Dos aspectos de la sentencia en contra de Thomas Lubanga Dyilo: conflicto armado y reclutamiento forzado(*)

Revista Nº 44 Jul.-Sep. 2013

Andreas Forer 

Abogado y consultor internacional 

Director del Proyecto de Apoyo al Proceso de Paz en Colombia (ProFis) 

(Alemania) 

1. Introducción

En atención a lo previsto en el Estatuto de Roma (en adelante E. de R.) y tras un proceso de más de 6 años, el 14 de marzo del 2012, la Corte Penal Internacional (CPI) profirió su primera sentencia, mediante la cual condenó a Thomas Lubanga Dyilo(1) por el delito de reclutamiento de menores, cometido entre el 1º de septiembre del 2002 y el 13 de agosto del 2003(2), de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del E de R.; el 10 de julio del 2012, la Sala de Primera Instancia fijó la pena de Lubanga en 14 años(3), según el artículo 75 del E. de R., y, el 7 de agosto del mismo año, se profirió la decisión sobre “los principios y procedimientos aplicables a las reparaciones de las víctimas”(4), en aplicación del artículo 76 II del E. de R.

En el presente estudio se propone analizar las consideraciones de la CPI en la sentencia referida en relación con los conceptos de reclutamiento forzado y conflicto armado, con lo que se pretende aclarar algunos aspectos cardinales de los crímenes de guerra.

2. Del concepto de conflicto armado

El reclutamiento forzado es, por definición, un crimen de guerra. Todos los crímenes de guerra exigen la acreditación de un requisito sine qua non, a saber: la existencia de un conflicto armado internacional o interno(5).

Bajo tal premisa, en el caso concreto, la Sala de Primera Instancia determinó: (i) la existencia del conflicto armado durante el periodo en que ocurrió el reclutamiento armado por el cual se acusó a Lubanga; (ii) la naturaleza de dicho conflicto, a saber: internacional y no internacional(6); y, finalmente, (iii) el nexo o vínculo entre la conducta y el conflicto armado(7).

2.1. Existencia y definición del conflicto armado

Pese a que la propia Sala señaló que el concepto “conflicto armado” “supuestamente” no está definido en el derecho internacional(8), a renglón seguido, en la sentencia se recurre a las definiciones incluidas en los artículos 8º (2) (f) del E. de R., 1º del Protocolo II Adicional y del caso Tadic del Tribunal Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia (en adelante, ICTY)(9).

Conforme al artículo 8º (2) (f) del E. de R.(10), para que exista conflicto armado no internacional, se requiere que(11):

a. Sea prolongado, y,

b. Sea entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos; por esta vía, los meros disturbios, motines o tensiones esporádicas no constituyen conflicto armado.

Por su parte, según el artículo 1º del Protocolo II Adicional(12), existirá conflicto armado siempre que:

a. Se desarrolle en el territorio de una alta Parte contratante;

b. Se dé entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados; y, que,

c. Actúen bajo la dirección de un mando responsable;

d. Dichas fuerzas o grupos (1) ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control, (2) estén en capacidad de realizar operaciones militares sostenidas y concertadas, y (3) que dichas fuerzas o grupos estén en capacidad de aplicar el presente protocolo.

Tal como se aprecia, la definición incluida en el artículo 1º del Protocolo II Adicional es más estrecha que aquella del artículo 8º (2) (f) del E. de R. En efecto, la primera incluye elementos tales como “carácter prolongado”, “control territorial”, “mando responsable”, “capacidad de realizar operaciones militares sostenidas” y “capacidad de aplicar el protocolo”, de los que carece la segunda definición.

La definición de conflicto armado desarrollada en la sentencia proferida por el ICTY en el caso Tadic(13)es, a grandes rasgos, la misma que se incluyó en el artículo 8º (2) (f) del E. de R.(14). Por lo tanto, si bien el referido caso es citado por la Sala de Primera Instancia, los elementos de dicha definición no se referirán en el presente escrito.

Asimismo, la sentencia refirió la definición de conflicto armado de la Sala de Asuntos Preliminares(15). Esta Sala señaló que una determinada situación podría ser caracterizada como conflicto armado de carácter no internacional cuando(16):

a. Participen en hostilidades grupos armados con algún grado de organización y

b. Dichos grupos tengan capacidad de planear y llevar a cabo operaciones militares sostenidas.

Según la Sala de Asuntos Preliminares, dicha definición se extrae con fundamento en el artículo 1º del Protocolo Adicional II, así como en la definición desarrollada en el caso Tadic(17). Sin embargo, se considera que tal conclusión sobre el concepto de conflicto armado no se extrae directamente de los referidos artículo y caso. En efecto, tal como se señaló párrafos atrás, la definición de conflicto armado incluida en el Protocolo II Adicional exige, entre otras cosas, los elementos de “carácter prolongado”, “control territorial” y “mando responsable”.

Sin percatarse de dicha confusión, la Sala de Primera Instancia señaló que estaba de acuerdo con la Sala de Asuntos Preliminares(18). No obstante, la Sala de Primera Instancia construye una definición de conflicto armado mucho más rígida. En primer lugar, la Sala señaló que el artículo 8º (2) (f) del E. de R. requiere simplemente el “prolongado conflicto entre dos grupos armados organizados”. Según la Sala, dicha definición no incluye el requisito previsto en el Protocolo II Adicional, relativo a “ejercer control sobre una parte del territorio y tener capacidad de llevar a cabo operaciones militares sostenidas y concertadas”(19), así como tampoco que el grupo armado estuviere “bajo un mando responsable”(20). En lugar de tales elementos, para efectos de demostrar el “conflicto armado”, según la Sala, se debe acreditar(21):

a. “el suficiente grado de organización” de los “grupos armados organizados”,

b. así como su capacidad de “ejercer violencia prolongada”.

En relación con el primer elemento, es decir, “el suficiente grado de organización”, la Sala señaló que sería relevante verificar la siguiente lista no taxativa de factores para efectos de determinar si un cuerpo de hombres constituye un grupo armado organizado: la jerarquía interna, la estructura de comandancia y las órdenes, la cantidad y calidad de equipamiento militar, la capacidad de planear y llevar a cabo operaciones militares, y la extensión, seriedad e intensidad de su capacidad militar(22). Sin embargo, la propia Sala advirtió que dicho test sería aplicado de manera flexible a la hora de determinar si se trata de un grupo armado organizado, dada la vaga definición del artículo 8º (2) (f) del E. de R(23).

En relación con el segundo elemento, relativo a “la violencia prolongada”, determinada por la “intensidad del conflicto”, la Sala estableció que resulta relevante verificar si existe o no el conflicto armado, dado que, en los términos del artículo citado, la violencia deberá ser, en todo caso, más que “esporádica o aislada”(24). En este sentido, la Sala de Primera Instancia concuerda nuevamente con el ICTY, según el cual la intensidad del conflicto permite distinguir entre “un conflicto armado y actos de bandidaje, o insurrecciones armadas cortas y desorganizadas, o actos terroristas”(25).

El mismo ICTY ha señalado que para determinar “la intensidad de un conflicto potencial” se deben tener en consideración la siguiente lista no taxativa de factores: “La gravedad de los ataques y el potencial de aumento de los enfrentamientos armados, su propagación por el territorio y, durante un periodo de tiempo, el aumento en el número de las fuerzas del gobierno, la movilización y la distribución de armas entre las dos partes en el conflicto, así como si el conflicto ha llamado la atención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y de ser así, si se ha aprobado alguna resolución al respecto”(26).

En la sentencia proferida en contra de Lubanga, la Sala de Primera Instancia encontró acreditados los elementos de “suficiente grado de organización” de los “grupos armados” que participaron en el conflicto, así como su capacidad de “ejercer violencia prolongada” dada la “intensidad del conflicto”(27). Por lo tanto, consideró que sí existía conflicto armado para la época en que, según la acusación, Lubanga cometió el delito de reclutamiento(28).

De lo anterior se colige que implícitamente la Sala aplicó el artículo 21 del Estatuto de Roma por cuanto recurrió, en primer orden, a dicho texto y, posteriormente, a la jurisprudencia del ICTY(29). No obstante, en aras de mayor claridad, hubiese sido deseable que la Sala hubiere aplicado dicho artículo expresamente.

La definición amplia del conflicto armado que se acogió en la sentencia puede resultar problemática en tanto abarcaría una serie de situaciones, tales como que el enfrentamiento entre dos grupos sin control territorial(30) se repute conflicto armado y dé lugar a la aplicación de las reglas del Derecho Internacional Humanitario (DIH), lo cual podría implicar la banalización de la noción de “conflicto armado” y permitiría que se limitara la soberanía del Estado mediante la aplicación de dicha normatividad(31).

Ante tal escenario, a la luz del E. de R., para efectos de restringir el concepto de “conflicto armado”, se podrían interpretar “restrictivamente” los criterios “prolongado” y “grupos armados organizados”. A su vez, podrían interpretarse “ampliamente” los términos “meros disturbios, motines o tensiones esporádicas”(32). Asimismo, siempre se deberá tener presente el bien jurídico tutelado por los delitos en contra del DIH, cual es la protección de la seguridad internacional y la paz global(33), así como la garantía de los derechos humanos de la población civil frente a los peligros propios de las situaciones de conflicto armado(34).

2.2. Naturaleza del conflicto armado: internacional y no internacional

En términos generales, dicha distinción es importante para efectos de aplicar el Estatuto de Roma en el caso de delitos de guerra que se cometen en escenarios de conflicto internacional(35) y no internacional(36). En el caso sub examine, resultaba determinante definir y distinguir los conceptos de conflicto armado internacional y no internacional, dado que la descripción típica de los tipos penales de reclutamiento en ambos contextos es diferente. Mientras que el reclutamiento forzado en conflictos internacionales exige que se recluten o alisten menores “en las fuerzas armadas nacionales”(37), tratándose de conflictos no internacionales, se configura siempre que se desarrollen tales actividades “en las fuerzas armadas o grupos”(38).

En este sentido, en el marco de un conflicto armado no internacional, para la configuración del delito de reclutamiento forzado resulta necesario que se relacione con las hostilidades ocurridas en cualquier parte de los territorios controlados por las fuerzas o grupos armados(39).

La Sala reconoció que si bien alguna parte de la doctrina y de la jurisprudencia internacional han cuestionado la utilidad de la distinción entre conflictos internacionales y no internacionales(40), lo cierto es que dicha distinción fue adoptada por el Estatuto de Roma, principal fuente del derecho aplicable por la CPI(41).

En relación con la definición del conflicto armado internacional, la Sala acogió la definición de la sentencia de apelación del ICTY en el caso Tadic, la cual había sido referida por la Sala de Asuntos Preliminares(42). Según dicha decisión, conflicto armado internacional es aquel que “tiene lugar entre dos o más estados; se trate de ocupación total o parcial del territorio de otro Estado, se ejerza o no resistencia armada. Además, si un conflicto armado interno se extiende al territorio de otro Estado, puede convertirse en internacional (o, según las circunstancias, tener carácter internacional al mismo tiempo que interno), siempre y cuando: (i) otro Estado intervenga en el conflicto con tropas, o bien si (ii) alguno de los participantes en el conflicto armado interno actúa por cuenta de otro Estado”(43).

A su vez, la Sala acogió las consideraciones del ICTY en el sentido de que en un mismo territorio y en el mismo periodo varios conflictos armados, de distinta naturaleza, es decir, internacionales y no internacionales, pueden coexistir(44). Dicha hipótesis podría denominarse “conflicto armado mixto”(45).

De otra parte, la Sala señaló que es ampliamente aceptado que cuando un Estado entra en conflicto con algún grupo localizado en el territorio de un Estado vecino, y este último actúa bajo el control del Estado correspondiente, dicho conflicto se considerará como internacional(46). Sin embargo, si el grupo no actúa en nombre de algún Estado, lo cierto es que no existe conflicto armado internacional, es decir, “un conflicto armado internacional (existirá) en caso de hostilidades armadas entre Estados a través de sus respectivas fuerzas armadas u otros actores que actúen en su nombre”(47).

En el caso concreto, la pluralidad de actores, internacionales y nacionales, en el conflicto congolés descrito, trajo consigo cierta dificultad para la Sala a la hora de definir la naturaleza del conflicto armado(48). La Sala de Primera Instancia consideró que la mejor aproximación a dicha problemática era a partir de un “test de control global”, para efectos de determinar si un conflicto armado se ha “internacionalizado” en razón de la participación de fuerzas armadas que actúan en nombre de otro Estado(49). Dicho “test” exige que el Estado “ejerza un rol en la organización, coordinación o planeación de las acciones militares del grupo armado, además de financiarlo, entrenarlo, equiparlo y proveerle soporte operacional”(50).

La Sala de Asuntos Preliminares y la Sala de Primera Instancia tuvieron opiniones diferentes sobre la naturaleza del conflicto armado(51). En efecto, en la formulación de cargos en contra de Thomas Lubanga Dyilo, la Fiscalía consideró que se trataba de un conflicto armado no internacional(52); sin embargo, la Sala de Asuntos Preliminares consideró que, dada la intervención de actores internacionales y nacionales, durante el periodo señalado, se había presentado una secuencia de conflictos internacionales y no internacionales en la región de Ituri(53): el conflicto ostentó carácter internacional desde julio del 2002 hasta el 2 junio del 2003, debido a la intervención de las fuerzas militares ugandesas(54), y, desde el 2 de junio del 2003 hasta el 13 de agosto del 2003, dicho conflicto fue de carácter no internacional(55).

La Sala de Primera Instancia no acoge la anterior argumentación. En su lugar, en la sentencia en contra de Thomas Lubanga Dyilo se estableció expresamente que durante todo el periodo en el que el condenado cometió el delito de reclutamiento conforme a la acusación, es decir, entre el 1º de septiembre del 2002 y el 13 de agosto del 2003, el conflicto armado en la región de Ituri ostentó carácter no internacional(56). La sentencia estableció que, si bien se desarrollaron paralelamente conflictos armados internacionales y no internacionales en dicha región, lo cierto es que aquel en el que tomaron parte los grupos a los que perteneció el acusado (UPC y FPLC) no estaban sometidos al control o servicio de algunos de los países enfrentados, a saber, Ruanda y Uganda(57).

Para Ambos no resulta convincente que se hubiere tratado de un conflicto armado no internacional dado que, de conformidad con el testimonio de Gérard Prunier, los grupos que tomaron parte en el conflicto armado actuaron como representantes de Uganda y Ruanda, países que, además, auspiciaron sus operaciones armadas(58).

2.3. Nexo o vínculo

Tal como se señaló al comienzo del presente acápite, el aspecto en común de todos los crímenes de guerra es el “vinculo” o “nexo” entre la conducta y el conflicto armando internacional o no internacional(59), según sea el caso. La Sala encontró demostrado tal elemento sin mayores consideraciones(60) dados los siguientes factores: (i) en el caso del reclutamiento forzado, es relativamente sencillo acreditar el vínculo de la conducta con el conflicto armado; (ii) la posición de Lubanga al interior de la organización; y, finalmente, (iii) que los delitos fueron cometidos dentro del territorio del conflicto, es decir, en Ituri.

Al respecto, se presentan dos interrogantes: ¿Necesariamente la conducta debe acaecer en el territorio en el que se desarrolla el conflicto armado? Y ¿Necesariamente el perpetrador debe ser miembro del grupo armado?

En relación con el primer interrogante, tal como lo señala Olásolo, “ni el Estatuto de Roma ni los elementos de los crímenes definen la naturaleza del “nexo o vínculo” exigido”(61). Sobre el particular, el Tribunal Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia ha establecido que para efectos de acreditar el “nexo” “es suficiente que los crímenes estén estrechamente relacionados con las hostilidades ocurridas en cualquier otra parte del territorio controlado por las partes contendientes”(62).

Respecto a este elemento, para efectos de acreditar el nexo o vínculo entre la conducta del perpetrador y el conflicto armado, no es necesario acreditar en estricto sentido una relación causal(63). En efecto, para este autor, sí es posible cometer delitos de guerra por fuera del territorio en el que tiene lugar el conflicto armado: en este caso se deberá determinar si el delito tiene un vinculo cercano con el conflicto(64).

Frente a la segunda pregunta, en la sentencia en contra de Charles Taylor(65), la Corte Especial para Sierra Leona estableció que el elemento “nexo” se satisface siempre que “el perpetrador actúa en fomento o so pretexto del conflicto armado”(66). Para acreditar tal elemento, la jurisprudencia ha tenido en cuenta varios factores, tales como: “si el perpetrador era combatiente, si la víctima era miembro de la parte opuesta, si el acto tenía el propósito de contribuir a la campaña militar y si el crimen fue cometido en el contexto de los deberes oficiales del perpetrador”(67).

La pertenencia del perpetrador al grupo es un mero indicio para acreditar el “nexo”; sin embargo, ello no significa que los civiles no puedan cometer crímenes de guerra(68).

3. Del delito de reclutamiento forzado

De conformidad con el artículo 8º (2) (e) (vii) y de los elementos de los crímenes del E. de R.(69), la Sala estableció que la conducta de reclutamiento ilícito se define a partir de los siguientes elementos(70):

i. Que el perpetrador reclute (1) o enliste (2) una o más personas en las fuerzas armadas nacionales (o una fuerza armada o grupo), o use (3) una o más personas para participar activamente en las hostilidades.

ii. Que la persona reclutada o enlistada sea menor de 15 años.

iii. Que la conducta tenga lugar en el marco de un conflicto armado.

Además de estos elementos objetivos, la sentencia reconoció que el delito de reclutamiento forzado contiene dos elementos subjetivos, a saber:

i. Que el perpetrador conozca o debiere haber conocido que la persona reclutada o enlistada era menor de 15 años.

ii. Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado.

Resulta pertinente señalar que la Sala señaló que el delito de reclutamiento forzado es de naturaleza continua y, por lo tanto, se comete hasta que el menor alcanza la edad de 15 años(71).

A continuación se referirán los principales elementos del fallo en relación con: (i) reclutar y enlistar, (ii) usar menores de 15 años para participar activamente en las hostilidades y (iii) las fuerzas nacionales o los grupos armados.

3.1. Reclutar y enlistar

La Sala aclara que tales verbos rectores tipifican distintas alternativas de reclutamiento forzado, es decir, tres crímenes independientes(72). La conducta relativa a “reclutar” (Conscripting)(73) se refiere a actos de coerción perpetrados por un grupo armado sobre la voluntad de los niños, niñas y adolescentes, con el propósito de que participen en las hostilidades(74). Por su parte, el verbo “enlistar” (Enlisting) se refiere a aceptar o enrolar a dichos individuos cuando ellos voluntariamente quieren hacer parte de las fuerzas armadas. Así, alistar alude, por definición, a un acto voluntario de los niños, niñas y adolescentes(75).

Sin embargo, con fundamento en los testimonios de expertos(76), la propia Sala señala que un menor de 15 años no tiene un consentimiento genuino e informado al vincularse o enlistarse en un grupo armado(77). Se comparte tal consideración, no obstante, ello daría al traste con la clasificación y las distinciones propuestas entre “reclutar” y “enlistar”.

Entonces, ¿para qué distinguir entre el reclutamiento coercitivo y el alistamiento voluntario si se tiene que, en todo caso, los menores de 15 años no tienen voluntad? Con fundamento en dos expertos(78) y en la jurisprudencia de la Corte Especial para Sierra Leona(79), la Sala concluyó que el consentimiento de los menores reclutados en ningún caso serviría como defensa valida del acusado(80); sin embargo, lo cierto es que dicho elemento sí será tenido en cuenta para efectos de fijar la pena y de determinar las medidas de reparación(81).

3.2. Usar menores de 15 años para participar activamente en las hostilidades

El tipo penal de reclutamiento incluyó la conducta de “usar menores para que participaran activamente en la hostilidades”, en aras de tipificar la conducta de quien vincule menores a actividades propias del combate militar, pero también, aquellas que en principio resultan secundarias, como lo podrían ser espiar, sabotear y vigilar, entre otras(82).

La Sala refirió los trabajos preparatorios del Estatuto en los que si bien no se requiere una “participación directa”, sí se requería algún tipo de vínculo con el combate(83). En este sentido, el Comité Preparatorio del Estatuto señaló que “las palabras usar y participar han sido adoptadas para cubrir la participación directa en el combate como también la activa participación en actividades militares relacionadas con el combate, como exploración, espionaje, sabotaje y uso de niños como señuelos, mensajeros o en los controles militares. Tales expresiones no cubrirían actividades que no están claramente relacionadas con las hostilidades, como las entregas de alimentos en bases aéreas (…)”(84).

Al respecto, la Sala de Asuntos Preliminares había considerado que las actividades que no tenían relación con las hostilidades, tales como el servicio doméstico o el abastecimiento de comida, no resultaban incluidas en dicha descripción típica(85), únicamente “la utilización de niños en funciones de apoyo directo, por ejemplo, como portadores de suministros hasta el frente o en actividades propias del combate, quedarían incluida en esos términos”(86).

Con referencias a la Corte Especial para Sierra Leona(87) y a los artículos 4º (3) (c) del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra y 38 de la Convención de los Derechos del Niño(88), la Sala establece que la expresión “usar” a los niños para que participen activamente en las hostilidades implica, en principio, relacionar a los menores con cualquier actividad propia del combate(89) y, por lo tanto, no está restringida a la “directa participación en el combate”(90). En últimas, la Sala concluye que actividades como las referidas en el párrafo anterior, que implican participación directa o indirecta en las hostilidades, tienen un elemento en común: los niños son un objetivo potencial (“potential target”) y, por lo tanto, están expuestos a un peligro real. Este último elemento resulta ser el “factor decisivo” para determinar si se trata o no de “activa participación en las hostilidades”(91). Al respecto, en concordancia con lo establecido por la Sala de Asuntos Preliminares, Ambos resalta que actividades como la mera entrega de alimentos no configurarían “activa participación en las hostilidades”(92).

Por último, para la Sala, independientemente de si la violencia sexual puede considerarse dentro del concepto de “usar niños para participar activamente en las hostilidades”, en el presente caso no se incluiría en tal hipótesis dado que no fue incluida en la decisión sobre la legalización de cargos y, por lo tanto, conforme al artículo 74.2 del E. de R.(93), en esta etapa procesal, dicha corporación debía atenerse únicamente a los cargos formulados y confirmados(94).

Al respecto, la jueza Odio Benito señaló que en tal caso se invisibilizó la violencia sexual, dado que la Sala no se pronunció sobre si se podría entender incluida en el concepto de “usar los menores para participar activamente en las hostilidades”(95). La Jueza disidente también sostuvo que si bien estaba de acuerdo con que el criterio determinante para efectos de definir “activa participación de los menores” era el “peligro real” al que resultaban expuestos en desarrollo de sus actividades en el grupo armado, sin importar la tarea que los menores hubieren desarrollado, resultaba crucial determinar si los menores habían sido víctimas de violencia (por ejemplo, de tipo sexual) por parte de miembros del mismo grupo que los reclutó. En tal sentido, sostuvo que la fuente de peligro real no solo provenía del grupo adversario, sino también del grupo que cometió el reclutamiento(96).

3.3. En fuerzas armadas o grupos

Dado que, tal como se señaló líneas atrás, la Sala concluyó que se trataba de un conflicto armado no internacional, conforme al artículo 8º (2) (e) (vii) del E. de R., se estableció que el reclutamiento o alistamiento de menores por parte del condenado se realizó “en fuerzas armadas o grupos”(97).

Por lo anterior, la Sala no se detuvo en el debate relacionado con la diferencia entre “fuerzas armadas o grupos” y “fuerzas armadas nacionales”, este último elemento inserto en la definición del artículo 8º (2) (b) (xxvi) del E. de R. y aplicable a los conflictos armados internacionales. En tal sentido, la Sala no examinó si la UPC, grupo con estructura paramilitar, configuraba una “fuerza armada nacional”; simplemente refirió que estaba demostrado que tal organización era una “fuerza o grupo armado”(98).

En opinión de la jueza Odio Benito, era necesario que la Sala se hubiere ocupado de definir la diferencia entre “fuerzas armadas nacionales”, prevista para conflictos internacionales, y “fuerzas armadas o grupos”, para conflictos no internacionales(99). Lo anterior, por cuanto la defensa ha argumentado que el conflicto armado en el caso concreto es de carácter internacional, por lo tanto es previsible que dicho aspecto sea materia de apelación(100).

La jueza señaló que estaba de acuerdo con la Sala de Asuntos Preliminares en el sentido de que actores no estatales como la UPC sí se puedan subsumir en el elemento “fuerzas armadas nacionales”(101). En su sentir, el reclutamiento de menores de 15 años está prohibido a la luz del derecho internacional consuetudinario, sin importar si se trata de un contexto nacional e internacional o de la naturaleza del grupo o fuerza que lo lleve a cabo(102). “Sería contrario al objeto y propósito del Estatuto de Roma, así como a los derechos humanos, excluir de la prohibición del reclutamiento de menores un grupo armado por su naturaleza y organización (grupo armado estatal y no estatal)”(103).

Al respecto, se considera que establecer que la UPC es una fuerza armada nacional puede conculcar la prohibición de aplicación de los tipos penales por analogía(104).

4. Conclusiones

1. La definición amplia del conflicto armado acogida en esta sentencia puede resultar problemática en tanto abarcaría una serie de situaciones, tales como el enfrentamiento entre dos grupos sin control territorial. Dichas situaciones se reputarían conflicto armado y darían lugar a la aplicación de las reglas del DIH(105), lo cual podría implicar la “banalización” de la noción de “conflicto armado” y permitiría que se limitara la soberanía del Estado mediante la aplicación de dicha normatividad. En nuestro concepto, se deberían adoptar interpretaciones restrictivas de los elementos del conflicto armado, a saber: “prolongado” (intensidad) y “grupos armados organizados”. A su vez, podrían interpretarse “ampliamente” los términos “meros disturbios, motines o tensiones esporádicas”.

2. En relación con el reclutamiento forzado, si bien la Sala estableció que en ningún caso la voluntad del menor es una defensa valida del acusado, se considera que en algunas hipótesis, en atención a las particularidades culturales, sociales y personales, lo cierto es que el consentimiento del menor sí puede servir como defensa del procesado(106), en especial en aquellos ordenamientos jurídicos en los que se establece como límite etario para el reclutamiento forzado la edad de 18 años(107).

(*) El autor agradece la colaboración de Diego Andrés González Medina, asesor jurídico del proyecto ProFis, por su aporte al presente escrito, así como a Jonas-Benjamin Ulmrich por sus contribuciones sobre la interpretación de los textos internacionales citados.

(1) Nacido el 29 de diciembre de 1960. Jefe del movimiento rebelde Unión de Patriotas Congoleños [UPC] y comandante militar dentro del Reagrupamiento Congoleño para la Democracia - Movimiento de Liberación [RCD-ML].

(2) ICC. Prosecutor vs. Thomas Lubanga Dyilo. Judgement pursuant to article 74 of the Statute. 14 March 2012. ICC-01/04-01/06. Trial Chamber I. Cfr. La sentencia de primera instancia en contra de Thomas Lubanga Dyilo fue proferida el día 14 de marzo del 2012 por la Sala de Primera Instancia de la CPI(2). Dicha decisión fue adoptada de manera unánime por tal corporación; sin embargo, dos de sus tres jueces, Adrian Fulford y Elizabeth Odio Benito, suscribieron opiniones separadas y/o disidentes. Un estudio detenido de los principales aspectos formales y de contenido de las tres providencias referidas se desarrolla en: Forer, Andreas. Reseña jurisprudencial del caso de Thomas Lubanga Dyilo. Notas acerca de la primera condena de la CPI. En: Cortés Sánchez, Edwin (Comp.). Decisiones Judiciales Lubanga (D.R. Congo). Vencedores de Arauca (Colombia). Akayesu (Ruanda). Menéndez (Argentina). Rio Negro (Guatemala). Comentarios. Cooperación Alemana, GIZ y Defensoría del Pueblo. Abril del 2013. Disponible en www.profis.com.co.

(3) ICC. Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo. Decision on sentence pursuant to article 76 of the Statute. 10 July 2012. ICC-01/04-01/06.

(4) ICC. Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo. Decision establishing the principles and procedures to be applied to reparations. 7 August 2012. ICC-01/04-01/06.

(5) Judgement. Supra nota 2. Par. 503-504. Cfr. Dentro de la introducción del artículo 8º de los elementos de los crímenes del E. de R. se establece el requerimiento relativo a que los crímenes de guerra tengan lugar “en el contexto y en asocio” con el conflicto armado. Cfr. Olásolo Alonso, Héctor. Ataques contra personas o bienes civiles y ataques desproporcionados. Valencia: Tirant Monografías. 450. Cruz Roja Española. Centro de Estudios en Derecho Internacional Humanitario, pp. 56-57, 2007.

(6) Judgement. Supra nota 2. Par. 503.

(7) Judgement. Supra nota 2. Par. 503-504.

(8) Judgement. Supra nota 2. Par. 531-532.

(9) Judgement. Supra nota 2. Par. 531-534.

(10) El artículo 8º (2) (f) del E. de R. establece expresamente que “El párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional y, por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos”.

(11) Judgement. Supra nota 2. Par. 534.

(12) El artículo 1º del Protocolo II Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra establece que aplica para “la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una alta parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente protocolo”.

(13) Judgement. Supra nota 2. Par. 533. Cfr. ver: ICTY (1995, October 5th). Prosecutor v. Tadic. Case Nº IT-94-1-AR72. Appeals Chamber. Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. (Tadic Interlocutory Appeal Decision). Un conflicto armado existe cada vez que se recurre a la fuerza armada entre Estados o hay violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos dentro de un Estado.

(14) Cfr. Cortier, Michael. Part. 2. Jurisdiction, admissibility and applicable law. En: Triffterer, Otto. Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Segunda edición. P. 292, 2008. Según este autor, la definición incluida en el artículo 8º (2) (f) del E. de R. se deriva de la jurisprudencia del ICTY.

(15) Judgement. Supra nota 2. Par. 535.

(16) Judgement. Supra nota 2. Par. 535. Dicho concepto de conflicto armado había sido adoptado en la siguiente decisión: ICC. Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui. Decision on the confirmation of charges. 30 September 2008. Par. 239. Sin embargo, en esta última decisión sí se adopta el elemento de control territorial.

(17) Judgement. Supra nota 2. Par. 535.

(18) Judgement. Supra nota 2. Par. 536.

(19) Ibídem.

(20) Ibídem.

(21) Ibídem. Cfr. ICC. Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui. Decision on the confirmation of charges. 30 September 2008. Par. 239.

(22) Judgement. Supra nota 2. Par. 537. Cfr. ICTY. Prosecutor v. Boskoski. Case Nº IT-04-82-T, Trial Chamber. Judgement. 10 July 2008. Par. 199-203. ICTY. Prosecutor v. Haradinaj. Case Nº IT-04-84-T, Trial Chamber. Judgement. 3 April 2008. Par. 60. Cfr. Ramelli Arteaga, Alejandro. La Constitución colombiana y el Derecho Internacional Humanitario, segunda edición. Universidad Externado de Colombia, pp. 62-67, 2003.

(23) Judgement. Supra nota 2. Par. 537.

(24) Judgement. Supra nota 2. Par. 538. Sobre el concepto de disturbios internos y conflicto armado, ver: Ramelli Arteaga, Alejandro. Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia. GIZ, Universidad de los Andes y Embajada de la República Federal de Alemania. Abril de 2011, pp. 110-111.

(25) Judgement. Supra nota 2. Par. 538. Cfr. ICTY, Prosecutor v. Dorñevic, Case Nº IT-05-87/1-T, Trial Chamber, Public Judgment with Confidential Annex - volume I of II, 23 February 2011. Par. 1522. Cfr. Ramelli Arteaga, Alejandro. La Constitución colombiana y el Derecho Internacional Humanitario. Ob. cit., pp. 49-53. Cfr. Olásolo Alonso, Héctor. Ob. cit., pp. 56-57.

(26) Judgement. Supra nota 2. Par. 538. Cfr. ICTY, Prosecutor v. Mrkšic et al., Case Nº IT-95-13/1-T, Trial Chamber. Judgment. 27 September 2007. Par. 407. Cfr.

(27) Judgement. Supra nota 2. Par. 550.

(28) Ibídem.

(29) Artículo 21 del Estatuto de Roma.

(30) Sobre el concepto de control territorial, ver: Ramelli Arteaga, Alejandro. La Constitución colombiana y el Derecho Internacional Humanitario. Ob. cit., pp. 68-69.

(31) Forer, Andreas. Ob. cit., p. 56.

(32) Artículo 8º (2) (d) y 8 (2) (f) del E. de R.

(33) Ambos, Kai. Internationales Strafrecht. 2. Auflage. Verlag C.H. Beck. Par. 226.

(34) Ramelli Arteaga, Alejandro. Personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario. AAVV. Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. Primera edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 224. Cfr. Luna, Andrés Hernando. Estudios de Derecho Penal Especial, tomo I. Bucaramanga: Sic. Proyecto Cultural de Sistemas y Computadores S.A., 2010, pp. 141.

(35) Artículo 8º (2) (a) y (b) del E de R.

(36) Artículo 8º (2) (c-f) del E de R.

(37) Artículo 8º (2) (b) (xxvi) del E. de R.

(38) Artículo 8º (2) (e) (vii) del E. de R.

(39) Ibídem.

(40) Judgement. Supra nota 2. Par. 539. Ver, por ejemplo: Stewart, James. Towards a Single Definition of Armed Conflict in International Humanitarian Law: A Critique of Internationalized Armed Conflict. In: 85 International Review of the Red Cross, 2003; Cryer, Robert. An Introduction to International Criminal Law and Procedure. 2010, p. 586. ICTY. Prosecutor V. Tadic. Interlocutory Appeal Decision. Par. 96-98. En relación con la existencia de conflicto armado internacional y no internacional, en dicha decisión se estableció que “es natural que dicha dicotomía tienda a perder su influencia”.

(41) Judgement. Supra nota 2. Par. 539.

(42) Judgement. Supra nota 2. Par. 541. Cfr. ICTY. Prosecutor v. Tadic. Interlocutory Appeal Decision. Ob. cit., par. 70.

(43) ICTY. Prosecutor V. Tadic. Interlocutory Appeal Decision. Ob. cit., par. 70.

(44) Judgement. Supra nota 2. Par. 540.

(45) Graf, Roman. The International Criminal Court and Child Soldiers. An appraisal of the Lubanga Judgment. Ob. cit., p. 950.

(46) Judgement. Supra nota 2. Par. 541.

(47) Ibídem. Cfr. ICC. Prosecutor v. Lubanga. Decisión on the confirmation of charges. P. 209.

(48) Judgement. Supra nota 2. Par. 510, 518 y 525.

(49) Judgement. Supra nota 2. Par. 541. Cfr. Graf, Roman. Ob. cit., p. 949.

(50) Graf, Roman. Ob. cit., p. 949.

(51) Barthe, Chistoph. Das erste Urteil aus Den Haag. Juristenzeitung (JZ), 2013, p. 90 f. Cfr. Ambos, Kai. Das erste Urteil des Internationalen Strafgerichtshofs (Prosecutor v. Lubanga). Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 2012, p. 317.

(52) Judgement. Supra nota 2. Par. 509.

(53) Judgement. Supra nota 2. Par. 509-510.

(54) Judgement. Supra nota 2. Par. 524.

(55) Judgement. Supra nota 2. Par. 525.

(56) Judgement. Supra nota 2. Par. 567.

(57) Judgement. Supra nota 2. Par. 543 y ss.

(58) Ambos, Kai. Ob. cit., p. 323.

(59) Judgement. Supra nota 2. Par. 503-504.

(60) Judgement. Supra nota 2. Par. 504 y 531. Cfr. Graf, Roman. Ob. cit., p. 967. En opinión de este autor, la Sala perdió la oportunidad de pronunciarse sobre algunos aspectos problemáticos del “nexus” en relación con el delito de reclutamiento forzado, como, por ejemplo, su comisión en una fase previa al conflicto armado.

(61) Olásolo Alonso, Héctor. Ob. cit., p. 62.

(62) ICTY. Prosecutor Vs. Tadic. Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. 2 October 1995. Par. 70.

(63) Werle, Gerhard. Völkerstrafrecht. 3. Auflage. Tübingen: Mohr Siebeck. 2012. Par. 1095-1096.

(64) Ibídem. En concordancia con: ICTY. Prosecutor v. Dragoljub Kunarac. Appeal Judgement. 12 June 2002. Par. 57 y ss.

(65) SCSL. Judgement. Prosecutor vs. Charles Ghankay Taylor. 18 May 2012. SCCL-03-01-T. Par. 566-567.

(66) SCSL. Judgement. Ibídem. Par. 566.

(67) SCSL. Judgement. Ibídem. Par. 567. Cfr. ICTY. Prosecutor v. Dragoljub Kunarac. Appeal Judgement. 12 June 2002. Par. 59.

(68) Werle. Ob cit., par. 1098. En este sentido, Cortier, Michael. Ob. cit., p. 294.

(69) Ver: artículo 9º. Elements of crimes. http://www.CPI-cpi.int/NR/rdonlyres/9CAEE830-38CF-41D6-AB0B-68E5F9082543/0/Element_of_ Crimes_English.pdf. Ver: Judgement. Supra nota 2. Par. 568.

(70) Judgement. Supra nota 2. Par. 569.

(71) Judgement. Supra nota 2. Par. 618. Sobre el limite etario del delito de reclutamiento forzado, ver: Triffterer, Otto. Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. C. H. Beck. Hart. Nomos. 2nd Edition. 468. Cfr. Cryer, Friman, Robinson, Wilmshorts. An Introduction to the International Criminal Law and Procedure. Cambridge University. 2010, p. 311.

(72) Judgement. Supra nota 2. Par. 609. Ver: SCSL. Prosecutor vs. Brima, Kamara and Kanu (AFRC Case). Trial Chamber Judgement. Case Nº SCSL-04-15-T. 25 February 2009. Par. 733. Cfr. Graf, Roman. Ob. cit., p. 955. Es preciso resaltar que si bien la sentencia cita dicho antecedente de la Corte Especial para Sierra Leona, lo cierto es que para esta última Corte las tres alternativas conforman un solo delito.

(73) Si bien en la versión en inglés del E. de R. se distingue entre dos formas de reclutamiento: “conscripting” y “enlisting”, por razones idiomáticas, en español se distingue entre “reclutar” y “enlistar”. En efecto, la expresión “conscripción” únicamente se refiere al “servicio militar obligatorio”.

(74) Judgement. Supra nota 2. Par. 607-608. En este sentido, Barthe, Christoph. Ob. cit., p. 91. Cfr. Ambos, Kai. Ob. cit., p. 325.

(75) Judgement. Supra nota 2. Par. 608.

(76) Judgement. Supra nota 2. Par. 609 y 612.

(77) Judgement. Supra nota 2. Par. 613 y 618.

(78) Judgement. Supra nota 2. Par. 610 y 611.

(79) SCSL. Prosecutor v. Fofana and Kondewa. Case CDF. Trial Chamber I. 2 August 2007. Par. 192. “La distinción entre enlistar y reclutar es un tanto artificial (…) cuando un menor de 15 años se vincula voluntariamente a un grupo o fuerza armada, su consentimiento no es una defensa válida”.

(80) Judgement. Supra nota 2. Par. 617. Ambos no está de acuerdo con que, en todo caso, el consentimiento no sirva como defensa valida del acusado. Según este autor, es posible imaginar hipótesis en las cuales el consentimiento del menor si puede servir para tales efectos. Además, desde el punto de vista semántico, Ambos entiende que tales hipótesis podrían explicar por qué se distinguió entre “conscripting” y “enlisting”. Ver. Ambos, Kai. Ob. cit., pp. 325-326.

(81) Ibídem. Cfr. Graf, Roman. Ob. cit., p. 957.

(82) Judgement. Supra nota 2. Par. 627 y ss.

(83) Judgement. Supra nota 2. Par. 621.

(84) Ibídem.

(85) Judgement. Supra nota 2. Par. 623.

(86) Judgement. Supra nota 2. Par. 629.

(87) SCSL (2009, Feb., 25). Prosecutor vs. Brima, Kamara and Kanu (AFRC Case). Case Nº SCSL-04-15-T. Trial Chamber Judgement. Par. 736.

(88) Judgement. Supra nota 2. Par. 627. En relación con el artículo 4º (3) (c) del Protocolo II Adicional, la Sala resalta que no se refirió a “la activa participación en las hostilidades” sino simplemente a “la directa participación”, para efectos de ampliar la gama de actividades que pueden dar lugar al reclutamiento.

(89) Judgement. Supra nota 2. Par. 609 y 619 y ss.

(90) Judgement. Supra nota 2. Par. 624.

(91) Judgement. Supra nota 2. Par. 628. En este sentido, Barthe, Christoph. Ob. cit. P. 91. Cfr. Ambos, Kai. Ob. cit., p. 327 y ss.

(92) Cfr. Ambos, Kai. ob. cit., p. 327.

(93) Artículo 74 del E. de R. “La Sala de Primera Instancia fundamentará su fallo en su evaluación de las pruebas y de la totalidad del juicio. El fallo se referirá únicamente a los hechos y las circunstancias descritas en los cargos o las modificaciones a los cargos, en su caso. La Corte podrá fundamentar su fallo únicamente en las pruebas presentadas y examinadas ante ella en el juicio”.

(94) Judgement. Supra nota 2. Par. 629 y 630.

(95) Judgement. Supra nota 2. Separate and dissenting opinion of judge Odio Benito. Pp. 607 y ss. Par. 17.

(96) Judgement. Supra nota 2. Separate and dissenting opinion of judge Odio Benito. Pp. 607 y ss. Par. 18 y 19.

(97) Judgement. Supra nota 2. Par. 619.

(98) Judgement. Supra nota 2. Par. 568. Una opinión contraria en: Ambos, Kai. Ob. cit., p. 323. Cfr. Graf, Roman. Ob. cit., p. 958.

(99) Judgement. Supra nota 2. Separate and dissenting opinion of judge Odio Benito. Pp. 607 y ss. Par. 9.

(100) Judgement. Supra nota 2. Separate and dissenting opinion of judge Odio Benito. Pp. 607 y ss. Par. 12.

(101) Ibídem. Par. 10. Cfr. ICC. Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo. Decision on the confirmation of charges. Ob. cit., pp. 268 y ss. En opinión de la Sala de Asuntos Preliminares, para efectos de definir “fuerzas armadas nacionales” habría que recurrir al artículo 43 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, según el cual, “Las fuerzas armadas de una parte en conflicto se componen de todas las fuerzas, grupos y unidades armados y organizados, colocados bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa parte, aun cuando esta esté representada por un gobierno o por una autoridad no reconocidos por una parte adversa. Tales fuerzas armadas deberán estar sometidas a un régimen de disciplina interna que haga cumplir, inter alia, las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados”. Con base en este artículo, la Sala de Asuntos Preliminares concluye que no se exige que las “fuerzas armadas nacionales” sean de carácter gubernamental, por lo tanto, actores armados no estatales podrían subsumirse en dicho elemento.

(102) Ibídem. Par. 13.

(103) Ibídem.

(104) Ver: Ambos, Kai. Ob. cit., pp. 324. En su opinión, considerar que la UPC es una fuerza armada nacional, en los términos del artículo 8º (2) (b) (xxvi) del E. de R., vulnera la prohibición de aplicación de los tipos penales por analogía. Ver nota de pie 128.

(105) Por vía de ejemplo a las Bandas Criminales en Colombia (Bacrim).

(106) Ambos, Kai. Ob. cit., pp. 325-326.

(107) Por vía de ejemplo, artículo 162 del Código Penal colombiano.