Sentencia 2010-00001 de julio 12 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación 11001-03-24-000-2010-00001-00

Consejero ponente:

Dr. Oswaldo Giraldo López

Actor: Dora Del Cármen Mariño Flórez

Demandado: Ministerio de minas y energía

Referencia: acción de nulidad

Bogotá, D.C., doce de julio de dos mil dieciocho.

Referencia: Es nula la resolución expedida por un Ministerio y que contiene un reglamento técnico, si no se notifica previamente el proyecto de la misma al Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Evaluación de la Conformidad.

La Sala decide, en única instancia, la demanda formulada en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo por la señora Dora del Carmen Mariño Flórez en contra de la Resolución número 80505 de 17 de marzo de 1997, “Por la cual se dicta el reglamento técnico al cual debe someterse el almacenamiento, manejo, comercialización mayorista y distribución de Gas Licuado del Petróleo, GLP”, expedida por el Ministerio de Minas y Energía.

1.- Antecedentes

1.1.- La demanda.

La demandante solicita que se declare la nulidad de la Resolución número 80505 de 17 de marzo de 1997, “Por la cual se dicta el reglamento técnico al cual debe someterse el almacenamiento, manejo, comercialización mayorista y distribución de Gas Licuado del Petróleo, GLP”, expedido por el Ministerio de Minas y Energía”.

1.2.- Normas violadas y concepto de la violación.

Estima la accionante que la resolución acusada infringe lo dispuesto en los artículos 4, 6 [ordinales 2 (2.5) y 6] del Decreto 1112 de 1996, con sustento en las siguientes razones:

Afirma que el Decreto 1112 de 1996 fue expedido por el Gobierno en desarrollo de la Ley Marco 155 de 1959 y de las Leyes 170, “Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo por el que se establece la "Organización Mundial de Comercio (OMC)” y 172 de 1994, “Por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre los Gobiernos de Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela”, normas legales estas dos últimas que previeron como compromiso de la República de Colombia, en lo atinente a Normas Técnicas o Reglamentos Técnicos, notificar o comunicar, previo a su expedición, la intención de adoptar o modificar dichas normas o reglamentos.

Precisa que bajo los lineamientos de las Leyes 170 y 172 de 1994 (cita de esta última su artículo 14-09), el artículo 4o del Decreto 1112 hace efectiva la obligación adquirida por Colombia de notificar al Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Evaluación de la Conformidad(1) los proyectos de normas técnicas, reglamentos técnicos y procedimientos de la evaluación de la conformidad que pretenda expedir. Esta disposición –señala- condiciona su entrada en vigencia a un término no inferior de 65 días desde la notificación del proyecto al órgano competente del acuerdo internacional y a que, una vez proferido el acto definitivo, éste vuelva a ser notificado "al Sistema" para que se de una nueva notificación a los órganos competentes de los acuerdos comerciales internacionales, advirtiendo además en su parágrafo 1º que la ausencia del trámite previsto en el decreto impide que la respectiva norma técnica o reglamento técnico pueda entrar a regir.

Apunta que por tratarse de un Reglamento Técnico, la Resolución 80505 de 1997 del Ministerio de Minas y Energía no estaba exenta de notificarse, en la fase de proyecto, al Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Evaluación de la Conformidad, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 4º del Decreto 1112 de 1996, lo cual no ocurrió, siendo por ende irregular la expedición de este acto administrativo al violarse la citada disposición legal. Asimismo, tampoco se notificó al Sistema la resolución definitiva.

Indica que tales omisiones están demostradas con la comunicación 000027 de 18 de enero de 2006 del Director de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y que la obligatoriedad de la mencionada notificación la confirman las comunicaciones 0001405 de 31 de agosto de 2007 y 0001560 de 3 de octubre de 2007 de ese mismo funcionario. La comunicación 0001405 de 31 de agosto de 2007, advierte, da cuenta de la notificación de un proyecto de reglamento técnico para plantas de envasado por solicitud de la Dirección de Gas del Ministerio de Minas y Energía contenida en oficio de 30 de noviembre que fue presentada “en cumplimiento de lo ordenado en el Decreto No. 1112 del 24 de junio de 1996”.

Destaca que las leyes que aprobaron la adhesión de Colombia a acuerdos multilaterales - Leyes 170 y 172 de 1994- y su reglamentación (Decreto 1112 de 1996) establecen como elemento de la esencia del reglamento técnico, el cumplimiento del requisito formal de consulta o notificación a “las partes contratantes” del acuerdo, y que el artículo 4º de dicho decreto prevé que los proyectos de reglamentos técnicos que no cumplan ese requisito no podrán entrar en vigencia, siendo la única excepción a esta regla que se trate de un reglamento de urgencia conforme lo prevé el parágrafo 2º de dicha disposición.

Señala que los artículos 105 a 188 del Título V, Capítulo I de la Resolución 50505 de 1997 fueron derogados expresamente por medio de la Resolución 180581 de 2008 (art. 4º) expedida por el Ministerio de Minas y Energía y que, contrario a lo sucedido con la resolución acusada, en este caso el proyecto de dicha resolución si fue notificado al “Sistema”, según se verifica en la Resolución 2643 de 28 de octubre de 2005 de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Agrega que tan obligatorio como imprescindible es la notificación internacional al “Sistema” y “Punto de Contacto”, que el artículo 7º del Decreto 1122 de 1996 ordenó a los Ministerios y entidades competentes de este decreto hacer un inventario de sus reglamentos técnicos vigentes “[…] y notificarlos al Sistema en un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir de la entrada en vigencia de este Decreto”.

Precisa, de otro lado, que el acto acusado vulnera los ordinales 2, 2.5 y 6 del artículo 6º del Decreto 1112 de 1996, que se refieren a los requisitos técnicos mínimos que debe tener todo reglamento técnico, cuya omisión afecta su validez, pues: (i) la resolución 80505 de 1997 no incorpora un capítulo o aparte dedicado a establecer el procedimiento para la evaluación de la conformidad ni la demostración de la conformidad, como sí se hizo en otros reglamentos expedidos por el Ministerio de Minas y Energía(2); y (ii) tampoco incorpora un régimen sancionatorio por el incumplimiento de sus disposiciones.

1.3. Contestación de la demanda

El Ministerio de Minas y Energía contestó la demanda en tiempo y se opuso a sus pretensiones, con el siguiente fundamento:

Aduce que la accionante expresa de manera muy simplista que la Resolución 80505 de 1997 aparentemente vulneró el artículo 4º del Decreto 1112 del 1996 porque el “proyecto” de reglamento técnico de almacenamiento, manejo, comercialización mayorista y distribución de Gas Licuado del Petróleo, GLP, no fue notificado al Sistema Nacional de Información Sobre Medidas de Normalización y Procedimientos de Evaluación de conformidad, sin hacer un análisis sobre la normativa que regulaba para ese momento la expedición de los reglamentos técnicos.

Precisa que el numeral 2.9 y sus subnumerales 2.9.1, 2.9.2, 2.9.3 y 2.9.4 del Acuerdo Internacional OTC, aprobado por Colombia, exige la notificación internacional de los reglamentos técnicos nacionales únicamente en los eventos en los que: a) no exista una norma técnica internacional; b) el contenido de un proyecto de reglamento técnico no esté de acuerdo con las normas internacionales y; c) el reglamento técnico y/o el proyecto pueda tener efectos en el comercio internacional con los otros países miembros. Agrega que la Ley 170 de 1994, norma superior al Decreto 1112 de 1996, no estableció que todos los proyectos de reglamentos técnicos debían ser notificados a los países miembros del acuerdo internacional, sino solo en unos casos expresos; y que el proyecto de reglamento técnico que más adelante fue adoptado mediante la Resolución 80505 de 1997 no se encontraba dentro de los eventos previstos en el acuerdo internacional y en la ley que aprobó dicho acuerdo.

Advierte que en el artículo 14-06 de la Ley 172 de 1994, mediante la cual Colombia aprobó el Tratado de Libre Comercio entre los Gobiernos de Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela, suscrito en Cartagena de Indias el 13 de junio de 1994, se estableció una presunción conforme a la cual se entiende que una norma técnica no obstaculiza el comercio exterior en la medida que ésta se elabore con fundamento en normas internacionales; y que en este caso el reglamento técnico de almacenamiento, manejo, comercialización mayorista y distribución de Gas Licuado del Petróleo - GLP, adoptado a través de la Resolución 80505 de 1997, fue elaborado de conformidad con las normas internacionales, por lo que no era necesaria la notificación internacional del proyecto de reglamento técnico.

Señala que en el caso del reglamento técnico demandado ningún país miembro de tratados y acuerdo internacionales de obstáculos al comercio ha objetado o presentado salvedades contra el mismo.

Indica que a partir del Decreto 210 de 2003 corresponde a la Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo coordinar a nivel nacional la elaboración de los reglamentos técnicos, así como coordinar el punto de contacto de Colombia en materia de normalización y obstáculos al comercio y mantener actualizado el sistema de información en materia de reglamentación técnica, sin que se prevea en dicha norma que a dicha Dirección se deba “notificar” por parte de las entidades nacionales competentes todos los proyectos de reglamentos técnicos, como un acto de validez del posterior acto administrativo que lo adopte.

Estima, luego de referirse al artículo 4º del Decreto 1112 de 1996, que esta norma se extralimitó en la reglamentación de las Leyes 170 y 172 de 1994, las que de ninguna manera establecieron que todos los proyectos de reglamentos técnicos debían ser notificados a los países miembros, sino, por el contrario, señalaron los eventos puntuales en que dichos proyectos deben ser notificados, de modo tal que dicho decreto no puede modificar y/o derogar lo dispuesto en tales leyes, máxime cuando éstas establecen una presunción legal cuando los reglamentos técnicos se basan en normas internacionales.

Afirma que la Resolución 80505 de 1997 del Ministerio de Minas y Energía, que estableció el reglamento técnico de almacenamiento, manejo, comercialización mayorista y distribución de Gas Licuado del Petróleo, GLP, se fundamentó en las normas técnicas colombianas y en las normas técnicas internacionales, según se advierte en sus artículos 2º y 3º.

Precisa, además, que: (i) el Decreto 2522 del 4 de diciembre de 2000 facultó al Ministerio de Desarrollo Económico para eliminar las resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de Normas y Calidades, por medio de las cuales se establece la obligatoriedad de algunas normas técnicas y señaló el 31 de diciembre de 2001 como máximo plazo para tala eliminación; (ii) el citado decreto igualmente dispuso que la Superintendencia de Industria y Comercio, con base en el Decreto 1112 de 1996, señalaría dentro de un plazo de dos (2) meses a partir de la vigencia del citado decreto los criterios y las condiciones formales y materiales que debían cumplirse por parte de las entidades competentes para la expedición de reglamentos técnicos; (iii) el Decreto 2360 de 2001 estableció en su artículo 3º que los criterios y las condiciones formales y materiales que deben cumplirse para la expedición de reglamentos técnicos por parte de las entidades competentes serán los establecidos en la Resolución 3742 de febrero 2 de 2001 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio; (iv) en el año 2001 las normas técnicas oficiales de carácter obligatorio fueron revisadas y derogadas por el Ministerio de Desarrollo Económico, lo que permite entender que dicho Ministerio por lo menos para esta fecha (2001) ya tenía conocimiento de la existencia de la Resolución 80505 de 1997 expedida por el Ministerio de Minas y Energía; y (v) desde el año 1997 hasta la fecha el Ministerio de Desarrollo Económico (División de Normalización y Calidad), y el actual Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (Dirección de Regulación), en el ejercicio de sus funciones, no han hecho o presentado ante el Ministerio de Minas y Energía, de manera oficial y por escrito, salvedad u objeción alguna al reglamento técnico contenido en la Resolución 80505 de 1997 por incumplir las normas superiores y/o por generar obstáculos técnicos al comercio exterior.

Subraya que la Resolución 3742 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio, a diferencia del artículo 4º del Decreto 1112 de 1996 no habla de “notificación” al “Sistema de información” del proyecto de reglamento técnico, sino que en su artículo 5º prevé que la entidad competente “enviará el proyecto de reglamento técnico al punto de contacto en materia de normalización y procedimientos de evaluación de la conformidad”; por consiguiente, la supuesta notificación atrás mencionada no podía ser un requisito para la vigencia y validez del acto administrativo, pues en ningún aparte de los acuerdos internacionales en materia de obstáculos al comercio se establece que ella sea un requisito para que el reglamento técnico entre en vigencia.

Anota que el reglamento técnico acusado ha venido cumpliendo los objetivos superiores y legítimos para los cuales se expidió, por lo que la declaratoria de su nulidad pondría en riesgo los derechos fundamentales (a la vida y salud) y colectivos (al medio ambiente y de los usuarios) de los colombianos, y sería una amenaza a las situaciones jurídicas que se consolidaron desde 1997 hasta la fecha, afectando actividades económicas relativas al GLP.

Finalmente, señala que el procedimiento para evaluar el cumplimiento de los requisitos y el régimen sancionatorio están desarrollados en el contenido y dentro del contexto del reglamento técnico, de suerte que no es exigible que existan los acápites que dice la demandante(3). En ese orden, como el incumplimiento de lo establecido en el reglamento técnico (Resolución 80505 de 1997) da lugar a las sanciones previstas en la Ley 142 de 1994, no resulta necesario que en el reglamento técnico exista un título que repita lo que ya fue establecido por el legislador.

2.- Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público

2.1. La parte actora

La demandante reitera, en lo esencial, los fundamentos de la demanda, a lo que agrega que: (i) el argumento del Ministerio de Minas y Energía acerca de que las Leyes 170 y 172 de 1994 no contemplan el deber de notificar todos los proyectos de reglamentos técnicos, es una interpretación subjetiva que no tiene en cuenta el contenido de los artículos 14-09 y 14-10 de la Ley 172 de 1994; y (ii) que no puede estimarse legal el acto acusado con fundamento en que no se recibieron observaciones ni demandas de los países miembros de los acuerdos internacionales, pues si éstos no tuvieron conocimiento de los reglamentos técnicos cómo podrían entonces presentar observaciones respecto de ellos.

2.2. La parte demandada

No intervino en esta etapa del proceso.

2.3. El agente del Ministerio Público se mostró partidario de acceder a las pretensiones de la demanda. En apoyo de su solicitud argumentó lo siguiente:

Señala que el Ministerio de Minas y Energía plantea que la norma que sustenta los cargos de la demanda, esto es, el Decreto 1112 de 1996, no se encuentra ajustado a las Leyes 170 y 172 de 1994, normas que pretendió reglamentar, y que en ese orden lo que esa entidad propone es la excepción de ilegalidad del artículo 4º del citado decreto.

Estima que no está llamada a prosperar la excepción de ilegalidad y procede estudiar la legalidad de la resolución acusada, toda vez que la notificación prevista en el artículo 4o mencionado tendría sustento en los artículos 14-09 y 14-10 de la Ley 172 de 1994, si se tiene en cuenta que tales preceptos prevén como obligaciones del Estado Colombiano: (i) asegurar que se publique en un aviso y se informe a las otros Estados parte del Tratado la intención de adoptar o modificar un reglamento en una etapa inicial adecuada, obligación oficiosa que no está condicionada a la solicitud de los Estados Parte en el tratado; (ii) permitir que transcurra un período razonable entre la publicación de sus medidas de normalización y la fecha en que entren en vigor, la cual el Decreto 1112 de 1996 fija en 65 días; y (iii) designar una autoridad gubernamental como responsable para la aplicación de las disposiciones de información que, conforme al dictado decreto, es el denominado “Sistema”, esto es, el Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Evaluación de la Conformidad, entre cuyas funciones establecidas en el artículo 3º ibídem se encuentra la de “3. Notificar a los órganos competentes, en cumplimiento de lo establecido en los acuerdos comerciales internacionales, lo pertinente a la expedición de las Normas Técnicas, Reglamentos Técnicos y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad”.

Precisa que la resolución acusada, número 80505 de 1997, no hace referencia alguna al Decreto 1112 de 1996, norma que evidentemente ha debido ser fundamento para su expedición.

Resalta que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo admite que en el trámite de la expedición de dicho acto no se realizaron las notificaciones establecidas en el Decreto 1112 de 1996, según se evidencia en la comunicación de 18 de enero de 2006, en la cual el Director de Regulación de dicha cartera ministerial afirma que: “[...] 3.- Finalmente, le informamos que una vez revisados nuestros registros, se determinó que la Resolución 8 0505 del 17 de marzo de 1997 del Ministerio de Minas y Energía "Por la cual se dicta el reglamento técnico al cual deben someterse el almacenamiento, manejo, comercialización mayorista y distribución de Gas Licuado de Petróleo "GLP", así como su proyecto, no surtieron las actuaciones relativas a su notificación internacional, ni se reporta solicitud para el efecto señalado por parte del mencionado Ministerio [...]”; lo cual es corroborado en otra comunicación del mismo Ministerio y evidencia la incoherencia de los argumentos de la contestación de la demanda presentada por el Ministerio de Minas y Energía.

Concluye, en ese orden, que el cargo propuesto por la demandante en contra de la Resolución No. 80505 de 1997 tiene vocación de prosperidad.

Indica finalmente, frente a la supuesta infracción de los ordinales 2, 2.5 y 6 del artículo 6o del Decreto 1112 de 1996, que la resolución acusada sÍ cumple con el requisito que echa de menos la demandante, según se advierte de sus artículos 1º (literal A, numeral 1.1), 5º y 6º, precisando que la expedición del respectivo certificado de conformidad está en cabeza de otro organismo, como lo es la Superintendencia de Industria y Comercio o el organismo de certificación acreditado por la misma; y que el señalamiento de conductas que son merecedoras de sanción administrativa, conforme lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional(4), solo pueden ser efectuado por el legislador, razón por la que no es constitucional ni legal que la resolución acusada señale dicho régimen sancionatorio.

3.- Consideraciones de la Sala

3.1. El acto acusado y las normas superiores invocadas como infringidas

Se solicita en este proceso la nulidad de la Resolución número 80505 de 17 de marzo de 1997, “Por la cual se dicta el reglamento técnico al cual debe someterse el almacenamiento, manejo, comercialización mayorista y distribución de Gas Licuado del Petróleo, GLP”, expedida por el Ministerio de Minas y Energía.

En criterio de la accionante la resolución demandada vulnera lo dispuesto en los artículos 4 y 6, ordinales 2 (2.5) y 6 del Decreto 1112 de 1996, “Por el cual se crea el Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad, se dictan normas para armonizar la expedición de reglamentos técnicos y se cumplen algunos compromisos internacionales adquiridos por Colombia”, normas cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 4. Notificaciones. Las entidades competentes, deberán notificar al Sistema los proyectos de Normas Técnicas, Reglamentos Técnicos y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad que pretendan expedir, para que éste a su vez notifique lo pertinente a los órganos competentes de los acuerdos comerciales internacionales, a más tardar diez (10) días después, contados a partir de la recepción de la notificación en la Secretaría Técnica de que trata el artículo 2.

Las entidades no podrán disponer la entrada en vigencia de la medida proyectada antes de sesenta y cinco (65) días, contados a partir de la fecha de la notificación oficial al órgano competente del acuerdo internacional correspondiente, fecha que deberá ser informada por el Sistema.

Una vez expedida la medida definitiva, deberá ser nuevamente notificada al Sistema, para ser notificada nuevamente a los órganos competentes de los acuerdos comerciales internacionales.

Parágrafo 1. Los proyectos de Normas Técnicas propuestas para la oficialización de obligatoriedad ante el Consejo Nacional de Normas y Calidades y los Reglamentos Técnicos que no surtan el trámite establecido en este Decreto, no podrán entrar en vigencia.

Parágrafo 2. Las entidades competentes que expidan Reglamentos Técnicos de Carácter Urgente o de Emergencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 del presente Decreto, deberán notificarlos al Sistema dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su expedición, para poder dar cumplimiento a lo establecido, para estos casos, en los acuerdos comerciales internacionales.

Parágrafo 3. Las entidades competentes, a las que se refiere el presente artículo, remitirán sus notificaciones al Sistema siguiendo los lineamientos y formatos que para tal efecto éste suministrará”.

Artículo 6. Del contenido del Reglamento Técnico. Los Ministerios y entidades de cualquier orden facultados para expedir reglamentos técnicos, deberán observar la siguiente metodología para su elaboración:

[…]

2. Contenido Técnico Específico del Reglamento. Deberá abarcar como mínimo los siguientes aspectos:

[…]

2.5. Procedimientos para verificar el cumplimiento de los requisitos. Señalar los métodos y condiciones de los ensayos a que debe someterse el bien o servicio para considerarse ajustado a los requisitos.

[…]

6. Régimen Sancionatorio. Específica las sanciones legales previstas que serán aplicadas por incumplimiento de lo establecido en el reglamento”.

3.2. El problema jurídico

Atendiendo los cargos formulados en la demanda, se observa que la demandante alega, por una parte, la expedición irregular del acto por cuanto no se notificó previamente del proyecto de reglamento técnico al Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Evaluación de la Conformidad, y por la otra, la infracción de norma superior, en cuanto no se incorporó al reglamento los métodos y condiciones de los ensayos a que debe someterse el bien o servicio para considerarse ajustado a los requisitos ni se señalaron las sanciones legales previstas que serán aplicadas por incumplimiento de lo establecido en él.

La Sala abordará el primer cargo, pues está llamado a prosperar, para lo cual expondrá las razones por las cuales es nula la resolución expedida por un Ministerio y que contiene un reglamento técnico, si no se notifica previamente el proyecto de la misma al Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Evaluación de la Conformidad.

3.3. El análisis de fondo

3.3.1. El cargo de expedición irregular del acto acusado

(i) Como presupuesto para decidir esta acusación la Sala debe pronunciarse sobre la excepción de ilegalidad formulada por el Ministerio de Minas y Energía respecto del artículo 4º del Decreto 1112 de 1996.

Según se tiene reconocido en la jurisprudencia(5), la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandante o el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio.

En la contestación de la demanda el apoderado judicial del Ministerio de Minas y Energía aduce que el artículo 4º del Decreto 1112 de 1996, en el cual se sustenta el primer cargo de la demanda, no era una norma en la que debiera fundarse el acto acusado, como quiera que la misma no se ajusta a las Leyes 170 y 172 de 1994 que pretendió reglamentar.

Lo anterior, en consideración, primero, a que la Ley 170 de 1994, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo por el que se establece la “Organización Mundial de Comercio (OMC)” y sus acuerdos multilaterales anexos, no estableció que todos los proyectos de reglamentos técnicos debían ser notificados a los países miembros del acuerdo internacional respectivo, sino solo en los casos en que no exista una norma técnica internacional, el contenido de un proyecto de reglamento técnico no esté de acuerdo con las normas internacionales, y el reglamento técnico y/o el proyecto pueda tener efectos en el comercio internacional con los otros países miembros, según lo previsto en los subnumerales 2.9.1, 2.9.2, 2.9.3 y 2.9.4 del numeral 2.9. del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC).

Y segundo, a que el artículo 14-06 de la Ley 172 de 1994 estableció una presunción conforme a la cual se entiende que una norma técnica no obstaculiza el comercio exterior en la medida que se elabore con fundamento en normas internacionales, y esto es lo que ocurre con el reglamento técnico demandado, siendo innecesaria por tanto su notificación previa.

El agente del Ministerio Público en su vista de fondo considera que el artículo 4º del Decreto 1112 de 1996 encuentra sustento normativo en los artículos 14-09 y 14-10 de la Ley 172 de 1994.

(ii) Para decidir lo pertinente, es preciso referirse a lo regulado en las citadas normas legales y a lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 1112 de 1996.

Al respecto se tiene que el Congreso de la República expidió la Ley 170 de 1994, “Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo por el que se establece la "Organización Mundial de Comercio (OMC)", suscrito en Marrakech (Marruecos) el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos y el Acuerdo Plurilateral anexo sobre la Carne de Bovino”.

Entre los acuerdos multilaterales anexos, como parte de los Acuerdos sobre el Comercio de Mercancías (Anexo 1 A), se encuentra el que trata Sobre Obstáculos Técnicos al Comercio. El artículo 2º del mismo regula lo atinente a la elaboración, adopción y aplicación de reglamentos técnicos por instituciones del gobierno central, en los siguientes términos:

“Artículo 2. Elaboración, adopción y aplicación de reglamentos técnicos por instituciones del gobierno central. Por lo que se refiere a las instituciones de su gobierno central:

2.1 Los Miembros se asegurarán de que, con respecto a los reglamentos técnicos, se dé a los productos importados del territorio de cualquiera de los Miembros un trato no menos favorable que el otorgado a productos similares de origen nacional y a productos similares originarios de cualquier otro país.

2.2 Los Miembros se asegurarán de que no se elaboren, adopten o apliquen reglamentos técnicos que tengan por objeto o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio internacional. A tal fin, los reglamentos técnicos no restringirán el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo, teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlo. Tales objetivos legítimos son, entre otros: los imperativos de la seguridad nacional; la prevención de prácticas que puedan inducir a error; la protección de la salud o seguridad humanas, de la vida o la salud animal o vegetal, o del medio ambiente. Al evaluar esos riesgos, los elementos que es pertinente tomar en consideración son, entre otros: la información disponible científica y técnica, la tecnología de elaboración conexa o los usos finales a que se destinen los productos.

2.3 Los reglamentos técnicos no se mantendrán si las circunstancias u objetivos que dieron lugar a su adopción ya no existen o si las circunstancias u objetivos modificados pueden atenderse de una manera menos restrictiva del comercio.

2.4 Cuando sean necesarios reglamentos técnicos y existan normas internacionales pertinentes o sea inminente su formulación definitiva, los Miembros utilizarán esas normas internacionales, o sus elementos pertinentes, como base de sus reglamentos técnicos, salvo en el caso de que esas normas internacionales o esos elementos pertinentes sean un medio ineficaz o inapropiado para el logro de los objetivos legítimos perseguidos, por ejemplo a causa de factores climáticos o geográficos fundamentales o problemas tecnológicos fundamentales.

2.5 Todo Miembro que elabore, adopte o aplique un reglamento técnico que pueda tener un efecto significativo en el comercio de otros Miembros explicará, a petición de otro Miembro, la justificación del mismo a tenor de las disposiciones de los párrafos 2 a 4 del presente artículo. Siempre que un reglamento técnico se elabore, adopte o aplique para alcanzar uno de los objetivos legítimos mencionados expresamente en el párrafo 2, y esté en conformidad con las normas internacionales pertinentes, se presumirá, a reserva de impugnación, que no crea un obstáculo innecesario al comercio internacional.

2.6 Con el fin de armonizar sus reglamentos técnicos en el mayor grado posible, los Miembros participarán plenamente, dentro de los límites de sus recursos, en la elaboración, por las instituciones internacionales competentes con actividades de normalización, de normas internacionales referentes a los productos para los que hayan adoptado, o prevean adoptar, reglamentos técnicos.

2.7 Los Miembros considerarán favorablemente la posibilidad de aceptar como equivalentes reglamentos técnicos de otros Miembros aun cuando difieran de los suyos, siempre que tengan la convicción de que esos reglamentos cumplen adecuadamente los objetivos de sus propios reglamentos.

2.8 En todos los casos en que sea procedente, los reglamentos técnicos basados en prescripciones para los productos serán definidos por los Miembros en función de las propiedades de uso y empleo de los productos más bien que en función de su diseño o de sus características descriptivas.

2.9 En todos los casos en que no existan una norma internacional pertinente o en que el contenido técnico de un reglamento técnico en proyecto no esté en conformidad con el contenido técnico de las normas internacionales pertinentes, y siempre que dicho reglamento técnico pueda tener un efecto significado en el comercio de otros Miembros, los Miembros:

2.9.1 Anunciarán mediante un aviso en una publicación, en una etapa convenientemente temprana, de modo que pueda llegar a conocimiento de las partes interesadas de los demás Miembros, que proyectan introducir un determinado reglamento técnico;

2.9.2 notificaran a los demás Miembros, por conducto de la Secretaría, cuáles serán los productos abarcados por el reglamento técnico en proyecto, indicando brevemente su objetivo y razón de ser. Tales notificaciones se harán en una etapa convenientemente temprana, cuando puedan aún introducirse modificaciones y tenerse en cuenta las observaciones que se formulen;

2.9.3 previa solicitud, facilitarán a los demás Miembros detalles sobre el reglamento técnico en proyecto o el texto del mismo y señalarán, siempre que sea posible, las partes que en sustancia difieran de las normas internacionales pertinentes;

2.9.4 sin discriminación alguna, preverán un plazo prudencial para que los demás Miembros puedan formular observaciones por escrito, mantendrán conversaciones sobre esas observaciones si así se les solicita, y tomarán en cuenta dichas observaciones escritas y los resultados de dichas conversaciones.

2.10 Sin perjuicio de lo dispuesto en la introducción del párrafo 9, si a algún Miembro se le planteasen o amenazaran planteársele problemas urgentes de seguridad, sanidad, protección del medio ambiente o seguridad nacional, dicho Miembro podrá omitir los trámites enumerados en el párrafo 9 según considere necesario, a condición de que al adoptar el reglamento técnico cumpla con lo siguiente:

2.10.1 notificar inmediatamente a los demás Miembros, por conducto de la Secretaría, el reglamento técnico y los productos de que se trate, indicando brevemente el objetivo y la razón de ser del reglamento técnico, así como la naturaleza de los problemas urgentes;

2.10.2 previa solicitud, facilitar a los demás Miembros el texto del reglamento técnico;

2.10.3 dar sin discriminación a los demás Miembros la posibilidad de formular observaciones por escrito, mantener conversaciones sobre ellas si así se le solicita, y tomar en cuenta estas observaciones escritas y los resultados de dichas conversaciones.

2.11 Los Miembros se asegurarán de que todos los reglamentos técnicos que hayan sido adoptados se publiquen prontamente o se pongan de otra manera a disposición de las partes interesadas de los demás Miembros para que éstas puedan conocer su contenido.

2.12 Salvo en las circunstancias urgentes mencionadas en el párrafo 10, los Miembros preverán un plazo prudencial entre la publicación de los reglamentos técnicos y su entrada en vigor, con el fin de dar tiempo a los productores de los Miembros exportadores, y en especial de los países en desarrollo Miembros, para adaptar sus productos o sus métodos de producción a las prescripciones del Miembro importador.” (Los apartes resaltados corresponden a aquellos que se dicen desconocidos por parte del artículo 4º del Decreto 1112 de 1996)

Asimismo, en el artículo 10.1 de este Acuerdo se prevé lo siguiente sobre la materia que es objeto de examen:

Artículo 10 Información sobre los reglamentos técnicos, las normas y los procedimientos de evaluación de la conformidad.

10.1 Cada Miembro se asegurará de que exista un servicio que pueda responder a todas las peticiones razonables de información formuladas por otros Miembros y por partes interesadas de los demás Miembros y facilitar los documentos pertinentes referentes a:

10.1.1 los reglamentos técnicos que hayan adoptado o proyecten adoptar dentro de su territorio las instituciones del gobierno central, las instituciones públicas locales, las instituciones no gubernamentales legalmente habilitadas para hacer aplicar un reglamento técnico o las instituciones regionales con actividades de normalización de las que aquellas instituciones sean miembros o participantes;

10.1.2 las normas que hayan adoptado o proyecten adoptar dentro de su territorio las instituciones del gobierno central, las instituciones públicas locales o las instituciones regionales con actividades de normalización de las que aquellas instituciones sean miembros o participantes;

10.1.3 los procedimientos de evaluación de la conformidad existentes o en proyecto que sean aplicados dentro de su territorio por instituciones del gobierno central, instituciones públicas locales o instituciones no gubernamentales legalmente habilitadas para hacer aplicar un reglamento técnico, o por instituciones regionales de las que aquellas instituciones sean miembros o participantes;

[…]” (Negrillas agregadas por la Sala)

De otro lado, el legislador expidió la Ley 172 de 1994, “Por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre los Gobiernos de Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela, suscrito en Cartagena de Indias el 13 de junio de 1994”, tratado en cuyo artículo 14-06, que hace parte del Capítulo XIV sobre Normas Técnicas, se dispuso lo siguiente:

“Artículo 14-06. Uso de Normas Internacionales.

1. Cada Parte utilizará como base para sus propias medidas de normalización, las normas internacionales vigentes o de adopción inminente, excepto cuando esas normas no constituyan un medio efectivo o adecuado para lograr sus objetivos legítimos; por ejemplo, debido a factores fundamentales de naturaleza climática, geográfica, tecnológica o de infraestructura, de conformidad con lo establecido en este capítulo.

2. Se presumirá que las medidas de normalización de una Parte que se ajusten a una norma internacional son compatibles con lo establecido en el artículo 14-05, párrafos 1o. y 3o(6)

3. En la prosecución de sus objetivos legítimos, cada Parte podrá adoptar, mantener o aplicar cualquier medida de normalización que logre un nivel de protección superior al que se hubiera obtenido si la medida se basara en una norma internacional debido a factores fundamentales de naturaleza climática, geográfica, tecnológica o de infraestructura, entre otros.”

En los artículos 14-09 y 14-10 de este Tratado, invocados por el Ministerio Público como fundamento normativo del artículo 4º del Decreto 1112 de 1996, se prevé lo siguiente:

“Artículo 14-09. Publicación y suministro de información.

1. Cada Parte informará a las otras Partes, las medidas de normalización que pretenda adoptar conforme a lo indicado en este capítulo antes de la entrada en vigor de esas medidas y no después que a sus nacionales.

2. Al proponer la adopción o modificación de alguna medida de normalización, cada Parte:

a) Publicará un aviso e informará a las otras Partes su intención de adoptar o modificar esa medida, para permitir a los interesados familiarizarse con la propuesta, por lo menos con 60 días de anticipación a su adopción o modificación;

b) Identificará en el aviso y la información el bien o servicio al cual se aplicará la medida, e incluirá una breve descripción de su objetivo y motivación;

c) Entregará una copia de la medida propuesta a cualquier Parte o interesado que lo solicite y, cuando sea posible, identificará las disposiciones que se apartan sustancialmente de las normas internacionales pertinentes;

d) Sin discriminación, permitirá a las otras Partes y a los interesados hacer comentarios y, previa solicitud discutirá y tomará en cuenta esos comentarios, así como los resultados de las discusiones, y

e) Asegurará que, al adoptar la medida, ésta se publique de manera expedita, o de alguna otra forma se ponga a disposición de los interesados en la Parte para que se familiaricen con ella.

3. En lo referente a cualquier reglamento técnico de un gobierno estatal o departamental, o municipal, cada Parte:

a) Asegurará que se publique en un aviso y se informe a las otras Partes, la intención de ese gobierno de adoptar o modificar ese reglamento en una etapa inicial adecuada;

b) Asegurará que se identifique en ese aviso e información, el bien o servicio al cual se aplicará el reglamento técnico, e incluirá una breve descripción de su objetivo y motivación;

c) Asegurará que se entregue una copia del reglamento propuesto a las Partes o a cualquier persona interesada que lo solicite;

d) Tomará las medidas razonables que estén a su alcance para asegurar que al adoptarse el reglamento técnico, éste se publique de manera expedita o de alguna otra forma se ponga a disposición de los interesados en la Parte para que se familiaricen con ella.

4. Cada Parte informará a las otras Partes sobre sus planes y programas de normalización.

5. Cuando una Parte considere necesario hacer frente a un problema urgente relacionado con la seguridad o protección de la vida y de la salud humana, animal y vegetal; de su medio ambiente o de prácticas que induzcan a error a los consumidores, podrá omitir cualquiera de los pasos establecidos en el párrafo 2o., literales a) y b), siempre que al adoptar la medida de normalización:

a) Informe inmediatamente a las otras Partes, de conformidad con los requisitos establecidos en el párrafo 2o., literal b), incluyendo una breve descripción del problema urgente;

b) Entregue una copia de la medida a cualquier Parte o interesado que así lo solicite;

c) Sin discriminación, permita a las otras Partes y a los interesados hacer comentarios por escrito y, previa solicitud, discuta y tome en cuenta esos comentarios, así como los resultados de las discusiones, y

d) Asegure que la medida se publique de manera expedita, o bien permita que los interesados se familiaricen con ella.

6. Las Partes permitirán que transcurra un período razonable entre la publicación de sus medidas de normalización y la fecha en que entren en vigor, para dar oportunidad a los interesados que se adapten a las medidas, excepto cuando sea necesario hacer frente a uno de los problemas urgentes señalados en el párrafo 5o.

7. Cada Parte designará una autoridad gubernamental como responsable para la aplicación de las disposiciones de información de este capítulo a nivel federal o central, y se lo informará a las otras Partes. Cuando una Parte designe a dos o más autoridades gubernamentales con este propósito, informará a las otras Partes, sin ambigüedades ni excepciones, el ámbito de responsabilidades de esas autoridades”.

“Artículo 14-10. Centros De Información.

1. Cada Parte asegurará que haya al menos un centro de información dentro de su territorio capaz de contestar todas las preguntas y solicitudes razonables de otra Parte y de los interesados, así como de proveer la documentación pertinente con relación a:

a) Cualquier medida de normalización adoptada o propuesta en su territorio a nivel de su gobierno federal o central, estatal o departamental, o municipal;

b) La participación y calidad de miembro de la Parte, y de sus autoridades pertinentes a nivel federal o central, estatal o departamental o municipal en organismos de normalización y sistemas de evaluación de la conformidad, internacionales o regionales, en acuerdos bilaterales o multilaterales, dentro del ámbito de aplicación de este capítulo, así como las disposiciones de esos sistemas y acuerdos;

c) La ubicación de los avisos publicados de conformidad con este capítulo, o el lugar donde se puede obtener esa información;

d) La ubicación de los centros de información, y

e) Los procesos de evaluación del riesgo de la Parte, los factores que toma en consideración al llevar a cabo la evaluación y para el establecimiento de los niveles de protección que considere adecuados, de conformidad con el artículo 14-05, párrafo 2o.

2. Cuando una Parte designe más de un centro de información:

a) Informará a las otras Partes, el ámbito de responsabilidades de cada uno de esos centros, y

b) Asegurará que cualquier solicitud enviada al centro de información equivocado se haga llegar, de manera expedita, al centro de información correcto.

3. Cada Parte tomará las medidas que sean razonables y que estén a su alcance para asegurar que exista por lo menos un centro de información, dentro de su territorio, capaz de contestar todas las preguntas y solicitudes de otra Parte y de los interesados, así como de proveer la documentación pertinente, o la información de donde puede ser obtenida esa documentación relacionada con:

a) Cualquier norma o proceso de evaluación de la conformidad adoptado o propuesto por organismos de normalización no gubernamentales en su territorio, y

b) La participación y calidad de miembro, en organismos de normalización y sistemas de evaluación de la conformidad, internacionales y regionales, de los organismos pertinentes no gubernamentales en su territorio.

4. Cada Parte asegurará que cuando otra Parte o interesados, de conformidad con las disposiciones de este capítulo, soliciten copias de los documentos a los que se refiere el párrafo 1o., éstas se proporcionen al mismo precio que se aplica a sus nacionales, salvo el costo real de envío. Las copias de reglamentos técnicos y procesos de evaluación de la conformidad obligatorios que soliciten las Partes, les serán suministradas libre de costo.”

(iii) El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, expidió el Decreto 1112 de 24 de junio de 1996, “Por el cual se crea el Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad, se dictan normas para armonizar la expedición de reglamentos técnicos y se cumplen algunos compromisos internacionales adquiridos por Colombia”, norma con la que pretende desarrollar, entre otras disposiciones, las Leyes 170 y 172 de 1994.

Como parte de los considerandos del decreto se señala en efecto “Que Colombia aprobó la adhesión al Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio mediante la Ley 170 de 1994, el cual contiene entre otros el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio y el Acuerdo sobre medidas Sanitarias y Fitosanitarias”, y “Que Colombia aprobó mediante la Ley 172 el Tratado de Libre Comercio entre los Gobiernos de los Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela suscrito en Cartagena de Indias el 13 de junio de 1994, y que de conformidad con sus artículos 14-09 y 14-10 Colombia debe informar a las otras Partes las Medidas de Normalización que pretenda adoptar y asegurar que haya al menos un centro de información capaz de contestar todas las preguntas que sobre ellas efectúen las otras Partes”.

En su artículo 1º se crea el Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Evaluación de la Conformidad, precisando que en adelante se denominará “el Sistema”, y se señala que su objeto es centralizar la información sobre Normas Técnicas, Reglamentos Técnicos y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad.

De otro lado, en el artículo 4º, cuya presunta violación constituye el primer cargo de nulidad de la demanda, se dispuso lo siguiente:

“Artículo 4. Notificaciones. Las entidades competentes, deberán notificar al Sistema los proyectos de Normas Técnicas, Reglamentos Técnicos y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad que pretendan expedir, para que éste a su vez notifique lo pertinente a los órganos competentes de los acuerdos comerciales internacionales, a más tardar diez (10) días después, contados a partir de la recepción de la notificación en la Secretaría Técnica de que trata el artículo 2.

Las entidades no podrán disponer la entrada en vigencia de la medida proyectada antes de sesenta y cinco (65) días, contados a partir de la fecha de la notificación oficial al órgano competente del acuerdo internacional correspondiente, fecha que deberá ser informada por el Sistema.

Una vez expedida la medida definitiva, deberá ser nuevamente notificada al Sistema, para ser notificada nuevamente a los órganos competentes de los acuerdos comerciales internacionales.

Parágrafo 1. Los proyectos de Normas Técnicas propuestas para la oficialización de obligatoriedad ante el Consejo Nacional de Normas y Calidades y los Reglamentos Técnicos que no surtan el trámite establecido en este Decreto, no podrán entrar en vigencia.

Parágrafo 2. Las entidades competentes que expidan Reglamentos Técnicos de Carácter Urgente o de Emergencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 del presente Decreto, deberán notificarlos al Sistema dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su expedición, para poder dar cumplimiento a lo establecido, para estos casos, en los acuerdos comerciales internacionales.

Parágrafo 3. Las entidades competentes, a las que se refiere el presente artículo, remitirán sus notificaciones al Sistema siguiendo los lineamientos y formatos que para tal efecto éste suministrará.”

(iv) Como se dijo previamente, el Ministerio de Minas y Energía, al interpretar el numeral 2.9 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, aprobado mediante la Ley 170, entiende que el procedimiento previo de notificación de los proyectos de reglamentos técnicos a los países miembros de los acuerdos internacionales no es exigible en todos los casos sino únicamente cuando no exista una norma internacional pertinente o el contenido técnico del mismo no esté en conformidad con las normas internacionales pertinentes, en ambos eventos siempre que dicho reglamento técnico pueda tener un efecto significativo en el comercio de otros Miembros.

Para efectos de decidir lo pertinente, es preciso señalar que, por regla general, los tratados o acuerdos internacionales solo vinculan a los Estados partes contratantes y/o a los sujetos de derecho internacional que los suscriban, por ser los sujetos destinatarios de sus disposiciones, y que cuando los Estados partes contratantes incumplen los compromisos adquiridos en virtud de aquellos, esto es, desconocen las disposiciones que los vinculan jurídicamente, las controversias que de ello se deriven son tramitadas y resueltas a través de los mecanismos de solución de conflictos previstos en los mismos instrumentos internacionales, los cuales corresponden normalmente a consultas y negociaciones directas entre los Estados partes para la resolución de sus diferencias o al sometimiento de los asuntos a los órganos de solución de controversias creados en los acuerdos o tratados respectivos.

Ahora bien, de manera excepcional en el derecho internacional los tratados o acuerdos internacionales contienen disposiciones que, además de vincular a los Estados partes contratantes, crean derechos y obligaciones directamente a los habitantes de éstos. En particular en tratados o acuerdos internacionales en materia de derechos humanos, acuerdos de integración económica y medio ambiente existen disposiciones que sí tienen implicaciones sobre los nacionales de los países miembros de aquellos, lo que supone que entran a formar parte de las regulaciones internas y que sus sujetos destinatarios son los habitantes de los territorios ocupados por los Estados parte del acuerdo(7).

Esta diferenciación resulta pertinente al momento de examinar si es procedente la excepción de ilegalidad de una disposición de orden interno por desconocer supuestamente un tratado o acuerdo internacional.

En efecto, cuando se acusa una norma nacional de contrariar un acuerdo o tratado internacional, es necesario identificar el contenido y alcance de la disposición internacional que se dice desconocida. Si tal disposición solo compromete a los Estados partes contratantes, no es procedente realizar ningún examen de la norma nacional mediante los mecanismos internos de control de legalidad, pues en estos casos la infracción se resolverá a través de los órganos y procedimientos especiales previstos en los instrumentos internacionales respectivos, quienes dirimirán la controversia que se presente entre tales sujetos destinatarios de sus normas.

Por el contrario, si la norma del acuerdo o tratado internacional que se estima contrariada por una norma nacional constituye una disposición que afecta a los nacionales de los Estados partes contratantes de aquellos, procederá el examen de su legalidad, por la vía de acción o de excepción, pues en este caso el destinatario afectado cuestiona una norma que ha sido introducida al ordenamiento jurídico interno y que en tal carácter lo afecta.

En el presente asunto, de acuerdo con lo atrás examinado, la normativa del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio supuestamente desconocida por el Decreto 1112 de 1996 es una disposición que sólo compromete a los Estados partes contratantes de ese acuerdo, en la medida en que solo establece un procedimiento para la comunicación de las normas y reglamentos técnicos por parte de los Estados miembros, consistente en la notificación previa del proyecto de norma o reglamento técnico por parte del país que pretenda expedirlo a los demás países interesados. Esta norma es de carácter instrumental y se refiere propiamente a una cuestión relativa al funcionamiento mismo del Acuerdo de OTC, pero no contiene un derecho u obligación que recaiga directamente sobre los nacionales de los Estados partes contratantes del Acuerdo.

En ese sentido, el eventual desconocimiento del artículo 2.9 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio por parte del Decreto 1112 de 1996 es un asunto que debe analizarse a la luz de los mecanismos de solución de controversias definido expresamente en tal instrumento internacional.

A este respecto, en el artículo 14 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC se encuentra previsto que para la solución de las controversias entre los Estados partes contratantes derivadas de la aplicación de aquél existe un mecanismo especial que debe seguirse por parte de éstos. En efecto, dicha disposición prevé lo siguiente:

Artículo 14. Consultas y solución de diferencias.

14.1 Las consultas y la solución de diferencias con respecto a cualquier cuestión relativa al funcionamiento del presente Acuerdo se llevarán a cabo bajo los auspicios del Órgano de Solución de Diferencias y se ajustarán mutatis mutandis a las disposiciones de los artículos XXII y XXIII del GATT de 1994, desarrolladas y aplicadas en virtud del Entendimiento sobre Solución de Diferencias.

14.2 A petición de una parte en una diferencia, o por iniciativa propia, un grupo especial podrá establecer un grupo de expertos técnicos que preste asesoramiento en cuestiones de naturaleza técnica que exijan una detallada consideración por expertos.

14.3 Los grupos de expertos técnicos se regirán por el procedimiento del Anexo 2.

14.4 Todo Miembro podrá invocar las disposiciones de solución de diferencias previstas en los párrafos anteriores cuando considere insatisfactorios los resultados obtenidos por otro Miembro en aplicación de las disposiciones de los artículos 3, 4, 7, 8 y 9 y que sus intereses comerciales se ven significativamente Página 146 afectados. A este respecto, dichos resultados tendrán que ser equivalentes a los previstos, como si la institución de que se trate fuese un Miembro.” (Resalta la Sala)

De lo anterior se desprende con claridad que no es competencia del juez contencioso administrativo definir, por la vía de la excepción de ilegalidad dentro de un proceso de nulidad contra una disposición reglamentaria interna, si el Estado Colombiano como parte contratante de un acuerdo internacional ha desconocido o no, al expedir dicha norma, una disposición del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio que sólo es vinculante para los Estados parte en él, pues la misma es una “cuestión relativa al funcionamiento” del Acuerdo que, como tal, debe tramitarse y resolverse en el escenario de los organismos, mecanismos y procedimientos especiales previstos en éste.

(v) Ahora bien, el artículo 14-09 del Tratado de Libre Comercio entre los Gobiernos de Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela, aprobado a través de la Ley 172 de 1994, que hace parte del Capítulo XIV sobre Normas Técnicas, establece el deber a las partes de dar a conocer a los demás países, a través de una agencia gubernamental, la intención de adoptar o modificar una medida de normalización, entre éstas, un reglamento técnico, asegurando que se publique un aviso para el efecto e inclusive que se entregue una copia del proyecto de reglamento. La información sobre las medidas de normalización que se pretendan adoptar debe ser suministrada antes de que éstas entren en vigor en el país respectivo.

La finalidad de este procedimiento, según se señala en la norma, es que los interesados puedan hacer los comentarios que estimen pertinentes.

En complemento de esta disposición, el artículo 14-10 ibídem establece el deber a las partes de asegurar al menos un centro de información que se encargue de contestar todas las preguntas y solicitudes razonables de otra parte y de los interesados, así como de proveer la documentación pertinente relacionada con cualquier medida de normalización adoptada o propuesta.

Como bien puede observarse, se trata así mismo de normas instrumentales para el adecuado funcionamiento del Acuerdo entre los Estados partes, que no vinculan derechos y deberes de los ciudadanos y habitantes de cada país, por lo que las controversias que se susciten sobre ellas deberán resolverse utilizando los mecanismos de solución de conflictos previstos en el Acuerdo(8).

A lo dicho se agrega que el Presidente de la República expidió el Decreto 1112 de 1996 para crear el Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad, integrado por la información sobre Normas Técnicas, Reglamentos Técnicos y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad, suministrada por el Consejo Nacional de Normas y Calidades, el Organismo Nacional de Normalización y las entidades que estén facultadas para la expedición de reglamentos técnicos y por los Órganos competentes de los Acuerdos Comerciales Internacionales de que sea parte el país, y con representación y coordinación a cargo de la División de Normalización y Calidad del Ministerio de Desarrollo Económico en su calidad de Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Normas y Calidades(9), lo que implica que, de manera evidente, no pretendía circunscribirse a la designación de un organismo de información en el contexto de los acuerdos OMC y de libre comercio suscritos, sino que pretendía armonizar la expedición de las normas y reglamentos técnicos en Colombia y dictar normas en materia de control de calidad.

Luego, no resulta de recibo argumentar que el Decreto que crea todo un Sistema de Información es “ilegal” por exceder un estrecho marco de tratados y acuerdos que han establecido normas instrumentales de comunicación entre los países parte, ya que el Gobierno nacional bien podía avanzar en una reglamentación más ambiciosa para la organización sobre su información de normas técnicas, reglamentos técnicos y procedimientos de normalización en el orden interno, estableciendo al mismo tiempo los mecanismos instrumentales de orden internacional adecuadamente.

El Decreto 1112 de 1996, en este sentido, no queda entonces circunscrito al estrecho ámbito de la información de que tratan los acuerdos internacionales, pues fue intención del gobierno crear a través del mismo todo un sistema a nivel nacional que, como tal, es autónomo, y por lo tanto de obligatoria observancia, independientemente de que, además, haya servido para crear los mecanismos de comunicación en el orden internacional.

(vi) Lo anterior permite avanzar en el análisis del primer cargo de la demanda, según el cual el acto acusado, Resolución número 80505 de 17 de marzo de 1997, “Por la cual se dicta el reglamento técnico al cual debe someterse el almacenamiento, manejo, comercialización mayorista y distribución de Gas Licuado del Petróleo, GLP”, fue expedido irregularmente, al haberse proferido sin que previamente se hubiera cumplido con la notificación del proyecto respectivo al Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad, tal y como lo ordena el tantas veces citado artículo 4º del Decreto 1112 de 1996

La causal de nulidad de expedición irregular, se configura cuando no se da cumplimiento a las formalidades sustanciales previstas en la ley o el reglamento para la formación y expedición del acto administrativo, entendiéndose por tales aquellos requisitos esenciales tendientes a garantizar el derecho al debido proceso en la actuación administrativa. En relación con esta causal, en providencia de 29 de marzo de 2017(10) esta Corporación precisó lo siguiente:

“La irregularidad en la expedición del acto se da cuando se omiten formalidades sustanciales en la producción del mismo. En la expedición irregular del acto, la autoridad administrativa que lo expide tiene plena facultad para proferirlo. El vicio que genera la nulidad está, en que se transgreden los requisitos de procedimiento para expedirlo, los cuales son condición esencial para su validez. Toda actuación administrativa, que culmina con la toma de una decisión que se refleja en un acto administrativo, obedece a un trámite específico y predeterminado, fijado a través de un acto administrativo o de una disposición legal, que si no se cumple en aspectos sustanciales, genera la causal de nulidad materia de estudio. Es preciso aclarar, que el vicio de expedición irregular del acto obedece a irregularidades en el procedimiento administrativo, es decir, en la actuación de la administración y en cuanto a la forma que lo contiene.

[…]

La exigencia de formalidades en la toma de decisiones por parte de la Administración Pública, obedece a la necesidad de rodear de seguridad tanto al administrado como a la propia Administración, en la medida en que de un lado, se garantiza al primero que la autoridad estatal que actúa en ejercicio de la función administrativa, seguirá un trámite objetivamente dispuesto para esa clase de actuación, que impedirá arbitrariedades de su parte a la hora de tomar una decisión que pueda afectar al particular, permitiéndole a su vez a éste, participar activamente y ejercer los derechos a ser oído y de defensa y contradicción, antes de resolver.

Y de otro lado, se le brinda así mismo a la Administración, un sendero claro y concreto a seguir, que le permita actuar de manera eficaz y eficiente, evitando dudas, demoras, contradicciones y dilaciones, provenientes de la incertidumbre respecto de su actuación y la forma como la misma debe ser adelantada, es decir que se le otorga certeza a la misma.

[…]

Anota el Despacho en este punto, que la existencia de un procedimiento previo, enderezado a la expedición de un acto administrativo, se ha entendido tradicionalmente como propia y necesaria para las decisiones que se dirigen a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, es decir, con efectos que recaen sobre intereses o derechos individuales, personales, particulares, de manera directa; y es por ello que aún en el ámbito de la actuación administrativa, resulta aplicable el principio constitucional del debido proceso (art. 29), que implica para las autoridades el deber de obrar en virtud de competencias legalmente otorgadas, conforme a leyes preexistentes, y con la plenitud de las formas propias de cada procedimiento, con miras a garantizar a los destinatarios de sus decisiones el derecho de audiencia y de defensa, mediante la posibilidad de participar en las actuaciones previas a la expedición de la respectiva decisión, permitiéndoles aportar y controvertir pruebas y hacer las manifestaciones que consideren necesarias para la correcta formación del juicio de la Administración antes de decidir.

En cambio, en el ámbito de la producción de medidas regulatorias o reglamentarias, contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, normalmente el ordenamiento jurídico no hace exigencias procedimentales especiales, más allá de exigir, obviamente, que el acto sea proferido en ejercicio de las competencias legalmente atribuidas a la respectiva autoridad, lo cual no implica, desde luego, que el legislador carezca de la facultad de establecer, cuando así lo considere necesario, procedimientos especiales para la producción de tales actos administrativos, los cuales obviamente se tornarán obligatorios en tales casos.

Consecuentemente, cuando la ley establece requisitos de apariencia o formación de los actos administrativos, sean éstos de carácter general o de carácter particular y concreto, los mismos se deben cumplir obligatoriamente, cuando quiera que la Administración pretenda tomar una decisión que corresponda a aquellas que se hallan sometidas a tales requisitos, de tal manera que su desconocimiento, conducirá a que se configure, precisamente, la causal de nulidad en estudio, es decir, expedición irregular del acto administrativo o vicios de forma.

Se advierte, no obstante, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, al tratar el tema de la formalidad del acto administrativo y la nulidad proveniente de su desconocimiento, han sido del criterio de que no cualquier defecto, puede tener la virtualidad de invalidar una decisión de la Administración, puesto que «…no todas las formas tienen un mismo alcance o valor…», y ellas van desde las sustanciales hasta las meramente accesorias, siendo únicamente las primeras las que realmente inciden en la existencia del acto y su surgimiento a la vida jurídica y por lo tanto, la omisión de las mismas sí afecta su validez.” (Negrillas ajenas al texto original)

Conforme a lo antes examinado, en el caso concreto se tiene que el artículo 4º del Decreto 1112 de 1996 estableció como una formalidad en el procedimiento administrativo de formación del acto administrativo contentivo de un reglamento técnico, la notificación del proyecto de reglamento al Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad, con el fin de que éste, a su vez, notifique a los órganos competentes de los acuerdos comerciales internacionales, para efectos de que los interesados en el reglamento que se va a expedir hagan los comentarios que estimen pertinentes. Esta exigencia, dada su finalidad, se erige como un requisito sustancial para la expedición del reglamento técnico por parte de la autoridad competente para ello.

Al revisar el expediente se encuentra por la Sala que la accionante acompañó con la demanda el Oficio número 2-2006-00153 de 18 de enero de 2006(11), suscrito por el Director de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en el que, en respuesta a la solicitud de información(12) sobre si el proyecto que se convirtió en la Resolución 80505 de 1997 del Ministerio de Minas y Energía fue notificado ante el Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad, tal como lo dispone el Decreto 1112 de 1996, dicho funcionario señaló que en su expedición no se surtió ese procedimiento previo de notificación internacional. Se lee en este oficio lo siguiente:

“[...] 3.- Finalmente, le informamos que una vez revisados nuestros registros, se determinó que la Resolución 8 0505 del 17 de marzo de 1997 del Ministerio de Minas y Energía "Por la cual se dicta el reglamento técnico al cual deben someterse el almacenamiento, manejo, comercialización mayorista y distribución de Gas Licuado de Petróleo "GLP", así como su proyecto, no surtieron las actuaciones relativas a su notificación internacional, ni se reporta solicitud para el efecto señalado por parte del mencionado Ministerio [...]”

La Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 210 de 2003, tiene como función dirigir, coordinar y administrar el punto de contacto de Colombia en materia de normalización, obstáculos técnicos al comercio, medidas sanitarias y fitosanitarias y procedimientos de evaluación de la conformidad y administrar y mantener actualizado el sistema de información nacional en materia de reglamentación técnica y normas de aplicación obligatoria en el nivel nacional e internacional (art. 28 numeral 3).

El Ministerio de Minas y Energía, demandado en este proceso, no desvirtúa lo afirmado en el citado documento, limitándose tan solo a señalar que no era exigible la notificación del proyecto de reglamento técnico acusado, lo cual no es cierto, conforme al análisis antes efectuado.

Lo anterior permite concluir que el acto acusado fue expedido en forma irregular, al no cumplir el Ministerio de Minas y Energía con el requisito sustancial de notificación previa del proyecto de reglamento técnico al Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad, el cual le era exigible dentro del procedimiento de formación de estos actos administrativos.

Ahora bien, para la Sala no son de recibo los argumentos de defensa esgrimidos por el Ministerio de Minas y Energía que se sustentan en que las normas posteriores al Decreto 1112 de 1996, en particular las contenidas en la Resolución 3742 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio, no consagran el requisito de la notificación previa del proyecto de reglamento, como quiera que el estudio que le corresponde a la Sala al resolver una acción de nulidad por violación de normas superiores debe efectuarse con fundamento en la normativa vigente al momento de expedirse el acto acusado (17 de marzo de 1997) y no en aquella expedida con posterioridad a éste.

Asimismo, tampoco corresponde efectuar análisis referidos a que el reglamento técnico se ha venido aplicando sin que se hayan presentado objeciones al mismo, pues claramente éstas son circunstancias posteriores a la expedición del acto demandado ajenas al debate propuesto en la demanda.

3.3.2. El cargo de violación del artículo 6º del Decreto 1112 de 1996.

La demandante estima asimismo que el acto acusado vulnera lo dispuesto en los ordinales 2, 2.5 y 6 del artículo 6º del Decreto 1112 de 1996, porque no contiene las exigencias a que éstos se refieren y que deben incluirse en todos los reglamentos técnicos.

Ante la prosperidad del cargo de nulidad examinado en el acápite anterior, la Sala se releva de estudiar esta acusación.

4. Conclusión.

En el anterior contexto, al haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto acusado, deberá declararse su nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. DECLARAR INFUNDADA la excepción de ilegalidad del artículo 4º del Decreto 1112 de 1996, formulada por el Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

2. DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución número 80505 de 17 de marzo de 1997, “Por la cual se dicta el reglamento técnico al cual debe someterse el almacenamiento, manejo, comercialización mayorista y distribución de Gas Licuado del Petróleo, GLP”, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

3. En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Hernando Sanchez Sanchez—María Elizabeth García González, PresidenteOswaldo Giraldo López.

1 Señala que el Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Evaluación de la Conformidad, fue creado con el objeto de centralizar la información sobre Normas Técnicas, Reglamentos Técnicos y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad, y se encuentra conformado por la información sobre Normas Técnicas, Reglamentos Técnicos, y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad, suministrada por el Consejo Nacional de Normas y Calidades, el Organismo Nacional de Normalización, las entidades facultadas para la expedición de Reglamentos Técnicos (ministerios) y por los órganos competentes de los Acuerdos Comerciales Internacionales de que sea parte el país artículos 1º y 2º del Decreto 1112 de 1996). Agrega que el inciso segundo del artículo 2º del Decreto Reglamentario 1112 de 1996 asigna la representación y coordinación del "Sistema" a la División de Normalización y Calidad del Ministerio de Desarrollo Económico (hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo - en su calidad de Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Normas y Calidades), facultades ratificadas por el artículo 28 del Decreto 210 de 2003 al asignar al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Dirección de Regulación, la coordinación en el nivel nacional de la elaboración de los reglamentos técnicos que se requieran para la defensa de los objetivos legítimos del país.

2 Contenidos en las Resoluciones 180398 de 2004, 180196 de 2006 y 180581 de 2008.

3 Cita los artículos 1, 5, 6 y 144.

4 Sentencia C-921 de 2001.

5 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

6 Artículo 14-05. Obligaciones y derechos Básicos. 1. Las Partes no elaborarán, adoptarán, mantendrán ni aplicarán medida de normalización alguna que tenga la finalidad o el efecto de crear obstáculos innecesarios al comercio entre ellas. Para esto, cada Parte asegurará que sus medidas de normalización no restrinjan el comercio más de lo que se requiera para el logro de un objetivo legítimo, tomando en cuenta los riesgos que crearía el no alcanzarlo. […] 3. Con relación a sus medidas de normalización, cada Parte otorgará a los bienes y prestadores de servicios de otra Parte, trato nacional y no menos favorable que el otorgado a bienes similares y a prestadores de servicios similares de cualquier otro país.”

7 En Colombia ello es innegable, pues los tratados sobre Derechos Humanos y DIH que han sido suscritos adquieren incluso rango constitucional e integran el bloque de constitucionalidad, de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política.

8 El Capítulo XIX contiene las disposiciones relativas a la “Solución de Controversias”.

9 Artículo 2º.

10 Sección Segunda, Subsección B, auto proferido en el proceso radicado con el número 11001 0325 000 2016 01189 00, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez.

11 Folios 35 y 36 del expediente.

12 Folio 41 del expediente.