados

El tenor de los actos acusados es el siguiente:

“CIRCULAR EXTERNA 58 DE 2009

(Noviembre 27)

Para: Entidades administradoras de planes de beneficios

De: Superintendencia Nacional de Salud

Asunto: Adiciones, modificaciones y exclusiones de la Circular Única 47 de 2007 modificada por las circulares 48, 49, 50, 511, 52 de 2008 y 57 de 2009.

I. Modificaciones

Modificar la Circular Externa Única 47 de 2007, modificada por las circulares 48, 49, 50, 51, 52 de 2008 y 57 de 2009, en su texto lo siguiente:

TÍTULO I

Disposiciones generales

CAPÍTULO VIII

Cumplimiento de sentencias

Adicionar como último inciso del subtítulo cumplimento de sentencias lo siguiente:

La honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C-355 del 10 de mayo de 2006, la cual tiene efectos que vinculan a todas las personas y a todas las autoridades públicas sin excepción, se pronuncia decidiendo proteger y garantizar derechos fundamentales de la mujer, reconociendo el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo que se produzca en los siguientes casos:

(i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico;

(ii) Cuando exista grave malformación del feto que hagan inviable su vida, certificada por un médico, y

(iii) Cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

La honorable Corte Constitucional mediante Sentencia T-388 de 28 de mayo de 2009 ordenó a la Superintendencia Nacional de Salud, para que de manera inmediata adopte las medidas indispensables con el fin de que las EPS e IPS independientemente de que sean públicas o privadas, laicas o confesionales, cuenten con las personas profesionales de la medicina, así como el personal idóneo y suficiente para atender el servicio de interrupción voluntaria del embarazo, bajo los supuestos previstos en la Sentencia C-355 de 2006.

La Superintendencia Nacional de Salud como máxima autoridad de vigilancia y control en el ámbito del sistema general de seguridad social en salud, en cumplimiento de lo ordenado en Sentencia T-388 de 2009, y dentro de la órbita de sus competencias, por el respeto, protección y satisfacción de los derechos constitucionales y fundamentales de las mujeres, protegidos por la citada sentencia, a fin de permitir su goce efectivo en condiciones de igualdad, seguridad, oportunidad y calidad, eliminando todas las barreras que impidan el acceso a los servicios de salud de interrupción voluntaria del embarazo, en los caos y condiciones establecidos en la Sentencia C-355 de 2006, procede a adoptar las siguientes medidas:

Primero. En cumplimiento a lo ordenado por la honorable Corte Constitucional mediante Sentencia T-388 de 2009, la Superintendencia Nacional de Salud insta a las IPS, que tengan habilitado el servicio de ginecología, independientemente de si son públicas o privadas, laicas o confesionales, a dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en el referido fallo, para lo cual deberán contar con las personas profesionales de la medicina, así como con el personal idóneo y suficiente para atender el servicio de interrupción voluntaria del embarazo, en los casos y condiciones establecidas en la Sentencia C-355 de 2006.

Segundo. Así mismo, en cumplimiento de lo ordenado en el fallo supra citado, es deber de todas las EPS, bien sean del régimen contributivo o subsidiado, e independientemente de si son laicas o confesionales, contar con IPS que tengan debidamente habilitado el servicio de ginecología, dentro de su red de prestadores del servicio de salud en los niveles departamental, distrital y municipal, de tal manera que se garantice el servicio de interrupción voluntaria del embarazo bajo los supuestos previstos en la Sentencia C-355 de 2006.

Tercero. Dentro de los postulados del sistema de referencia y contrareferencia, todas las EPS e IPS, públicas o privadas, laicas o confesionales, deberán garantizar el servicio de interrupción voluntaria del embarazo bajo las hipótesis establecidas en la Sentencia C-355 de 2006, dentro de las redes de prestadores del servicio de salud.

Cuarto. Está prohibido a las EPS e IPS, públicas o privadas, laicas o confesionales, integrantes del sistema general de seguridad social en salud, sentar objeción de conciencia institucional, por cuanto ella corresponde al fuero interno de las personas naturales.

Quinto. Está prohibido a las EPS e IPS, públicas o privadas, laicas o confesionales, imponer obstáculos o exigir mayores requisitos a los requeridos para la interrupción voluntaria del embarazo bajo las hipótesis establecidas en la Sentencia C-355 de 2006.

Sexto. Esta superintendencia hará el seguimiento del cumplimiento de las presentes instrucciones a las EPS e IPS, e informará de ello a la honorable Corte Constitucional.

TÍTULO II

Entidades administradoras de planes de beneficios (EAPB)

Capítulo IV

Sistema de indicadores de alerta temprana

Modificar el numeral 4º. Periodos y fechas de presentación, el cual quedará así:

La información de archivos de indicadores de alerta temprana, deben reportarse por períodos trimestrales, la primera presentación corresponde a los dos primeros trimestres de 2009 y se presentará a más tardar el 15 de diciembre del año 2009, y la segunda presentación corresponde a los dos últimos trimestres de 2009 y se presentarán a más tardar el 1º de febrero de 2010. Posteriormente, los indicadores de alerta temprana se presentarán de forma trimestral, así:

PeríodoFechas límite de reporte
I Trimestre, a 31 de marzo1º de mayo
II Trimestre, a 30 de junio1º de agosto
III Trimestre, a 30 de septiembre1º de noviembre
IV Trimestre, a 31 de diciembre1º de febrero

 

II. Traslado

El título “Estructura de los archivos a reportar por parte de las entidades administradoras de planes de beneficios”, que actualmente se encuentra en el capítulo IV del título II, se traslada como un subtítulo final de cada uno de los siguientes capítulos:

TITULO XI

Anexos técnicos

CAPÍTULO Entidades promotoras de salud del régimen contributivo y entidades adaptadas al sistema

CAPÍTULO Entidades adaptadas al sistema

CAPÍTULO Entidades promotoras de salud del régimen subsidiado

CAPÍTULO Empresas de medicina prepagada

CAPÍTULO Servicios de ambulancia prepagada

CAPÍTULO Regímenes de excepción y especiales

III Vigencia

La presente circular rige a partir de su publicación.

IV Firma

La Superintendente Nacional de Salud

Mario Mejía Cardona

(C.F.)(12).

“CIRCULAR EXTERNA 3 DE 2011

(Septiembre 27)(13)

Para: Los prestadores de servicios de salud, las entidades promotoras de salud del régimen contributivo, las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado, los regímenes especiales o excepcionales, las entidades administradoras de planes voluntarios de salud y las entidades territoriales.

De: Superintendente Nacional de Salud.

Asunto: Cumplimiento de las directrices de las sentencias C-355 de 2006 y T-388 de 2009 de la Corte Constitucional.

Fecha: 27 de septiembre de 2011

Marco normativo constitucional y legal

Conforme a los mandatos constitucionales, esto es, el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social tiene en nuestro ordenamiento jurídico una doble connotación, por un lado, es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y, por otro, irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional.

La intervención del Estado en materia de economía, tiene fundamento en el artículo 334 de la Constitución Política.

Así mismo, en virtud de lo dispuesto en la norma constitucional, el artículo 189-22 de la Constitución Política, la cual dispone que corresponde al Presidente de la República “Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos”, se crea la función de inspección, vigilancia y control, en materia de seguridad social en salud, y al tenor de los artículos 230 y 233 de la Ley 100 de 1993 se asigna en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, entidad encargada de ejercer la función con estricta sujeción a las normas constitucionales y legales, y que la definen como un organismo adscrito al Ministerio de la Protección Social.

El objetivo de la función de vigilancia y control, busca asegurar la prestación oportuna, permanente y eficiente con calidad e integralidad del servicio de seguridad social en salud; el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades públicas y privadas integrantes del sector salud; la eficiencia en la aplicación y utilización de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud; el oportuno y adecuado recaudo, giro, transferencia, liquidación, cobro y utilización de los mismos; la cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan por los monopolios de loterías, beneficencias que administren loterías, apuestas y demás modalidades de juegos de suerte y azar; así como lograr que los recursos destinados a su financiación se utilicen exclusivamente para tales fines, a propósito de lo cual, como se indicó, la norma superior señala que no se podrán destinar ni utilizar los recurso de las instituciones de seguridad social para fines diferentes a ella, además, hacen parte de dichos objetivos, la adopción de medidas encaminadas a permitir que la función de vigilancia y control centre su actividad en la aplicación de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un incremento adecuado de las mismas (C.N., art. 48).

Consecuente con lo anterior, es de anotar que los actores del sistema de salud colombiano estarán sujetos a las investigaciones y sanciones, administrativas, disciplinarias, fiscales y penales que sean de caso, cuando se dé a los recursos de destinación específica del sector salud, tratamiento diferente al estipulado por la ley, esto es, se desvíe u obstaculice el uso de estos recursos o el pago de los bienes y servicios financiados con estos.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-355 del 10 de mayo de 2006, la cual vincula a todas las personas y a todas las autoridades públicas sin excepción, se pronuncia estableciendo la protección y garantía de los derechos fundamentales de la mujer, reconociendo en estos, el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo siempre que se produzca en los siguientes casos:

i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico.

ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y

iii) Cuando el embarazo sea resultado de un conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

Es de anotar que, la Sentencia C-355 de 2006 es un fallo en firme, vigente y de obligatorio cumplimiento para todas las personas competentes en la prestación del servicio de inspección, vigilancia y cumplimiento de los derechos fundamentales de las mujeres colombianas.

Por otra parte, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-388 del 28 de mayo de 2009, ordena a la Superintendencia Nacional de Salud, que de manera inmediata, adopte las medidas indispensable con el fin de que las EAPB y las entidades territoriales, independientemente de que sean públicas o privadas, laicas o confesionales cuenten con profesionales de la medicina y con el personal idóneo y suficiente para atender el servicio de interrupción voluntaria del embarazo, bajo los supuestos previstos en la Sentencia C-355 de 2006.

La Superintendencia Nacional de Salud es la máxima autoridad de inspección, vigilancia y control en el ámbito del sistema general de seguridad social en salud dentro de la órbita de su competencia, establecida en la Ley 1122 de 2007 y el Decreto 1018 de 2007, especialmente en lo dispuesto en el artículo 6º, numerales 12, 23, 28 y 29.

Ahora, si bien es cierto que la aplicación del Decreto 4444 de 2006 queda suspendida por decisión del Consejo de Estado, hasta que no exista una sentencia dentro del proceso donde se tomó esa decisión, el acceso a los servicios para la IVE no dependen de esta norma, y que estos se encuentran regulados por normas posteriores plenamente vigentes, incluyendo sentencias posteriores de la Corte Constitucional es esta materia, a saber:

— Sentencias de la Corte Constitucional C-366 de 2006, T-171 y T-988 de 2007, T-209 y T-946 de 2008, T-388 de 2009.

— El artículo 48 del Acuerdo 8 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud, que establece la cobertura de interrupción voluntaria del embarazo en el POS del régimen contributivo, en los casos establecidos por la jurisprudencia vigente.

— El literal f) del artículo 61 del Acuerdo 8 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud, que hace referencia a la atención de procedimientos quirúrgicos según las normas técnicas vigentes, en los cuales incluye dilatación y legrado para terminación del embarazo, dentro de las acciones para la recuperación de la salud del POS subsidiado, en el esquema de subsidio pleno, según los niveles de cobertura y los grados de complejidad.

— Resolución 4905 de 2006, por la cual se adopta la norma técnica para la atención de interrupción voluntaria del embarazo. Norma técnica y anexos. Ministerio de Protección Social.

— Circular 31 de 2007: Información sobre la provisión de servicios seguros e interrupción voluntaria del embarazo, no constitutiva del delito de aborto. Ministerio de la Protección Social.

Con base en lo anterior, la Superintendente Nacional de Salud, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales imparte las siguientes

Instrucciones

Primero. La superintendencia hace saber a los prestadores de servicios de salud, EPS, EPS-S, regímenes especiales o excepcionales, entidades administradoras de planes voluntarios de salud y entidades territoriales que no pueden colocar barreras de acceso para la realización del procedimiento interrupción voluntaria del embarazo en todos los grados de complejidad de la gestante, tales como:

• Órdenes y autorizaciones judiciales.

• Dictámenes de medicina forense.

• Juntas médicas.

• Autorizaciones o notificaciones por parte de familiares, cónyuge, asesores jurídicos, auditores o pluralidad de médicos.

• Autorización parental a las menores de 14 años que han expresado su voluntad de acceder al IVE.

• Establecer formatos o plantillas de adhesión en los que manifiesten que su planta de personal no cuenta con médicos dispuestos a prestar el servicio de IVE.

Segundo. Los prestadores de servicios de salud, EPS, EPS-S, regímenes especiales o excepcionales, entidades administradoras de planes voluntarios de salud y las entidades territoriales, sean laicos o confesionales, deben contar con las personas profesionales de la medicina, así como el personal idóneo y suficiente para atender el servicio de interrupción voluntaria del embarazo bajo los supuestos previstos en la Sentencia C-355 de 2006, absteniéndose de incurrir en exigencias adicionales y bajo entera observancia de las exigencias determinadas en el fundamento jurídico de la citada providencia.

Lo anterior deberá suceder en todos los niveles territoriales con estricta consideración de los postulados de referencia y contrareferencia asegurando, de esta manera, que dentro de las redes públicas de prestadores del servicio de salud en los niveles departamental, distrital y municipal se garantice el servicio de interrupción voluntaria del embarazo bajo las hipótesis establecidas en la Sentencia C-355 de 2006.

Tercero. Los prestadores de servicios de salud, EPS, EPS-S, regímenes especiales o excepcionales, entidades administradoras de planes voluntarios de salud y las entidades territoriales, deben tener un sistema de referencia y contrareferencia que asegure la prestación del servicio de interrupción voluntaria del embarazo, que dentro de las redes públicas de los prestadores del servicio de salud en los niveles departamental, distrital y municipal se garantice el servicio de interrupción voluntaria del embarazo bajo las hipótesis establecidas en la Sentencia C-355 de 2006.

Cuarto. Se exhorta a los prestadores de servicios de salud públicos o privados, laicos o confesionales, que tengan habilitado el servicio de obstetricia, dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 de 2006, para lo cual deberán contar con profesionales de la medicina, así como con el personal idóneo y suficiente para atender el servicio de interrupción voluntaria del embarazo bajo los supuestos previstos en la citada providencia, y en consecuencia con lo dispuesto en el Acuerdo 8 de 29 de diciembre de 2009, dando aplicación al anexo técnico 2.

Quinto. De acuerdo a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 de 2006, cabe advertir que la objeción de conciencia se predica respecto a las personas naturales (profesionales de la salud) y su convicción de carácter religioso debidamente fundamentada.

Sexto. En caso de que se alegue la objeción de conciencia por un médico, se debe poner en conocimiento dicha circunstancia ante los prestadores de servicios de salud, EPS, EPS-S, regímenes especiales o excepcionales, entidades administradoras de planes voluntarios de salud o entidades territoriales, de las cuales es afiliada o usuaria la mujer embarazada, quienes deberán proceder a remitir inmediatamente a la mujer que se encuentre en las hipótesis previstas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 de 2006, a otro profesional de la medicina que lleve a cabo el aborto, sin perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción de conciencia era procedente y/o pertinente, utilizando los mecanismos establecidos por la profesión médica.

Séptimo. La objeción de conciencia no se predica respecto a las personas jurídicas, esto es, prestadores de servicio de salud, EPS, EPS-S, regímenes especiales o excepcionales, entidades administradoras de planes voluntarios de salud o entidades territoriales, de la cual es afiliada o usuaria la mujer embarazada.

Octavo. Los prestadores de servicios de salud EPS, EPS-S, regímenes especiales o excepcionales, entidades administradoras de planes voluntarios de salud y las entidades territoriales de la cual es afiliada o usuaria la mujer embarazada, se encuentran obligadas a:

• Proteger la confidencialidad de las mujeres que accedan al servicio y asegurar la guarda estricta del secreto profesional médico.

• Asegurar el acceso al servicio, cualquiera que sea el tipo de afiliación a la seguridad social que tenga la mujer y con independencia de su condición social, económica, de edad, o capacidad de pago.

Noveno. Las EPS del régimen contributivo y del régimen subsidiado, los regímenes especiales o excepcionales, las entidades administradoras de planes voluntarios de salud y las entidades territoriales, deberán enviar a la superintendencia delegada para la atención en salud de la Superintendencia Nacional de Salud, una relación de la red prestadora de servicios que brindará a las usuarias la interrupción voluntaria del embarazo, en los eventos que contempla la Sentencia C-355 de 2006, la cual a su vez, se remitirá a la Corte Constitucional.

La relación de la red prestadora de servicios de salud, deberá remitirse dentro del término comprendido entre la publicación de la presente circular en el Diario Oficial, hasta el 29 de octubre de 2011, con los siguientes ítems:

• La red de prestadores habilitados que prestan el servicio de IVE.

• El personal médico con que cuenta la entidad y que está dispuesto a prestar el servicio.

• El número de solicitudes que han recibido a partir de la vigencia de la Sentencia C-355 de 2006 a la fecha.

• El número de procedimientos IVE que se han autorizado y realizado, por las tres causales comprendidas en la citada sentencia.

La anterior información será el insumo para que la Superintendencia Nacional de Salud realice sus funciones de inspección, control y vigilancia con relación a las instrucciones que se imparten mediante el presente acto administrativo.

Décimo. En concordancia con lo señalado en el artículo 186 numeral 4º y el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, las entidades territoriales ejercerán la inspección, vigilancia y control de las prestadoras de servicios de salud que tengan habilitado el servicio de obstetricia, dentro de su jurisdicción, para que cumplan con las instrucciones que aquí se imparten para la interrupción voluntaria del embarazo.

Undécimo. La superintendencia delegada para la atención en salud hará la evaluación y seguimiento correspondiente dentro del marco de su competencia para el cumplimiento de las presentes instrucciones e informará de ello a la honorable Corte Constitucional.

Sanciones

La inobservancia e incumplimiento de las instrucciones consignadas en la presente circular acarrearán la imposición de sanciones, tanto a título personal como institucional, que las normas determinan dentro de las competencias de la Superintendencia Nacional de Salud, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias, penales o civiles que ellas conlleven y las sanciones que puedan imponer otras autoridades administrativas.

Vigencia

La presente circular rige a partir de su publicación.

27 de septiembre de 2011.

El Superintendente Nacional de Salud,

Conrado Adolfo Gómez Vélez

(C.F)(14)”. 

La excepción propuesta

En cuanto a la excepción que propone el apoderado de la SNS, que la hace consistir en la “Inexistencia de causal alguna que vicie la validez de los actos administrativos”, la Sala considera que adolece de vocación de prosperar, pues, precisamente, el objeto de este proceso es el de determinar por parte de esta corporación si los actos acusados incurren o no en el desconocimiento del ordenamiento jurídico en que se sustenta la demanda. De tal manera que aquella no constituye una excepción propiamente dicha que conduzca a un fallo inhibitorio, sino que está relacionada íntimamente con el fondo del asunto.

Examen de los cargos

Ellos plantean en común la falta de competencia de la SNS para reglamentar la IVE.

Al respecto, la Sala observa y considera lo siguiente:

La Circular Externa 58 de 2009, que constituye el primero de los actos acusados, está dirigida a las entidades administradoras de planes y beneficios, tiene por objeto hacer algunas adiciones, modificaciones y exclusiones a la Circular Externa Única 47 de 2007, concretamente en el título I, “Disposiciones generales”, capítulo VIII de dicha circular única, adiciona un inciso al subtítulo “Cumplimiento de sentencias”, en donde se reproduce el ordinal tercero de la parte dispositiva de la Sentencia C-355 de 2006(15) y la orden impartida por la misma corporación a la SNS en la Sentencia T-388 de 2009(16), para indicar a continuación que “... en cumplimiento de lo ordenado en la Sentencia T-388 de 2009 y dentro de la órbita de sus competencias, por el respeto, protección y satisfacción de los derechos constitucionales y fundamentales de las mujeres, protegidas por la citada sentencia, a fin de permitir su goce efectivo en condiciones de igualdad, seguridad, oportunidad y calidad, eliminando las barreras que impidan el acceso a los servicios de salud de interrupción voluntaria del embarazo, en los casos y condiciones establecidas en la Sentencia C-355 de 2006”, procede a adoptar las seis medidas que se consignan en la transcripción que atrás se hizo de dicho acto. Seguidamente, la misma circular modifica el “numeral 4º. Periodos y fechas de presentación” del capítulo IV, “Sistema de indicadores de alerta temprana”, “Capítulo IV”, “Sistema de indicadores de alerta temprana” “Título II”, “Entidades administradoras de planes de beneficios (EAPB)”, “Capítulo IV”, “Sistema de indicadores de alerta temprana” de la Circular Externa Única 47 de 2007.

Por su parte, la Circular Externa 3 de 2011, acto igualmente acusado, está dirigida a los prestadores de servicios de salud, las entidades promotoras del régimen contributivo, las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado, los regímenes especiales o excepcionales, las entidades administradoras de planes voluntarios de salud y las entidades territoriales, con la finalidad de “dar cumplimiento a las directrices de las sentencias C-355 de 2006 y T-388 de 2009 de la Corte Constitucional”. A título de “marco normativo constitucional y legal”, hace referencia a los artículos 48 y 189-22 de la Constitución Política; a las leyes 100 de 1993, 1122 de 2007; a los decretos 1018 de 2007 y 4444 de 2006; a las sentencias C-355 y C-366 de 2006, T-171 y T-988 de 2007, T-209 y T-946 de 2008 y T-388 de 2009; al artículo 48 y el literal f) del artículo 61 del Acuerdo 8 de la CRES; a la Resolución 4905 de 2006 y a la Circular 31 de 2007 del Ministerio de la Protección Social, e imparte once instrucciones en que se señalan deberes y advertencias sobre las sanciones a las entidades que no observen o desacaten lo en ella dispuesto sobre la IVE.

De la cuidadosa, atenta y pormenorizada lectura de las disposiciones de orden constitucional, legal, reglamentario, al igual que de los actos administrativos y las sentencias de la Corte Constitucional a que se hace referencia en los actos acusados, para sustentar en ellos las recomendaciones, órdenes, deberes y advertencias allí contenidas, cuya transcripción se omite en aplicación del principio de economía procesal, la Sala encuentra que en parte alguna de dicha normativa, y menos en las referidas providencias judiciales, se contempla la asignación u otorgamiento de competencia a la SNS para regular servicios de salud o el servicio de IVE. Además, no puede perderse de vista que sus funciones están referidas y limitadas por la ley con fines de inspección, vigilancia y control de las entidades prestadoras de servicios de salud que se encuentran en la órbita del sistema general de seguridad social en salud.

En efecto, fue el propio legislador quien en el artículo 35 de la Ley 1122 de 2007(17) precisó el alcance de las referidas funciones de inspección control y vigilancia, así:

“ART. 35.—Definiciones. Para efectos del presente capítulo de la ley, se adoptan las siguientes definiciones:

A. Inspección: La inspección, es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del sistema general de seguridad social en salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia.

Son funciones de inspección entre otras las visitas, la revisión de documentos, el seguimiento de peticiones de interés general o particular y la práctica de investigaciones administrativas.

B. Vigilancia: La vigilancia, consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud, atención al usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el sistema general de seguridad social en salud para el desarrollo de este.

C. Control: El control consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión”.

Ahora, llama la atención de la Sala el hecho de que las regulaciones consagradas en las circulares acusadas, expedidas el 27 de noviembre de 2009 y 27 de septiembre de 2011, contienen disposiciones idénticas a las del Decreto 4444 de diciembre de 2006, suspendido provisionalmente por esta corporación en providencia de 15 de octubre de 2009.

En efecto, a guisa de ejemplo, la Circular 58 de 27 de noviembre de 2009, en los artículos tercero, cuarto y quinto, consagró:

“Tercero. Dentro de los postulados del sistema de referencia y contrarreferencia, todas las EPS e IPS, públicas o privadas, laicas o confesionales, deberán garantizar el servicio de interrupción voluntaria del embarazo bajo las hipótesis establecidas en la Sentencia C-355 de 2006, dentro de las redes de prestadores del servicio de salud.

Cuarto. Está prohibido a las EPS e IPS, públicas o privadas, laicas o confesionales, integrantes del sistema general de seguridad social en salud, sentar objeción de conciencia institucional, por cuanto ella corresponde al fuero interno de las personas naturales.

Quinto. Está prohibido a las EPS e IPS, públicas o privadas, laicas o confesionales, imponer obstáculos o exigir mayores requisitos a los requeridos para la interrupción voluntaria del embarazo bajo las hipótesis establecidas en la Sentencia C-355 de 2006”.

Y en idénticos términos, los artículos 2º y 5º del citado Decreto 4444 de 13 de diciembre de 2006, establecía:

“ART. 2º—Disponibilidad del servicio. La provisión de servicios seguros de interrupción voluntaria del embarazo no constitutiva del delito de aborto, estará disponible en todos los grados de complejidad que requiera la gestante, en las instituciones prestadoras habilitadas para ello, de acuerdo con las reglas de referencia y contrarreferencia, y demás previsiones contenidas en el presente decreto.

Las entidades departamentales, distritales y municipales de salud, en el ámbito de sus competencias, deberán garantizar que en la red pública de prestadores de servicios de salud de su jurisdicción, exista disponibilidad suficiente para garantizar el acceso real y la atención oportuna de las gestantes que requieran servicios de IVE en todos los grados de complejidad.

Las entidades promotoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado, las entidades adaptadas, y las entidades responsables de los regímenes de excepción de que tratan el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, deberán garantizar un número adecuado de proveedores habilitados para prestar los servicios de que trata el presente decreto y de acuerdo con sus disposiciones, de conformidad con lo previsto en el sistema obligatorio de garantía de calidad y las normas técnicas que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social.

Las entidades a quienes aplica el presente decreto y los prestadores de servicios de salud deberán garantizar el funcionamiento de los sistemas de referencia y contrarreferencia, de manera que se asegure en forma oportuna la remisión de las gestantes a servicios de mediano y alto grado de complejidad, cuando se presenten complicaciones, o cuando la edad gestacional o el estado de salud de la mujer así lo amerite. Estos deben garantizar igualmente la contrarreferencia a los niveles de baja complejidad para los servicios de promoción de la salud sexual y reproductiva y planificación familiar.

PAR.—En ningún caso las entidades de que trata el artículo 1º del presente decreto podrán imponer barreras administrativas que posterguen innecesariamente la prestación de los servicios de que trata el presente decreto, tales como, autorización de varios médicos, revisión o autorización por auditores, períodos y listas de espera, y demás trámites que puedan representar una carga excesiva para la gestante.

El incumplimiento de lo previsto en el presente artículo dará lugar a la imposición de sanciones establecidas en las normas legales por las autoridades competentes.

ART. 5º—De la objeción de conciencia. Con el fin de garantizar la prestación del servicio público esencial de salud, evitar barreras de acceso y no vulnerar los derechos fundamentales protegidos por la Sentencia C-355 de 2006, la objeción de conciencia es una decisión individual y no institucional, que aplica exclusivamente a prestadores directos y no a personal administrativo”.

Por su parte, la Circular 3 de 27 de septiembre de 2011, además de reiterar las medidas adoptadas en la Circular 58 de 27 de noviembre de 2009, la adiciona, entre otras, en el sentido de imponer sanciones ante “La inobservancia e incumplimiento de las instrucciones consignadas en la presente circular ...”, régimen sancionatorio también previsto en el artículo 7º del citado Decreto 4444 de 2006.

Significa lo anterior que la entidad demandada en este caso, ante la declaratoria de suspensión provisional del referido decreto, reprodujo parte de su contenido en las circulares 58 de 27 de noviembre de 2009 y 3 de 27 de septiembre de 2011, pese a que el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, es diáfano en prohibir las reproducciones de actos anulados o suspendidos.

De acuerdo con lo anterior, para la Sala es meridianamente claro que la SNS carece en absoluto de facultades para regular la materia a que se contraen los actos acusados, pues, se reitera, ninguna norma superior le ha atribuido competencia para emitir reglamentaciones cuya finalidad se encamine al cumplimiento de funciones distintas de las que le han sido asignadas por ley o como producto del ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República.

Cabe resaltar que, precisamente, la potestad reglamentaria recae en el Presidente de la República, quien, en este caso, con el Ministro de Salud, conforman el Gobierno Nacional, y aún así, este tiene un límite para el ejercicio de tal potestad, en cuanto no puede exceder el espíritu de la norma que reglamenta.

Ahora, a la luz de las disposiciones aducidas como fundamento de los actos acusados, con mayor razón la SNS carece de competencia para haberse ocupado de las medidas que adoptó en los numerales quinto, sexto y séptimo de la Circular Externa 3 de 2011, referentes a regular la objeción de conciencia, pues esta por su conexidad con la libertad de pensamiento que garantiza la Carta Política (art. 18) constituye un derecho fundamental, cuya regulación mediante leyes estatutarias está asignada de manera privativa al Congreso de la República por el artículo 152 Constitucional.

Cabe indicar que en relación con el asunto que ocupa la atención de la Sala, esta sección, mediante sentencia de 13 de marzo de 2013, con ponencia de la Consejera de Estado doctora María Claudia Rojas Lasso, declaró la nulidad del Decreto 4444 de 13 de diciembre de 2006, “por el cual se reglamenta la prestación de unos servicios de salud sexual y reproductiva”, bajo la consideración, entre otras, de que ante la inexistencia de ley que regule los casos en que sea permitida la interrupción voluntaria del embarazo, el Presidente de la República no podía ejercer la potestad reglamentaria, por cuanto “... es presupuesto sine qua non para que se pueda hacer uso de tal facultad, la existencia de una ley o decreto ley que requiera ser desarrollada en virtud del reglamento”, lo que no significaba “... que el Gobierno Nacional o el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o quien haga sus veces, según sus competencias, no puedan definir las políticas públicas en materia de salud y seguridad social en especial en cuanto al POS, en relación con los aspectos que fueron objeto de la decisión de despenalización del aborto”.

En consecuencia, al haberse constatado la falta de competencia de la SNS para regular la materia objeto de los actos acusados, habrá de declararse su nulidad, con excepción de la modificación introducida en la Circular Externa 58 de 2009 al “Título II”, “Entidades administradoras de planes de beneficios (EAPB)”, “Capítulo IV”, “Sistema de indicadores de alerta temprana”, al numeral 4º. Periodos y fechas de presentación” de la Circular Externa Única 47 de 2007, pues contra esta modificación no se propusieron en la demanda cargos de ninguna naturaleza.

Finalmente, en lo relacionado con la solicitud que formuló el apoderado de la SNS, con el fin de que se declarara la nulidad del auto mediante el cual se corrió traslado para alegar de conclusión, debido a que el poder inicialmente conferido lo fue únicamente para contestar la demanda, la Sala se abstiene de pronunciarse pues, de una parte, dicha solicitud se formuló extemporáneamente; de la otra, era deber de la entidad demandada estar al tanto de la evolución y trámite del proceso, además de que la causal de nulidad alegada no se encuentra dentro de las que contempla el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento contencioso administrativo por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE LA NULIDAD de la Circular Externa 3 de 27 de septiembre de 2011, y de la Circular Externa 58 de 27 de noviembre de 2009, con excepción de la modificación por esta introducida al “Título II”, “Entidades administradoras de planes de beneficios (EAPB)”, “Capítulo IV”, “Sistema de indicadores de alerta temprana”, al “numeral 4º. Periodos y fechas de presentación” de la Circular Externa Única 47 de 2007.

2. TIÉNESE al doctor Fernando González Moya como apoderado de la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con el poder y documentos anexos, visible a folios 213 a 218 del expediente.

En firme esta providencia, previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de mayo de 2013».

(12) Publicada en el Diario Oficial 47.549 de noviembre 30 de 2009.

(13) Publicada en el Diario Oficia 48.213 de octubre 5 de 2011.

(14) Publicada en el Diario Oficia 48.213 de 5 de octubre de 2011.

(15) La cual se transcribió el acápite “los hechos de la demanda” de esta providencia.

(16) Cuarto. Ordenar a la Superintendencia Nacional de Salud para que de manera pronta adopte las medidas indispensables con el fin de que las EPS e IPS - independientemente de si son públicas o privadas, laicas o confesionales - cuenten con las personas profesionales de la medicina así como el personal idóneo y suficiente para atender el servicio de interrupción voluntaria del embarazo bajo los supuestos previstos en la Sentencia C-355 de 2006 así como se abstengan de incurrir en exigencias adicionales inadmisibles - como las enumeradas por la Sala en el fundamento jurídico 8 de la presente sentencia y bajo entera observancia de las exigencias determinadas en el fundamento jurídico 31 de la misma. Lo anterior deberá suceder en todos los niveles territoriales con estricta consideración de los postulados de referencia y contrarreferencia asegurando, de esta manera, que dentro de las redes públicas de prestadores del servicio de salud en los niveles departamental, distrital y municipal se garantice el servicio de interrupción voluntaria del embarazo bajo las hipótesis establecidas en la Sentencia C-355 de 2006”.

(17) “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”.