Auto 2017-00239 de noviembre 28 de 2019

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001-03-24-000-2017-00239-00

Consejero Ponente:

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Referencia: Medio de control de nulidad

Demandante: Francisco Ignacio Herrera Gutiérrez

Demandados: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil

Tema: Procedencia de la suspensión provisional de los apartes enjuiciados al configurarse un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil

Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

Solicitud de suspensión provisional de acto administrativo

El despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de algunos acápites del numeral 3.10.1.8.2 del artículo primero de la Resolución 2466 de 29 de septiembre de 2015 “Por la cual se modifican y adicionan unos numerales a la Norma RAC 3 de los reglamentos aeronáuticos de Colombia”, acto administrativo expedido por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

I. Antecedentes

I.1. La demanda

El ciudadano Francisco Ignacio Herrera Gutiérrez, actuado en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad(1), presentó demanda ante esta Corporación en contra de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, con ocasión de la expedición de la normativa contentiva de los acápites acusados y con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas:

“[…] Que es nula por ilegal la parte reseñada abajo del artículo primero numeral 3.10.1.8.2 de la Resolución 2466 de septiembre 29 de 2015 expedida por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, “Por la cual se modifican y adicionan unos numerales a la Norma RAC 3 de los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia” […]”(2).

I.2. Solicitud de suspensión provisional

I.2.1. En escrito que obra en cuaderno separado(3), el actor solicitó la suspensión provisional de los acápites subrayados del numeral 3.10.1.8.2 del artículo primero de la Resolución 2466 de 29 de septiembre de 2015, “Por la cual se modifican y adicionan unos numerales a la Norma RAC 3 de los reglamentos aeronáuticos de Colombia”.

I.2.2. El actor señaló que se advierte la vulneración “ostensible” de normas de carácter superior, en tanto que “[…] basta con hacer una comparación simple del precepto demandado con las normas de carácter superior para concluir de bulto que la acusada es evidentemente violatoria de aquellas […]”(4).

Para sustentar su aseveración expuso los siguientes argumentos:

“[…] el Estatuto del Consumidor, norma de carácter superior por ser además una ley estatutaria (sic), consagra una serie de prerrogativas para el consumidor en punto al ejercicio de su derecho de retracto en tratándose de ventas por métodos no tradicionales o a distancia, como las que se hacen a través de internet, que en particular son las siguientes:

1. El derecho de retracto se aplica a todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia.

2. Se aplica a todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días.

3. El término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios, salvo en los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor.

4. El proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno.

Por su parte la norma demandada, que ni siquiera tiene carácter de ley y mucho menos de ley estatutaria, establece condiciones diferentes y más onerosas para el ejercicio del derecho de retracto por parte del consumidor para el caso de adquisición de tiquetes aéreos cuando ellos se adquieren a través de métodos no tradicionales o a distancia así:

1. Podrá ser ejercido, a través de cualquier canal de atención del vendedor, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas corrientes siguientes a la operación de compra.

2. Solo podrá ser ejercido con una anterioridad igual o mayor a ocho (8) días calendario entre el momento de su ejercicio oportuno y la fecha prevista para el inicio del vuelo para operaciones nacionales. En caso de operaciones internacionales, el término será igual o mayor a quince (15) días calendario.

3. La retención que se hace al pasajero se efectuará a favor del transportador. Será equivalente a sesenta mil pesos ($ 60.000) para tiquetes nacionales o a cincuenta dólares estadounidenses (US $ 50) para tiquetes internacionales.

Como se oberva (sic) de la simple comparación de las normas transcritas, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, mediante Reglamento (acto administrativo), modificó el Estatuto del Consumidor (ley estatutaria sic)) en el punto de compras efectuadas a través de métodos no tradicionales o a distancia, estableciendo condiciones más onerosas para su ejercicio en detrimento de los derechos del consumidor, situación que amerita la suspensión provisional de la norma acusada […]”(5).

Así las cosas, a juicio del actor, la expresiones demandadas imponen condiciones más onerosas a las existentes en el Estatuto del Consumidor (L. 1480/2011), en cuanto al derecho de retracto que pueden ejercer los consumidores, con ocasión de la adquisición de tiquetes aéreos por los métodos no tradicionales o a distancia a que se refiere el Decreto 1499 de 12 de agosto de 2014(6).

Ahora bien, teniendo en cuenta que el actor, en su solicitud de medida cautelar se remite a lo expuesto en la demanda, el despacho procede a citar los argumentos que esbozó para solicitar la nulidad de la norma acusada, a saber:

En primer término, señala que la norma demandada resulta contraria “[…] de forma ostensible al ordenamiento constitucional, en la medida en que regula de forma restrictiva los derechos del consumidor aeronáutico, restringiendo sus derechos derivados del Estatuto del Consumidor por vía reglamentaria […]”(7).

Para sustentar su aseveración el actor aduce dos razones:

La primera está referida a que es el propio Reglamento Aeronáutico el que reconoce que todas las disposiciones contenidas en el mismo, son aplicables a toda actividad de aeronáutica civil y a toda persona natural o jurídica nacional o extranjera que las desarrolle, siempreycuandoellonoresulteincompatibleconlasleyesoreglamentosvigentesenelordenamientojurídicocolombiano, y, en este caso, es evidente la incompatibilidad que se presenta entre la norma acusada y el Estatuto del Consumidor.

La segunda está asociada a que la norma acusada no está conforme con el ordenamiento jurídico vigente, con la precisión consistente en que un reglamento expedido por el Gobierno Nacional, en ningún caso, puede tener la entidad de modificar una disposición legal que el actor considera es de carácter estatutario.

Es así como el actor señala que la Ley 1480 de 2011, constituye la norma marco general de las disposiciones aplicable a las relaciones de consumo entre proveedores y consumidores, la cual establece, en materia contractual, unas determinadas condiciones para el ejercicio del derecho de retracto por parte de los consumidores; mientras que el Reglamento Técnico de Aeronáutica (norma especial), al consagrar la misma figura, estipula unas condiciones para el consumidor más onerosas que las que contempla el propio Estatuto del Consumidor.

En ese orden de ideas, el actor aduce que aún con la salvedad de que el Estatuto del Consumidor tenga un carácter supletivo o subsidiario en materia de relaciones de consumo, debe analizarse, en cada situación, si la regulación especial resulta igual o más favorable a los consumidores, que la aplicación de lo dispuesto en la Ley 1480 de 2011; y concluye, entonces, que en caso de la disposición especial no brinde al menos igual o la misma protección que la que otorga el Estatuto del Consumidor, se deberá aplicar este última y no la regulación especial(8). Lo anterior, en aplicación del principio de favorabilidad del consumidor.

Finalmente, el actor señala que, de acuerdo a los pronunciamientos del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, la potestad reglamentaria no le permite al Ejecutivo restringir la aplicación de la ley reglamentada o ampliar el espectro de su aplicación. En este caso la Ley 1480 de 2011 - Estatuto del Consumidor, solo podría ser modificada o adicionado por una ley de su mismo rango normativo, es decir, por otra ley estatutaria, y no por un reglamento expedido por la autoridad aeronáutica.

II. Traslado de la solicitud de la medida cautelar

II.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil(9), a la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa(10) y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado(11), para que en el término de cinco (5) días se pronunciaran sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del CPACA.

II.2. Las entidades mencionadas guardaron silencio en esta etapa procesal.

III. Consideraciones del despacho

III.1. Norma enjuiciada

El actor solicita la suspensión provisional de los acápites que a continuación se resaltan y subrayan del numeral 3.10.1.8.2 del artículo primero de la Resolución 2466 de 29 de septiembre de 2015 “Por la cual se modifican y adicionan unos numerales a la Norma RAC 3 de los reglamentos aeronáuticos de Colombia”:

“[…] ART. 1º—MODIFÍCASE y adiciónese los siguientes numerales de la RAC 3 de los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia, así:

[…].

3.10.1.8.2. Retracto en caso de ventas efectuadas a través de métodos no tradicionales o a distancia a que se refiere el Decreto 1499 de 2014.

En los contratos para la prestación del servicio de transporte aéreo de pasajeros que se perfeccionen a través de los mecanismos de venta a que se refiere el Decreto 1499 de 2014, se entenderá pactado el derecho de retracto en favor del adquirente del tiquete, de acuerdo a lo siguiente:

a) Podrá ser ejercido, a través de cualquier canal de atención del vendedor, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas corrientes siguientes a la operación de compra;

b) Solo podrá ser ejercido con una anterioridad igual o mayor a ocho (8) días calendario entre el momento de su ejercicio oportuno y la fecha prevista para el inicio del vuelo para operaciones nacionales. En caso de operaciones internacionales, el término será igual o mayor a quince (15) días calendario;

c) Aplica para las ventas efectuadas a través de métodos no tradicionales o a distancia a que se refiere el Decreto 1499 de 2014;

d) Las anteriores condiciones, son indispensables y no son excluyentes entre sí;

e) La retención que se hace al pasajero se efectuará a favor del transportador. Será equivalente a sesenta mil pesos ($ 60.000) para tiquetes nacionales o a cincuenta dólares estadounidenses (US $ 50) para tiquetes internacionales, aplicando la tasa de cambio oficial aprobada por el Banco de la República para el día en que el pasajero comunique al transportador o agente de viajes su decisión de retractarse. En todo caso, el valor retenido no podrá ser superior al diez por ciento (10%) del valor recibido por concepto de tarifa, excluyendo tasas, impuestos y tarifa administrativa;

f) Las sumas establecidas en el presente numeral, serán reajustadas el primero de febrero de cada año de acuerdo con el aumento en el índice de precios al consumidor (IPC) del año inmediatamente anterior;

g) La aerolínea o agente de viajes que vendió el tiquete, deberá reembolsar el dinero al pasajero en un plazo máximo de treinta (30) días calendario a partir de la comunicación del retracto;

h) Si el pasajero ejerce su derecho de retracto ante la agencia de viajes que realizó la venta del tiquete como intermediario, esta procederá al reembolso del dinero a que haya lugar, una vez la aerolínea ponga a su disposición el monto correspondiente, sin perjuicio del plazo de treinta (30) días previsto en el inciso anterior para que el reembolso del dinero al pasajero se haga efectivo;

i) El pasajero tendrá derecho a la devolución de la tasa aeroportuaria. Se excluyen aquellas tasas, impuestos y/o contribuciones que por regulación no sean reembolsables;

j) El vendedor deberá informar al comprador tanto en el proceso de adquisición del servicio, como en el momento de haberse expedido el tiquete o boleto aéreo, las condiciones para ejercerlo, como también todas aquellas consecuencias que se desprendan de su ejecución, de conformidad con lo previsto en el numeral 3.10.1.1.1 del RAC, artículo 46 de la Ley 1480 de 2011. […]”. (Subrayas fuera de texto).

III.2. Normas violadas

En el escrito de la demanda, la parte actora considera que la disposición acusada transgrede el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el numeral 1.1.1 del Reglamento Aeronáutico de Colombia y la Ley 1480 de 2011.

III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

III.3.1. Sobre la finalidad(12) de las medidas cautelares, la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

“[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]”(13).

III.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero solo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley(14).

III.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

III.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte - debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

III.3.5. En cuanto a la regulación de las medidas cautelares contenidas en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (num. 4º), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (num. 1º primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (nums. 1º segunda parte, 2º y 3º), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (nums. 2º y 3º), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa(15).

III.3.6. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

III.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, este cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”(16). No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criteriodeproporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]”. (Resaltado fuera del texto).

III.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799, C.P. doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]”(17). (Negrillas fuera del texto).

III.4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado

III.4.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo(18), se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231(19) y siguientes del CPACA.

III.4.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]”(20).

III.4.3. De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (D. 1/84), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas(21).

III.4.4. Acerca de la forma en la que el juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799), sostuvo:

“[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquel con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]”. (Resaltado fuera del texto).

III.4.5. Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala, se trata de “[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]”(22).

III.4.6. Dicho lo anterior, es menester indicar que la Sección Tercera de esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015(23), citado anteriormente, ha señalado que:

“[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]”. (Subrayado y resaltado fuera de texto)

III.4.7. Asimismo, en auto de 6 de septiembre de 2018(24), la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con los citados requisitos, indicó:

“[…] El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo. Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una “manifiesta infracción”(25), argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.

Veamos la nueva redacción del artículo 231:

[…].

Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas; (ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.-; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación; (viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc.

Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1º y 2º del artículo 231 del CPACA, es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas suspensión de los efectos del acto demandado resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo(26). El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así:

“[...] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]”(27). […]”. (Subrayado y resaltado fuera de texto).

III.4.8. Ahora bien, la visión anterior ha sido compartida por esta Sección, que en el auto de 27 de agosto de 2015(28), subrayó lo siguiente:

“[…] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la jurisprudencia y la doctrina denominan fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) […]” (Subrayado y resaltado fuera de texto).

III.4.9. En igual sentido, en el auto de 6 de septiembre de 2019(29), se indicó lo siguiente:

“[…] A su turno, el artículo 231 del CPACA, definió que, para decretar una medida cautelar, incluida la suspensión provisional, se deben reunir los siguientes requisitos, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.4.10. Por su parte, la doctrina se ha pronunciado en relación con los requisitos para adoptar las medidas cautelares, en la siguiente forma:

“[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo con la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, por lo que es sable entender que en el escenario de las medidas cautelares el juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de las medidas cautelares el juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]”(30). (Subrayado y resaltado fuera de texto).

“[…] 5. Requisitos para el decreto de medidas cautelares […] En el estudio de los requisitos para decretarlas, inicia el artículo 231 que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, procede la suspensión provisional de los efectos del mismo, por violación de las disposiciones invocadas en la demanda, o en la solicitud separada, cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Con esta redacción desaparece la violación directa o manifiesta y se le da al juez la posibilidad de elucubración, para que utilice la fórmula universal del uso del buen derecho, mucho más cuando se trate de un (sic) acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que en este evento además, el juez tendrá que exigir, al menos sumariamente, la prueba del perjuicio ocasionado con la expedición del acto administrativo cuestionado, pero igualmente y con el principio fumus boni iuris tomará la decisión de suspender o no los efectos de dicho acto […]”(31).

III.4.11. De acuerdo con lo anterior, no puede señalarse que unos son los requisitos para decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos y otros que corresponden a las demás cautelas.

III.4.12. Al respecto, es posible afirmar que el legislador estableció, para el caso de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, el requisito de la apariencia de buen derecho fumus boni iuris que corresponde a la acreditación —preliminar— de la violación de las disposiciones invocadas —en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado— surgida de su confrontación con los actos administrativos enjuiciados o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud —apariencia de ilegalidad—.

III.4.13. Ahora bien, resulta inherente a la cautela de suspensión provisional el requisito del perjuicio de la mora periculum in mora en tanto que no puede permitirse y resulta perjudicial para el interés general y el Estado de derecho, que un acto administrativo catalogado —inicialmente— como contrario al ordenamiento jurídico, siga surtiendo sus efectos mientras se decide en forma definitiva el proceso en el cual está siendo enjuiciado, lo cual hace pertinente una decisión provisional en tiempo justo.

IV. El caso concreto

IV.1. La parte actora solicita la suspensión provisional de los acápites anteriormente resaltados (fl. 6) del numeral 3.10.1.8.2 del artículo primero de la Resolución 2466 de 29 de septiembre de 2015, “Por la cual se modifican y adicionan unos numerales a la Norma RAC 3 de los reglamentos aeronáuticos de Colombia”, acto administrativo expedido por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

Como se anotó líneas atrás, son dos las razones por las cuales el actor afirma que es “ostensible” la vulneración de normas de carácter superior por el precepto reglamentario demandado(32), a sabe:

(i) Es el propio Reglamento Aeronáutico de Colombia el que reconoce que sus disposiciones se aplican a todas las actividades aeronáuticas civiles y a toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera que desarrolle tales actividades, siempreycuandonoresultenincompatiblesconlasleyesvigentes; incompatibilidad que, según el actor, se presenta en esta oportunidad por cuanto la norma acusada restringe y adiciona requisitos para el ejercicio del derecho de retracto de los consumidores y, por ende, establece condiciones más onerosas que las consagradas en el Estatuto del Consumidor - Ley 1480 de 12 de octubre de 2011(33), en lo atinente a la compra de tiquetes aéreos por medios no tradicionales o a distancia de que trata el Decreto 1499 de 12 de agosto de 2014(34).

Para sustentar su afirmación, el actor trae a colación el contenido del artículo 1.1 del Reglamento Aeronáutico, norma que consagra las disposiciones generales y los principios rectores de los dichos reglamentos y el ámbito de aplicación los mismos. Dicho artículo es del siguiente tenor:

“[…] 1.1. Normas generales y principios rectores de los reglamentos aeronáuticos.

1.1.1. Ámbito de aplicación.

LasnormascontenidasenlosReglamentosAeronáuticossonaplicablesdemanerageneralatodaactividaddeaeronáuticacivilyatodapersonanaturalojurídica,nacionaloextranjeraquelasdesarrolle; […] siempre y cuando ello no resulte incompatible con las leyes o reglamentos de dicho Estado, ni con los Convenios Internacionales vigentes en materia de aviación civil […]”(35) (negrillas y subrayas fuera de texto).

Con base en el texto reglamentario transcrito, el actor pone de relieve que el propio Reglamento Técnico es el que preceptúa que sus disposiciones son aplicables a todas las actividades aeronáuticas y a todas las personas naturales o jurídicas que las desarrollen, siempre y cuando tales preceptos no resulten incompatibles con la normatividad vigente y, en el presente caso, se presenta tal excepción toda vez que es clara la incompatibilidad entre la norma acusada y el Estatuto del Consumidor, en cuanto al derecho de retracto se refiere.

(ii) En la misma línea de análisis, el actor aduce que un reglamento expedido por un funcionario del Gobierno Nacional, en ningún caso puede tener la entidad para modificar una disposición legal del Estatuto del Consumidor, por lo que se evidencia que la norma acusada no está conforme con el ordenamiento jurídico vigente.

Manifiesta que el Estatuto del Consumidor, al regular las relaciones de consumo y la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor, dispone que “[…] en la interpretación de las normas de protección al consumidor y a efectos de resolver un posible conflicto entre normas que regulan un sector particular y las normas de la Ley 1480 de 2011, se debe tener en cuenta el principio de favorabilidad […]”(36), señalando que tal aspecto no se consideró al momento de expedir la norma acusada.

En tal sentido señala que cuando se presenta alguno de los supuestos contemplados en el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011, respecto del derecho de retracto de los consumidores frente a compras o adquisición de bienes y servicios a través de métodos no tradicionales o a distancia, dicha norma debe aplicarse, aún ante la existencia de disposiciones especiales que consagran la misma figura en los Reglamentos Aeronáuticos, en tanto esta últimas resultan más onerosas que las establecidas en el Estatuto del Consumidor.

Al respecto agrega que: “[…] la norma demandada es abiertamente ilegal, pues establece condiciones más onerosas que las contenidas en el Estatuto del Consumidor para el ejercicio del derecho de retracto en caso de ventas de tiquetes aéreos efectuadas a través de métodos no tradicionales, pues exige que el retracto se haga dentro de las 48 horas corrientes siguientes a la compra (no los 5 días del estatuto), con una anterioridad igual o mayor a 8 días calendario para vuelos nacional y a 15 para vuelos internacionales y además permite a la aerolínea retener dineros por concepto de retracto […]”(37).

Asimismo, el actor aduce que, de acuerdo a los pronunciamientos del Consejo de Estado “[…] la potestad reglamentaria no permite al Ejecutivo restringir la aplicación de la ley reglamentaria o, a contrario sensu, ampliar el espectro de su aplicación a situaciones no consagradas en la norma reglamentada […]”(38).

Finalmente, el actor concluye lo siguiente:

“[…] En el presente caso es claro que la Ley 1480 de 2011 es una ley estatutaria, que para su modificación requiere de la aprobación de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y su trámite debe efectuarse en una sola legislatura […] Si esto no ocurre, tendrá que ser presentada nuevamente desde el principio, en razón a que tiene un rango superior sobre las demás leyes y su estudio es de carácter prioritario […]”.

“[…] De acuerdo con lo anterior, no resulta posible que una autoridad administrativa, en este caso la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, modifique una ley estatutaria (sic) mediante la expedición de un reglamento, particularmente además cuando establece condiciones más onerosas para el consumidor de un determinado producto, sin que tal modificación esté permitida por el mismo estatuto, como en esta situación […]”(39).

IV.2. Una vez efectuada la reseña anterior y con miras a resolver sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, el despacho considera necesario referirse, preliminarmente, a los siguientes temas: (i) el concepto de derecho de consumo y los derechos de los consumidores y usuarios como derecho colectivo; (ii) el Estatuto del Consumidor (naturaleza, ámbito de aplicación y carácter de sus normas); (iii) las funciones de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y el ámbito de aplicación de los Reglamentos Aeronáuticos; (iv) el derecho de retracto de los consumidores de tiquetes de transporte aéreo; (v) el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de funcionarios del Gobierno Nacional; y, finalmente, procederá a (vi) resolver la procedencia de la medida cautelar.

IV.2.1. Elconceptoderelacióndeconsumoylosderechosdelosconsumidoresyusuarioscomoderechocolectivo

En relación con este tema debe destacarse, en primer lugar, que el artículo 78(40) de la Constitución Política establece la necesidad de la regulación del control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad y hace alusión a la información que es necesario suministrar al público en su comercialización. Igualmente se refiere a la responsabilidad de los productores y comercializadores que atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. La norma constitucional dispone:

“[…] ART. 78.—La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. // Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos […]”.

Por su parte, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se pronunció respecto a lo que constituye una relación de consumo en sentencia del 30 de abril de 2009, en los siguientes términos:

“[…] La relación de consumo constituye una particular categoría que surge entre quienes se dedican profesionalmente a elaborar o proveer bienes o prestar servicios con quien los adquiere con el fin de consumirlos; y es precisamente el consumidor, quien, por encontrarse en condiciones de vulnerabilidad económica y desequilibrio, es destinatario de una especial protección normativa; por supuesto que la profesionalidad del productor que lo hace experto en las materias técnicas científicas en torno de las cuales realiza su labor, su sólida capacidad económica, su vocación para contratar masivamente, las modalidades de contratación a las que acude, entre muchas otras particularidades, lo sitúan en un plano de innegable ventaja negocial que reclama la intervención de legisladores y jueces con miras a reestablecer el equilibrio perdido […]” (subrayas fuera de texto).

Ahora bien, en relación, propiamente, con el alcance del derecho del consumidor como derecho colectivo, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“[…] l derecho de consumidores y usuarios se enmarca dentro de los derechos colectivos cuya interpretación la determina, entre otros principios, el principio de Estado social que se consagra en el artículo 1º de la Constitución. Enestesentido,sehaentendidoqueelcontenidodeestederechoapuntaalaprotecciónsustancialdelosciudadanosqueentranenrelaciónconproveedoresydistribuidoresdebienesyservicios,respectivamente.DichaconcepcióndeprotecciónsustancialenuncontextodeEstadosocialesplenamentedistinguibledelaconcepciónliberalbasadaenunarelaciónenigualdaddecondicionesyabsolutalibertaddenegociaciónentreconsumidoryproductorodistribuidordebienes,oprestadordeservicios,lacualesunasituaciónfictaenlagranmayoríadeloscasosenquedicharelaciónsepresenta […]”(41).

Por su parte, esta Sección, en relación al derecho de los consumidores como derecho colectivo, se ha pronunciado en los siguientes términos:

“[…] El derecho colectivo a la protección de los consumidores.

Aun cuando el artículo 88 de la Constitución no alude expresamente a los derechos de los consumidores como susceptibles de protección por vía de las acciones populares, en desarrollo de la habilitación al legislador para reconocer otros derechos de esta índole contenida en esta disposición, el literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 les otorga esta calidad. Setrata,contodo,deunadecisiónlegalquetieneunfirmesustentoconstitucional. Elreconocimientoquehacenlosartículos78y369delaConstitucióndelosconsumidoresyusuarioscomounsegmentoespecíficodelapoblación,alcualsereconoceunconjuntodederechosyenrelaciónconelcualseencomiendaalEstadoyalosproductoresydistribuidoresdebienesyserviciosunaseriederesponsabilidadesydeberes,envuelveunadecisióndelconstituyenteestructurantedelordenconstitucionaleconómico,alaparqueofrececoberturasuficienteyexplicaestadeterminacióndellegislador […]”.

En este ordendeideas,setienequeelreconocimientodeestederechocolectivobuscaestablecerunasuertedecontrapesoalalibertaddeempresaproclamadaporlaCartacomounodelospilaresdelsistemaeconómico,entantoqueapuntaafocalizarlaatencióndelasautoridadesnosoloenlapromocióndelalibrecompetenciayeleficientefuncionamientodelmercado,sinotambiénenestesegmentodelapoblaciónqueporsuscaracterísticas(lega,yporlotanto,desprovistodeinformaciónyconocimientoprofundodelbienoservicioqueseadquiere)ylaposiciónqueocupa(carentedeunpoderdenegociaciónsignificativoenelmercado)tiendeaserlapartedébildelastransaccionesquetienenlugarconproductores,comercializadoresydistribuidoresdebienesyservicios.LaproclamacióndelEstadosocialydemocráticodederechoresultaincompatibleconunavisióndelsistemaeconómicoquecentrelaprotecciónconstitucionaldelasrelacioneseconómicassoloendireccióndeampararlalibertaddeemprender,decontratarylalibrecompetencia.Acausadeladesigualdadpropiadelasrelacionesdeconsumo,laconsideracióndelacomunidaddepersonasaquienessedirigelaactividaddesarrolladaporlossujetosqueactúanenejerciciodelaslibertadesqueproclamaelartículo333delaConstituciónydesusparticularidadesresultaimperativa.

Dada su posición de inferioridad y necesidad de protección el artículo 78 Superior es explícito en señalar ámbitos que involucran a consumidores y usuarios en los cuales el Estado debe centrar su atención. […]” (subrayas fuera de texto).(42).

En este contexto, el despacho pone de relieve que existen posturas uniformes en torno al reconocimiento del carácter tuitivo o proteccionista que se ha dado al derecho de los consumidores y usuarios, connotación que busca corregir el desequilibrio que se presenta en las relaciones de consumo. Tal fenómeno, según los doctrinantes(43), coincidió con un aumento significativo del poder económico de las empresas y a la cada vez más poderosa influencia de la publicidad que induce al consumo, situación que: “[…] ha terminado por instaurar un profundo desequilibrio entre las empresas y consumidores […]”(44).

Ante dicho panorama es necesario corregir aquellas situaciones excepcionales que perjudican al consumidor, proporcionándole herramientas para la protección de sus derechos. Es así como hace presencia el Estado regulador, a través de la expedición de estatutos de protección al consumidor y de la implementación de acciones de control y vigilancia a cargo de las autoridades administrativas, tendientes a garantizar que las prerrogativas que tienen los productores y proveedores en materia de publicidad, de dominio de la información y de manejo de técnicas en materia de marketing y venta de los productos y servicios que ofrecen, no acentúen las asimetrías que se presentan frente al consumidor, concebido como la parte débil del vínculo negocial(45).

Por lo tanto, la intervención del Estado para regular tales relaciones cobra la mayor importancia en tanto propende por la protección del derecho colectivo de los usuarios y consumidores.

IV.2.2. DelEstatutodelConsumidor(naturalezayámbitodeaplicación)

Haciendo una referencia histórica, se ha entendido que la Ley 1480 de 2011, más conocida como el Estatuto del Consumidor, buscaba la actualización del Decreto 3466 de 2 de diciembre de 1982 “Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones” el cual había regido durante más de 25 años y fue expedido para una época y en unas condiciones de mercado completamente distintas a las actuales, por lo que se evidenció la insuficiencia de su articulado para regular los cambios comerciales ocasionados por las medidas de apertura económica, por los procesos de industrialización y globalización y por los consiguientes cambios en materia de comercio nacional e internacional.

En cuanto a la naturaleza de la Ley 1480 de 2011 - Estatuto del Consumidor - hay que señalar, en primer término, que es la propia Constitución Política la que, en su artículo 78, le impuso al legislador la tarea de regular el control de calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad y el deber de información que debe suministrársele al público en cuanto a la comercialización de aquellos.

Cabe resaltar que la importancia de adoptar un estatuto orientado a la protección del consumidor quedó consagrada tanto en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 89 de 2010 Cámara de Representantes - 252 de 2011 Senado, como en los respectivos debates que se surtieron en el Congreso de la República para la expedición del mismo. Dicha protección se hacía necesaria ante la evolución de las relaciones comerciales y la precariedad del sistema jurídico para la defensa de los derechos de los consumidores. Es así como en la exposición de motivos se consignó lo siguiente:

“[…] Elestatutodedefensadelconsumidorhasidoconcebidocomounanormatividadenlacualseconsagranlosprincipiosgeneralesaplicablesatodoslosactoresqueinteractúanenelmercadodelconsumo. Lo que se persigue con la expedición de este proyecto de ley, es la creación de un solo sistema de protección al consumidor que cobije todos los ámbitos del quehacer económico. Sehaconsideradoquenodebenexistirreglasdistintasparacadaámbitoosectoryaqueello,ademásdegenerarconfusiónentrelasautoridadesencargadasdevelarporelcumplimientodelasnormas,vaendetrimentodelconsumidorquiendebeenfrentarseanormatividadesyentidadesdiferentes.

Conscientes de las diferencias existentes entre las relaciones de todos los actores del consumo de cada sector, la actualización contempla la posibilidad de expedir reglas específicas que regulen las particularidades de cada ámbito. Entodocaso,estasúltimasdeberánestarenconsonanciaconlosprincipiosgeneralesseñaladosenelestatuto3466de1982 […]”(46) (subrayas fuera de texto).

Es por ello que el legislador encontró conveniente crear un solo sistema de protección al consumidor con miras a articular la relación existente entre consumidores, productores y proveedores y, de manera importante, para garantizar la existencia de mecanismos jurídicos expeditos para la protección de los derechos del consumidor.

En relación con la importancia del estatuto en comento, la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:

“[…] 4.3.1.1. La Ley 1480 de 2011 tiene un contenido temático inequívoco: laadopcióndeunrégimendeprotecciónalconsumidor. Ello resulta claro (i) del título de la ley en el que se anuncia que “Se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”; (ii) de los principios generales definidos en el artículo 1º, en los que se destaca como objetivo de ley, la protección, promoción y garantía de la efectividad y libre ejercicio de los derechos de los consumidores; (iii) del objeto de la ley, precisado en el artículo 2º, conforme al cual sus normas regulan los derechos y obligaciones que surgen entre proveedores, productores y consumidores, de modo tal que las normas contenidas en la ley son aplicables a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía, salvo la existencia de un régimen especial[16].

[…].

4.3.1.3. Es claro, entonces, que elnúcleotemáticodelaleyserelacionaconlaproteccióndelconsumidor,definidoenelnumeral3ºdelartículo5ºdelaLey1480 como toda persona natural o jurídica que, en cuanto destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza, para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar, doméstica o empresarial, cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica[17].

4.3.1.5. Conforme a lo expuesto el eje temático de la Ley 1480 de 2011, examinado también desde la perspectiva de sus antecedentes en el Congreso de la República, resulta inequívoco: laaprobacióndeunestatutoorientadoaregularlasrelacionesdeconsumo,estableciendomedidasquedemaneraeficaz,permitieranlaproteccióndelconsumidor. Ello implicó la adopción de disposiciones sustantivas orientadas a disciplinar tales relaciones, de disposiciones procedimentales dirigidas a asegurar la vigencia y aplicación del régimen de protección y de disposiciones institucionales enderezadas a establecer los órganos competentes para garantizar la aplicación del nuevo régimen […]”(47) (subrayas fuera de texto).

De la jurisprudencia citada se deduce que la protección de los derechos de los consumidores y el carácter tuitivo de tal regulación tienen raigambre constitucional. Se agrega a lo anterior que, tal como ya se ha enunciado líneas atrás, el propósito del Estatuto del Consumidor no es otro que la regulación de las relaciones de consumo a través de la adopción de medidas que, de manera eficaz, permitan la protección real y efectiva del consumidor.

Es así como el artículo 1º de la Ley 1480 de 2011 se ocupa de los principios generales que rigen las relaciones de consumo y señala entre sus objetivos los siguientes:

“[…] proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos […]”.

Asimismo, una de las novedades de la citada ley consiste en delimitar los conceptos atinentes a las relaciones de consumo y de los intervinientes en dichas, según lo preceptúa el artículo 5º del mismo estatuto, en los siguientes términos:

“[…] ART. 5º—Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por:

[…].

3. Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.

[…].

9. Productor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria.

[…].

11. Proveedor o expendedor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro.

[…]”.

Así las cosas, se entiende que el consumidor es toda persona natural o jurídica que sea el destinatario final de un producto o de un servicio, para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar, doméstica o empresarial (siempre que no esté intrínsecamente ligada a su actividad económica), con independencia de que este haya adquirido o no el producto directamente.

En cuanto al ámbitodeaplicación del Estatuto del Consumidor, el inciso primero del artículo 2º de la Ley 1480 de 2011 establece que “[…] las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente […]”(48), por lo que tales disposiciones se aplicarán a las relaciones de consumo, es decir, aquellas surgidas entre productores, proveedores y consumidores.

De otra parte, cabe poner de relieve que el inciso segundo del mismo artículo 2º alude a la aplicación suplementaria de las normas del Estatuto del Consumidor en las relaciones de consumo y en la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor, siempre y cuando existan normas especiales para sectores de la economía que regulan estos mismos aspectos. La disposición es del siguiente tenor:

“[…] ART. 2º—Objeto.Lasnormascontenidasenestaleysonaplicablesengeneralalasrelacionesdeconsumoyalaresponsabilidaddelosproductoresyproveedoresfrentealconsumidorentodoslossectoresdelaeconomíarespectodeloscualesnoexistaregulaciónespecial,eventoenelcualaplicarálaregulaciónespecialysuplementariamentelasnormasestablecidasenestaley […]” (subrayas fuera de texto).

Se tiene, entonces, que las disposiciones del Estatuto del Consumidor se aplican, de manera general, a las relaciones de consumo y a todo lo relacionado con la responsabilidad tanto de los productores como los proveedores frente a los bienes que suministran o los servicios que prestan al consumidor o usuario; sin embargo, dicha normativa señala, a su vez, que dichas disposiciones se aplicarán “suplementariamente” cuando existan normas especiales para otro sector de la economía.

IV.2.3. LaUnidadAdministrativaEspecialdeAeronáuticaCivilylajerarquíayámbitodeaplicacióndelosReglamentosAeronáuticos

De conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley 105 de 30 de diciembre de 1993(49), la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil es una entidad pública descentralizada del orden nacional, adscrita al Ministerio de Transporte, la cual tiene a su cargo las funciones relacionadas con el transporte aéreo. Dicha norma es del siguiente tenor:

“[…] ART. 47.—Funciones aeronáuticas. Las funciones relativas al transporte aéreo, serán ejercidas por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil como Entidad especializada adscrita al Ministerio de Transporte […]”.

Por su parte, el artículo 68 de la Ley 336 de 1996, por la cual se expide el Estatuto del Transporte, establece que el servicio de transporte aéreo es un servicio público esencial y que se rige exclusivamente por el Código de Comercio y por el Manual de Reglamentos Aeronáuticos —RAC—. Dicha norma establece lo siguiente:

“[…] ART. 68.—El modo de transporte aéreo, además de ser un servicio público esencial, continuará rigiéndose exclusivamenteporlasnormasdelCódigodeComercio (libro quinto, capítulo preliminar y segunda parte), porelmanualdereglamentosaeronáuticosquedictelaunidadadministrativaespecialdeaeronáuticacivilyporlostratados,convenios,acuerdos,prácticasinternacionalesdebidamenteadoptadosoaplicadasporColombia […]” (subrayas fuera de texto).

A su vez, el artículo 2º del Decreto 260 de 28 de enero 2004, “Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - AEROCIVIL y se dictan otras disposiciones”, al definir la jurisdicción y competencia de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - AEROCIVIL, dispone:

“[…] ART. 2º—Jurisdicción y competencia. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - AEROCIVIL, es la autoridad en materia aeronáutica en todo el territorio nacional y le compete regular, administrar, vigilar y controlar el uso del espacio aéreo colombiano por parte de la aviación civil, y coordinar las relaciones de esta con la aviación de Estado; desarrollando las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos sobre la materia, contribuyendo de esta manera al mantenimiento de la seguridad y soberanía nacional. Le corresponde también la prestación de servicios aeronáuticos y, con carácter exclusivo, desarrollar y operar las ayudas requeridas para que la navegación en el espacio aéreo colombiano se efectúe con seguridad. Así mismo, le corresponde reglamentar y supervisar la infraestructura aeroportuaria del país, y administrar directa o indirectamente los aeropuertos de su propiedad y los de propiedad de la Nación. Igualmente autorizará y vigilará la construcción de aeródromos, actividad esta que continuarán desarrollando las entidades territoriales, las asociaciones de estas o el sector privado […]”. (Negrilla fuera de texto).

De otra parte, el artículo 5º del precitado Decreto 260, consagra las funciones de la Aeronáutica Civil - AEROCIVIL, de las cuales el Despacho destaca las siguientes:

“[…] ART. 5º—Funciones de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - AEROCIVIL. Son funciones generales de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - AEROCIVIL, las siguientes:

[…].

5. Dirigir, organizar, coordinar, regular técnicamente el transporte aéreo.

[…].

8. Desarrollar, interpretar y aplicar en todos sus aspectos las normas sobre aviación civil y transporte aéreo y ejercer vigilancia sobre su cumplimiento.

[…].

10. Expedir, modificar y mantener los reglamentos aeronáuticos, conforme al desarrollo de la aviación civil.

[…].

15. Desarrollar la política tarifaria, en materia de transporte aéreo y sancionar su violación.

16. Establecer las tarifas, tasas y derechos en materia de transporte aéreo.

[…]”.

Asimismo, el artículo 1.782 del Código de Comercio define qué se entiende por “autoridad aeronáutica” y determina que es la entidad encargada de expedir los Reglamentos Aeronáuticos. Dicha disposición es del siguiente tenor:

“[…] ART. 1782.—Definición de autoridad aeronáutica. Por “autoridad aeronáutica” se entiende el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil o la entidad que en el futuro asuma las funciones que actualmente desempeña dicha jefatura.

Corresponde a esta autoridad dictar los reglamentos aeronáuticos […]” (subrayas y negrillas fuera de texto).

De manera que, en ejercicio de tales facultades, a la Aeronáutica Civil le corresponde expedir los “Reglamentos Aeronáuticos de Colombia” —RAC—, a las que también hace alusión el artículo 68 de la Ley 336 de 20 de diciembre de 1996 (Estatuto del Transporte), al señalar:

“[…] ART. 68.—El Modo de Transporte Aéreo, además de ser un servicio público esencial, continuará rigiéndose exclusivamente por las normas del Código de Comercio (libro quinto, capitulo preliminar y segunda parte, porelManualdeReglamentosAeronáuticosquedictelaUnidadAdministrativaEspecialdeAeronáuticaCivil, y por los Tratados, Convenios, Acuerdos Prácticas Internacionales debidamente adoptados o aplicadas por Colombia.

Ahora bien, frente al ámbito de aplicación de los Reglamentos Aeronáuticos, como se indicó líneas atrás, es el propio reglamento, en su artículo 1.1.1, el que lo determina lo siguiente:

“[…] 1.1. Normas generales y principios rectores de los reglamentos aeronáuticos.

1.1.1. Ámbito de aplicación.

LasnormascontenidasenlosReglamentosAeronáuticossonaplicablesdemanerageneralatodaactividaddeaeronáuticacivilyatodapersonanaturalojurídica,nacionaloextranjeraquelasdesarrolle; y de manera especial a las desarrolladas dentro del territorio nacional; o a bordo de aeronaves civiles de matrícula Colombiana o extranjeras que sean operadas por explotador Colombiano, bajo los términos del artículo 83 bis del Convenio de Chicago/44, cuando se encuentren en espacios no sometidos a la soberanía o jurisdicción de ningún otro Estado, o en el espacio aéreo o territorio de cualquier Estado siempreycuandoellonoresulteincompatibleconlasleyesoreglamentosdedichoEstado,niconlosConveniosInternacionalesvigentesenmateriadeaviacióncivil […]” (subrayas fuera de texto).

Respecto de la normativa citada y, en particular, acerca de la jerarquía, naturaleza y alcances de los reglamentos aeronáuticos, la doctrina se ha pronunciado en los siguientes términos:

“[…] El Código de Comercio expedido en el año 1971 y la Ley 336 de 1996, mediante la cual se expidió el Estatuto Nacional del Transporte, contienen una regulación muy exigua de los derechos de los pasajeros en el transporte aéreo, limitándose la legislación comercial a establecer los elementos básicos de la responsabilidad civil del transportador aéreo derivada del retardo en el cumplimientos de sus obligaciones y asignándole a la autoridad aeronáutica la facultad de expedir los reglamentos aeronáuticos (art. 1782); mientraslaLey336ensuartículo68lesotorgaadichosreglamentoslacategoríadefuentenormativadelderechoaeronáutico, derogando de esta manera un antiguo concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que sostuvo la tesis en virtud de la cual estos reglamentos solo podían referirse a aspectos técnicos de la navegación aérea, y por lo tanto la autoridad aeronáutica no tenía competencia para regular aspectos de orden jurídico vinculados con la actividad aeronáutica y la industria del transporte aéreo.

En consecuencia, la mayor parte de la regulación referida a los derechos de los pasajeros ha sido responsabilidad de la autoridad aeronáutica, quien ha expedido una reglamentación amplia y detallada del contenido y alcance de dichos derechos.

Así tenemos que losreglamentosaeronáuticosdeColombia,conocidosporlasiglaRAC,ensuparteterceracontienenlanormatividadaplicablealasrelacionescontractualesentrelostransportadoresaéreosylospasajerosrespectoalacelebraciónyejecucióndelcontrato,describiendoenformapormenorizadatantolosderechosdelospasajerosyloscorrelativosdeberesdelostransportadores,comolosderechosdeestosylosrespectivosdeberesdelospasajeros […]”(50) (subrayas fuera de texto).

En este orden de ideas, y con base en el citado recuento doctrinal y normativo, el despacho advierte que, en nuestro país, las funciones de regulación, inspección, vigilancia y control de la actividad aeronáutica, en general, y del transporte aéreo en particular, se encuentran a cargo de la autoridad aeronáutica, es decir, de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, entidad a la que le corresponde la expedición, para dichos propósitos, de los Reglamentos Técnicos Aeronáuticos, los cuales tienen la categoría de fuentes normativas del derecho aeronáutico y, por ende, de normas de carácter especial en la materia.

IV.2.4. Elderechoderetractodelosconsumidoresdetiquetesdetransporteaéreo.

En relación con el derecho de retracto la doctrina emanada de la Superintendencia de Industria y Comercio ha entendido dicha figura como:

“[…] la facultad de arrepentimiento del consumidor, sin consideración a asuntos relacionados con las garantías, sino con la libertad de eliminar la motivación de compra. Es una protección que se da para algunos tipos de compras, por ser tan particulares y donde el consumidor, por regla general, no tiene contacto directo con el producto o proveedor del mismo […]”(51).

Y en doctrina más reciente, la misma Superintendencia ha señalado lo siguiente:

“[…] El derechoderetracto es el derecho que le asiste al consumidor para rescindir un contrato sin necesidad de que haya una causa diferente a su voluntad para darlo por terminado. Este derecho es llamado en otros países como derecho de reflexión, porque le permite a un ciudadano meditar sobre la transacción comercial que realizó, pudiendo arrepentirse de ella si es su deseo.

Este derecho crea una excepción a la regla de firmeza del contrato de compraventa una vez las partes se han puesto de acuerdo en el precio y la cosa(52). Por eso su aplicación está restringida a los contratos de venta de bienes y prestación de servicios […] a las ventas no tradicionales y a las ventas a distancia. Esta última incluye el comercio electrónico.

Los efectos del ejercicio del derecho de retracto son la resolución del contrato y la consecuente devolución de las cosas a su estado original. Para ello el consumidor debe hacer la devolución del bien en el mismo estado en que lo recibió y el proveedor deberá restituir todas las sumas pagadas en un término no superior a (30) días calendario, una vez ejercido el derecho […]”(53).

Por su parte, estudiosos del derecho del consumo han conceptuado sobre la naturaleza del derecho de retracto en los siguientes términos:

“[…] En cuanto a la naturaleza jurídica del derecho de retracto se trata de una figura que marca un quiebre en el esquema de la contratación tradicional en el cual se sanciona la terminación unilateral de un contrato como regla general, y además constituye una excepción al principio pacta sunt servanda, el contrato se encuentra celebrado y en ejecución o ya ejecutado, sin embargo el consumidor tiene la prerrogativa de resolverlo sin una causa justificada. No se trata pues de una especie de ineficacia, el contrato es plenamente válido, se podría concebir como una condición resolutoria meramente potestativa que depende de la voluntad del consumidor […]”(54).

De las anteriores definiciones, los doctrinantes extraen las siguientes conclusiones frente al derecho de retracto:

“[…] A) Es un derecho que solo puede ejercer el consumidor; B) Solo se aplica para los contratos específicamente señalados por la ley, y C) Es una facultada incondicional, en el sentido de que no se le pueden imponer requisitos o limitaciones, como quiera que su ejercicio depende de la sola voluntad del consumidor […]”(55).

Ahora bien, en el ordenamiento jurídico colombiano el derecho de retracto o de “reflexión” de los consumidores y usuarios está consagrado, de manera general, en el artículo 47 del Estatuto del Consumidor - Ley 1480 de 2011 y, en el caso de ventas de la ventas de tiquetes o boletos aéreos efectuadas a través de métodos no tradicionales o a distancia(56), en el artículo 3.10.1.8.2 de la Resolución 2466 de 29 de septiembre de 2015 “Por la cual se modifican y adicionan unos numerales a la Norma RAC 3 de los reglamentos aeronáuticos de Colombia”, acto administrativo expedido por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

Cabe resaltar que la Resolución 2466 de 29 de septiembre de 2015, al ocuparse de reglamentar el derechoderetracto, en el caso de ventas efectuadas a través de métodos no tradicionales o a distancia, hace alusión a lo establecido en el Decreto 1499 de 12 de agosto 2014 “Por el cual se reglamentan las ventas que utilizan métodos no tradicionales y las ventas a distancia”. Dicho Decreto 1499 de 2015, como lo señala el epígrafe, tiene por objeto reglamentar todo lo atinente a las ventas que se realizan por métodos no tradicionales o ventas a distancia y se expidió en cumplimiento de lo ordenado en el parágrafo del artículo 46 de la Ley 1480 de 2011(57), el cual establece la obligación del Gobierno Nacional de reglamentar dichas ventas, y es por ello que se constituye en un referente obligado para para la reglamentación de tiquetes aéreos que utilicen dicha modalidad de adquisición.

En efecto, el artículo 1º del citado decreto es del siguiente tenor: “[…] Objeto. El presente decreto tiene por objeto reglamentar: 1. Las ventas que utilizan métodos no tradicionales. 2. Las ventas a distancia […]”.

El citado Decreto 1499 de 2014, en su artículo 6º, se ocupa de las ventas por métodos no tradicionales o a distancia, es decir, las realizadas sin que el consumidor tenga contacto directo con el producto que adquiere, a través de correo, teléfono, catálogo, comercio electrónico o con la utilización de cualquier otra técnica de comunicación a distancia.

Retomando el análisis anterior, se tiene que la norma contentiva de las expresiones acusadas, en su primera parte, señala lo siguiente:

“[…] 3.10.1.8.2. Retracto en caso de ventas efectuadas a través de métodos no tradicionales o a distancia a que se refiere el Decreto 1499 de 2014.

EnloscontratosparalaprestacióndelserviciodetransporteaéreodepasajerosqueseperfeccionenatravésdelosmecanismosdeventaaqueserefiereelDecreto1499de2014,seentenderápactadoelderechoderetractoenfavordeladquirentedeltiquete […]”.

Por su parte, los artículos del citado Decreto 1499 que se remiten al Estatuto del Consumidor en cuanto al derechoderetracto se refiere, son los siguientes:

“[…] ART. 8º—Información previa que el vendedor debe suministrar al consumidor en las transacciones de ventas a través de métodos no tradicionales o a distancia. Sin perjuicio de lo previsto en los artículos 23, 24 y 37 de la Ley 1480 de 2011, en las ventas por métodos no tradicionales o a distancia, el vendedor, con anterioridad a la aceptación de la oferta, debesuministraralconsumidorcomomínimolasiguienteinformación:

1. Su identidad e información de contacto.

2. Características esenciales del producto.

3. El precio, conforme con las reglas previstas en el artículo 26 de la Ley 1480 de 2011.

4. Los gastos de entrega y transporte, cuando corresponda.

5. Las formas de pago que se pueden utilizar.

6. Las modalidades de entrega del bien o prestación del servicio.

7. La disponibilidad del producto.

8. La fecha de entrega o de inicio de la prestación del servicio, cuando corresponda.

9. La existencia del derecho de retracto previsto en el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011.

10. La existencia del derecho a la reversión del pago en los casos previstos en el artículo 51 de la Ley 1480 de 2011.

11. El plazo de validez de la oferta y del precio.

12. Las cláusulas y condiciones relativas a renovación automática o permanencia mínima, esta última en caso de que proceda en los términos del artículo 41 de la Ley 1480 de 2011.

“ART. 9º—Contenido mínimo de los contratos de ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 1480 de 2011, los contratos de ventas no tradicionales o a distancia deberán incorporar como mínimo las siguientes condiciones:

1. Identidad del vendedor y su información de contacto.

2. Características esenciales del producto.

3. El precio, conforme con las reglas previstas en el artículo 26 de la Ley 1480 de 2011.

4. Los gastos de entrega y transporte, cuando corresponda.

5. Las formas de pago que se pueden utilizar.

6. Las modalidades de entrega del bien o prestación del servicio.

7. La fecha de entrega o de inicio de la prestación del servicio, cuando corresponda. Salvo pacto en contrario, el vendedor deberá entregar el bien o iniciar la prestación del servicio a más tardar en el plazo de treinta (30) días calendario contados a partir de la celebración del contrato.

8. Información suficiente sobre las condiciones y modalidades de ejercicio de los derechos de retracto y reversión del pago, de acuerdo con lo establecido en los artículos 47 y 51 de la Ley 1480 de 2011.

9. La identificación e información de contacto del prestador de los servicios posventa, así como la forma de acceder a dichos servicios […]”.

IV.2.5. ElejerciciodelapotestadreglamentariaporpartedefuncionariosdelGobiernoNacional.

En lo que hace referencia a la llamada potestad reglamentaria, el despacho encuentra que tal prerrogativa está consagrada en nuestro ordenamiento jurídico, en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. Dicho artículo preceptúa lo siguiente:

“[…] ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

[…].

11. Ejercerlapotestadreglamentaria,mediantelaexpedicióndelosdecretos,resolucionesyórdenesnecesariosparalacumplidaejecucióndelasleyes […]”(subrayas fuera de texto).

Acerca de los límitesdelapotestadreglamentaria, esta Corporación se ha pronunciado en los siguientes términos:

“[…] Respecto a esta potestad, se han identificado las siguientes características: i) Conlleva el ejercicio de una función administrativa. ii) Tiene como propósito precisar y detallar la ley para que de esta forma pueda ejecutarse adecuadamente. iii) Finaliza con la expedición de actos de carácter general y abstracto, los cuales, en el caso del Presidente de la República, reciben el nombre de decretos reglamentarios. iv) El acto que resulta no es una nueva ley, sino un acto complementario de esta. v) Promueve la organización y el funcionamiento de la administración. vi) Representa un mecanismo de colaboración entre los poderes legislativo y ejecutivo. vii) Facilita la inteligencia y entendimiento de la ley por parte de la administración y los administrados. viii) No puede ejercerse en el caso de materias que deben necesariamente regularse a través de una ley. ix) No es absoluta, en virtud de encontrarse limitada. Enestadirección,lajurisprudenciahaseñaladoquenoesposibleejercerlapotestadreglamentariacuandosetratedeunaleyqueincorporedisposicionesprecisasyclarasquenorequierendeunaregulaciónadicionalparasuejecución(límitepornecesidad).Asimismosehaindicadoqueentremásdetalladasealanormaexpedidaporellegislador,menorseráelámbitodeaccióndelaadministraciónparareglamentarlanorma. En el mismo sentido, entre menos detallada sea la ley, mayor será el campo de actuación del Ejecutivo. Con todo, el límite más importante para el ejercicio de la potestad reglamentaria es su subordinación a la ley, tanto desde el punto de vista jerárquico como sustancial. En consecuencia, a través de la potestad reglamentaria no es posible ampliar, restringir, modificar o contrariar la norma promulgada por el legislador (límite por competencia), así como tampoco limitar o impedir la realización de los fines perseguidos por esta. Por ende, en el ejercicio de su función reglamentaria, el Ejecutivo no puede adicionar nuevas disposiciones […]”(58) (subrayas fuera de texto).

En relación con el tema de los límites a la potestad reglamentaria, la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

“[…] 7.2.4. La Corte también ha señalado que el ejercicio de la potestad reglamentaria por el ejecutivo, exige que la ley haya configurado una regulación básica, a partir de la cual el Gobierno pueda ejercer la función de reglamentar la ley. Si el legislador omite definir ese presupuesto normativo básico, estaría delegando en el Gobierno lo que la Constitución ha querido que no sea materia de reglamento sino de ley, pues el requisito fundamental que supone la potestad reglamentaria es la existencia previa de un contenido legal por reglamentar(59).

7.2.5. Ensíntesis,lafacultadreglamentarianoesabsoluta,puestienecomolímiteyradiodeacciónalaConstituciónylaley,yesporelloqueelEjecutivoalejercerlanopuedealteraromodificarelcontenidoyespíritudelaley,nipuedereglamentarleyesquenoejecutalaadministración,comotampocopuededesarrollaraquellasmateriascuyocontenidoestáreservadoallegislador […]”(60)/(61) subrayas fuera de texto).

Con base en la normatividad y jurisprudencia citada, es claro que la potestad reglamentaria se asigna, en principio, al Presidente de la República y que dicha atribución tiene por objeto velar por la cabal ejecución de las leyes, a través de la expedición de actos administrativos de carácter general y abstracto, los cuales reciben el nombre de decretos reglamentarios.

Ahora bien, frente a los titularesdelapotestadreglamentaria, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en el sentido de señalar que si bien la atribución principal de la misma está en cabeza del Presidente de la República, esta no es exclusiva ni excluyente, en tanto existen otros organismos pertenecientes a la administración que pueden expedir regulaciones. En tal sentido la Corte Constitucional ha dicho:

“[…] 7.3.1. TantoladoctrinacomolajurisprudenciacoincidenenafirmarqueestafacultadreglamentarianoseubicaúnicamenteencabezadelPresidentedelaRepública,entantoexistenotrosorganismospertenecientesalaadministraciónquepuedenexpedirregulaciones. De allí que se afirme que en Colombia opera un “sistema difuso” de producción normativa de alcance general, cuya naturaleza está destinada a servir de apoyo a la actividad administrativa desarrollada por el jefe del Ejecutivo(62).

7.3.2. Ennuestroordenamiento,ysalvoloqueexpresamentedispongalaConstitución,enprincipionoesposibledeslegalizarunasunto,puesellegisladornopuedeotorgaralGobiernooaotraentidadindependiente,lafacultadderegularmateriasquetienenreservadeley.Perofrentealapotestadreglamentaria,respectodeasuntosquenotienenreservadeley,sibiencorrespondeprimariamentealPresidente(C.P.,art.189,ord.11), puede el legislador atribuirla a otros órganos distintos del gobierno —en el sentido constitucionalmente restringido del término que, como se sabe, corresponde para cada asunto al Presidente y los respectivos ministros y directores de departamento administrativo (C.P., art. 115)(63)—. Por ello esta Corte ha concluido que la potestad reglamentaria “no es exclusiva del Presidente de la República, cosa distinta es que a este, dado su carácter de suprema autoridad administrativa del Estado, le corresponda por regla general esa atribución”, por lo cual debe concluirse que la Constitución de 1991 “consagró un “sistema difuso” de producción normativa general o actos administrativos de efectos generales de carácter reglamentario, lo que significó, sin lugar a duda, un cambio fundamental respecto del ordenamiento superior consignado en la Carta de 1886”(64) (subrayas fuera de texto).

V. Resolución de la medida cautelar

Tal como se enunció anteriormente, el demandante solicita la suspensión provisional de algunos acápites del numeral 3.10.1.8.2 del Artículo Primero de la Resolución 2466 de 29 de septiembre de 2015 “Por la cual se modifican y adicionan unos numerales a la Norma RAC 3 de los reglamentos aeronáuticos de Colombia”, acto administrativo expedido por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

El cargo principal en que se fundamenta el accionante para solicitar la suspensión provisional de la norma acusada, se reitera, radica en que el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil incurrió en un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria que le fue atribuida en tanto que, por medio de la disposición acusada (modificatoria del Reglamento Aeronáutico - RAC 3) que hace parte de la de la Resolución 2466 de 29 de septiembre de 2015, modificó y adicionó, sin tener competencia para ello, el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011.

V.1. Con fundamento en la anterior premisa y una vez hecho el análisis: a) del concepto de relación de consumo y los derechos de los consumidores y usuarios como derecho colectivo; b) de la naturaleza y ámbito de aplicación del Estatuto del Consumidor; c) de las funciones de la Aeronáutica de Colombia y de la jerarquía y ámbito de aplicación de los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia - RAC; d) del derecho de retracto de los consumidores de tiquetes de transporte aéreo; y e) del ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de los funcionarios del Gobierno Nacional, el Despacho concluye lo siguiente:

(i) Las relaciones de consumo y los derechos de los consumidores y usuarios tienen raigambre constitucional, en tanto la Constitución Política dispuso que el legislador debía regular el control de la calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como el deber de información que debía suministrarse al público en su comercialización.

De manera que los derechos de los consumidores y usuarios tienen la naturaleza jurídica de derechos colectivos que propenden por la protección especial de los ciudadanos que entran en relación con los proveedores y distribuidores de bienes y servicios, bajo la premisa consistente en que en dicha relación el consumidor se constituye en la parte débil de la negociación dada su falta de experiencia y la carencia de información acerca del bien o servicio que adquiere.

Así las cosas, es claro el carácter tuitivo o proteccionista de los derechos de los consumidores y usuarios, pues su filosofía no es otra que la de corregir el desequilibrio que se presenta en las relaciones de consumo, y es en tal dirección que el Estatuto del Consumidor, al regular dichas relaciones, establece medidas que, de manera eficaz, permiten la protección real y efectiva del consumidor siendo muestra de ello la consagración del derecho de retracto del consumidor.

(ii) Para el despacho es clara la potestad reglamentaria atribuida por ley(65) a la autoridad aeronáutica para expedir, con categoría de fuente normativa especial, los reglamentos aeronáuticos, como lo es el RAC 3. Tales reglamentos contienen la normatividad, también especial, aplicable a las relaciones contractuales entre transportadores aéreos y consumidores (pasajeros), respecto de la celebración y ejecución del contrato y describen, en forma detallada, tanto los derechos de los pasajeros y los correlativos deberes de los transportadores, como los derechos de estos y los respectivos deberes de los pasajeros. Igualmente, se ocupan, entre otros asuntos, de todas las fases de celebración y ejecución del contrato de transporte aéreo, desde la reserva del boleto o tiquete hasta el cumplimiento total de las obligaciones de resultado y garantía a cargo de los transportadores aéreos.

Sin embargo, lo que si encuentra el despacho, en esta etapa inicial del proceso, es que se configuró un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil de Colombia, en tanto desconoció la remisión que el propio Decreto 1499 de 2014, en sus artículos 8º (num. 9º) y 9º (num. 8º), hace al derechoderetracto de que trata el artículo 47 del Estatuto del Consumidor, en tratándose de los contratos para la adquisición de bienes y servicios, mediante la utilización de métodos no tradicionales o a distancia.

Dichas artículos son del siguiente tenor:

“[…] ART. 8º—Información previa que el vendedor debe suministrar al consumidor en las transacciones de ventas a través de métodos no tradicionales o a distancia. Sin perjuicio de lo previsto en los artículos 23, 24 y 37 de la Ley 1480 de 2011, en las ventas por métodos no tradicionales o a distancia, el vendedor, con anterioridad a la aceptación de la oferta, debesuministraralconsumidorcomomínimolasiguienteinformación:

9. La existencia del derecho de retracto previsto en el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011.

[…].

“ART. 9º—Contenido mínimo de los contratos de ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 1480 de 2011, los contratos de ventas no tradicionales o a distancia deberán incorporar como mínimo las siguientes condiciones:

[…].

8. Información suficiente sobre las condiciones y modalidades de ejercicio de los derechos de retracto y reversión del pago, de acuerdo con lo establecido en los artículos 47 y 51 de la Ley 1480 de 2011.

[…]”.

De la revisión del contenido de tales preceptos se concluye que el Decreto 1499 señala, expresamente, que en las ventas por métodos no tradicionales o a distancia, el vendedor, con anterioridad a la aceptación de la oferta, como mínimo, debe suministrar al consumidor: (i) información sobre la existencia del derecho de retracto previsto en el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011; así como: (ii) información suficiente sobre las condiciones y modalidades de ejercicio del derecho de retracto, de acuerdo con lo establecido en el artículos 47 de la Ley 1480 de 2011.

A partir de ello, resulta claro que cuando el Director de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil se ocupó de reglamentar el derecho de retracto en los contratos para la prestación del servicio de transporte aéreo de pasajeros que se perfeccionen a través de los mecanismos de venta no tradicionales o a distancia, a través de las expresiones acusadas contenidas en la Resolución 2466 de 2015, lo hizo en condiciones diferentes a las establecidas en el Estatuto del Consumidor e inclusive añadió condiciones nuevas para que se pueda ejercer dicho derecho.

iii) En este contexto, el despacho resalta que las normas de los Reglamentos de Colombia - RAC, como lo señala el actor: “[…] sonaplicablesdemanerageneralatodaactividaddeaeronáuticacivilyatodapersonanaturalojurídica,nacionaloextranjeraquelasdesarrolle; y de manera especial a las desarrolladas dentro del territorio nacional; o a bordo de aeronaves civiles de matrícula Colombiana o extranjeras […] siempre y cuando ello no resulte incompatible con las leyes o reglamentos de dicho Estado […]”.

Con base en las anteriores premisas, importa resaltar las ostensibles diferencias existentes entre lo preceptuado en el Estatuto del Consumidor y lo establecido en la Resolución 2466 de 2015 (contentiva de las expresiones acusadas), respecto al derechoalretracto, según se aprecia de la comparación normativa que se hace a continuación:

Ley 1480 de octubre 12 de 2011 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”Resolución No. 2466 de 29 de septiembre de 2015 “Por la cual se modifican y adicionan unos numerales a la Norma RAC 3 de los reglamentos aeronáuticos de Colombia”
ART. 47.—Retracto. En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor. En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado.
El consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor.
El término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios.
El proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En todo caso la devolución del dinero al consumidor no podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que ejerció el derecho.
3.10.1.8.2. Retracto en caso de ventas efectuadas a través de métodos no tradicionales o a distancia a que se refiere el Decreto 1499 de 2014.
En los contratos para la prestación del servicio de transporte aéreo de pasajeros que se perfeccionen a través de los mecanismos de venta a que se refiere el Decreto 1499 de 2014, se entenderá pactado el derecho de retracto en favor del adquirente del tiquete, de acuerdo a lo siguiente:
a) Podrá ser ejercido, a través de cualquier canal de atención del vendedor, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas corrientes siguientes a la operación de compra;
b) Solo podrá ser ejercido con una anterioridad igual o mayor a ocho (8) días calendario entre el momento de su ejercicio oportuno y la fecha prevista para el inicio del vuelo para operaciones nacionales. En caso de operaciones internacionales, el término será igual o mayor a quince (15) días calendario;
c) Aplica para las ventas efectuadas a través de métodos no tradicionales o a distancia a que se refiere el Decreto 1499 de 2014;
d) Aplica para las ventas efectuadas a través de métodos no tradicionales o a distancia a que se refiere el Decreto 1499 de 2014;
e) e) La retención que se hace al pasajero se efectuará a favor del transportador. Será equivalente a sesenta mil pesos ($ 60.000) para tiquetes nacionales o a cincuenta dólares estadounidenses (US $ 50) para tiquetes internacionales, aplicando la tasa de cambio oficial aprobada por el Banco de la República para el día en que el pasajero comunique al transportador o agente de viajes su decisión de retractarse. En todo caso, el valor retenido no podrá ser superior al diez por ciento (10%) del valor recibido por concepto de tarifa, excluyendo tasas, impuestos y tarifa administrativa.
f) Las sumas establecidas en el presente numeral, serán reajustadas del primero de febrero de cada año de acuerdo al aumento en el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior.
g) La aerolínea o agente de viajes que vendió el tiquete, deberá reembolsar el dinero al pasajero en un plazo máximo de treinta (30) días calendario a partir de la comunicación del retracto;
h) Si el pasajero ejerce su derecho de retracto ante la agencia de viajes que realizó la venta del tiquete como intermediario, esta procederá al reembolso del dinero a que haya lugar, una vez la aerolínea ponga a su disposición el monto correspondiente, sin perjuicio del plazo de treinta (30) días previsto en el inciso anterior para que el reembolso del dinero al pasajero se haga efectivo;
i) El pasajero tendrá derecho a la devolución de la tasa aeroportuaria. Se excluyen aquellas tasas, impuestos y/o contribuciones que por regulación no sean reembolsables;
j) El vendedor deberá informar al comprador tanto en el proceso de adquisición del servicio, como en el momento de haberse expedido el tiquete o boleto aéreo, las condiciones para ejercerlo, como también todas aquellas consecuencias que se desprendan de su ejecución, de conformidad con lo previsto en el numeral 3.10.1.1.1 del RAC, artículo 46 de la Ley 1480 de 2011.

Del contenido de los textos legales transcritos surgen las siguientes diferencias:

a) Encuantoaltérminomáximoparaejercerelderechoderetractoporpartedelosconsumidores:

Mientras que en el Estatuto del Consumidor el término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles, en tratándose de ventas de bienes (como los tiquetes aéreos) y solicitudes de prestación de servicios que se realizan a través de sistemas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, la Resolución 2466 de 2015 únicamente permite ejercer el derecho de retracto frente a dichos bienes y servicios, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas corrientes siguientes a la operación de compra, el cual en todo caso y según agrega la norma, solo podrá ser ejercido con una anterioridad igual o mayor a ocho (8) días calendario anteriores a la fecha prevista para el inicio del vuelo para operaciones nacionales y en el caso de vuelos internacionales, el término será igual o mayor a quince (15) días calendario.

b) Encuantoalaretencióneconómicaquesehacealpasajeroafavordeltransportador:

Mientras que el Estatuto del Consumidor prevé la devolución de la totalidad de las sumas pagadas por el consumidor sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno, la Resolución 2466 de 2015, en la norma acusada, establece el descuento de ciertas sumas de dinero del monto que debe ser devuelto al consumidor que desiste del viaje a favor del transportador, en los siguientes términos:

“[…] 3.10.1.8.2. Retracto en caso de ventas efectuadas a través de métodos no tradicionales o a distancia a que se refiere el Decreto 1499 de 2014.

En los contratos para la prestación del servicio de transporte aéreo de pasajeros que se perfeccionen a través de los mecanismos de venta a que se refiere el Decreto 1499 de 2014, se entenderá pactado el derecho de retracto en favor del adquirente del tiquete, de acuerdo a lo siguiente:

[…].

e) La retención que se hace al pasajero se efectuará a favor del transportador. Será equivalente a sesenta mil pesos ($ 60.000) para tiquetes nacionales o a cincuenta dólares estadounidenses (US $ 50) para tiquetes internacionales, aplicando la tasa de cambio oficial aprobada por el Banco de la República para el día en que el pasajero comunique al transportador o agente de viajes su decisión de retractarse. Entodocaso,elvalorretenidonopodrásersuperioraldiezporciento(10%)delvalorrecibidoporconceptodetarifa,excluyendotasas,impuestosytarifaadministrativa;

[…]”.

(iv) De esta forma, el despacho encuentra que el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil hizo caso omiso de la remisión expresa que hace el Decreto 1499 de 2015 que regula las ventas que utilizan métodos no tradicionales y las ventas a distancia, en cuanto al derecho de retracto de los consumidores consagrado en el artículo 47 del Estatuto del Consumidor, y mediante los acápites reprochados de la Resolución 2466 de 2015, estableció unas condiciones másrestrictivasparalosconsumidoresquecompranboletosotiquetesdeaviónpormediosnotradicionalesyadistancia para el ejercicio de dicho derecho y, además, adicionó otros elementos para su configuración, en cuanto al monto de la retención que pueden hacer las aerolíneas cuando el consumidor acude al retracto, las cuales no estaban contemplados en la Ley 1480 de 2011.

(v) El despacho concluye, entonces, que se presenta un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Director General de la Aeronáutica Civil en tanto que si bien dicho funcionario tiene atribuida la potestad reglamentaria para la expedición de los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia - RAC que regule el transporte aéreo, lo cierto es que dicha potestad, en lo que al derecho de retracto se refiere, tiene un límite y una restricción precisa, pues su ejercicio está subordinado a la ley tanto desde el punto de vista jerárquico como sustancial, en este caso concreto, el desarrollo reglamentario está sometido a lo establecido en el Decreto 1499 de 2014, normatividad que, respecto del derecho de retracto, se remite a lo dispuesto por el artículo 47 del Estatuto del Consumidor.

V.2. Conclusión

Por lo anteriormente expuesto, el despacho considera procedente decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los acápites acusados del numeral 3.10.1.8.2 del artículo primero, de la Resolución 2466 de 29 de septiembre de 2015, dado que para este momento del proceso se evidencia: (i) la verosimilitud del derecho invocado o la llamada “apariencia de buen derecho” (fumus boni iuris) en la solicitud de suspensión presentada, lo cual se traduce, en últimas, en las probabilidades de éxito de la pretensiones incoadas; así como (ii) la demostración de la existencia de un riesgo por la demora en el trámite procesal hasta que se adopte una decisión definitiva (periculum in mora) que perjudica a los consumidores y usuarios que adquieren diariamente tiquetes o boletos aéreos mediante métodos no tradicionales o a distancia y que por voluntad propia quieren ejercer el derecho de retracto en los términos consagrados por el Estatuto del Consumidor.

En la misma línea de análisis, el despacho concluye que habida cuenta que el fundamento de la suspensión provisional de los actos administrativos está dado por la necesidad de que la administración de justicia realice un control preventivo de legalidad sobre las decisiones de la administración, y que de lo señalado por el actor se advierte, en principio, el perjuicio que podría producir la vigencia de los apartes cuestionados hasta que se profiera sentencia definitiva, el despacho procederá a decretar la suspensión provisional de los acápites resaltados del numeral 3.10.1.8.2. del artículo de la Resolución 2466 de 29 de septiembre de 2015, tal como se consignó en el acápite III.1(66) de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

1. DECRETAR, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, la suspensión provisional de las expresiones subrayadas que a continuación se transcriben, las cuales están contenidas en el numeral 3.10.1.8.2 del artículo 1º de la Resolución 2466 de 29 de septiembre de 2015 “Por la cual se modifican y adicionan unos numerales a la Norma RAC 3 de los reglamentos aeronáuticos de Colombia”, proferida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

“[…] ART. 1º—Modifícase y adiciónese los siguientes numerales de la RAC 3 de los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia, así:

[…].

3.10.1.8.2. Retracto en caso de ventas efectuadas a través de métodos no tradicionales o a distancia a que se refiere el Decreto 1499 de 2014.

En los contratos para la prestación del servicio de transporte aéreo de pasajeros que se perfeccionen a través de los mecanismos de venta a que se refiere el Decreto 1499 de 2014, se entenderá pactado el derecho de retracto en favor del adquirente del tiquete, de acuerdo a lo siguiente:

a) Podrá ser ejercido, a través de cualquier canal de atención del vendedor, dentrodelascuarentayocho(48)horascorrientessiguientesalaoperacióndecompra;

b) Solopodráserejercidoconunaanterioridadigualomayoraocho(8)díascalendarioentreelmomentodesuejerciciooportunoylafechaprevistaparaeliniciodelvueloparaoperacionesnacionales.Encasodeoperacionesinternacionales,eltérminoseráigualomayoraquince(15)díascalendario;

c) Aplica para las ventas efectuadas a través de métodos no tradicionales o a distancia a que se refiere el Decreto 1499 de 2014;

d) Las anteriores condiciones, son indispensables y no son excluyentes entre sí;

e) Laretenciónquesehacealpasajeroseefectuaráafavordeltransportador.Seráequivalenteasesentamilpesos($ 60.000)paratiquetesnacionalesoacincuentadólaresestadounidenses(US $ 50)paratiquetesinternacionales, aplicando la tasa de cambio oficial aprobada por el Banco de la República para el día en que el pasajero comunique al transportador o agente de viajes su decisión de retractarse. En todo caso, el valor retenido no podrá ser superior al diez por ciento (10%) del valor recibido por concepto de tarifa, excluyendo tasas, impuestos y tarifa administrativa;

f) Las sumas establecidas en el presente numeral, serán reajustadas el primero de febrero de cada año de acuerdo con el aumento en el índice de precios al consumidor (IPC) del año inmediatamente anterior;

g) La aerolínea o agente de viajes que vendió el tiquete, deberá reembolsar el dinero al pasajero en un plazo máximo de treinta (30) días calendario a partir de la comunicación del retracto;

h) Si el pasajero ejerce su derecho de retracto ante la agencia de viajes que realizó la venta del tiquete como intermediario, esta procederá al reembolso del dinero a que haya lugar, una vez la aerolínea ponga a su disposición el monto correspondiente, sin perjuicio del plazo de treinta (30) días previsto en el inciso anterior para que el reembolso del dinero al pasajero se haga efectivo;

i) El pasajero tendrá derecho a la devolución de la tasa aeroportuaria. Se excluyen aquellas tasas, impuestos y/o contribuciones que por regulación no sean reembolsables;

j) El vendedor deberá informar al comprador tanto en el proceso de adquisición del servicio, como en el momento de haberse expedido el tiquete o boleto aéreo, las condiciones para ejercerlo, como también todas aquellas consecuencias que se desprendan de su ejecución, de conformidad con lo previsto en el numeral 3.10.1.1.1 del RAC, artículo 46 de la Ley 1480 de 2011. […]”.

2. Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.

Notifíquese y cúmplase.

Consejero: Roberto Augusto Serrato Valdés.

1 De que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA.

2 Fl. 23, cdno. proceso ordinario.

3 Fls. 2 a 3, cdno. medida cautelar.

4 Fl. 2, cdno. medida cautelar.

5 Fls. 2 vuelto y 3, cdno. medida cautelar.

6 “Por el cual se reglamentan las ventas que utilizan métodos no tradicionales y las ventas a distancia”.

7 Fl. 25, cdno. proceso ordinario.

8 Fl. 26 vuelto, cdno. proceso ordinario.

9 Fl. 7, cdno. de medidas cautelares

10 Fl. 9, cdno. de medidas cautelares

11 Fl. 11, cdno. de medidas cautelares

12 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Exp. 2015-00022, Consejero Ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.”.

13 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Exp. D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).

14 Constitución Política, artículo 238.

15 Artículo 230 del CPACA.

16 Artículo 229 del CPACA.

17 Providencia de 17 de marzo de 2015, Exp. 2014-03799, Consejera Ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

18 El artículo 230 del CPACA. señala que el juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (num. 1º); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (num. 2º); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (num. 3º); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (num. 5º) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

19 “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]”.

20 Providencia citada ut supra, Consejero Ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

21 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.”. (Resaltado es del texto).

22 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Exp. 2013 00503. Consejero Ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto).

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015. Rad. 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión - ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (auto medida cautelar de suspensión provisional).

24 Consejo de Estado, Sala del Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2018. Exp. 11001-03-25-000-2018-00368-00. Interno: 1392-2018. Demandante: Wilson García Jaramillo. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil.

25 El artículo 152 del Decreto 1 de 1984, incluía el adjetivo “manifiesta infracción”.

26 Chinchilla Marín, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, pág. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM.
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf. Consultado el 30 de julio de 2018.

27 Chinchilla Marín, Carmen “Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España”, pág. 156, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.
Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas-Cautelares-en-El-Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Rad. 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social.

29 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López. Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Rad. 11001-03-24-000-2019-00022-00. Actor: Parcelación Santillana de Los Vientos P.H. Demandado: Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

30 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Compendio de derecho administrativo, Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2017, págs. 916-917.

31 Cuevas Cuevas, Eurípides de Jesús. Medidas cautelares en el CPACA y el CGP, en Código General del Proceso, Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal. 2014, págs. 474-475.

32 Fl. 2, cdno. medida cautelar.

33 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”.

34 “Por el cual se reglamentan las ventas que utilizan métodos no tradicionales y las ventas a distancia”.

35 Fl. 25, cdno. proceso ordinario.

36 Fl. 26, cdno. proceso ordinario.

37 Fl. 3, cdno. ppal., proceso ordinario.

38 Fl. 25, cdno. medida cautelar.

39 Fl. 29 vuelto, cdno. de medidas cautelares.

40 C.P., “[…] ART. 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. // Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. // El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos […]”.

41 Corte Constitucional, Sentencia C-133/14. Referencia: Exp. D-9779. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 25 de la Ley 1558 de 2012. Accionante: Ricardo María Cañón Prieto. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., marzo once (11) de dos mil catorce (2014).

42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala. Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014). Rad. 25000 23 24 000 2010 00609 01(AP). Actor: Hermann Gustavo Garrido Prada y otros. Demandado: Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, Red Bull Colombia SAS y Ministerio de Salud.

43 Ver Villalba Cuéllar, Juan Carlos, “Aspectos introductorios al derecho del consumo”, Universidad Militar Nueva Granada. Bogotá, D.C. Prolegómenos y Valores. Volumen XII. Nº 24 - julio - diciembre 2009 - ISSN0121-182X.

44 Ibídem.

45 Ver Villalba Cuéllar, Juan Carlos, “Aspectos introductorios al derecho del consumo”, Universidad Militar Nueva Granada. Bogotá, D.C. Prolegómenos y Valores. Volumen XII. Nº 24 - julio - diciembre 2009 - ISSN0121-182X.

46 http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/proyectos%20de%20ley/2017%20-%202018/PL%20046-17%20Publicidad%20Abusiva.pdf

47 Corte Constitucional, Sentencia C-896 de 31 de octubre de 2012. Demanda de inconstitucionalidad: en contra del artículo 80 de la Ley 1480 de 2011 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”. Referencia: Exp. D-9079.Actor: Ramiro Rodríguez López. M.P. Mauricio González Cuervo.

48 Ley 1480 de 2011, artículo 2º.

49 Ley 105 de 1992 “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones.”.

50 M. G. Sarmiento García, “El derecho de retracto de los pasajeros en el transporte aéreo”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Nº 31, julio-diciembre de 2016, 355-365. DOI: http://dx.doi.org/10.18601/01234366.n31.12 Ponencia presentada en el seminario Le condizioni generali di trasporto del vettore aereo, Universitá di Roma “La Sapienza”, 12 de mayo de 2016.

51 Ver Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto 104854 de 2012.

52 Código Civil, artículo 1857.

53 Ver Superintendencia de Industria y Comercio. “Protección al Consumidor en Colombia - Una aproximación desde las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio”, Bogotá, Colombia 2017, pág. 259.

54 Villalba Cuéllar, Juan. (2012). Introducción al Derecho del Consumo. Bogotá, D.C.: Universidad Militar Nueva Granada, pág. 155.

55 Ver a Cotes, Luis, Bula Alfredo y Otero Andrea, “Limitaciones de la Ley 1480 de 2011 en relación con los medios de pago y el plazo para el ejercicio del derecho de retracto”. Revista Actualidad Jurídica. Universidad del Norte. https://.www.uninorte.edu.co/documents/4368250/4488391/Limitación+de+la+Ley+1480+de+2011+en+relación+con+los+medios+de+pago+y+el+plazo+de+ejercicio+del+derecho+de+retractación/d3ac1e66-e1fc-429a-8ba3- cc6e72a1d3e6?version=1.1

56 A que se refiere el Decreto 1499 de 2014.

57 ART. 46.—Deberes especiales del productor y proveedor. El productor o proveedor que realice ventas a distancia deberá: […].

PAR.—Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley, el Gobierno Nacional se encargará de reglamentar las ventas a distancia.

58 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Germán Alberto Bula Escobar. Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Rad. 11001-03-06-000-2016-00220-00(2318). Actor: Ministerio del Interior.

59 Sentencia C-474 de 2003.

60 Sentencia C-028 de 1997.

61 Citado por la Corte Constitucional, Sentencia C-810/14. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2º (sic 3º) parcial, numerales 2º, 3º y 4º del D.L. 4144 de 2011, modificatorio del artículo 47 de la Ley 643 de 2003. Ref.: Exp. D-10162. Actor: Camilo Alberto Páez Ospina. M.P. Mauricio González Cuervo. Bogotá, D.C., 5 de noviembre de 2014.

62 Sentencia C. 1005 de 2008.

63 Ver, entre otras, las sentencias C-397 de 1995, C-290 de 1997 y C-350 de 1997.

64 Sentencia C-350 de 1997.

65 Ver artículo 68 de la Ley 336 de 1996 y artículo 1782 del Código de Comercio.

66 Fls. 5 y 6 del presente proveído.