Sentencia C-1147 de diciembre 2 de 2003 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-1147 de 2003 

Ref.: Expediente D-4651

Magistrado Ponente:

Dr. Rodrigo Escobar Gil

Actor: Mauricio Plazas Vega

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 115 (parcial) de la Ley 788 de 2002.

Bogotá, D.C., dos de diciembre de dos mil tres.

EXTRACTOS: «II. Texto de la norma demandada

A continuación se transcribe el texto de la disposición acusada, conforme a su publicación en el Diario Oficial 45046 del 27 de diciembre de 2002, destacando y resaltando los apartes demandados:

“Ley Número 788 de 2002

(Diciembre 27)

Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia,

(...).

“ART. 115.—Adiciónese el artículo 420 del estatuto tributario con el siguiente literal:

“d) Impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar. Constituye hecho generador del impuesto sobre las ventas la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar con excepción de las loterías.

El impuesto se causa en el momento de realización de la apuesta, expedición del documento, formulario, boleta o instrumento que da derecho a participar en el juego. Es responsable del impuesto el operador del juego.

La base gravable estará constituida por el valor de laapuesta, del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego. En el caso de los juegos localizados tales como las maquinitas o tragamonedas, se presume que la base gravable mínima está constituida por el valor correspondiente a un salario mínimo diario legal vigente.

La tarifa del impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar es del cinco (5%) por ciento.

Son documentos equivalentes a la factura en los juegos de suerte y azar, la boleta, el formulario, billete o documento que da derecho a participar en el juego. Cuando para participar en el juego no se requiera de documento, se deberá expedir factura o documento equivalente. El valor del impuesto sobre las ventas a cargo del responsable no forma parte del valor de la apuesta.

El impuesto generado por concepto de juegos de suerte y azar se afectará con impuestos descontables””.

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos

1. La competencia.

De acuerdo con el mandato contenido en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, esta corporación es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad formulada contra algunas expresiones del artículo 115 de la Ley 788 de 2002.

2. Asuntos que se someten a la consideración de la Corte en la presente causa.

Siguiendo el contexto de la demanda y lo expresado por los distintos intervinientes, observa la Sala que contra el artículo 115 de la Ley 788 de 2002 se formulan dos categorías de cargos. Unos de tipo formal, dirigidos a cuestionar la norma por presuntas irregularidades presentadas durante su trámite legislativo. Y otros de naturaleza sustancial, a través de los cuales se controvierte la legitimidad de algunos de sus contenidos normativos.

Los vicios de trámite que se esgrimen contra el artículo 115 de la Ley 788 de 2002, tienen que ver básicamente con los siguientes aspectos: (i) no haberse votado el artículo por la comisión cuarta del Senado, (ii) haberse introducido dicho artículo durante el curso del segundo debate en la plenaria de la Cámara de Representantes a pesar de haber sido negado en comisiones, y (ii) (sic) no haberse sometido a debate y aprobación en la plenaria del Senado de la República. En cuanto a los cargos de fondo que se enuncian contra ciertas expresiones del citado artículo 115 de la Ley 788 de 2002, estos se relacionan con las siguientes materias: (i) desconocimiento del principio democrático o de reserva de ley, al no regular la norma de manera clara y precisa los diversos elementos de la obligación tributaria contenidos en el artículo 338 de la Carta Política; y (ii) violación del principio de justicia (C.P., art. 95-9), en cuanto la misma permite que el impuesto al valor agregado en los juegos de suerte y azar recaiga en cabeza del deudor tributario y no en la persona de su destinatario económico, quien técnicamente es el obligado a asumir el pago.

Manteniendo el orden en que fueron reseñados los dos tipos de cargos, procede la Corte a resolver el presente juicio de inconstitucionalidad, dejando en claro que para los efectos de pronunciarse sobre las acusaciones relacionadas con el proceso formativo del artículo 115 de la Ley 788 de 2002, es necesario que previamente se haga alusión, tanto al término de caducidad de la acción pública de inconstitucionalidad por vicios de forma, como al trámite legislativo surtido por dicho artículo en el Congreso de la República.

3. Término de caducidad de la acción pública de inconstitucionalidad por vicios de forma.

Por expreso mandato del numeral 3º del artículo 242 de la Carta, las acciones públicas de inconstitucionalidad que se promuevan contra las leyes por vicios de forma caducan en el término de un (1) año, el cual empieza a contar a partir de la publicación del respectivo acto jurídico.

En torno a esta exigencia constitucional, en reciente pronunciamiento la Corte precisó que, por su intermedio, se “impone un límite a la competencia de la Corte para asumir el conocimiento de las demandas que presenten los ciudadanos contra las leyes, pues en los casos en que el reproche tenga que ver con irregularidades ocurridas en su proceso formativo, es deber del organismo de control constitucional verificar previamente que la acusación se haya formulado dentro del plazo señalado en la norma superior, quedando obligado a producir un fallo inhibitorio si al momento de promoverse la respectiva acción el término de caducidad ya ha sido superado” (1) .

(1) Sentencia C-975 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

En el asunto sometido a examen, tratándose de los cargos que se formulan por vicios de procedimiento, observa la Sala que la acusación contra el artículo 115 de la Ley 788 de 2002 fue formulada en término, ya que la ley se publicó en el Diario Oficial 45046 del 27 de diciembre de 2002, y la demanda fue presentada el día 15 de mayo de 2003, es decir, tan solo 5 meses después de la aludida publicación, sin que entonces hubiere transcurrido el año a que hace mención la disposición constitucional citada.

Por este aspecto, se cumple la previsión superior para ejercer la acción de inconstitucionalidad, por lo que la Corte es competente para entrar a determinar si la normatividad impugnada se encuentra afectada por alguno de los vicios formales que le atribuye el actor.

4. Trámite legislativo dado al proyecto que finalmente se convirtió en la Ley 788 de 2002. Aspectos relevantes en relación con la discusión y aprobación del artículo 115 referente al impuesto sobre las ventas para los juegos de suerte y azar.

1. El proyecto de ley “por el cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial, y se dictan otras disposiciones”, con su respectiva exposición de motivos, fue presentado por el Gobierno Nacional, a través del Ministro de Hacienda y Crédito Público, ante la secretaría general de la Cámara de Representantes el día 19 de septiembre de 2002, asignándosele por parte de dicha corporación el número de radicación 80 de 2002 —Cámara— (Gaceta del Congreso 398, sep. 24/2002). En el artículo 34 del proyecto, se propuso un impuesto a las ventas sobre los juegos de suerte y azar con una tarifa del 5% (Gaceta 398, pág. 9).

Tal como se mencionó en la exposición de motivos, mediante dicho proyecto el gobierno puso a la consideración del Congreso algunas modificaciones y adiciones al estatuto tributario, con las que buscaba obtener los recursos indispensables para subsanar los faltantes presupuestales, y “apuntalar el sistema tributario para modernizarlo y hacerlo más eficiente y más respetuoso de los principios básicos de cualquier modelo impositivo”. En ese contexto, los temas originalmente tratados en dicho proyecto se relacionaban con: (i) la penalización de la evasión y defraudación fiscal (Cap. I); (ii) la reforma al impuesto sobre la renta y complementarios (Cap. II); (iii) modificaciones y adiciones al impuesto sobre las ventas (Cap. III), modificaciones al gravamen a los movimientos financieros (Cap. IV), cambios a los impuestos territoriales (Cap. V) y contribución cafetera (Cap. VI).

Dentro del tema referente al impuesto sobre las ventas, específicamente, se tocaron aspectos relacionados con: los bienes excluidos y exentos del impuesto (art. 23), las pólizas de seguro excluidas (art. 24), las importaciones que no causan el impuesto (art. 25), los bienes y servicios gravados con la tarifa del 5% (art. 26), los responsables del impuesto (art. 27), vehículos automóviles con tarifa general y tarifa diferencial (arts. 28 y 29), tarifa especial para las cervezas (art. 30), los servicios excluidos del impuesto (art. 31), el descuento especial del impuesto (art. 32), la determinación del impuesto sobre las ventas en los servicios financieros (art. 33), y la creación del gravamen para los juegos de suerte y azar con una tarifa equivalente al 5% (art. 34).

2. El 1º de octubre de 2002, en comunicación dirigida a la Cámara de Representantes y al Senado de la República, el gobierno solicitó al Congreso dar trámite de urgencia al Proyecto 80 de 2002 —Cámara—; solicitud que fue aprobada por la mesa directiva del Senado de la República mediante Resolución 27 del 1º de octubre de 2002, y por la mesa directiva de la Cámara de Representantes a través de la Resolución 1861 del 3 de octubre de ese mismo mes y año.

3. El 30 de octubre de 2002, el Gobierno Nacional presentó lo que denominó un pliego de modificaciones al Proyecto de Ley 80 de 2002 —Cámara—. En los artículos 48 y 49 del nuevo proyecto, se ratificó en la creación del gravamen para los juegos de suerte y azar, modificando la tarifa inicialmente propuesta del 5% a la general del 16% (Gaceta del Congreso 467, nov. 1º/2002, pág. 18).

4. Atendiendo la solicitud de trámite de urgencia presentada por el gobierno, las comisiones terceras y cuartas constitucionales permanentes de Senado y Cámara, celebraron sesiones conjuntas para darle primer debate al Proyecto de Ley 80 —Cámara— 93 —Senado—, el cual a su vez fue acumulado con el Proyecto de Ley 53 de 2002 —Cámara— “por el cual se modifica y adiciona el artículo 51 de la Ley 383 de 1997”.

5. Para primer debate en comisiones conjuntas, fueron radicadas y publicadas cinco ponencias, las cuales coincidieron en excluir los artículos 48 y 49 del proyecto presentado por el gobierno, referentes al gravamen para los juegos de suerte y azar (las ponencias aparecen publicadas en las Gacetas del Congreso 536, 537, 538 y 539 del 22 de nov./2002, y en la 551 del 29 de nov. del mismo año) (2) . Las comisiones de ponentes decidieron no incluir en las respectivas ponencias las normas relativas al impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar, con base en el siguiente razonamiento:

(2) Cfr. las Gacetas del Congreso 536, 537, 538 y 539 del 22 de noviembre de 2002, y 551 del 29 de noviembre del mismo año, donde fueron publicadas las 5 ponencias.

“Se retiran los artículos 48 y 49 del proyecto relacionados con el gravamen a los juegos de suerte y azar y la base gravable del mismo, pues las comisiones de ponentes no consideran conveniente implantar impuestos adicionales a este sector, teniendo en cuenta la situación económica por la que atraviesa el mismo en la actualidad” (Gaceta del Congreso 539, nov. 22/2002, pág. 5, ponencia principal acogida por las comisiones conjuntas).

6. Las ponencias para primer debate fueron publicadas de la siguiente manera: la presentada por los senadores Camilo Sánchez, Aurelio Iragorri, Juan Carlos Restrepo y Jaime Dussán, en la Gaceta del Congreso 536 de 2002; la presentada por los representantes a la Cámara Wilson Borja y Herminsul Sinisterra, en la Gaceta del Congreso 537 de 2002; la presentada por el representante Rafael Amador, en la Gaceta del Congreso 538 de 2002; la presentada por los representantes y senadores Vicente Blel, Jaime Cervantes, César Mejía, Jorge Luis Feris, Santiago Castro, Arcángel Clavijo, Adriana Gutiérrez, Juan Martín Hoyos y otros, en la Gaceta del Congreso 539 de 2002; y la presentada por el Senador Efraín Cepeda Sarabia, en la Gaceta del Congreso 551 de 2002.

7. Según consta en las Gacetas del Congreso 368 del 28 de julio de 2003, página 8, y 614 del 18 de diciembre de 2002, página 1, las comisiones conjuntas de Senado y Cámara decidieron acoger la ponencia presentada por los congresistas Vicente Blel, Jaime Cervantes y otros, como ponencia principal para el estudio y debate del proyecto. Ponencia que, como se mencionó en el punto 5, contiene la nota sobre la exclusión de los artículos relativos al gravamen sobre los juegos de suerte y azar (Gaceta del Congreso 539, nov. 22/2002, pág. 5).

8. El Proyecto de Ley 80 —Cámara— 93 —Senado—, fue discutido y aprobado en primer debate por las comisiones económicas de Cámara y Senado, en sesiones conjuntas de los días 8 de octubre, 26, 27 y 28 de noviembre, 3, 4, 5 y 10 de diciembre de 2002, tal como consta en las Gacetas del Congreso del 28 de julio de 2003, 366, 367, 368, 369, 370, 371 (págs. 14 a 36), 372 y 373.

9. De acuerdo con el acta de comisión correspondiente a la última sesión del 10 diciembre de 2002, publicada en la Gaceta del Congreso 373 del 28 de julio de 2003, página 24, el coordinador de ponentes —Senador Gabriel Zapata Correa— puso a consideración de las comisiones económicas conjuntas de Cámara y Senado, a título de artículo nuevo, el artículo correspondiente al impuesto sobre las ventas para los juegos de suerte y azar, contenido en el proyecto original del gobierno y excluido de las ponencias que fueron presentadas a las comisiones. Sobre el particular, se lee en la citada acta:

“Señor presidente: al terminar ya el capítulo del IVA yo quiero que ponga a consideración de las comisiones conjuntas un artículo nuevo que es un tema que traía el proyecto original que luego no lo incluyeron las ponencias mayoritarias, que habla sobre gravamen a los juegos de suerte y azar para que lo ponga a consideración”.

10. Tal como consta en la misma acta del 10 de diciembre de 2002, publicada en la Gaceta del Congreso 373 del 28 de julio de 2003, páginas 27 y 28, la proposición aditiva sobre el impuesto a las ventas para los juegos de suerte y azar fue votada por las comisiones conjuntas de la siguiente manera: en la Cámara de Representantes, el secretario de la comisión tercera informó que la citada proposición obtuvo 17 votos por el SÍ y 7 votos por el NO, quedando aprobada en dicha comisión. Por su parte, el secretario de la comisión cuarta informó que 13 representantes votaron por el SÍ y 5 por NO, quedando también aprobada. En el Senado de la República, el secretario de la comisión tercera informó que se registraron 6 votos por el SÍ y 6 votos por el NO, razón por la cual se procedió a repetir la votación arrogando (sic) esta (sic) idéntico resultado, lo que llevó a considerar negada la proposición. De acuerdo con el acta del 10 de diciembre de 2002, publicada en la Gaceta del Congreso 373 del 28 de julio de 2003, página 28, la comisión cuarta del Senado se abstuvo de votar dicha proposición.

11. En la medida en que la proposición aditiva sobre el impuesto a las ventas para los juegos de suerte y azar no fue aprobada por la comisión tercera del Senado, se consideró negada en primer debate de las comisiones conjuntas y por tanto, dicho artículo no hizo parte del Proyecto de Ley 80 —Cámara— 93 —Senado— que finalmente fue aprobado. En este sentido, se lee en la página 28 de la Gaceta 373 del 28 de julio de 2003:

“Presidente, le informo nuevamente: en la votación se registran doce (12) votos: seis (6) por el sí y seis (6) por el no. En consecuencia ha sido negada.

Honorable senador Gabriel Zapata Correa, coordinador de ponentes:

Sí señor presidente, entonces continuamos con el capítulo IV”.

12. Ante la negativa de la citada proposición, algunos representantes a la Cámara manifestaron su intención de apelarla ante la plenaria de la corporación (Gaceta del Congreso 373, jul. 28/2003, págs. 27 y 28). En efecto, en la Gaceta del Congreso 373 del 28 de julio de 2003, página 28, aparece una constancia de los representantes a la Cámara Zulema Jattin, Sergio Diazgranados y Luis Fernando Almario, en la que dejan constancia de su interés por apelar la decisión ante la Cámara en pleno. Al respecto se lee en la citada gaceta:

“Presidente:

Para constancia de apelación honorables representantes entonces se apela ante la plenaria, la representante Zulema Jattin y el representante Diazgranados. Lo mismo el representante Almario. Continúe, señor coordinador de ponentes”.

13. El texto que fue aprobado en primer debate, aparece publicado en la Gaceta del Congreso 614 del 18 de diciembre de 2002, páginas 6 a 26, y como ya se mencionó, en la medida en que la propuesta fue negada, no se incluyó el artículo referente al gravamen sobre los juegos de suerte y azar.

14. Para dar segundo debate al Proyecto de Ley 80 —Cámara— 93 —Senado—, se designaron como ponentes en el Senado de la República a los senadores Gabriel Zapata, Carlos García, Víctor Renán Barco, Jaime Dussán, Camilo Sánchez (Comisión tercera), Vicente Blel, Juan Carlos Restrepo, Carlos Albornoz, Consuelo Durán y Raúl Rueda (Comisión cuarta). De igual manera, en la Cámara de Representantes fueron designados ponentes los representantes a la Cámara César Augusto Mejía, Jorge Feris, Santiago Castro, Arcángel Clavijo, Óscar Darío Pérez (Comisión tercera), Julián Silva, Luis Guillermo Jiménez, Jorge Gerlein y Luis Ibarra (Comisión cuarta).

15. La ponencia para segundo debate ante la plenaria de la Cámara de Representantes fue presentada el día 18 de diciembre de 2002, tomando como base el texto definitivo del articulado aprobado en primer debate. En dicha ponencia, que aparece publicada en la Gaceta del Congreso 614 del 18 de diciembre de 2002, páginas 1 a 5, no se incluyeron los artículos sobre el gravamen del impuesto a las ventas para los juegos de suerte y azar, por considerar la comisión de ponentes que la proposición con la que se buscaba su aprobación había sido negada por las comisiones económicas, sobre la base de una presunta imprecisión en la definición del hecho generador del impuesto. En este sentido, se dijo en la aludida ponencia:

“En el transcurso de los anteriores debates se introdujeron cambios a varias de las disposiciones inicialmente presentadas y se incluyeron otras, razón por la cual la presente ponencia tiene como base el texto definitivo del articulado aprobado en primer debate.

No obstante lo anterior, es pertinente resaltar los principales cambios efectuados en los mencionados debates en cada uno de los capítulos del proyecto radicado por el gobierno, los cuales pueden concretarse de la siguiente forma: (Gaceta 614, págs. 1 a 2).

“(...)”.

“se negó la proposición que incluía dos artículos nuevos dentro del capítulo de IVA, para gravar como hecho generador la operación de juegos de suerte y azar y determinar su base gravable, debido a que consideraron los miembros de las comisiones económicas que de la redacción de las normas no se establecía de manera precisa el hecho generador, por tratarse de la explotación de un intangible” (Gaceta 614, pág. 2).

16. En la Gaceta del Congreso 614 del 18 de diciembre de 2002, páginas 4 y 5, aparecen los ajustes, modificaciones y adiciones que los ponentes para segundo debate en plenaria de la Cámara hicieron al proyecto aprobado en primer debate, y se constata que no se adicionó o incorporó a la ponencia ningún artículo referente al gravamen sobre los juegos de suerte y azar. Así mismo, se constata que los representantes a la Cámara que manifestaron ante las comisiones conjuntas su interés de apelar el artículo sobre el gravamen a los juegos de suerte y azar ante la plenaria, guardaron total silencio en torno a dicha apelación.

17. El texto definitivo para segundo debate en plenaria de la Cámara, aparece publicado en la Gaceta del Congreso 614 del 18 de diciembre de 2002, páginas 26 a 48 y, en concordancia con lo expuesto, no incorpora ningún artículo referente al gravamen sobre los juegos de suerte y azar.

18. En la sesión extraordinaria de la plenaria de la Cámara de Representantes del día 19 de diciembre de 2002, publicada en la Gaceta del Congreso 83 del 6 de marzo de 2003, páginas 86 a 93, fue considerado y aprobado el texto del proyecto para segundo debate, en la cual se volvieron a incluir como artículos nuevos, entre otros, el artículo 112 correspondiente al impuesto sobre las ventas para los juegos de suerte y azar. Al respecto, se lee en la página 77 de la Gaceta 83, una intervención del representante César Mejía Urrea, en la que dice:

“Señor presidente hay unos artículos nuevos, donde el gobierno quiere intervenir que son artículos que han tenido polémica los de la cerveza, los juegos de suerte y azar”.

19. Igualmente, en las páginas 90 a 93 de la Gaceta 83, se encuentra una intervención del Ministro de Hacienda y Crédito Público en la que hace referencia expresa al gravamen sobre los juegos de suerte y azar, así como también se consignan el debate y la aprobación de ese tema y se relaciona como artículo nuevo 112. Se advierte igualmente, que en esta instancia del debate, los representantes a la Cámara que manifestaron ante las comisiones conjuntas su interés de apelar el artículo sobre el gravamen a los juegos de suerte y azar ante la plenaria, no hicieron ninguna manifestación al respecto.

20. El texto definitivo aprobado por la plenaria de la Cámara, con el artículo 112 referente al impuesto a las ventas para los juegos de suerte y azar, fue publicado en la Gaceta del Congreso 19 del 27 de enero de 2003, páginas 1 a 20, y concretamente, el artículo 112 aparece en la página 20 de la citada gaceta.

21. La ponencia para segundo debate ante la plenaria del Senado de la República fue presentada el día 18 de diciembre de 2002, tomando como base el texto definitivo del articulado aprobado en primer debate por las comisiones conjuntas. En dicha ponencia, que aparece publicada en la Gaceta del Congreso 615 del 18 de diciembre de 2002, páginas 1 a 5, no se incluyeron los artículos sobre el gravamen del impuesto a las ventas para los juegos de suerte y azar, por considerar la comisión de ponentes que la proposición con la que se buscaba su aprobación en primer debate, había sido negada por las comisiones económicas de ambas cámaras, bajo la consideración de que existía una presunta imprecisión en la definición del hecho generador del impuesto. Sobre el punto se dijo en la ponencia:

“En el transcurso de los anteriores debates se introdujeron cambios a varias de las disposiciones inicialmente presentadas y se incluyeron otras, razón por la cual la presente ponencia tiene como base el texto definitivo del articulado aprobado en primer debate.

No obstante lo anterior, es pertinente resaltar los principales cambios efectuados en los mencionados debates en cada uno de los capítulos del proyecto radicado por el gobierno, los cuales pueden concretarse de la siguiente forma: (Gaceta 615, pág. 1).

“(...)”.

“se negó la proposición que incluía dos artículos nuevos dentro del capítulo de IVA, para gravar como hecho generador la operación de juegos de suerte y azar y determinar su base gravable, debido a que consideraron los miembros de las comisiones económicas que de la redacción de las normas no se establecía de manera precisa el hecho generador, por tratarse de la explotación de un intangible” (Gaceta 615, pág. 2).

22. En la Gaceta del Congreso 615 del 18 de diciembre de 2001, páginas 3 a 5, aparecen los ajustes, modificaciones y adiciones que hicieron los ponentes para segundo debate en plenaria del Senado al proyecto aprobado en primer debate, y se constata que no se adicionó o incorporó a la ponencia ningún artículo referente al gravamen sobre los juegos de suerte y azar.

23. El texto definitivo para segundo debate en plenaria del Senado, aparece publicado en la Gaceta del Congreso 615 del 18 de diciembre de 2002, páginas 26 a 48 y, como se dijo, no incorpora ningún artículo referente al gravamen sobre los juegos de suerte y azar.

24. En la sesión extraordinaria de la plenaria del Senado de la República del día 19 de diciembre de 2002, publicada en la Gaceta del Congreso 46 del 6 de febrero de 2003, páginas 59 a 95, fue debatido y aprobado el texto del proyecto para segundo debate, sin que durante el curso del debate se hubiera considerado proposición aditiva relacionada con el impuesto sobre las ventas para los juegos de suerte y azar. En efecto, en la página 69 de la citada gaceta, consta que la presidencia del Senado somete a consideración de la plenaria el articulado del proyecto en bloque, excluyendo algunos artículos, y durante el curso del debate, que consta en las páginas 69 a 95 de la precitada gaceta, no se hizo ninguna mención al tema del gravamen a los juegos de suerte y azar.

25. El texto definitivo aprobado por la plenaria del Senado de la República, sin incluir ningún artículo referente al impuesto a las ventas para los juegos de suerte y azar, fue publicado en la Gaceta del Congreso 161 del 14 de abril de 2003, páginas 19 a 38.

26. Para efectos de conciliar las discrepancias surgidas respecto del articulado del Proyecto de Ley 80 —Cámara— 93 —Senado—, la Cámara de Representantes y el Senado de la República procedieron a integrar las respectivas comisiones accidentales de mediación, de la siguiente manera: por la Cámara de Representantes, Óscar Darío Pérez, César A. Mejía, Jesús Ignacio García, Plinio Olano, Jorge Luis Feris, María Teresa Uribe, Adriana Gutiérrez, Darío Córdoba, Germán Viana, Arcángel Clavijo y Zulema Jattin Corrales; por el Senado de la República, Carlos García Orjuela, Gabriel Zapata, Vicente Blel, Carlos Albornoz, Camilo Sánchez y Javier Cáceres (Gaceta del Congreso 53, feb. 7/2003, pág. 51).

27. En el acta aprobada el día 20 de diciembre de 2002, publicada en la Gaceta del Congreso 53 del 7 de febrero de 2003, paginas 50 y 51, la comisión de mediación deja constancia que, respecto de los artículos nuevos, se acogieron los incluidos por la plenaria de la Cámara de Representantes, entre los que se encuentra el referido al impuesto sobre las ventas para los juegos de suerte y azar. En la página 51 de la mencionada gaceta, se lee:

“Los artículos nuevos incluidos por la plenaria de la Cámara de Representantes se acogen por esta comisión. No obstante en el artículo referente a los juegos de suerte y azar se elimina la frase “en ningún caso” en el último inciso permitiendo que “podrá afectarse con impuestos descontables””.

28. Es importante destacar, para efectos de confirmar que el artículo referente al impuesto sobre las ventas para los juegos de suerte y azar no fue considerado por la plenaria del Senado, que en la Gaceta del Congreso 53 del 7 de febrero de 2003, página 51, aparece una constancia con fecha 20 de diciembre de 2002, firmada por los senadores que integraron la comisión de conciliación, Carlos García Orjuela, Gabriel Zapata, Vicente Blel, Camilo Sánchez y Javier Cáceres, en la que afirman que: “las proposiciones que se relacionan con (...) el cinco por ciento (5%) del impuesto del valor agregado a los juegos de suerte y azar (...) no alcanzaron a ser analizados por los miembros de la plenaria del honorable Senado de la República”. Se dijo en la constancia, lo siguiente:

“Los honorables senadores abajo firmantes hacen constar que las proposiciones que se relacionan con:

1. El gravamen del dos por ciento (2%) para bienes y servicios a partir del 2005.

2. Deducibilidad limitada al 80% de los impuestos territoriales.

3. Un tres por ciento (3%) de impuesto al valor agregado a la cerveza.

4. El cinco por ciento (5%) del impuesto del valor agregado a los juegos de suerte y azar.

No alcanzaron a ser analizados por los miembros de la plenaria del honorable Senado de la República de Colombia” (negrillas fuera de texto original).

Para todos los efectos se firma hoy 20 de diciembre de 2002.

Honorables senadores:

Carlos García Orjuela, Gabriel Zapata, Vicente Blel, Camilo Sánchez, Javier Cáceres”.

29. En sesiones extraordinarias del 20 de diciembre de 2002, las plenarias de la Cámara de Representantes y del Senado de la República, consideraron y aprobaron el informe de conciliación presentado por los miembros de las comisiones de mediación al Proyecto de Ley 80 —Cámara— 93 —Senado—. La aprobación impartida por la plenaria de la Cámara de Representantes, aparece publicada en la Gaceta del Congreso 43 del 5 de febrero de 2003, página 48; mientras que la aprobación por parte del Senado de la República aparece en la Gaceta del Congreso 53 del 7 de febrero de 2003, página 50.

30. En la sesión extraordinaria del Senado de la República, previo a la aprobación del informe de conciliación, se discutió el tema de la competencia de las comisiones de conciliación para aprobar artículos no considerados ni aprobados por la plenaria. En la Gaceta del Congreso 53 del 7 de febrero de 2003, página 48, los senadores Camilo Sánchez Ortega y Luis Alfredo Ramos Botero, el primero citando la Sentencia C-702 de 1999 (M.P. Fabio Morón Díaz), dejan constancia en el sentido que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no es posible someter a conciliación artículos no considerados y aprobados en plenarias, en este caso por la plenaria del Senado. En la medida en que la posición de los senadores citados fue controvertida y refutada por el Ministro del Interior citando una sentencia del doctor Carlos Gaviria Díaz, en la que a su juicio se dijo lo contrario a lo expresado en la Sentencia C-702 de 1999, es decir, que sí era posible la inclusión de temas no aprobados en comisiones, el senador Gaviria Díaz intervino para expresar:

“Con respecto a la intervención del señor ministro, tengo una observación que hacer y es que la jurisprudencia que él amablemente cita, la sentencia de la que yo fui ponente, se refiere al trámite de actos legislativos y la Corte ha hecho esa precisión que hay diferencia entre el trámite de actos legislativos y el trámite de leyes, a mi juicio en mi opinión el asunto que aquí se está discutiendo está resuelto, en el artículo 159 de la Constitución y el artículo 166 del reglamento del Congreso y está perfectamente plasmado en la sentencia del doctor Fabio Morón que citó el senador Camilo Sánchez, muchas Gracias”(Gaceta del Congreso 53, feb. 7/2003, pág. 50) (negrillas fuera de texto).

31. Como se dijo, el informe de las comisiones de conciliación fue aprobado por las plenarias de ambas cámaras, para el caso de la plenaria del Senado, tal como consta en la Gaceta del Congreso 53 del 7 de febrero de 2003, página 51, con el voto negativo de los siguientes senadores: “Jaime Dussán Calderón, Carlos Gaviria Díaz, Luis Carlos Avellaneda Tarazona, Jimmy Chamorro Cruz, Jorge Enrique Robledo Castillo, Carlos Moreno de Caro, Jesús Antonio Bernal Amorocho, Bernardo Hoyos Montoya, Camilo Armando Sánchez Ortega, Édgar Artunduaga Sánchez, Juan Fernando Cristo Bustos, Samuel Moreno Rojas, Piedad Córdoba Ruiz y Luis Alfredo Ramos Botero”.

32. Finalmente, el día 27 de diciembre de 2002, se le impartió sanción presidencial al Proyecto de Ley 80 —Cámara— y 93 —Senado—, quedando convertido en la Ley 788 de 2002, “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones”. Dicha ley, fue a su vez publicada en el Diario Oficial 45046 del 27 de diciembre de 2002.

5.1. Problema jurídico.

De acuerdo con los cargos esgrimidos y con el trámite legislativo surtido por el artículo 115 de la Ley 788 de 2002, en esta oportunidad le compete a la Corte definir si las circunstancias de que el mismo (i) no haya sido votado por la comisión cuarta del Senado, (ii) haya sido negado en primer debate por las comisiones conjuntas, y (iii) no haya sido considerado por el Senado de la República en segundo debate, constituyen irregularidades procedimentales que violan el principio de consecutividad contenido en el artículo 157 de la Constitución Política.

5.2. Los principios de consecutividad e identidad y su obligatoria observancia en el trámite legislativo.

5.2.1. Por expreso mandato del artículo 157 superior, para que un proyecto pueda convertirse en ley de la República, es imprescindible que el mismo cumpla con los siguientes requisitos: (i) que haya sido publicado oficialmente por el Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva; (ii) que haya sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara, o en su defecto, en sesión conjunta de las comisiones permanentes de cada Cámara; (iii) que haya sido aprobado en cada Cámara en segundo debate; y finalmente, (iv) que haya obtenido la sanción del Gobierno Nacional.

En concordancia con dicha norma, los artículos 160 y 161 del mismo ordenamiento superior consagran, por una parte, la posibilidad de que durante el segundo debate las plenarias introduzcan las modificaciones, adiciones y supresiones que consideran necesarias para la aprobación de las leyes, y por la otra, el procedimiento para conciliar las discrepancias que pudieren surgir entre los textos legales aprobados por las cámaras.

5.2.2. A propósito de la interpretación hecha al contenido del artículo 157 antes citado, esta corporación ha sostenido que este impone una condición necesaria para que un proyecto se convierta en ley, cuál es la de que el mismo surta un total de cuatro debates, que además deben darse completos e integrales para que lo aprobado o improbado tenga plena validez (3) . Se exceptúan de dicha exigencia tan solo los casos de sesión conjunta de las comisiones permanentes de cada Cámara, que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 169 de la Ley 5ª de 1992, tienen lugar únicamente en dos eventos: (i) por disposición constitucional, para dar primer debate al proyecto de presupuesto de rentas y ley de apropiaciones (C.P., art. 346), y (ii) por solicitud del gobierno, cuando el Presidente de la República envía mensaje de urgencia respecto del trámite de un determinado proyecto de ley que este siendo conocido por el Congreso (C.P., art. 163).

(3) Sentencia C-702 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz.

Según lo expresado por la jurisprudencia, aun cuando en los dos supuestos anteriores se prevé una excepción —de interpretación restrictiva— a la regla general, de manera que los cuatro debates quedan reducidos a tres, también en este último caso todos y cada uno de ellos deben surtirse en forma completa e integral, con el fin de que el contenido normativo que ha sido sometido al trámite legislativo especial pueda entenderse validamente aprobado.

La importancia de los debates reglamentarios en el proceso formativo de las leyes, y la necesidad de que estos se lleven a cabo sobre la generalidad del contenido del proyecto, ha sido analizada y destacada por la Corte en distintos pronunciamientos, aclarando que estos resultan constitucionalmente relevantes en cuanto persiguen blindar de legitimidad el concepto de Estado democrático y todo lo que comporta el sistema de la organización estatal. Para la Corte, “a través del debate se hace efectivo el principio democrático en el proceso de formación de las leyes, ya que hace posible la intervención de las mayorías y de las minorías políticas, y resulta ser un escenario preciso para la discusión, la controversia y la confrontación de las diferentes corrientes de pensamiento que encuentra espacio en el Congreso de la República” (4) . Por ello, si el proyecto y su articulado no han sido debatidos primero en las comisiones permanentes de las cámaras y luego en las respectivas plenarias, no puede convertirse en ley de la República.

(4) Sentencia C-801 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

En la Sentencia C-222 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), la Corte destacó la importancia de los debates en los siguientes términos:

“La Corte Constitucional otorga gran importancia al concepto “debate”, que en manera alguna equivale a votación, bien que esta se produzca por el conocido “pupitrazo” o por medio electrónico, o en cualquiera de las formas convencionales admitidas para establecer cuál es la voluntad de los congresistas en torno a determinado asunto. La votación no es cosa distinta de la conclusión del debate, sobre la base de la discusión —esencial a él— y sobre el supuesto de la suficiente ilustración en el seno de la respectiva comisión o Cámara.

“Debate”, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, significa “controversia sobre una cosa entre dos o más personas”.

En consecuencia, a menos que todos los miembros de una comisión o cámara estén de acuerdo en todo lo relativo a determinado tema —situación bastante difícil y de remota ocurrencia tratándose de cuerpos representativos, plurales deliberantes y heterogéneos, como lo es el Congreso de la República—, es inherente al debate la exposición de ideas, criterios y conceptos diversos y hasta contrarios y la confrontación seria y respetuosa entre ellos; el examen de las distintas posibilidades y la consideración colectiva, razonada y fundada, acerca de las repercusiones que habrá de tener la decisión puesta en tela de juicio.

Tratándose de la adopción de decisiones que habrán de afectar a toda la población, en el caso de las leyes y con mayor razón en el de las reformas constitucionales, que comprometen nada menos que la estructura básica del orden jurídico en su integridad, el debate exige deliberación, previa a la votación e indispensable para llegar a ella, lo que justamente se halla implícito en la distinción entre los quórum, deliberatorio y decisorio, plasmada en el artículo 145 de la Carta.

Entonces, las normas de los artículos 157, 158, 159, 164 y 185 de la Ley 5ª de 1992, consagradas en relación con los proyectos de ley pero extensivas a los de acto legislativo por expresa remisión del artículo 227 ibídem, en cuanto no solo son compatibles con el trámite de las reformas constitucionales sino adecuadas a él a fortiori, deben ser atendidas de manera estricta”.

5.2.3. Ahora bien, las previsiones contenidas en los artículos 157, 160 y 161 de la Carta y las consecuencias que de las mismas se derivan, han llevado a este alto tribunal a sostener que en el proceso de formación de la ley, el Congreso debe ceñir su actuación a los principios de consecutividad e identidad. De acuerdo con el principio de consecutividad, el articulado de un proyecto de ley tiene que surtir los cuatro debates en forma sucesiva, es decir, tanto en comisiones como en plenarias sin excepción. A partir de este principio, las comisiones y plenarias de una y otra Cámara se encuentran obligadas a debatir y votar los distintos temas y materias que en un proyecto de ley se someten a su consideración, sin que exista la menor posibilidad de omitir el cumplimiento de esa función constitucional o de delegar la competencia en otra instancia legislativa, para que sea en esta última donde se considere el asunto abandonado por la célula jurídicamente legitimada.

Tal como lo ha venido expresando la jurisprudencia de esta Corte, en virtud del principio de consecutividad, “la totalidad del articulado propuesto en la ponencia presentada debe ser [entonces] discutido, debatido y aprobado o improbado por la comisión constitucional permanente o por la plenaria, según sea el caso” (5) , aplicándose la misma regla cuando se trata de proposiciones modificatorias, aditivas o supresivas presentadas en el curso de los debates, ya que estas también deben ser consideradas, debatidas y votadas, a menos que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 5ª de 1992, su autor o gestor tome la firme decisión de retirarlas con anterioridad al trámite de la votación o de su respectiva modificación.

(5) Sentencia ibídem.

Cabe destacar, que aun cuando la ley y la propia hermenéutica constitucional han establecido una línea diferencial entre los conceptos de debate y votación, precisando que el primero comporta la discusión o controversia en torno al proyecto de ley puesto a consideración del Congreso, y el segundo el acto colectivo en el que los miembros de la corporación declaran su voluntad acerca de la iniciativa discutida, con el mismo criterio han aclarado que uno y otro —debate y votación— constituyen parte esencial del trámite legislativo fijado por el ordenamiento jurídico y, por tanto, que son instancias determinantes que deben observarse y cumplirse a cabalidad para que pueda entenderse válido el proceso de aprobación de las leyes.

En relación con el debate, los artículos 157 y 158 de la Ley 5ª de 1992 señalan que si el ponente propone debatir el proyecto y esa proposición es aprobada, se abre la discusión respecto de los asuntos fundamentales que le conviene decidir a la comisión en primer término, luego de lo cual “se leerá y discutirá el proyecto artículo por artículo, y aún inciso por inciso, si así lo solicitare algún miembro de la comisión”. Y sobre la votación, los artículos 126 y 127 de ese mismo ordenamiento legal establecen que “ningún senador o representante podrá retirarse del recinto legislativo cuando, cerrada la discusión, hubiere de precederse a la votación”, al tiempo que precisan que “entre votar afirmativa o negativamente no hay medio alguno “ y que “todo congresista que se encuentre en el recinto deberá votar en uno u otro sentido”.

Coincidiendo con lo expuesto por las normas citadas, en reciente pronunciamiento sobre la materia, la Corte tuvo oportunidad de referirse a la importancia que para la validez del trámite legislativo tienen el debate y la votación, resaltando que esta última —la votación— no puede presumirse ni suprimirse, y que, por el contrario, la misma debe ser expresa y específica por parte de las respectivas comisiones y plenarias con el fin de asegurar la participación activa de todas las instancias legislativas y no desconocer el carácter bicameral que identifica el Congreso de la República. En torno al punto, sostuvo:

“Queda entonces establecido con meridiana claridad que a la iniciativa o presentación del proyecto de ley, sigue luego su discusión o debate y que, cerrado este, es la votación el requisito siguiente y que, en cada comisión permanente, el articulado del proyecto debe ser objeto no solo de discusión, sino, también y esencialmente de votación, pues el artículo 157 de la Carta exige que el proyecto sea “aprobado” en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara, aprobación que no puede presumirse, ni tampoco suprimirse, sino que exige una votación expresa, específica, como quiera que por votación ha de entenderse, para evitar equívocos y para garantía del cumplimiento de los requisitos exigidos por la Carta, el “acto colectivo por medio del cual las cámaras y sus comisiones declaran su voluntad acerca de una iniciativa o un asunto de interés general” según las voces del artículo 122 de la Ley 5ª de 1992” (Sent. C-1056/2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

5.2.4. En lo que tiene que ver con el principio de identidad, ha dicho la Corte que a partir de la expedición de la Constitución de 1991 el mismo ha sido relativizado, en el sentido que cambia el criterio del control rígido que hasta ese momento operaba sobre la exigencia de que un proyecto de ley tenía que ser el mismo durante el curso de los cuatro debates reglamentarios. Bajo el actual esquema constitucional, el objetivo del principio de identidad no es lograr “que un determinado precepto incluido en un proyecto de ley deba permanecer idéntico desde que se inicia el trámite legislativo hasta que este termina, sino que entre los distintos contenidos normativos que se propongan respecto de un mismo artículo exista la debida unidad de materia” (6) . Lo que persigue el aludido principio es que las “cámaras debatan y aprueben regulaciones concernientes a las materias de que trata la ley, esto es, que exista identidad en el contenido material de las disposiciones y no que se atengan al contenido de los proyectos y que se abstengan de considerar los distintos desarrollos de que tal contenido es susceptible” (7) . En esta línea, el artículo 160 superior autoriza a cada Cámara para que durante el segundo debate pueda introducir al proyecto las modificaciones o adiciones que juzgue necesarias, esto es, la posibilidad de que bajo una de esas dos formas se adicionen artículos nuevos al proyecto que viene siendo considerado.

(6) Sentencia C-1190 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(7) Sentencia C-950 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

5.2.5. No obstante, también la jurisprudencia ha aclarado que la relativización del principio de identidad no puede entenderse en sentido absoluto o ilimitado hasta el punto que lo haga del todo nugatorio, ya que la posibilidad de introducir modificaciones y adiciones a los proyectos de ley solo resulta constitucionalmente viable, cuando “el asunto o materia a que se refiere haya sido objeto de aprobación en primer debate” (8) . En palabras de la Corte, “no puede la plenaria de una de las cámaras incluir un artículo nuevo si el mismo no guarda unidad temática con el tema que se ha debatido y aprobado en las comisiones, toda vez que en ese caso se desconocería la Constitución” (9) .

(8) Sentencia C-702 de 1999.

(9) Sentencia C-801 de 2003.

Ciertamente, aun cuando el estatuto superior autoriza la introducción de cambios al proyecto de ley durante el segundo debate en las cámaras, reconociendo cierto margen de flexibilidad al principio de identidad, el mismo ordenamiento exige que para que dicho cambio se entienda válido, se requiere que el tema o el asunto a que este último se refiere haya sido previamente considerado y aprobado durante el primer debate en comisiones, con lo cual se obvia tener que repetir todo el trámite, a menos que se trate de serias discrepancias con la iniciativa aprobada o existan razones de conveniencia que avalen su reexamen definitivo (10) . Así, la opción de introducir modificaciones a los proyectos de ley y la exigencia de que las mismas versen sobre temas tratados en comisiones, lo ha manifestado la Corte, “implica darle preponderancia al principio de consecutividad, en cuanto es factible conciliar las diferencias surgidas en el debate parlamentario, sin afectar la esencia misma del proceso legislativo establecido en el artículo 157 de la Constitución” (11) .

(10) Cfr. Sentencia C-801 de 2003 varias veces citada, que a su vez hace referencia al artículo 178 de la Ley 5ª de 1992.

(11) Sentencia ibídem.

5.2.6. De acuerdo con lo expuesto, a propósito del principio de identidad, es entonces claro que un proyecto de ley puede ser objeto de cambios y modificaciones en el transcurso de las diversas etapas parlamentarias, pero solo en la medida en que dichos cambios y modificaciones se refieran a temas tratados y aprobados en primer debate, sin perjuicio de que también estos deban guardar estrecha relación con el contenido del proyecto, es decir, respeten igualmente el principio de unidad de materia. En torno al principio de unidad de materia (C.P., art. 158), la hermenéutica constitucional ha destacado su importancia como instrumento de racionalización y tecnificación de la actividad legislativa, en cuanto por su intermedio se pretende asegurar que el proceso de formación de la ley sea en realidad consecuencia de un amplio y respetuoso debate democrático, en el que se garantice que los diversos asuntos que la componen se analicen y discutan por parte de las distintas bancadas y corrientes políticas que integran las instancias congresionales, evitando con ello la aprobación de textos normativos no discutidos o no relacionados con los que sí fueron tratados (12) .

(12) Cfr., entre otras, las sentencias C-025 de 1993, C-501 de 2001, C-551 y C-801 de 2003.

Pero al margen de su importancia en el contexto político y parlamentario, este propio tribunal ha precisado que la aplicación del principio de identidad en los términos expuestos, no conduce a reconocerle a la unidad de materia un carácter rígido e inflexible que rebase su propia finalidad, ya que ello puede “restringir gravemente la función democrática y legislativa de formación de las leyes propias del Congreso de la República”. Bajo ese entendido, la jurisprudencia viene afirmando que solamente aquellos apartes, segmentos o proposiciones de una ley respecto de los cuales, razonable y objetivamente, no sea posible establecer una relación de conexidad causal, teleológica, temática o sistémica con la materia dominante de la misma, deben rechazarse como inadmisibles si están incorporados en el proyecto o declararse inexequibles si integran el cuerpo de la ley” (13) .

(13) Sentencia C-025 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

5.2.7. Por este aspecto, no sobra precisar que una cosa es el principio de identidad legislativa, mediante el cual se busca que los cambios introducidos en plenarias guarden relación con los diversos temas tratados y aprobados en primer debate, y otra muy distinta el principio de unidad de materia, con el que se persigue garantizar que los artículos que conforman la ley estén directamente relacionados con la materia general que la identifica y que justifica su expedición. Por eso, a pesar de que tales principios son concordantes y están íntimamente relacionados, en esencia persiguen objetivos diversos que terminan por complementarse en procura de garantizar el principio democrático y el régimen jurídico de formación de las leyes diseñado por el constituyente. Así, es claro que mientras el principio de unidad de materia se limita a exigir que exista coherencia temática en todo el articulado de la ley, con lo cual se impide que en cualquier instancia legislativa se incorporen contenidos normativos ajenos al sentido de la ley, el principio de identidad obliga a que las modificaciones o adiciones que surjan en plenarias se refieran a los distintos asuntos o temas que, dentro del contexto general de la ley, se aprobaron en primer debate.

5.2.8. Siendo entonces admisible la introducción de modificaciones y adiciones a los proyectos de ley cuando estas respetan los principios de identidad y unidad de materia, dentro del marco de flexibilización y amplitud legislativa permitida por los citados principios, el propio constituyente del 91 ha previsto la instancia de las comisiones de conciliación (C.P., art. 161), con el fin de contribuir al proceso de racionalización del trámite congresional, dando vía libre a la solución de las discrepancias que surgieren en el curso de los debates, precisamente, como consecuencia de las modificaciones propuestas por una y otra Cámara.

Sobre esta instancia legislativa especial, la Corte ha señalado que las discrepancias surgidas entre los textos que son aprobados en las plenarias de una y otra Cámara, pueden ser conciliadas por las comisiones accidentales de medicación (sic) formalmente designadas, siempre que se hayan observado los principios de consecutividad e identidad (14) . En ese contexto, la función que cumplen las mencionadas comisiones accidentales, es la de concebir un texto que armonice las diferencias o discrepancias surgidas entre las cámaras sobre asuntos conocidos por ambas, para luego someter el mismo a la aprobación de cada una de sus plenarias.

(14) Cfr., entre otras, las sentencias C-1488 de 2000, C-500 y C-1108 de 2001, y C-198 de 2002.

Así, para que se entienda debidamente conformadas las comisiones de conciliación, deben existir diferencias notorias entre las disposiciones normativas que se consideren y aprueben en una Cámara y las que se debaten en la otra. Sobre esto último, es relevante destacar que el ámbito de competencia funcional de las comisiones de conciliación no solo está determinado por la existencia de discrepancias, sino, como se dijo, también por los principios de identidad y consecutividad, en el sentido que no pueden modificar la identidad de un proyecto ni proceder a conciliar las discrepancias que se presenten entre las cámaras, en los casos en que el asunto de que se trate no guarde relación temática ni haya sido considerado en todas las instancias legislativas reglamentarias.

Al respecto, esta corporación ha reconocido que cuando una de las cámaras inserta un artículo nuevo al proyecto dándole su aprobación, y el mismo es ignorado por completo por la otra Cámara, existe una discrepancia que puede ser conciliada por las comisiones accidentales de mediación (15) . No obstante, de acuerdo con los criterios que han sido expuestos, es conveniente precisar que esto solo es posible en los casos en que el tema objeto de la discrepancia ha sido considerado por las plenarias de las dos corporaciones en cualquier sentido. De lo contrario, aun cuando se trate de mensaje de urgencia y el segundo debate se haya dado en forma simultánea, el hecho de que el tema nuevo no hubiere sido tocado por una de las plenarias, afecta la exigencia constitucional prevista en el artículo 157 superior relativa a que los artículos de un proyecto debe cumplir los debates reglamentarios en tanto en cuanto traten diversas materias; exigencia que, por lo demás, no señala ni prevé un trato diferencial frente al supuesto de que se trate de debates simultáneos o sucesivos.

(15) Cfr. Sentencia C-282 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Tratándose de los debates simultáneos, la Corte ya ha sostenido que la simultaneidad significa “que el debate se surte en las dos cámaras al mismo tiempo y ello implica que el mismo no puede versar sino sobre el proyecto tal como fue aprobado en el primer debate en sesiones conjuntas de las comisiones constitucionales” (16) . Esto, para precisar que la simultaneidad impone mantener la discusión del proyecto en los términos en que fue aprobado en comisiones conjuntas, de manera que la posibilidad de incluir artículos nuevos está condicionada a que el tema en él tratado haya sido abordado por las dos plenarias directa o indirectamente. Es esta circunstancia, y ninguna otra, la que legitima la intervención de las comisiones de conciliación, en el evento en que un artículo sea aprobado por una Cámara e ignorado por la otra.

(16) Sentencia C-044 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

5.2.8. Con base en las consideraciones señaladas, entra la Corte a determinar si el artículo 115 de la Ley 788 de 2002 es o no inconstitucional; inicialmente, por haber incurrido en diversas irregularidades en el proceso de formación y aprobación legislativo.

5.3. Inconstitucionalidad del artículo 115 de la Ley 788 de 2002.

5.3.1. Como ya se ha dicho, el artículo 115 acusado hace parte de la Ley 788 de 2002, “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones”. A través de esa disposición, el legislador optó por crear el impuesto sobre las ventas tipo valor agregado para los juegos de suerte y azar, con lo cual a su vez derogó tácitamente un aparte normativo del artículo 49 de la Ley 643 de 2001, que en forma clara expresaba: “La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del impuesto sobre las ventas, IVA”.

5.3.2. De conformidad con el trámite legislativo surtido por el proyecto antes de convertirse en la Ley 788 de 2002, al que además se hizo expresa referencia en el punto 4 de las consideraciones de esta sentencia, se concluye lo siguiente:

— Que el gravamen a los juegos de suerte y azar, hizo parte de la ponencia original presentada por el Gobierno Nacional ante las comisiones económicas de la Cámara de Representantes (Tercera y cuarta respectivamente), las cuales eran competentes para conocer del citado proyecto y del artículo en cuestión, por mando expreso de los artículos 347 de la Carta y 2º de la Ley 3ª de 1992, los cuales facultan al Gobierno Nacional para proponer ante las comisiones económicas de las dos cámaras proyectos de ley relacionados con la creación de nuevas rentas o con la modificación de las existentes, cuando es necesaria la obtención de recursos adicionales para atender los gastos proyectados en la ley de presupuesto.

— Que amparado en el artículo 163 de la Carta, el propio gobierno solicitó trámite de urgencia para que el citado proyecto se tramitara en forma conjunta por las comisiones económicas del Congreso, es decir, por las comisiones terceras y cuartas de Cámara y Senado, solicitud que fue acogida y aprobada por las respectivas mesas directivas.

— Que los artículos correspondientes al gravamen sobre los juegos de suerte y azar, fueron excluidos por la comisión de ponentes de las distintas ponencias sometidas a consideración de las comisiones económicas conjuntas.

— Que en el curso de la discusión del proyecto, el artículo sobre el gravamen de los juegos de suerte y azar fue puesto a consideración de las comisiones como un artículo nuevo por uno de sus miembros.

— Que la proposición aditiva sobre el impuesto a las ventas para los juegos de suerte y azar fue votada por las comisiones conjuntas de la siguiente manera: en la comisión tercera de la Cámara, la citada proposición obtuvo 17 votos por el SÍ y 7 votos por el NO, quedando aprobada en dicha comisión. En la comisión cuarta, 13 representantes votaron por el SÍ y 5 por NO, quedando también aprobada. En la comisión tercera del Senado, se registraron 6 votos por el SÍ y 6 votos por el NO, presentándose un empate entre los votantes. Ante tal resultado, se procedió a dar aplicación al artículo 135 del reglamento del Congreso (L. 5ª/92) que contempla el procedimiento a seguir en caso de empate. “En caso de empate o de igualdad en la votación de un proyecto, se procederá a una segunda votación en la misma o en sesión posterior, según lo estime la presidencia. En este último caso, se indicará expresamente en el orden del día que se trata de una segunda votación, si en esta oportunidad se presenta nuevamente empate, se entenderá negada la propuesta”. Efectuada la nueva votación en la misma sesión tal proposición obtuvo idéntico resultado: 6 votos a favor y 6 votos en contra. En consecuencia, la proposición al tenor de la norma transcrita se entendió negada en la comisión tercera del Senado. En cuanto se refiere a la comisión cuarta, esta se abstuvo de votar la proposición aditiva sobre el gravamen a los juegos de suerte y azar.

— Que al ser negada la proposición aditiva sobre el gravamen a los juegos de suerte por la comisión tercera del Senado, se consideró negada en primer debate de las comisiones conjuntas y, por tanto, dicho artículo no hizo parte del Proyecto de Ley 80 —Cámara— 93 —Senado— que finalmente fue aprobado.

— Que la ponencia aprobada en primer debate, excluyendo el gravamen sobre los juegos de suerte y azar, fue acogida por las plenarias de ambas cámaras para surtir el segundo debate, realizándose este simultáneamente en Senado y Cámara.

— Que en el curso de los debates en la plenaria de la Cámara de Representantes, el gravamen a los juegos de suerte y azar fue propuesto otra vez como artículo nuevo y finalmente aprobado en segundo debate por la plenaria de esa corporación.

— Que atendiendo a la ponencia presentada, la plenaria del Senado de la República nunca consideró el tema del gravamen a los juegos de suerte y azar ni este fue propuesto, razón por la cual el proyecto fue aprobado por dicha Cámara legislativa sin haber debatido el tema correspondiente. En el expediente reza una constancia de un grupo de senadores en la que se confirma el hecho de que el tema del gravamen a los juegos de suerte y azar no fue considerado por la plenaria del Senado.

— Que la aprobación del artículo sobre el gravamen a los juegos de suerte por parte de la plenaria de la Cámara de Representantes y su no consideración por parte del Senado, fue calificada como una discrepancia que correspondió definir a las comisiones de conciliación conformadas para el efecto.

— Que las comisiones de conciliación rindieron informe acogiendo la versión del proyecto aprobado por la Cámara, que como se ha dicho incluía el gravamen a los juegos de suerte y azar.

— Que el informe de las comisiones de conciliación fue a su vez considerado y aprobado por las plenarias de Senado y Cámara, resultando finalmente votado por dichas instancias legislativas el gravamen a los juegos de suerte y azar.

5.3.3. Siguiendo su historia legislativa, el artículo 115 bajo examen, mediante el cual se crea el impuesto a las ventas para los juegos de suerte y azar, fue debatido por las comisiones conjuntas de Cámara y Senado. El mismo fue votado afirmativamente por las comisiones tercera y cuarta de la Cámara. En el Senado, se entendió votado negativamente por la comisión tercera ante la persistencia de un empate, y en lo que respecta a la comisión cuarta, esta se abstuvo de votarlo en uno u otro sentido. Posteriormente, al haberse considerado negado por las comisiones conjuntas, fue reintroducido en la plenaria de la Cámara como proposición aditiva y aprobada por esta. En la plenaria del Senado, una norma en ese mismo sentido no fue considerada ni aprobada. Ante la discrepancia existente entre los textos en una y otra Cámara, el artículo fue sometido a comisión de conciliación. Dicha comisión decidió acoger el texto votado por la Cámara, y el mismo fue finalmente aprobado por las plenarias de Cámara y Senado.

5.3.4. Pues bien, conforme con las consideraciones generales que han sido expuestas y atendiendo al trámite legislativo en referencia, la circunstancia especial de que el artículo 115 de la Ley 788 de 2002 no haya sido votado por la comisión cuarta del Senado de la República, llevan a la Corte a considerar que en el proceso de formación de la norma se desconoció el principio de consecutividad consagrado en el artículo 157 de la Carta Política y se incurrió en un vicio de inconstitucionalidad insubsanable.

5.3.5. Tal y como quedó definido en el acápite anterior (apartado 5.2), el principio de consecutividad le impone a las comisiones y plenarias de una y otra Cámara, el deber de debatir y votar los distintos temas y asuntos que en un proyecto de ley se someten a su consideración, resultando violatorio de la Constitución Política la omisión en el cumplimiento de esa función o la delegación de la competencia en otra instancia legislativa. Para el caso concreto de la votación, en la Sentencia C-1056 de 2003, la Corte fue clara en señalar que la misma no puede presumirse ni suprimirse y que debe ser expresa y específica por parte de las respectivas comisiones y plenarias, con el propósito de asegurar la participación activa de todas las instancias legislativas y no desconocer el carácter bicameral que identifica el Congreso de la República.

5.3.6. Según se indicó anteriormente, la posición que ha venido asumiendo la Corte en torno a la observancia de esta exigencia de orden procedimental, es del todo concordante con las normas del ordenamiento jurídico que la regulan, y de las cuales se extrae sin discusión ninguna que los miembros de las comisiones y plenarias no están en capacidad jurídica de sustraerse al cumplimiento del deber de votar sin violar la Constitución Política y el reglamento del Congreso (L. 5ª/92). En efecto, como es sabido, el artículo 157 superior dispone que ningún proyecto será ley si no es primero aprobado por las comisiones permanentes de cada Cámara y luego por las plenarias de las mismas, lo cual lleva a concluir que es imprescindible la manifestación de voluntad de todos y cada uno de los miembros de las comisiones y plenarias que se encuentren en el recinto ya sea para avalar la iniciativa o para negarla. En esa línea de interpretación, por orden de los artículos 126 y 127 de la Ley 5ª de 1992, les esta prohibido a los congresistas retirarse del reciente (sic) cuando se va a proceder a la votación, al tiempo que están obligados a votar en uno u otro sentido, salvo en los eventos en que medie autorización del presidente de la respectiva instancia legislativa, situación que, por mandato expreso del artículo 124 del mismo ordenamiento legal, solo es posible en dos situaciones específicas: (i) cuando al verificarse la votación se acredite que el congresista no ha estado presente en la primera discusión, o (ii) cuando en la discusión este manifieste tener conflicto de intereses con el asunto que se debate.

5.3.7. Así las cosas, tratándose del artículo sobre el gravamen a los juegos de suerte y azar, la circunstancia de que este hubiere sido aprobado en las comisiones tercera y cuarta de la Cámara, pero a su vez hubiere sido negado por la comisión tercera del Senado ante la persistencia de un empate, en ningún caso liberaba o sustituía al pleno de la comisión cuarta de esta última corporación del deber de votarlo en uno y otro sentido, ya que tal omisión legislativa impedía que el asunto pudiera ser retomado por otras instancias del Congreso de acuerdo a las condiciones que previamente fijan la Constitución Política y el precitado reglamento.

Como ya se mencionó, por fuera de las excepciones previstas en la Ley 5ª de 1992, las cuales no tienen ocurrencia en este evento, no resulta constitucionalmente admisible que proposiciones que son puestas a consideración de las comisiones conjuntas, ya sea en el proyecto original, en el pliego de modificaciones, en las ponencias o durante las respectivas discusiones —como ocurrió en este caso—, sean objeto de la correspondiente discusión por las comisiones y plenarias pero finalmente no sean votadas por todas y cada una de las células legislativas que obligatoriamente deben intervenir en el debate y la deliberación, y que por expresa disposición constitucional son las protagonistas o titulares del proceso de formación de las leyes.

5.3.8. Por ello, frente al artículo 115 de la Ley 788 de 2002, mediante el cual se crea el impuesto del IVA para los juegos de suerte y azar, es evidente que ni la plenaria de la Cámara de Representantes, ni las comisiones de conciliación, ni luego las plenarias de cada célula legislativa, tenían competencia funcional para discutirlo e impartir su aprobación, pues el tema no se votó en forma integral por las comisiones conjuntas permanentes y, en consecuencia, no fue objeto de la correspondiente definición en la primera instancia del proceso legislativo como lo ordena el artículo 157 de la Carta.

Haciendo eco de las normas constitucionales y legales que regulan el trámite de aprobación de las leyes, es claro que la competencia de las plenarias en segundo debate es reglada, de manera que, para los efectos de debatir y deliberar legítimamente sobre los distintos asuntos sometidos a su conocimiento, se requiere que previamente estos hayan agotado en su totalidad el procedimiento previsto para el primer debate; es decir, que en las comisiones permanentes de cada Cámara los mismos hayan sido propuestos, discutidos y votados íntegramente por todos y cada uno de los miembros que participan de la deliberación. Lo mismo ocurre en el caso de las comisiones de conciliación o mediación, las cuales tienen también una competencia limitada, y como tal, en ningún caso han sido habilitadas para sustituir o remplazar en el cumplimiento de sus funciones a las comisiones permanentes de cada Cámara y a sus plenarias, concretamente, en la labor de debatir y votar los proyectos de ley y, dentro de estos, los distintos temas y asuntos que lo integran y componen.

5.3.9. Dentro de este orden de ideas, la circunstancia de que en el primer debate de comisiones conjuntas, la comisión cuarta del Senado de la República no haya votado la proposición sobre el gravamen a los juegos de suerte y azar, constituye una omisión al deber de pronunciarse que es esencial al trámite del debate parlamentario y comporta un vicio de inconstitucionalidad insubsanable. A juicio de la Corte, el incumplimiento a la obligación de votar desconoce abiertamente el principio de consecutividad previsto en el artículo 157 superior, que, como se ha expresado a lo largo de esta sentencia, le impone a las comisiones y plenarias de una y otra Cámara el imperativo de debatir y decidir los distintos temas y asuntos que dentro de un proyecto de ley son sometidos a su consideración.

5.3.10. En los términos expuestos, el artículo 115 de la Ley 788 de 2002 será declarado inexequible en la parte resolutiva de este sentencia. Cabe destacar que, en la medida en que la norma acusada ha sido encontrada inconstitucional por el vicio de forma señalado, la Corte se abstendrá de considerar los demás cargos que fueron propuestos en su contra.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar INEXEQUIBLE el artículo 115 de la Ley 788 de 2002.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente».

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