Sentencia C-574 de julio 15 de 2003 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-574 de 2003 

Ref.: Expediente D-4462

Magistrado Ponente:

Alfredo Beltrán Sierra

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 112 de la Ley 788 de 2002 “por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial, y se dictan otras disposiciones”.

Actores: Luis Alfonso Acevedo Prada y otros.

Bogotá, D.C., quince de julio de dos mil tres.

EXTRACTOS: «II. Norma demandada

A continuación, se transcribe el texto de la disposición acusada. Texto tomado del Diario Oficial 45046, del 27 de diciembre de 2002.

LEY NÚMERO 788 DE 2002

“por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones”.

“ART. 112.—Cuenta única notarial. Establécese la cuenta única notarial como cuenta matriz de recaudo de los derechos que por todo concepto deban recibir o recaudar los notarios del país en desarrollo de las funciones que les son asignadas por las leyes y reglamentos que regulan el servicio notarial y de registro de instrumentos públicos. La cuenta única notarial será una cuenta bancaria que deben abrir los notarios a nombre de la notaría respectiva, en la cual depositarán todos los ingresos que obtenga la notaría con destino al notario, a los fondos o cuentas parafiscales del notariado, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, a la Superintendencia de Notariado y Registro y a los demás organismos públicos que deban recibir ingresos provenientes de los recaudos efectuados por los notarios.

A través de esta cuenta los notarios deberán hacer los pagos o transferencias a cada uno de los titulares de los ingresos recaudados sin causar el impuesto del tres por mil (3 x 1.000) a las transacciones financieras. La cuenta se constituye exclusivamente para recaudar los ingresos de la notaría y distribuirlos entre sus titulares y en ningún caso podrá usarse para hacer pagos o transferencias a terceros”.

(...)

VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4º de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de esta demanda, pues, el artículo acusado es de carácter legal.

2. Lo que se debate.

2.1. Los demandantes consideran que el deber de abrir la denominada cuenta única notarial, contenida en el artículo 112 de la Ley 788 de 2002, viola los artículos 13, 15, 83, 131 y 158 de la Constitución, por las razones que se resumen bajo los siguientes cargos: (1) La violación del principio de igualdad se produce porque a otros particulares que prestan un servicio público la ley no les impone el deber de abrir esta clase de cuenta bancaria. (2) Los derechos a la intimidad, a la reserva bancaria y a la autonomía de la voluntad, se afectan pues, la cuenta de que trata la disposición acusada implica que se le dé el manejo conjunto de la misma con otras personas, quienes pueden tener acceso a toda la información, lo que desconoce la reserva bancaria y puede poner en peligro la vida y la integridad física del notario al hacerse público el estado de la cuenta bancaria, teniendo en consideración la situación de criminalidad que vive el país. Además, se vulnera el derecho de las personas de decidir libremente si quieren celebrar o no un contrato bancario para el depósito de sus bienes. (3) Se desconoce el principio de la buena fe, en la medida en que si la actividad del notario es dar fe pública de los actos puestos a su consideración no se explica que al mismo tiempo se establezca un control de esta naturaleza en relación con la recaudación de impuestos. La cuenta única notarial constituye una obligación impregnada de desconfianza con el manejo de los recursos que reciben las notarías. (4) Se violan los artículos 131 y 158 de la Constitución, pues, en una ley que no es la que reglamenta el funcionamiento de las notarías, se dictan disposiciones atinentes a ellas, y, por esto mismo, se viola el principio de unidad de materia, al contemplar en una ley tributaria temas del servicio público notarial. (5) Finalmente solicitan los demandantes que si la Corte no declara la inexequibilidad de la norma, se decida su constitucionalidad condicionada en el sentido de que en la cuenta única notarial no deben depositarse conjuntamente los dineros de los derechos notariales personales de cada uno de los notarios.

2.2. Quienes intervinieron en este proceso y el señor Procurador se opusieron a que prosperaran estos cargos y, por el contrario, solicitaron a la Corte que se declare la exequibilidad de la disposición. Consideraron que no hay violación de la Constitución, por las razones expuestas en los antecedentes de esta providencia.

2.3. Se hará el análisis de cada unos de los cargos.

3. Análisis del cargo de violación del derecho de igualdad.

Los actores consideran que la obligación impuesta en la disposición acusada viola el derecho a la igualdad, porque otros particulares encargados de la prestación de un servicio público no son obligados a abrir una cuenta bancaria para depositar los recursos que por estos conceptos reciban.

Esbozado así el cargo, debe la Corte precisar que el mismo no está llamado a prosperar por una razón elemental: los actores parten de un supuesto equivocado, que es considerar que los particulares que ejercen la función pública de dar fe notarial se encuentran en un plano de igualdad con los particulares que prestan un servicio público. Como es un asunto que ya ha sido objeto de análisis constitucional, sólo hay que remitirse y reiterar lo que la Corte señaló en la Sentencia C-741 de 1998, sobre este preciso asunto. En este pronunciamiento se analizaron las razones por las que constitucionalmente son conceptos distintos las funciones que prestan los particulares encargados de un servicio público, como por ejemplo el suministro de electricidad o de transporte, con el ejercicio de la fe notarial, en razón de que la función de éstos últimos involucra, además del concepto de servicio público el ejercicio de la función pública, función que es propia del Estado. Explicó esta sentencia:

“3. El servicio notarial implica, conforme lo señala una de las disposiciones acusadas, el ejercicio de la fe notarial, por cuanto el notario otorga autenticidad a las declaraciones que son emitidas ante él y da plena fe de los hechos que él ha podido percibir en el ejercicio de sus atribuciones.

Esta finalidad básica del servicio notarial pone en evidencia que los notarios no desarrollan únicamente un servicio público, como podría ser el transporte o el suministro de electricidad, sino que ejercen una actividad, que si bien es distinta de las funciones estatales clásicas, a saber, la legislativa, la ejecutiva y la judicial, no puede ser calificada sino como una verdadera función pública.

En efecto, el notario declara la autenticidad de determinados documentos y es depositario de la fe pública, pero tal atribución, conocida como el ejercicio de la “función fedante”, la desarrolla, dentro de los ordenamientos que han acogido el modelo latino de notariado, esencialmente en virtud de una delegación de una competencia propiamente estatal, que es claramente de interés general.

Esta función es en principio estatal, ya que el notario puede atribuir autenticidad a determinados documentos y dar fe de ciertos hechos con plenos efectos legales únicamente porque ha sido investido por el Estado de la autoridad para desarrollar esa función. Esto significa que una persona que no ha sido designada formalmente por las autoridades públicas como notario o escribano, según la terminología de otros ordenamientos, no puede dar oficialmente fe de unos hechos o conferir autenticidad a unos documentos, por más de que sea la persona más respetada de la comunidad. En efecto, las aseveraciones de un particular que no es notario tienen el valor de un testimonio, que es más o menos creíble, según el valor que las autoridades le otorguen, pero tales aseveraciones no confieren, con efectos legales, autenticidad al documento, por cuanto no desarrollan la función fedante que, dentro del llamado sistema latino, se desarrolla bajo la égida del Estado y por delegación de éste.

(...)

6. Conforme a lo anterior, la Corte concluye que el servicio notarial es no solo un servicio público sino que también es desarrollo de una función pública (...)” (Sent. C-741/98, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero) (se resalta).

Salta entonces a la vista que la base de comparación de la que parten los demandantes es equivocada, porque, como lo advirtió la Corte en la sentencia en mención, el servicio notarial comprende no sólo la prestación de un servicio público sino que, además, desarrolla una función pública, carácter este último que hace a los notarios sustancialmente distintos a las demás personas privadas que suministran un servicio público.

Y, para abundar en aspectos que establecen diferencias entre estas dos clases de personas, hay que mencionar que a los notarios la ley les ha conferido la responsabilidad de ser directos colaboradores suyos en materia tributaria en el recaudo de algunos impuestos, contribuciones y aportes para entes estatales, función que no tienen otras personas privadas que prestan o suministran un servicio público.

Ante estas claras diferencias entre los notarios y los demás prestadores de servicios públicos, el cargo de violación del principio de igualdad no prospera.

4. Análisis del cargo de la presunta violación de los derechos a la intimidad, a la reserva bancaria.

Para los demandantes se afectan estos derechos pues, la cuenta de que trata la disposición acusada implica que se le dé el manejo conjunto de la misma por parte del notario al mismo tiempo que con otras personas, quienes pueden tener acceso a toda la información contable, lo que desconoce la reserva bancaria y puede poner en peligro la vida y la integridad física del notario, al hacerse público el estado de la cuenta bancaria, lo que se agrava con la situación de criminalidad que vive el país.

Sobre este cargo, respecto de la violación del derecho a la intimidad y a la reserva bancaria, hay simplemente que decir que al parecer corresponde a una lectura errada o incompleta de la norma, porque, si la misma se lee detenidamente, no se llega a la conclusión a la que llegan los demandantes.

En efecto, la cuenta única que debe abrir el notario no es conjunta. Por el contrario, el artículo acusado establece expresamente que la debe abrir el notario. Dice la norma, en el inciso primero, que se trata de una cuenta bancaria que “deben abrir los notarios a nombre de la notaría respectiva”. No pueden confundirse, como al parecer lo hacen los actores, dos personas distintas: el titular de la cuenta bancaria, que es indudablemente el notario, con los titulares de las sumas recaudadas por el notario. Son personas diferentes, tal como lo explica la norma.

Tampoco es manejada por otras personas distintas al notario. Es más, la disposición es clara en el sentido de que el titular, quien tiene el manejo y la responsabilidad exclusiva de la cuenta, es el notario, puesto que así lo contempla la propia norma al señalar que “los notarios deberán hacer los pagos o transferencias a cada uno de los titulares de los ingresos recaudados, sin causar el impuesto del tres por mil (3 x 1.000) a las transacciones”. Además, se señala que la cuenta se constituye exclusivamente para recaudar los ingresos de la notaría y “distribuirlos ente sus titulares” ¿por quién? Obviamente por el notario que es el titular de la misma.

Obsérvese, entonces, que la disposición acusada, en ninguna parte contempla la posibilidad de que la cuenta sea abierta en forma conjunta por personas distintas al notario, ni que su manejo ni la disposición de los dineros allí depositados se realice en forma conjunta por quien no sea su titular, y que sólo éste es quien puede hacer los pagos y transferencias a los titulares de los ingresos recaudados. Tampoco nada dice la disposición sobre la posibilidad de dejar sin efectos la reserva bancaria, por lo que debe entenderse que, en esta materia, tal reserva se rige por las normas generales en este tema, y, en especial, sobre cuándo es procedente legalmente levantarla.

Siendo ello así, no tiene asidero jurídico la afirmación de los actores en el sentido de que se da la violación del derecho a la intimidad y a la reserva bancaria.

Asunto distinto es el derecho del Estado, a través de sus órganos de control, de requerir al notario para que dé información contable de los ingresos que recibe o recauda en desarrollo de la función pública que le está asignada. Esta intervención del Estado, le permitirá a determinados servidores públicos, sólo en razón de sus funciones, conocer el monto y el manejo de los dineros depositados en la cuenta bancaria de que trata la norma, lo que constituye, precisamente, una de las atribuciones del Estado contenida en el inciso final del artículo 15 de la Constitución.

Resulta obvio que los servidores públicos competentes para ejercer esta clase de controles estatales, son empleados cuyas funciones están regladas por la ley y, en su carácter de servidores públicos están sometidos a las normas disciplinarias. Es decir, son empleados que no pueden ir más allá de sus atribuciones legales, ni pueden divulgar por fuera de los procesos investigativos, los asuntos que conocen en virtud del ejercicio de sus funciones, so pena de incurrir en faltas disciplinarias e incluso penales.

Por lo tanto, no es cierto lo afirmado por los demandantes que se violan los derechos a la intimidad y a la reserva bancaria.

5. Análisis del cargo de presunta violación del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución.

Para los demandantes se desconoce el principio de la buena fe, en la medida en que si la actividad del notario es dar fe pública de los actos puestos a su consideración, no se explica que al mismo tiempo la ley establezca un control sobre los dineros que ingresan a la notaría. Consideran que se trata de una obligación impregnada de desconfianza con la función notarial.

Para la Sala este cargo parte de dos presupuestos equivocados: primero, los actores confunden la función de dar fe pública con el principio de la buena fe; y, segundo, consideran que el principio de la buena fe le impide al Estado ejercer controles sobre los ingresos recaudados por quienes, por ley, tienen tal responsabilidad.

Sobre el primer equívoco, sólo hay que mencionar que la Corte ha desarrollado ampliamente el concepto de la función testimonial de autoridad, encomendada a los notarios, en cuanto implica la guarda de la fe pública, cuyas características resulta pertinente recordar, así:

“En síntesis, las principales notas distintivas del servicio notarial, tal como se expuso en la Sentencia C-1508 de 2000, son: (i) es un servicio público, (ii) de carácter testimonial, iii) que apareja el ejercicio de una función pública, (iv) a cargo normalmente de los particulares en desarrollo del principio de descentralización por colaboración y (v) a los cuales se les otorga la condición de autoridades” (Sent. C-1212/2001, M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería).

Desde esta óptica, hay que decir que la norma acusada en nada afecta la función propiamente notarial, pues, la obligación de abrir una cuenta única corresponde a asuntos meramente procedimentales dejando intacto el núcleo esencial de la función fedataria. En efecto, una cosa son las competencias relacionadas con la función pública y el ejercicio de la fe notarial, que se desarrolla sólo en el ámbito señalado en la ley y de acuerdo con las precisas competencias establecidas por el legislador (D. 960/70, art. 3º) y otra, que el ejercicio de la fe notarial se extienda indistintamente a todos los demás actos que realice el notario por fuera de tal ejercicio, como son por ejemplo, los actos propios que implica el recaudo de tributos o contribuciones, que corresponde a actividades que realiza el notario no en función fedataria, sino en virtud de la delegación legal de cooperación con el fisco en la labor de recaudo del impuesto. Asuntos que son claramente distintos.

De allí que no resultan válidas ni la premisa ni la conclusión de los actores en el sentido de que si el notario tiene la función de dar fe notarial, todos sus actos quedan revestidos de la misma calidad.

Además, es corolario necesario señalar que así como el legislador delega en algunas personas de derecho público o privado el deber de contribuir con el Estado en asuntos relativos al recaudo de tributos y contribuciones a favor del fisco o con destino a entidades públicas, así mismo, el Estado, tiene deber constitucional de establecer los controles que estime necesarios para procurar que estos dineros efectivamente ingresen a las arcas del Estado. En el presente caso, el legislador consideró que la apertura de la cuenta única es una herramienta apropiada para facilitar esta labor de control, y en este sentido no hay vulneración de la Carta.

Cosa distinta sucede con la exigencia contenida en la norma de que además de los dineros con destino a “los fondos o cuentas parafiscales del notariado, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, a la Superintendencia de Notariado y Registro y a los demás organismos públicos”, se depositen los recursos destinados al notario, pues, esta exigencia sí constituye una indebida intromisión en la autonomía de la voluntad de los notarios, por las razones que se explicarán en el punto 7 de esta providencia.

6. Análisis del cargo de violación de los artículos 131 y 158 de la Constitución.

Para los demandantes la disposición vulnera la Constitución en estos dos artículos, 131 y 158, pues, en una ley, que no es la que reglamenta el funcionamiento de las notarías como lo ordena el artículo 131 de la Carta, se dictan disposiciones atinentes a ellas, y, por esto mismo, se viola el principio de unidad de materia, al contemplar en una ley tributaria temas del servicio público notarial.

Al respecto, hay que señalar que desde el año de 1993, la Corte ya había asumido el análisis de un cargo semejante, cuando se demandó el artículo 135 de la Ley 6ª de 1992, que establece el aporte especial a cargo de las notarías con destino a la administración de justicia. En la Sentencia C-333 de 1993, la corporación señaló:

“18. El doctor Luis Carlos Sáchica en su demanda asevera que el artículo 131 de la Constitución Política consagró para las notarías un régimen especial y excepcional respecto del ordinario en aspectos tan esenciales como los relativos a la regulación del servicio que prestan, la ordenación de sus relaciones laborales, su designación y la contribución fiscal en favor de la administración de justicia. En lo que concierne a esta última materia reclama para el denominado “aporte” una fuente normativa distinta a la del artículo 150-12 de la Constitución Política —ella justamente encontraría acomodo en el artículo 131 de la Constitución Política—, en atención precisamente a su naturaleza no impositiva que, a su juicio, sugiere “una concertación sobre su cuantía y forma de pago”. Concluye el actor que por lo expuesto, el “tributo especial” no ha debido consagrarse en una ley ordinaria sino en el estatuto legal aplicable a las notarías y expedido con base en las facultades especiales del legislador consignadas en el citado artículo 131 de la Constitución Política.

19. No se descubre, en primer término, de la revisión de los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, indicio alguno de que la intención del constituyente hubiera sido las de reservar la materia notarial a una ley especial de modo que por fuera de ésta su tratamiento en una “ley ordinaria” devendría inconstitucional. Baste a este respecto, para corroborar el aserto de la Corte, aludir brevemente a los cambios que en punto de notariado se debatieron y finalmente aprobaron en la Asamblea Nacional Constituyente” (Sent. C-333/93, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

De acuerdo con lo anterior, no se da la violación del artículo 131 de la Carta, ni tampoco se vulnera el principio de unidad de materia de que trata el artículo 158 de la Constitución. El primero, porque no era el propósito del constituyente reservar en una sola ley todo lo concerniente a la regulación notarial, y el segundo, por la evidente conexidad entre el tema de la Ley 788 de 2002 “por la cual se expiden hormas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial, y se dictan otras disposiciones”, y la fijación de un procedimiento a cargo de los notarios en relación con la forma como deben depositarse los ingresos que por todo concepto reciba la notaría, que surge, en razón de la función de responsable del recaudo de impuestos y aportes. Dineros que van a la tesorería general de la Nación, en desarrollo de la colaboración en materia tributaria que la ley le asignó a los notarios, tal como se ha señalado.

En consecuencia, tampoco prospera este cargo.

7. Inexequibilidad de la expresión “al notario” contenida en la disposición acusada. Violación de la garantía constitucional de la autonomía de la voluntad.

Los actores señalan que la exigencia de que se depositen los dineros destinados a los notarios desconoce el derecho a la autonomía de la voluntad que, en este caso, consiste en que se limita el derecho de cada persona de elegir si realiza o no la apertura de un contrato bancario para el depósito de sus bienes.

Frente a este cargo, la Corte señala lo siguiente: la obligación de abrir una cuenta única notarial no viola los artículos de la Constitución en la forma como fueron expuestos por los demandantes, tal como se explicó en los puntos anteriores. Sin embargo, la Sala observa que sí existe violación a la Carta en cuanto a que la disposición no hace la necesaria distinción entre la obligación de depositar todos los ingresos con destino a los “fondos o cuentas para fiscales del notariado, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, a la Superintendencia de Notariado y Registro y a los demás organismos públicos que deban recibir ingresos provenientes de los recaudos efectuados por los notarios” y los ingresos con destino al notario. Por el contrario, la disposición acusada mezcla dentro de una misma cuenta bancaria dineros que tienen origen y destinación claramente distintas.

Para la Corte, el hecho de que la disposición no sólo no hubiere previsto esta necesaria distinción, y, por el contrario, hubiere impuesto al notario ,el deber de depositar los dineros destinados a él mismo en la cuenta única, desconoce claramente el principio constitucional de la garantía de la autonomía de la voluntad, porque le exige a unos determinados ciudadanos —los notarios— la obligación de abrir una cuenta bancaria para depositar sus ingresos, sin dejarlos en libertad de decidir si lo quieren hacer o no, y se inmiscuye en determinaciones propias de las personas como son sus decisiones relativas al manejo de sus propios dineros, a saber: si quieren depositarlos en una cuenta bancaria, o en títulos, CDTs, e inclusive si su deseo es manejar sus dineros en efectivo, dejándolos en una caja de seguridad. Son decisiones, se repite, que corresponden a la órbita misma de la persona, sobre las cuales no tiene injerencia el legislador.

Además, esta obligación contenida en el artículo 112 acusado resulta desproporcionada y ajena al entendimiento cabal de que en un Estado de derecho resulta inadmisible que el legislador imponga una exigencia de estas características a un ciudadano, que no obstante ostentar la condición de notario, sus derechos concernientes a la autonomía de la voluntad, continúan incólumes.

Es por ello, que la expresión “al notario” se declarará inexequible.

Por otra parte, observa la Corte que los entes estatales de control disponen de herramientas constitucionales y legales para verificar que los dineros depositados en las notarías lleguen a su destino final, siendo la cuenta única notarial una de tales herramientas, no la única. Por ello, la declaración de inexequibilidad que la Corte hará de la expresión “al notario”, debe entenderse como el restablecimiento del equilibrio entre la garantía del respeto a la autonomía personal prevista en la Constitución y la obligación del Estado de ejercer sus funciones de control y vigilancia, en este caso, sobre los dineros que están destinados de una u otra manera, a la tesorería general de la Nación, para que éstos lleguen efectivamente a su destino, que en últimas, es el propósito del artículo 112 de la Ley 788 de 2002.

En conclusión: por todo lo anteriormente explicado, se declarará la exequibilidad del artículo 112 de la Ley 788 de 2002, por los cargos estudiados, salvo la expresión “al notario”, que se declarará inexequible.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar, por los cargos estudiados, exequible el artículo 112 de la Ley 788 de 2002 “por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial, y se dictan otras disposiciones”, salvo la expresión “al notario” que se declara inexequible.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

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