Sentencia C-1068 de diciembre 3 de 2002 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

DELITO DE EJERCICIO DE LA MENDICIDAD

CON LA UTILIZACIÓN DE MENORES DE EDAD

Sentencia C-1068 de 2002 

Ref.: Expediente D-4078.

Magistrado Ponente:

Jaime Araújo Rentería

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 231 (parcial) de la Ley 599 de 2000.

Demandante: Arleys Cuesta Simanca.

Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil dos.

EXTRACTOS: «II. Norma acusada

A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, conforme a la edición del Diario Oficial Nº 44.097 de 24 de julio de 2000.

LEY 599 DE 2000 

(Julio 24)

“Por la cual se expide el Código Penal”

El Congreso de Colombia

DECRETA

(...).

TÍTULO VI

Delitos contra la familia

CAPÍTULO SEGUNDO

De la mendicidad y trafico de menores

“ART. 231.—Mendicidad y trafico de menores. El que ejerza la mendicidad valiéndose de un menor de doce (12) años o lo facilite a otro con el mismo fin, o de cualquier otro modo trafique con él, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años.

“La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando:

“1. Se trate de menores de seis (6) años.

“2. El menor esté afectado por deficiencias físicas o mentales que tiendan a producir sentimientos de conmiseración, repulsión u otros semejantes”.

El segmento acusado aparece resaltado en negrilla.

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta corporación es competente para decidir en definitiva sobre la constitucionalidad de la norma acusada, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º de la Carta Política, toda vez que ella forma parte integrante de una ley de la República.

2. Planteamiento del problema.

Considera el actor que la locución “de doce (12) años” contenida en el artículo 231 de la Ley 599 de 2000 quebranta los artículos 13, 44, 93 y 5º de la Constitución Política, por cuanto se desconoce el principio de igualdad entre los niños; esto es, se discrimina a los que oscilen entre los 12 y 18 años de edad, de cara a su eventual condición de víctimas en el tipo penal de mendicidad y tráfico de menores. Por donde, a la par se soslaya el carácter fundamental de los derechos de los niños, la primacía de los derechos inalienables de la persona y el amparo a la familia, con el subsiguiente desacato al bloque de constitucionalidad que incluye los tratados y convenios sobre protección del menor.

3. El bloque de constitucionalidad en torno al menor de edad.

Con el tiempo, la presencia de los niños en los grupos humanos ha provocado un creciente y evolutivo interés de parte de la comunidad internacional, en tanto se ha impuesto la necesidad de reconocer, precisar, proteger y consolidar sus derechos al amparo de unas categorías políticas y sociales que otorguen suficiente soporte al discurrir de su crecimiento, desarrollo e integración fundamental en la sociedad, que de suyo abreva desde antiguo en la irradiación de esa sorprendente inteligencia y demoledora capacidad de cuestionamiento que protagonizan los niños.

El reconocimiento de esta especial necesidad tuitiva aparece en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los derechos del niño, en la declaración de los derechos del niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. Tal como lo pone de presente en sus considerandos la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y posteriormente aprobada en Colombia a través de la Ley 12 de 1991.

Esta convención expresa en su artículo 1º:

“Para los efectos de la presente convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

Vale decir, mientras la legislación interna de los países signatarios no establezca un tope inferior para la mayoría de edad de sus naturales, en el contexto de la Convención de 1989 se estima como menor de edad a toda persona que no haya cumplido dieciocho años de existencia. Y en cualquier caso, se entiende por niño todo ser humano que se halle en la condición de menor de edad.

Esta calidad cronológica fue reiterada en la Convención interamericana sobre tráfico internacional de menores, aprobada en Colombia mediante la Ley 470 de 1998, a cuyos efectos dispuso en su artículo 2º:

“Esta convención se aplicará a cualquier menor que se encuentre o resida habitualmente en un Estado parte al tiempo de la comisión de un acto de tráfico internacional contra dicho menor.

Para los efectos de la presente convención:

a) “Menor” significa todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años”.

Por su parte esta corporación manifestó en Sentencia C-092 de 2002:

“De este modo, la Carta utiliza el término adolescentes para referirse a aquellos jóvenes que no han alcanzado aún la mayoría de edad, pero que tienen capacidad y madurez para participar en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud, sin definir cuándo comienza y a qué edad termina la adolescencia. Lo que se buscó con tal consagración fue pues garantizar la protección y la formación física, psicológica, intelectual y social, así como la participación activa de los jóvenes en la vida cultural, deportiva, política, laboral y económica del país, promoviendo su intervención en las decisiones de los organismos que tienen a su cargo políticas respecto de ese grupo de la población. Así, la distinción entre niño y adolescente, no se hizo para efectos de la prevalencia de sus derechos, sino de la participación. La intención del constituyente no fue excluir a los adolescentes de la protección especial otorgada a la niñez, sino hacerla más participativa respecto de las decisiones que le conciernen.

“La Constitución también hace referencia a los menores, al consagrar en el artículo 42 el deber de los padres de sostener y educar a sus hijos mientras sean menores o impedidos; utiliza también el término en el artículo 50, al establecer el derecho que tienen los menores de un año a que se les brinde atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado, cuando no estén cubiertos por algún tipo de protección o seguridad social; así mismo, cuando determina una protección especial para el menor trabajador, en el artículo 53 (1) y cuando consagra la facultad de los padres de escoger la educación de sus hijos menores en el artículo 68 superior.

(1) La Corte, mediante Sentencia C-325 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, declaró la exequibilidad del Convenio 138 sobre la edad mínima de admisión al empleo, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, la cual prevé desde su primer artículo que “todo Estado para el cual entre en vigor el referido instrumento se compromete a seguir una política nacional que asegure la abolición efectiva del trabajo de los niños y eleve progresivamente la edad mínima de admisión al trabajo hasta un nivel que haga posible el más completo desarrollo físico y mental de los menores. Para esos efectos, estipula que todo Estado que ratifique el convenio deberá especificar, en una declaración anexa a su ratificación, la edad mínima de admisión al empleo en su territorio, la cual no podrá ser inferior a aquella en la que termina la obligación escolar o, en todo caso, los quince anos de edad. La edad señalada podrá ser modificada posteriormente, señalando una más elevada”.

“En este orden de ideas, dado que se trata de un saber jurídico que admite conceptos diversos y teniendo en cuenta la falta de claridad respecto de las edades límites para diferenciar cada una de las expresiones (niño, adolescente, menor, etc.), la Corte, con un gran sentido garantista y proteccionista ha considerado que es niño, todo ser humano menor de 18 años, siguiendo los parámetros de la Convención sobre los derechos del niño, aprobada mediante Ley 12 de 1991, que en su artículo 1º establece:

“Para los efectos de la presente convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

“Igualmente, el artículo 3º del Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, aprobada mediante la Ley 265 de 1996, las normas de protección del niño se entenderán aplicables hasta los 18 años de edad, en los siguientes términos:

“El convenio deja de aplicarse si no se han otorgado las aceptaciones a las que se refiere el artículo 17, apartado c) (2) , antes de que el niño alcance la edad de dieciocho años”.

(2) Este apartado reza: “En el Estado de origen sólo se podrá confiar el niño a los futuros padres adoptivos si: c) las autoridades centrales de ambos Estados están de acuerdo en que se siga el procedimiento de adopción”.

“Con base en lo anterior, esta corporación ha sostenido que “en Colombia, los adolescentes poseen garantías propias de su edad y nivel de madurez, pero gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños, y son, por lo tanto, “menores” (siempre y cuando no hayan cumplido los 18 años)” (3) . En consecuencia, la protección constitucional estatuida en el artículo 44 de la Constitución Política en favor de los “niños” ha de entenderse referida a todo menor de dieciocho años” (4) .

(3) Sentencia C-019 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón.

(4) Ver también sentencias T -415 y T-727de 1998, M.P. Alejandro Martínez.

Por lo tanto, al tenor del bloque de constitucionalidad se considera niño a todo ser humano que no haya accedido a la mayoría de edad, con los privilegios y facultades que otorga el artículo 44 superior.

4. El caso concreto.

Sea lo primero señalar que el artículo 231 de la Ley 599 de 2000 no establece como tipo penal el ejercicio de la mendicidad para sí, de manera autónoma y personal; vale decir, prescindiendo de la utilización del agente intermediario allí descrito, no constituye conducta punible el pedir limosna por decisión personal y valiéndose de su propia corporeidad y destreza. En otras palabras, con la salvedad expuesta, en Colombia no es delito pedir limosna.

Bajo esta comprensión la norma acusada contempla dos extremos de actuación, a saber: el de quien ejerza la mendicidad, la facilite o de cualquier modo trafique, valiéndose de un menor de doce (12) años; y el del menor de doce años que es víctima de tales formas de conducta ajena. Así entonces, aquél es el sujeto activo de la conducta punible, y éste el sujeto pasivo; por donde, la mendicidad resulta penalmente sancionable por la forma en que se ejerce y no por su naturaleza misma, en orden a salvaguardar los derechos fundamentales de los niños y la entidad misma de la familia en tanto núcleo fundamental de la sociedad.

En la órbita del Código Penal el sujeto activo sólo puede ser una persona mayor de dieciocho años, es decir, un mayor de edad, tal como lo registra el artículo 33 in fine de dicho estatuto, en cabal concordancia con el artículo 165 del Código del Menor (D. 2737/1989), que a la letra dice:

“Para todos los efectos, se considera penalmente inimputable el menor de dieciocho (18) años”.

Sin desconocer, claro está, que las infracciones a la ley penal en que puedan incurrir los menores de 18 años deberán ventilarse a la luz del Código del Menor, con el objeto principal de lograr su plena formación y su normal integración a la familia y a la comunidad (art. 167 y ss., ibíd.).

Por consiguiente, el menor infractor que tenga 12 o más años de edad no puede entenderse potencialmente subsumido como extremo activo para los efectos sancionatorios del artículo acusado. Pues, según se ha indicado, en tal hipótesis ese menor estará sujeto a los términos del Código del Menor.

Asimismo, desde el extremo pasivo del artículo demandado, la Sala se pregunta: ¿si la categoría niño abarca a todos los menores de edad, por qué razón se excluyó del artículo 231 del Código Penal, en cuanto potenciales víctimas, a los menores que tengan doce años o más de edad?

La verdad es que no se vislumbran fundamentos ni fines constitucionales que avalen la existencia jurídica del segmento demandado; antes bien, del cotejo con el bloque de constitucionalidad se desprende que la locución censurada se erige abiertamente discriminatoria y excluyente (C.P., art. 13), transgresora de los derechos fundamentales que el artículo 44 superior prescribe a favor de todos los menores de edad, contraria a la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P., art. 5º), violatoria del derecho al buen nombre (C.P., art. 15), y por supuesto, diametralmente opuesta a los postulados ecuménicos sobre protección de los menores (art. 93 C.P.). Frente a estos últimos baste transcribir las siguientes disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Ley 12 de 1991, que a la letra dicen:

“ART. 16.—Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”.

“ART. 19.—Los Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio (...), malos tratos o explotación, (...)”.

“ART. 36.—Los Estados partes protegerán al niño contra todas las demás formas de explotación que sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar”.

Ahora bien, y tal como lo sugiere la procuraduría, algunos podrían sostener que el menor de edad que tiene 16 años o más, eventualmente ostenta un mayor grado de discernimiento y comprensión frente a la realidad que lo envuelve, y que por ende su protección debería ser menos intensa en términos punitivos. A lo cual podría contestarse diciendo que en el entendido de que el bloque de constitucionalidad no acoge regla alguna que pudiera convalidar deslindes proclives al desconocimiento de los derechos fundamentales reconocidos a todos los menores de edad, sin lugar a dudas se impone una reflexión judicial sobre la individualización y dosificación de la pena en cabeza del sujeto activo, enfatizando siempre que: “(...) los que no han alcanzado los dieciocho (18) años de edad, deben ser protegidos contra cualquier acto de instrumentalización, como la mendicidad y el tráfico (...)” (5) .

(5) Véase concepto de la Procuraduría General de la Nación en el presente asunto, folio 30.

Desde luego que toda instrumentalización del hombre, en tanto cosificación, a más de ignominiosa quebranta la fortaleza de su dignidad entera, lo cual incluye a los menores de edad sin distinción alguna. Máxime cuando el regente, abusando de su condición de superioridad o confianza sobre la víctima, esgrime la férula del miedo y la intimidación, y aun del premio fabuloso, sobre un menor de edad que piensa más con el deseo y el apremio de la inmediatez (6) , que con la racionalidad sobreviniente de la progresiva adultez, bien o mal desarrollada. Cierto es que diferentes grados de voluntad marcan a unos y otros extremos del tipo penal examinado, pero no lo es menos que la minoría de edad debe reconocerse y protegerse en su contexto cotidiano, el cual para muchos está cruzado por precarias o infrahumanas condiciones reales de existencia, que lejos de ameritar una apología de la conducta punible, sí le son propicias a quienes cosifican a los menores lucrándose en el mercado de la mendicidad, y claro, aprovechando vorazmente la conmoción que provoca en ciertas personas la cara suplicante de un niño desarrapado y hambriento, quien por otra parte, merced a la limosna que recibe, puede ayudar a poner en gracia de expiación de culpas a no pocos transeúntes de la urbe o del villorrio.

(6) Sobre este particular Charles Dickens expresa un conmovedor discurso en “Oliver Twist”.

Pues bien, con fundamento en todo lo expuesto la locución acusada destaca por ser violatoria de: los artículos 1º, 16, 19 y 36 de la Convención sobre los derechos del niño, aprobada por la Ley 12 de 1991; el artículo 2º de la Convención interamericana sobre tráfico internacional de menores, aprobada mediante Ley 470 de 1998; los artículos 93, 13, 5º y 44 y 15 de la Constitución Política.

Por donde, considerando que ningún precepto constitucional autoriza la subsistencia jurídica de la expresión combatida, y que por el contrario, la protección del artículo 231 del Código Penal debe cobijar a todos los menores de edad sin excepción alguna, con referencia a los cargos examinados esta Corte predicará la inexequibilidad de dicho segmento normativo, según pasa a verse.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites y requisitos que contempla el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.

RESUELVE:

1. Declárase INEXEQUIBLE la expresión “de doce (12) años” contenida en el artículo 231 de la Ley 599 de 2000.

2. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

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