Superintendencia de Sociedades

CIRCULAR EXTERNA 100-000005 DE 2014

(Junio 17)

Referencia: Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo LA/FT. Reporte obligatorio de información a la UIAF.

(Nota: Derogada por la Circular Externa 100-000003 de 2015 de la Superintendencia de Sociedades)

La presente circular rige a partir de la fecha de su publicación y deroga en su totalidad la Circular Externa 304-000001 del 19 de febrero de 2014.

Consideraciones generales

La política de supervisión de la Superintendencia de Sociedades se basa en algunos de los riesgos a las que están expuestas las empresas sujetas a su supervisión, dentro de los cuales se destaca el riesgo de lavado de activos y la financiación del terrorismo (en adelante el riesgo de LA/FT).

El lavado de activos y la financiación del terrorismo son fenómenos delictivos que generan consecuencias negativas para la economía del país y, en particular, para las empresas del sector real de la economía, afectando su competitividad, productividad y perdurabilidad. La participación voluntaria o involuntaria en la comisión de estos delitos tiene como consecuencia la inclusión en listas de indeseables que restringirán o imposibilitarán el acceso al crédito, a proveedores y clientes y las puede conducir incluso a su liquidación, en razón de las medidas que por mandato legal adopten las autoridades competentes.

Por su parte, los asociados, los administradores y los empleados o trabajadores de la compañía que resulten involucrados en cualquiera de las conductas que tipifican tales delitos, pueden verse sometidos a investigaciones y sanciones administrativas, civiles y penales, conforme lo ha demostrado la experiencia en los últimos años. Por estas razones, es forzoso que dichas personas tomen conciencia del peligro que representa para la empresa y para ellos mismos el riesgo de LA/FT y, en consecuencia, diseñen e implementen en sus organizaciones una adecuada gestión de este riesgo.

Resulta imprescindible, la implementación en el sector real, de un sistema de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT. Existen varias disposiciones que advierten a las personas naturales o jurídicas del sector real de la economía, sobre el deber de adoptar medidas de prevención de LA/FT. Adicionalmente, es importante seguir las recomendaciones que en materia de prevención del riesgo de LA/FT ha establecido el Grupo de Acción Financiera (GAFI), entre otras.

Por lo anterior, la Superintendencia de Sociedades a través de esta circular presentará normas, estándares internacionales y lineamientos con el fin de facilitar al sector real, la implementación de un sistema de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT.

Con base en las normas, estándares internacionales y lineamientos abajo expuestos, las empresas deberán realizar un análisis de su exposición a este riesgo y establecer su propio sistema de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT, según las características de su negocio, los bienes y servicios que ofrece, su comercialización, las áreas geográficas donde opera, entre otros aspectos que resulten relevantes en el diseño del mismo.

1. Marco normativo

1.1. Normas y Estándares Internacionales sobre LA/FT

Colombia, a través de diversas leyes y sentencias de la Corte Constitucional, ha ratificado las siguientes convenciones y convenios de Naciones Unidas, con el fin de enfrentar las actividades delictivas relacionadas con el lavado de activos y la financiación del terrorismo.

• Convención de Viena de 1988: Convención de Naciones Unidas Contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (aprobada por la L. 67/93 – Sent. C-176/94).

• Convenio de Naciones Unidas para la Represión de la Financiación del Terrorismo de 1989 (APROBADO por la L. 808/2003 – Sent. C-037/2004).

• Convención de Palermo de 2000: Convención de Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada (aprobada por la L. 800/2003 – Sent. C-962/2003).

• Convención de Mérida de 2003: Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción (aprobada por la L. 970/2005 – Sent. C-172/2006).

Por su parte en el año 1990, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), diseñó cuarenta (40) recomendaciones para prevenir el lavado de activos y posteriormente estableció nueve (9) recomendaciones especiales contra la financiación del terrorismo. En el año 2000 se creó a nivel regional el Grupo de Acción Financiera Internacional de Sudamérica (Gafisud), conformado por países de América del Sur y México, incluido Colombia, donde se adquirió el compromiso de adoptar las recomendaciones del GAFI.

En febrero de 2012 el GAFI revisó estas recomendaciones y emitió los Estándares Internacionales sobre la Lucha Contra el Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo y la Proliferación, realizando algunas modificaciones para que los países adopten un enfoque basado en riesgos, con medidas más flexibles acordes con la naturaleza de sus riesgos, canalizando así sus esfuerzos de manera más efectiva.

Por su parte, la Recomendación 1 establece que los países deben exigir, tanto a las instituciones financieras y a las sociedades que desarrollan actividades no financieras, que identifiquen, evalúen y tomen acciones eficaces para mitigar sus riesgos de LA/FT.

Adicionalmente, la Recomendación 28 en su literal b), señala que los países deben asegurar que las actividades no financieras estén sujetas a sistemas eficaces de monitoreo y velar por el cumplimiento de los requisitos anti LA/FT. Esta actividad debe ser ejecutada por un supervisor o por un organismo autorregulador apropiado, siempre que dicho organismo pueda asegurar que sus miembros cumplan con sus obligaciones para combatir el lavado de activos y la financiación del terrorismo.

La Recomendación 34 establece que las autoridades competentes deben establecer directrices y ofrecer retroalimentación que ayude a las actividades no financieras en la aplicación de medidas nacionales para combatir el lavado de activos y la financiación del terrorismo y, en particular, en la detección y reporte de operaciones sospechosas.

Finalmente, el GAFI considera que para que este sistema de supervisión tenga resultados efectivos, los países deben asegurar que exista una gama de sanciones eficaces, proporcionales y disuasivas, ya sean penales, civiles o administrativas, que estén disponibles para tratar a las personas naturales o jurídicas que incumplan con las medidas anti LA/FT. En este sentido, en la Recomendación 35, insta para que las sanciones también sean aplicables a sus directores y a la alta gerencia.

1.2. Normas nacionales

1. Según lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 222 de 1995 y en el Decreto 4350 de 2006, corresponde a la Superintendencia de Sociedades ejercer la vigilancia de las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales, en los términos establecidos en las mencionadas disposiciones, estando facultada para velar por que las sociedades vigiladas en su formación, funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social se ajusten a la ley y los estatutos.

2. El numeral 3º del artículo 86 de la Ley 222 de 1995 señala que la Superintendencia de Sociedades, dentro de sus funciones está facultada para imponer sanciones o multas sucesivas, o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos.

3. El artículo 10 de la Ley 526 de 1999, modificada por la Ley 1121 de 2006, señala que las autoridades que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control deben instruir a sus supervisados sobre las características, periodicidad y controles en relación con la información a reportar a la UIAF, de acuerdo con los criterios e indicaciones que de esta reciban.

4. El artículo 2º del Decreto 1497 de 2002 dispone que las entidades públicas y privadas pertenecientes a sectores diferentes al financiero, asegurador y bursátil, deben reportar operaciones sospechosas a la UIAF, de acuerdo con el literal d) del numeral 2º del artículo 102 y los artículos 103 y 104 del estatuto orgánico del sistema financiero, cuando dicha unidad lo solicite, en la forma y oportunidad que les señale.

5. El artículo 7º del Decreto 1023 de 2012, establece en su numeral 26 que es función de la Superintendencia de Sociedades instruir a las entidades sujetas a su supervisión sobre las medidas que deben adoptar para la prevención del riesgo de lavado de activos y de la financiación del terrorismo.

6. El Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes), el 18 de diciembre de 2013 aprobó el documento Conpes 3793. El objetivo general de este documento Conpes es establecer los lineamientos para la implementación de la política nacional antilavado de activos y contra la financiación del terrorismo para lograr un sistema único, coordinado, dinámico y más efectivo para la prevención, detección, investigación y juzgamiento del lavado de activos y la financiación del terrorismo.

1.3. Estándares internacionales de información financiera

El IASB International Accounting Standards Board (Junta de Normas Internacionales de Contabilidad) establece que la gerencia debe hacer un informe que proporcione a los usuarios de los estados financieros información integral sobre cuál ha sido la dirección que se le ha dado al negocio, y en este sentido señala que es preciso incluir la exposición y las estrategias de la sociedad para gestionar los riesgos a los que está expuesta la compañía. En concordancia con la anterior, Colombia expide la Ley 1314 de 2009 y el Decreto 2784 de 2012, para regular e implementar los principios de contabilidad e información financiera.

2. Ámbito de aplicación

Las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades que a 31 de diciembre de 2013 registraron ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv) tienen la obligación de adoptar lo dispuesto en la presente circular.

Aquellas empresas vigiladas, que con posterioridad a la entrada en vigencia de esta circular, registren a 31 de diciembre de 2014 y, sucesivamente cada año en la misma fecha de corte, ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv), estarán obligadas a tomar las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente circular en un término no mayor a 12 meses, contados a partir del corte a 31 de diciembre del año en que supere los ingresos mencionados.

Ejemplo: una sociedad que logre ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv) en octubre de 2014 y esos ingresos se mantengan en los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2014, estarán obligadas a dar aplicación a la presente circular a más tardar el 31 de diciembre de 2015.

El resto de sociedades podrá considerar lo dispuesto en esta circular como recomendaciones, que de implementarse, garantizarán a las mismas protección contra el flagelo de lavado de activos y financiación del terrorismo, no sólo en beneficio de los inversionistas, administradores y demás empleados de la empresa, sino que servirán de protección contra el riesgo de pérdida de reputación y perdurabilidad de las mismas, entre otros.

La presente circular es de especial interés para los socios, accionistas y administradores de las sociedades comerciales, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras vigiladas por la Superintendencia de Sociedades y tiene como objetivo proporcionar estándares y lineamientos para que diseñen e implementen en sus empresas el sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT a su medida.

En lo concerniente al reporte obligatorio a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), de que trata el numeral 8º de la presente circular, estará dirigida a las sociedades que desarrollen las actividades descritas en las resoluciones proferidas por esa unidad o cualquier otra norma que lo imponga.

Todas las sociedades, tanto aquellas obligadas a aplicar lo dispuesto en esta circular como las no obligadas, deberán tener en cuenta las recomendaciones contenidas en la Circular Externa 100-004 de 2009 de la Superintendencia de Sociedades.

3. Definiciones

Para el propósito de esta circular se deben tener en cuenta las siguientes definiciones:

Administradores: son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones(1).

Asociados: son los denominados socios o accionistas, es decir, aquellas personas que ostentan la titularidad de las cuotas sociales, partes de interés o acciones en una sociedad mercantil(2).

Autocontrol: es la voluntad del empresario y los administradores para detectar, controlar y gestionar de manera eficiente y eficaz los riesgos a los que está expuesta su empresa.

Control del riesgo de LA/FT: comprende la implementación de políticas, procesos, prácticas u otras acciones existentes que actúan para minimizar el riesgo LA/FT en las operaciones, negocios o contratos que realice la empresa.

Debida diligencia (due diligence en inglés): equivale a ejecutar algo con suficiente cuidado. Existen dos interpretaciones sobre la utilización de este concepto en la actividad empresarial. La primera, se concibe como el actuar con el cuidado que sea necesario para reducir la posibilidad de llegar a ser considerado culpable por negligencia y de incurrir en las respectivas responsabilidades administrativas, civiles o penales. La segunda, de contenido más económico y más proactivo, se identifica como el conjunto de procesos necesarios para poder adoptar decisiones suficientemente informadas.

Debida diligencia avanzada: equivale a la definición anterior, pero con un nivel mayor de cuidado, diligencia e investigación.

Empresa: las sociedades comerciales y las sucursales de sociedades extranjeras según la definición del Código de Comercio, las empresas unipersonales regidas por la Ley 222 de 1995, la sociedad por acciones simplificadas según la Ley 1258 de 2008 y las demás personas jurídicas que estén bajo vigilancia de la Superintendencia de Sociedades.

Evento: incidente o situación de LA/FT que ocurre en la empresa durante un intervalo particular de tiempo.

Fuentes de riesgo: son los agentes generadores de riesgo de LA/FT en una empresa, que se deben tener en cuenta para identificar las situaciones que puedan generarlo en las operaciones, negocios o contratos que realiza el ente económico.

Para efectos de la presente circular se tendrán en cuenta los siguientes:

a) Contraparte: personas naturales o jurídicas con las cuales la empresa tiene vínculos de negocios, contractuales o jurídicos de cualquier orden. Es decir; accionistas, socios, empleados, clientes y proveedores de bienes y servicios;

b) Productos: bienes y servicios que ofrece o compra una empresa en desarrollo de su objeto social;

c) Canales de distribución: medios que utiliza la empresa para ofrecer y comercializar sus bienes y servicios, como por ejemplo establecimientos comerciales, venta puerta a puerta, Internet o por teléfono;

d) Jurisdicción territorial: zonas geográficas identificadas como expuestas al riesgo de LA/FT en donde el empresario ofrece o compra sus productos.

Financiación del terrorismo: delito que comete toda persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el artículo 345 del Código Penal(3).

Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI): organismo intergubernamental establecido en 1989, cuyo mandato es fijar estándares y promover la implementación efectiva de medidas legales, regulatorias y operativas para combatir el lavado de activos, la financiación del terrorismo y el financiamiento de la proliferación y otras amenazas a la integridad del sistema financiero.

Gestión del riesgo de LA/FT: consiste en la adopción de políticas que permitan prevenir y controlar el riesgo de LA/FT.

Herramientas: son los medios que utiliza una empresa para prevenir que se presente el riesgo de LA/FT y para detectar operaciones intentadas, inusuales o sospechosas. Dentro de dichas herramientas se pueden mencionar, entre otras, las señales de alerta, indicadores de operaciones inusuales, programas para administración de riesgos empresariales y hojas electrónicas de control.

Lavado de activos: delito que comete toda persona que busca dar apariencia de legalidad a bienes o dinero provenientes de alguna de las actividades descritas en el artículo 323 del Código Penal(4).

Listas nacionales e internacionales: Relación de personas y empresas que, de acuerdo con el organismo que las publica, pueden estar vinculadas con actividades de lavado de activos o financiación del terrorismo como lo son las listas del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que son vinculantes para Colombia. Adicionalmente, pueden ser consultadas, las listas OFAC, Interpol, Policía Nacional, entre otras, en la página web de la Superintendencia de Sociedades en el siguiente link:

http://www.supersociedades.gov.co/inspeccion-vigilancia-y-control/asuntosdeinteres/prevencion-riesgo-lavado-de-activos/enlaces-de-interes/Paginas/default.aspx.

Máximo órgano social: según el tipo societario, será la junta de socios o asamblea general de accionistas y está conformado por todos los socios o accionistas de una empresa.

Monitoreo: es el proceso continuo y sistemático mediante el cual se verifica la eficiencia y la eficacia de una política o de un proceso, mediante la identificación de sus logros y debilidades para recomendar medidas correctivas tendientes a optimizar los resultados esperados. Es condición para rectificar o profundizar la ejecución y para asegurar la retroalimentación entre los objetivos, los presupuestos teóricos y las lecciones aprendidas a partir de la práctica.

Omisión de denuncia: consiste en tener conocimiento de la comisión de los delitos señalados en el artículo 441 del Código Penal(5) y no denunciarlos.

Operación intentada: se configura cuando se tiene conocimiento de la intención de una persona natural o jurídica de realizar una operación sospechosa, pero no se perfecciona por cuanto quien intenta llevarla a cabo desiste de la misma o porque los controles establecidos o definidos no permitieron realizarla. Estas operaciones tienen que ser reportadas única y exclusivamente a la UIAF.

Operación inusual: es aquella cuya cuantía o características no guarda relación con la actividad económica de los clientes, o que por su monto, por las cantidades transadas o por sus características particulares, se salen de los parámetros de normalidad establecidos.

Operación sospechosa: es aquella que por su número, cantidad o características no se enmarca dentro de los sistemas y prácticas normales de los negocios, de una industria o de un sector determinado y, además, que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate no ha podido ser razonablemente justificada. Estas operaciones tienen que ser reportadas única y exclusivamente a la UIAF.

Personas expuestas políticamente (PEP): son personas nacionales o extranjeras que por razón de su cargo manejan recursos públicos o detentan algún grado de poder público.

Política: son los lineamientos, orientaciones o aspectos que fundamentan la prevención y el control del riesgo de LA/FT en la empresa. Deben hacer parte del proceso de gestión del riesgo de LA/FT.

Reportes internos: son aquellos que se manejan al interior de la empresa y pueden ser efectuados por cualquier empleado o miembro de la organización, que tenga conocimiento de una posible operación intentada, inusual o sospechosa.

Riesgo de LA/FT: es la posibilidad de pérdida o daño que puede sufrir una empresa al ser utilizada para cometer los delitos de lavado de activos o financiación del terrorismo.

Señales de alerta: son circunstancias particulares que llaman la atención y justifican un mayor análisis.

Sujetos obligados a adoptar medidas de prevención del LA/FT: las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales vigiladas por la Superintendencia de Sociedades y que tengan o llegaren a tener ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv).

Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF): es una unidad administrativa especial, de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, creada por la Ley 526 de 1999, modificada por la Ley 1121 de 2006, que tiene como objetivo la prevención y detección de operaciones que puedan ser utilizadas para el lavado de activos o la financiación del terrorismo. Así mismo, impone obligaciones de reporte de operaciones a determinados sectores económicos.

4. Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo LA/FT

Para el adecuado autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT las empresas del sector real que sean vigiladas por la Superintendencia de Sociedades y que cumplan con el requisito de monto de ingresos brutos establecido en el numeral 2º de esta circular(6), deben implementar medidas eficientes de prevención y control. Para lo anterior, deberán hacer un análisis del riesgo de LA/FT y de conformidad con este hacer una debida gestión de riesgo en materia de LA/FT. El sistema de gestión del riesgo que adopten debe ajustarse al riesgo propio de la empresa, teniendo en cuenta, su objeto social, tamaño, actividad económica, forma de comercialización y demás características particulares. El autocontrol y la gestión del riesgo incluirán todos los procedimientos y herramientas que tiendan a proteger a la empresa, sus administradores y empleados de incurrir en prácticas de LA/FT.

La adopción de este sistema de autocontrol y gestión debe comprender el diseño, aprobación e implementación de una política para la prevención y control del riesgo de LA/FT. La política que se adopte debe permitir el eficiente, efectivo y oportuno funcionamiento del sistema y traducirse en reglas de conducta y procedimientos que orienten la actuación de la empresa, sus empleados y socios.

Para el caso de los grupos empresariales, definidos en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, las sociedades del grupo empresarial que estén sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y que cumplan con el requisito del monto de ingresos brutos establecidos en el numeral 2º de la presente circular, deberán adoptar un sistema de autocontrol y gestión del riesgo de conformidad con esta. Aquellas sociedades del grupo empresarial que estén vigiladas por una superintendencia diferente a la Superintendencia de Sociedades, deberán cumplir con lo dispuesto por esta, según sea el caso, en materia de prevención del LA/FT.

De acuerdo con lo anterior, la adopción del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT debe cumplir, como mínimo, con los siguientes parámetros, los cuales deben ser ajustados según el riesgo propio de la empresa, el tamaño, la actividad económica, la forma de comercialización de sus productos y demás características particulares.

4.1. Diseño y aprobación del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT

El proyecto de la política para la implementación del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT estará a cargo del representante legal quien deberá diseñarla teniendo en cuenta que las mismas se ajusten a las características de la empresa. En el caso en que existan varios representantes legales, aquellos que tengan representación legal en áreas de mayor exposición al riesgo de LA/FT deberán encargarse del diseño del sistema de autocontrol y gestión del riesgo. De todas formas, estos sistemas formarán parte del sistema general de autocontrol y gestión del riesgo de la empresa.

El representante legal deberá presentar el proyecto de la política de administración del riesgo de LA/FT a la junta directiva de la compañía para su estudio, modificación si lo considera necesario y posterior aprobación. De tal aprobación debe quedar constancia en el acta correspondiente a la reunión donde se apruebe la política mencionada.

En las sociedades que no tengan junta directiva, el representante legal deberá presentar el proyecto de la política del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT al máximo órgano social, quien lo aprobará con las modificaciones que considere necesarias. Tal aprobación deberá constar en el acta correspondiente de la reunión del máximo órgano social.

Aquellas personas jurídicas que ya tengan implementada una política o sistema de prevención y control del riesgo de LA/FT deberán revisarla para verificar que cumplen con lo dispuesto en la presente circular.

4.2. Ejecución

El representante legal deberá hacer cumplir la política e instrucciones que en materia de prevención y control de LA/FT sean aprobadas por la junta directiva o el máximo órgano social. Igualmente, suministrará los recursos tecnológicos, humanos y físicos necesarios para la implementación del sistema y atenderá los requerimientos o recomendaciones realizados por el ente de control, asociados y junta directiva, para su adecuado cumplimiento.

4.3. Seguimiento

Con el fin de que al interior de la sociedad haya una persona responsable de la ejecución y seguimiento al sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT, se debe designar a un oficial de cumplimiento, o quien haga sus veces, quien rendirá informes al representante legal con la frecuencia que se establezca en el sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT propio de la empresa. En todo caso habrá por lo menos un informe semestral.

El representante legal deberá rendir informes a la junta directiva sobre la implementación, desarrollo y avances del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT, con base en los informes del oficial de cumplimiento, o quien haga sus veces. La junta directiva determinará la frecuencia de tal informe. En las sociedades que no tengan junta directiva, el representante legal rendirá el mencionado informe en reunión ordinaria del máximo órgano social, o en las reuniones con el empresario en las empresas unipersonales o del accionista único en la sociedad por acciones simplificada unipersonal. El representante legal, podrá incluir el informe sobre la implementación, desarrollo y avances del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT en el informe de gestión de que trata el artículo 47 de la Ley 222 de 1995.

Debe establecerse en el sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT que en el evento en que el representante legal no otorgue debida importancia y colaboración a los informes y resultados que presente el oficial de cumplimiento, o quien haga sus veces, este pueda acudir directamente a la junta directiva o al máximo órgano social en las sociedades que no tengan junta directiva, para presentar los mencionados informes y resultados.

4.4. Cumplimiento

La junta directiva y en ausencia de esta el máximo órgano social exigirán el cumplimiento del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT al representante legal.

El sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT incluirá un régimen de sanciones y/o incentivos con el fin de garantizar el cumplimiento del mencionado sistema.

4.5. Comunicación

La política y procedimientos adoptados para la implementación del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT deberán ser comunicados a los empleados, que según el análisis del riesgo efectuado, la sociedad determine que deben recibir información y deban ser capacitados con el fin de dar cumplimiento a la política de autocontrol y gestión del riesgo. La sociedad en su sistema de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT determinará el contenido de las comunicaciones, el personal que deba recibirlas y la frecuencia de las mismas.

4.6. Capacitación

La empresa deberá brindar capacitación, de la forma y frecuencia que esta determine, a aquellos empleados que la sociedad considere deban ser capacitados con el fin de dar cumplimiento a la política de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT. Como resultado de esta capacitación el personal estará en la capacidad de identificar cuándo una operación es intentada, inusual o sospechosa, cuándo debe reportarse, el medio para hacerlo y a quién reportar.

La capacitación debe ser implementada de forma que la política de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT se convierta en cultura de la organización y debe realizarse por lo menos una vez al año. Se debe dejar constancia de las capacitaciones realizadas, donde se indique como mínimo la fecha, el tema tratado y el nombre de los asistentes.

5. Objetivo y medidas para la prevención del riesgo de LA/FT

El sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT tiene como objetivo fundamental minimizar la posibilidad que a través de las distintas actividades de la empresa se introduzcan recursos provenientes del lavado de activos o se financie el terrorismo.

En este sentido las empresas deben implementar como mínimo las siguientes medidas y procedimientos que permitan dar cumplimiento a este objetivo:

5.1. Identificar las situaciones que puedan generar a la empresa riesgo de LA/FT en las operaciones, negocios o contratos que realiza

Deben revisarse todas las operaciones, negocios y contratos que realiza la empresa, con el propósito de identificar las situaciones que puedan generarle riesgo de LA/FT. Esta identificación implica evaluar las fuentes de riesgo, es decir, contrapartes, productos, canales de distribución y jurisdicción territorial.

Algunos ejemplos de posibles indicadores de riesgo a las que pueden verse expuestas las operaciones, negocios o contratos que realiza la empresa, son los siguientes:

a) Realizar transacciones con personas naturales o jurídicas que no estén plenamente identificadas;

b) Alto manejo de operaciones en efectivo sin justificación aparente;

c) Comprar bienes con precios notoriamente inferiores a los que ofrece el mercado;

d) Aceptar nuevos socios o empleados con antecedentes judiciales de lavado de activos o financiación del terrorismo;

e) Admitir nuevos socios o accionistas sin verificar previamente el origen de los recursos que aportan;

f) Celebrar operaciones, negocios o contratos sin dejar constancia documental de las mismas.

Una vez identificadas las situaciones que puedan generarle riesgo de LA/FT según las fuentes de riesgo, se debe elaborar una relación y dejar documentado el análisis de cada una, con el fin de implementar los controles necesarios y facilitar su seguimiento.

Así mismo, cuando la empresa incursione en nuevos mercados u ofrezca nuevos bienes o servicios, el representante legal deberá evaluar el riesgo de LA/FT que implica, dejando constancia de este análisis.

5.2. Establecer procedimientos de debida diligencia

La debida diligencia en el conocimiento de los clientes o contrapartes será implementada a la medida de cada empresa, es decir, según las características particulares del negocio y la forma de comercialización de los bienes que produce o de los servicios que presta.

a) Conocimiento de los clientes

La sociedad debe definir, de conformidad con sus riesgos, la importancia o no de conocer sus clientes y la forma de hacerlo. Lo anterior como medida preventiva de un posible contagio de actividades relacionadas con el LA/FT.

Si la comercialización de los bienes o servicios no permite la identificación del cliente, como es el caso de las ventas que se realizan de manera masiva, al detal o de mínima cuantía, se recomienda conocer a las personas naturales o jurídicas con las que se hagan transacciones que no sean del giro ordinario de los negocios.

Para dotar de seguridad el proceso de conocimiento del cliente, y cuando la transacción así lo permita, se recomienda, a manera de ejemplo, lo siguiente: conocer por cualquier medio legal, el origen de los recursos, verificar la identidad del cliente, su dirección y teléfono y, de acuerdo con las características de la negociación, solicitar el certificado de existencia y representación legal para el caso de personas jurídicas y cualquier otra información adicional que se considere pertinente. La información suministrada por el cliente, así como el nombre de la persona que la verificó debe quedar debidamente documentada, con fecha y hora, para efectos probatorios de debida y oportuna diligencia.

Para el análisis de las operaciones con clientes, la empresa debe construir una base de datos que le permita consolidar e identificar alertas presentes o futuras.

Como parte de su sistema de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT, la empresa debe determinar qué clientes potenciales constituyen mayor riesgo de LA/FT para su negocio.


b) Conocimiento de personas expuestas políticamente (PEP)

Los procesos para el conocimiento de esta clase de clientes deben ser más estrictos, exigir más controles, una debida diligencia avanzada y la negociación debe ser aprobada por una instancia superior a quien desarrolla, al interior de la organización, los procesos de conocimiento de los clientes.

c) Conocimiento de los proveedores

La sociedad debe definir, de conformidad con sus riesgos, la importancia o no de conocer sus proveedores y la forma de hacerlo. Lo anterior como medida preventiva de un posible contagio de actividades relacionadas con el LA/FT.

Respecto de sus proveedores, se recomienda, a manera de ejemplo, que la sociedad tenga un sistema para identificar si los bienes o servicios provienen de actividades legales, han sido debidamente nacionalizados, no son productos de contrabando, no sean elemento de venta restringida y si lo son, que tengan las debidas autorizaciones o licencias. Lo anterior es importante, porque los bienes que provienen de actividades ilícitas y el LA/FT están íntimamente ligados. Si la empresa tiene dudas sobre el origen de los recursos del proveedor, podría exigir una declaración del representante legal del proveedor sobre el origen de sus recursos financieros y dinerarios.

Debe tenerse especial diligencia cuando el precio del bien o servicio que ofrece el proveedor a la empresa sea notablemente inferior al del mercado.

Para el análisis de las operaciones con proveedores, se recomienda a la empresa construir una base de datos que le permita consolidar e identificar alertas presentes o futuras. Esta base de datos debe contener como mínimo el nombre del proveedor, ya sea persona natural o jurídica, la identificación, domicilio, nombre del representante legal, nombre de la persona de contacto y cargo que desempeña.

d) Conocimiento de los asociados

Cuando se admitan nuevos socios o accionistas, es recomendable hacer una debida diligencia con el fin de conocer estos nuevos socios y accionistas y así evitar recibir aportes en dinero o en especie que puedan contagiar a la misma del riesgo de LA/FT. Se recomienda consultar las listas que aparecen en la página web de la Superintendencia de Sociedades en el siguiente link:

http://www.supersociedades.gov.co/inspeccion-vigilancia-y-control/asuntosdeinteres/ prevencion-riesgo-lavado-de-activos/enlaces-de-interes/Paginas/default.aspx

e) Conocimiento de trabajadores o empleados

La empresa debe verificar los antecedentes de sus trabajadores o empleados tanto vinculados como por vincular y realizar por lo menos una actualización anual de sus datos. Cuando se detecten comportamientos inusuales en cualquier persona que labore en la empresa se debe analizar tal conducta con el fin de tomar las medidas pertinentes.

f) Otras medidas de debida diligencia

Si determinada negociación no requiere la presencia física de las partes, es indispensable que la empresa adopte las medidas necesarias para la plena identificación de la persona natural o jurídica con quien realizará la transacción.

Previamente a la celebración de cualquier negocio de venta o compra de bienes o servicios, donde es posible identificar plenamente a la contraparte y la cuantía lo amerite, se deben consultar los nombres en las listas internacionales expedidas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y las demás que tengan carácter vinculante para Colombia. En tales listas aparecen los nombres de las personas naturales o jurídicas señaladas de tener vínculos con los delitos de lavado de activos, financiación del terrorismo o sus delitos fuente.

Los procesos de conocimiento de asociados, empleados, clientes y proveedores, aplicados por otros entes económicos públicos o privados, no eximen a la empresa de la responsabilidad que tiene de utilizar sus propias herramientas para realizar la debida diligencia de conocimiento de dichos agentes.

Para aquellas operaciones que le generen mayor riesgo, la empresa deberá tomar las medidas necesarias que le permitan identificar el beneficiario final de los bienes y servicios comercializados.

5.3. Reglamentar el manejo de dinero en efectivo al interior de la empresa

Para prevenir el riesgo de LA/FT, se recomienda a la empresa establecer controles y procedimientos para reglamentar la cantidad máxima de dinero en efectivo que puede operarse con clientes y proveedores y en lo posible utilizar los medios de pago que ofrecen las instituciones financieras. La empresa que tiene un alto volumen de manejo de efectivo debe ser más rigurosa en las medidas de prevención y control.

6. Medidas para el control del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo

El sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT debe velar por que la empresa adopte los mecanismos necesarios que permitan reducir la posibilidad de que las operaciones, negocios y contratos que se hayan realizado o se intenten realizar, sean utilizadas para dar apariencia de legalidad a actividades de lavado de activos o para financiar terrorismo.

Así mismo, el control implica la detección de las operaciones que no se ajustan a la normalidad del negocio y el análisis correspondiente para determinar si se trata de posibles operaciones sospechosas.

Los procedimientos que se implementen para el control del riesgo de LA/FT deben tener en cuenta, como mínimo, lo siguiente:

6.1. Crear controles para reducir las situaciones que generen riesgo de LA/FT en las operaciones, negocios o contratos que realiza la empresa

La empresa deberá diseñar o establecer medidas y controles que no permitan la realización de operaciones que no se ajusten a la política y procedimientos establecidos. Estos controles se deberán desarrollar o implementar de acuerdo con las situaciones que pueden generar riesgo de LA/FT en cada operación, las características de cada empresa y sus fuentes de riesgo.

Como por ejemplo, cuando se trate de mercancías importadas, la empresa deberá verificar el origen de las mercancías mediante los documentos que expiden las autoridades aduaneras, o para realizar el conocimiento de sus clientes y contrapartes la adopción de formularios y procedimientos específicos.

6.2. Establecer herramientas para identificar operaciones inusuales o sospechosas

La empresa deberá establecer herramientas que permitan identificar operaciones inusuales o sospechosas. Dichas herramientas pueden consistir en aplicativos tecnológicos que generen alertas, hojas electrónicas cuya información pueda ser consolidada periódicamente o indicadores a partir de los cuales se pueda inferir la existencia de situaciones que escapan al giro ordinario de sus operaciones. Estas herramientas deben diseñarse de acuerdo con la naturaleza específica de cada empresa, teniendo en cuenta sus características particulares, tamaño, ubicación geográfica, las diversas clases de bienes o servicios que ofrece, o cualquier otro criterio que a su juicio resulte adecuado para controlar el riesgo de LA/FT.

Para detectar operaciones inusuales o sospechosas es necesario conocer el día a día del negocio, así como a sus asociados, clientes y proveedores, con el fin de identificar lo que no se ajusta a circunstancias del giro ordinario de la empresa.

Una vez identificada y analizada una operación inusual o sospechosa, deben conservarse los soportes que dieron lugar a calificarla en una u otra categoría.

6.3. Acreditar con soportes todas las operaciones, negocios y contratos

La empresa debe establecer reglas específicas que prohíban la realización de actividades, negocios y contratos sin que exista el respectivo soporte interno o externo, debidamente fechado y autorizado por quienes intervengan en ellos o los elaboren. Todo documento que acredite transacciones, negocios o contratos de la empresa, además de constituir el soporte de la negociación y del registro contable, constituye el respaldo probatorio para cualquier investigación que puedan adelantar las autoridades competentes.

Cualquier persona natural o jurídica que exija que el negocio o contrato se realice sin dejar huella, sin que medie el respectivo soporte o se altere el valor real para consignar otro distinto, configura una operación inusual que merece ser analizada por el posible riesgo de LA/FT que conlleva.

6.4. Reportar a la UIAF las operaciones intentadas y operaciones sospechosas (ROS)

Si se llegara a tener conocimiento de una operación sospechosa o una operación intentada en la medida de lo posible debería reportarse como ROS directamente a la UIAF y de manera inmediata, conforme a las instrucciones señaladas por la citada unidad en el instructivo del anexo 1, que forma parte de la presente circular. Este instructivo podrá ser modificado o adicionado por la UIAF, por lo cual las sociedades deberán consultar constantemente la página de Internet www.uiaf.gov.co, con el fin de utilizar el documento actualizado “Anexo 1 - ROS Superintendencia de Sociedades”.

Se debe entender por inmediato, el momento a partir del cual la empresa toma la decisión de catalogar la operación como intentada o sospechosa. Para el efecto no se necesita que la empresa tenga certeza de que se trata de una actividad delictiva ni de identificar el tipo penal o de verificar que los recursos tienen origen ilícito; tan sólo se requiere que la operación sea sospechosa en los términos definidos en la presente circular.

El envío de ROS a la UIAF no constituye una denuncia ni da lugar a ningún tipo de responsabilidad para la empresa reportante ni para las personas que hayan participado en su detección o en su reporte.

Los soportes de la operación reportada, así como la información de registros de transacciones y documentos del conocimiento del cliente, se deben organizar y conservar como mínimo por cinco (5) años(7), dado que pueden ser solicitados por las autoridades competentes.

Ninguna persona de la empresa podrá dar a conocer que se ha efectuado el reporte de una operación sospechosa a la UIAF, según lo determina el inciso cuarto del artículo 11 de la Ley 526 de 1999.

7. Otros riesgos y recomendaciones

7.1. Riesgos asociados

Además de las sanciones administrativas, civiles o penales que acarrean los delitos de LA/FT, también conllevan los denominados riesgos asociados. Se entienden por estos, aquellos que se derivan de las consecuencias negativas que les genera a una empresa, a los asociados, a los administradores, a los empleados y contrapartes un evento del LA/FT. Estos riesgos son:

Riesgo legal: es la eventualidad de pérdida en que incurre una empresa, los asociados, sus administradores o cualquier otra persona vinculada, al ser sancionados, multados u obligados a indemnizar daños como resultado del incumplimiento de normas o regulaciones relacionadas con la prevención de LA/FT.

Riesgo reputacional: es la posibilidad de pérdida en que incurre una empresa por desprestigio, mala imagen, publicidad negativa cierta o no, respecto de la institución y sus prácticas de negocios, que cause pérdida de clientes, disminución de ingresos o vinculación a procesos judiciales.

Riesgo operacional: es la posibilidad de ser utilizado en actividades de LA/FT por deficiencias, fallas o inadecuaciones, en el recurso humano, los procesos, la tecnología, la infraestructura o por la ocurrencia de acontecimientos externos.

Riesgo de contagio: es la posibilidad de pérdida que una empresa puede sufrir, directa o indirectamente, por una acción o experiencia de un cliente, empleado, proveedor, asociado o relacionado, vinculado con los delitos de LA/FT. El relacionado o asociado incluye personas naturales o jurídicas que tienen posibilidad de ejercer influencia sobre la empresa.

7.2. Modelo de gestión del riesgo de LA/FT en el sector real

Para la implementación del Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo LA/FT los accionistas o socios y administradores de las empresas se podrán apoyar en “El modelo de gestión del riesgo de LA/FT en el sector real”, creado bajo el programa “Negocios responsables y seguros”, liderado por la oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), la Cámara de Comercio de Bogotá y la Embajada Británica.

Este documento es una herramienta útil para que las empresas implementen medidas preventivas, sencillas, prácticas y claras contra los delitos de lavado de activos, financiación del terrorismo y contrabando.

No obstante, la política y procedimientos que adopten las empresas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades y que cumplan con el requisito de monto de ingresos brutos establecido en el numeral 2º(8), deberán ajustarse como mínimo a lo dispuesto en la presente circular.

8. Reporte obligatorio a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), de transacciones, operaciones intentadas y operaciones sospechosas (ROS)

Las sociedades que se encuentren obligadas a efectuar reportes de transacciones, operaciones intentadas y operaciones sospechosas (ROS), deberán cumplir con este requerimiento atendiendo las especificaciones detalladas en las resoluciones o normas que se expidan al respecto.

Para tal efecto, todas las sociedades supervisadas por la Superintendencia de Sociedades, deberán revisar permanentemente si son sujetos obligados a reportar la información mencionada en el párrafo anterior, para lo cual podrán consultar la página de la UIAF: www.uiaf.gov.co

Respecto al cumplimiento de los reportes a que hace referencia este numeral 8º, la Superintendencia de Sociedades ejercerá las funciones que expresamente le señale la ley.

9. Término para la implementación

Las empresas vigiladas que a 31 de diciembre de 2013 tengan ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv), deberán implementar su sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT de conformidad con esta circular a más tardar el 31 de diciembre de 2014. Los avances en la implementación del mencionado sistema podrán ser reportados por parte del representante legal en el correspondiente informe de gestión que se presentará a la junta directiva y posteriormente en la sesión ordinaria que se lleve a cabo en el año 2015 y sucesivamente.

Aquellas empresas vigiladas, que con posterioridad a la entrada en vigencia de esta circular, registren a 31 de diciembre de 2014 y sucesivamente cada año en la misma fecha de corte, ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv), estarán obligadas a tomar las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente circular en un término no mayor a 12 meses, contados a partir del corte a 31 de diciembre del año en que supere los ingresos mencionados.

Una vez cumplido el término de 12 meses mencionado en el párrafo anterior, el representante legal deberá reportar los avances en la implementación del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT, en el correspondiente informe de gestión que se presentará a la junta directiva y posteriormente en la asamblea o junta de socios ordinaria.

A partir de la fecha y hasta tanto no se defina la obligación para más sociedades vigiladas, en relación con las sociedades no obligadas por la presente circular, los lineamientos aquí señalados son recomendaciones que los empresarios deberían considerar para prevenir ser utilizados en los delitos de LA/FT.

10. Sanciones

El incumplimiento de las órdenes impartidas en la presente circular dará lugar a la imposición de las sanciones administrativas pertinentes a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 86 de la Ley 222 de 1995, sin perjuicio de las acciones que correspondan a otras autoridades.

11. Vigencia

La presente circular rige a partir de la fecha de su publicación y deroga en su totalidad la Circular Externa 304-000001 del 19 de febrero de 2014.

Publíquese y cúmplase.

N. del D.: la presente circular externa va dirigida a socios, accionistas y administradores de las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales vigiladas por la Superintendencia de Sociedades y sociedades obligadas a reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF).

(Nota: Derogada por la Circular Externa 100-000003 de 2015 de la Superintendencia de Sociedades)

(1) Ley 222 de 1995, artículo 22.

(2) Concepto Superintendencia de Sociedades, uso de la expresión socio o accionista – oficio 220-044975 del 12 de junio de 2012.

(3) Ley 599 de 2000 (C.P.). ART. 345.—Modificado por el artículo 16 de la Ley 1121 de 2006 y el artículo 16 de la Ley 1453 de 2011. “Financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada. El que directa o indirectamente provea, recolecte, entregue, reciba, administre, aporte, custodie o guarde fondos, bienes o recursos, o realice cualquier otro acto que promueva, organice, apoye, mantenga, financie o sostenga económicamente a grupos de delincuencia organizada, grupos armados al margen de la ley o a sus integrantes, o a grupos terroristas nacionales o extranjeros, o a terroristas nacionales o extranjeros, o a actividades terroristas, incurrirá en prisión de trece (13) a veintidós (22) años y multa de mil trescientos (1.300) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

(4) Ley 599 de 2000 (C.P.). ART. 323.—Modificado por el artículo 8º de la Ley 747 de 2002, a su vez modificado por el artículo 17 de la Ley 1121 de 2006 y por artículo 42 de la Ley 1453 de 2011. Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales vigentes.

(5) Ley 599 de 2000 (C.P.). ART. 441.—Modificado por el artículo 18 de la Ley 1121 de 2006. Omisión de denuncia de particular. El que teniendo conocimiento de la comisión de un delito de genocidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, homicidio, secuestro, secuestro extorsivo o extorsión, narcotráfico, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, terrorismo, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, enriquecimiento ilícito, testaferrato, lavado de activos, cualquiera de las conductas contempladas en el título II y en el capítulo IV del título IV de este libro, en este último caso cuando el sujeto pasivo sea un menor, omitiere sin justa causa informar de ello en forma inmediata a la autoridad, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años (negrilla extratextual).

(6) Las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades que a 31 de diciembre de 2013 y en los años sucesivos tengan ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 smmlv.

(7) Término consagrado en la Recomendación 11 de los Estándares Internacionales del GAFI.

(8) Las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades que a 31 de diciembre de 2013 y en los años sucesivos tengan ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 smmlv.

 

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(Nota: Derogada por la Circular Externa 100-000003 de 2015 de la Superintendencia de Sociedades)