Informe especial

Efectos de la fiscalización de la UGPP en las empresas

Revista Nº 199 Ene.-Feb. 2017

Javier Nelson Rojas 

Especial Revista Impuestos 

La evasión de las contribuciones parafiscales por parte de las empresas y de los trabajadores independientes es un problema tan viejo como la propia creación de aquellas. Sin embargo, desde el 2012 la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) adelanta una intensa lucha contra los evasores de esos recursos, campaña que ha contribuido a reducir significativamente el problema, pero también ha puesto en aprietos a las empresas objeto de su riguroso proceso de fiscalización.

Felipe Torrado, experto en derecho tributario y laboral, comenta que la Ley 1151 del 2007, en su artículo 156, dispone la creación de la UGPP y las pautas básicas de sus facultades legales. En la primera etapa, la entidad cumplió “las funciones de una especie de mesa de apoyo” para las organizaciones receptoras de los aportes a la seguridad social.

El impacto de la UGPP en el medio empresarial “era algo limitado hasta cuando se produjo la reforma tributaria”, mediante la Ley 1607 del 2012, que “redefinió sus facultades, modificó los plazos de los procedimientos, poniéndolos en un esquema muy riguroso, porque las respuestas a los requerimientos se tenían que dar en un mes”, aunque “hoy volvió a ser de tres meses, como en materia impositiva pura, y los recursos de reconsideración se habían reducido de dos meses a solamente diez días”.

“Ese arranque de la UGPP fue una época muy complicada para las empresas”. Se trata de “una entidad muy robusta que está bien pensada, desde el punto de vista técnico, pero que tomó desprevenidas a la mayoría de las organizaciones, porque tanto internamente como a nivel de asesoría siempre se habían manejado de manera separada el tema tributario y el laboral”, circunstancia en la cual los asuntos relativos a los aportes parafiscales, usualmente, “estaban a cargo de los asesores laborales”.

Los temas que mayor tensión han generado entre la UGPP y las empresas son los siguientes: primero, el correcto diligenciamiento de la información, porque hubo “una cantidad significativa de empresas que no se tomó en serio la entrega de información” a la unidad de gestión. Segundo, el incumplimiento de “los plazos mismos de entrega de esa información” que debía ser completa y no parcial. “Muchas veces las empresas remiten la información con algunas falencias y la UGPP no asume eso como una entrega final e impone las sanciones que dispone la Ley 1607 del 2012”, afirma Torrado.

Tercero, “los aportes a fondos voluntarios de pensión como beneficio reconocido por la empresa. La UGPP estaba asumiendo que formaban parte de la base salarial, si no eran condicionados. Sin embargo, esa situación se modificó con el Acuerdo 1035 del 2015 y ya la entidad no exige que sean aportes condicionados. No obstante, persiste una visión, en extremo rigurosa, de los requisitos que deben justificar las empresas para acreditar que esos aportes no son base de seguridad social, ni de contribuciones parafiscales”.

Para Torrado “la situación es tan grave que algunas interpretaciones de la UGPP han sido opuestas o infringen, de alguna manera, el artículo 169 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que reglamenta, en algunos aspectos, esos aportes. Y, además, desconocen jurisprudencia de la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia”.

El cuarto aspecto conflictivo, sigue Torrado, lo representa la “aplicación de la base mínima especial en seguridad social del artículo 30 de la Ley 1393 del 2010”, conforme al cual “los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración”.

El inconveniente surge con los conceptos de pago que la UGPP está incluyendo en el valor total de la remuneración del trabajador. Si bien, inicialmente, la entidad contemplaba las prestaciones sociales como parte de aquella, interpretación que fue suspendida mediante el Acuerdo 1035 del 2015, “aún subsisten diferencias conceptuales, porque también incluyen gastos directos de empresa que, por su naturaleza, no pueden contemplarse en el monto total de la remuneración laboral”, de modo que se toman en cuenta, equivocadamente, rubros como gastos de movilización, herramientas de trabajo, viáticos no salariales, telecomunicaciones, tecnología y asignación de vehículo, dice Torrado.

El experto en derecho argumenta que la DIAN “ha conceptuado que cuando esos gastos cuentan con soporte contable y cumplen los requisitos del artículo 107 del estatuto tributario son deducibles y no constituyen base de retención en la fuente, en cabeza del empleado”. No obstante, los conceptos de la administración tributaria no son acogidos por la UGPP, institución que no cuenta con una oficina jurídica a la cual puedan elevar consulta jurídica formal los empleadores.

Gloria Inés Cortés, directora general de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP), sostiene que “la unidad respeta lo señalado en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual contempla, dentro de los pagos no constitutivos de salario, aquellos que correspondan a beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de Navidad”.

Subraya, al respecto, que “es necesario señalar que la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en el ejercicio de su función de determinación y cobro del pago de aportes al sistema de la protección social, verifica que los aportantes empleadores que suscriban pactos de exclusión salarial con sus trabajadores, no incluyan en los mismos pagos que por su naturaleza son salario; de comprobarse que corresponden a partidas salariales en los términos previstos en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, integrarán la base de cotización de aportes, atendiendo las previsiones legales”.

Interpretación normativa

El quinto tópico de conflicto entre las empresas y la UGPP, sigue Felipe Torrado, suele ser “la aplicación de las exoneraciones en aportes parafiscales y de seguridad social de los artículos 25 y 31 de la Ley 1607 del 2012. El centro del problema es el momento a partir del cual se reconoce, por parte de la entidad, el inicio de la aplicación de las exoneraciones y entender que el Decreto 862 del 2013 tuvo plena vigencia desde el 26 de abril de ese año hasta la entrada en vigencia del Decreto 1828 del 27 de agosto del 2013”.

Torrado explica: “la forma en que se redactaron las exoneraciones dio pie a la discusión de si se podía tomar la exoneración sobre empleados que devengaran solamente un salario inferior a diez salarios mínimos mensuales o un total de devengos inferior a diez salarios mínimos mensuales. El primero de aquellos decretos estableció”, sin claridad, “en su artículo 10, que el criterio para saber si se podía tomar la exoneración sobre un empleado era el salario”.

Pero, “cuando se advierte el error técnico que se había cometido, porque eso era adverso a los intereses de recaudo de la propia entidad, se modificó a través del Decreto 1828 del 2013 que, en su artículo 7º, determinó que se deben tomar todos los conceptos que formen parte de los devengos del trabajador”.

Otro asunto que ha generado fricción entre las empresas y la UGPP corresponde a la “aplicación, en términos generales, de la Ley 1393 del 2010” que “fue tardía en muchas empresas”, porque se creyó que iba a ser declarada inconstitucional y, en particular, el artículo 30 relativo a que los pagos laborales no constitutivos de salario no podían ser superiores al 40% del total de la remuneración. Como “eso nunca pasó, la UGPP está sorprendiendo a las empresas, pero, además, con toda la razón”, pues, “desde el punto de vista legal, no hay cómo sustentarle a la entidad que esos aportes no se adeudan” por inexactitud en la liquidación de las contribuciones parafiscales.

Torrado piensa que se requiere “una regulación más evolucionada, conceptualmente, en relación con la naturaleza jurídica de la planilla integrada de liquidación de aportes (PILA), con los procedimientos de devoluciones de aportes y con las posibilidades que tengan los particulares para hacerle correcciones, en términos más flexibles, porque, en eso, la norma tributaria supera a la parafiscal. Hay que ser más claros en cuanto a cuál es su naturaleza. La PILA está llamada a ser una declaración parafiscal. El enfoque de la regulación de la PILA es muy técnico y un poco ajeno a lo conceptual que sí se le imprime a la norma tributaria”.

En tal sentido, resulta indispensable realizar ajustes a la reglamentación sobre devolución de aportes y con respecto a la corrección de errores que no generen diferencia numérica. Al respecto, hoy existen situaciones complicadas para los empleadores. Por ejemplo, si “una persona marca el periodo equivocado, en teoría de la UGPP y del Ministerio de Salud, tiene que salir a pedirles los aportes a todas las administradoras receptoras de los mismos, de manera individual, y volver a realizar el pago”.

“Mientras que en materia tributaria, cuando se tiene un error que no genera diferencia numérica, simplemente se corrige mediante una corrección de la declaración y no se tiene que hacer un reproceso tan demandante en tiempo, recursos y con sacrificio de flujo de caja”. Convendría “asumir que la PILA, más allá de un sistema tecnológico, es una forma de declaración de aportes parafiscales”, asevera Torrado.

Considera que los recursos de defensa del empleador ante la unidad especial “son idóneos. Sin embargo, la UGPP no es rigurosa en el cumplimiento de las normas sobre notificaciones que se hacen por aviso. El Consejo de Estado ha ratificado que ese tipo de notificaciones exige que se publique el aviso en un diario de amplia circulación y la UGPP se limita a publicarlo en su sitio web y en sus oficinas, con lo cual ha afectado a mucha gente”.

De otro lado, Sergio Pérez, consultor en derecho tributario, manifiesta que “el hecho de establecer esta Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales específica para estos propósitos era una necesidad, en Colombia, pero el manejo que se le dio originalmente fue muy agresivo frente a los empleadores y poco uniforme en las teorías” que justificaban sus acciones de fiscalización.

“La normativa del derecho laboral y de la seguridad social, en múltiples oportunidades, se desconoció por parte de los auditores de la UGPP y se sigue desconociendo, pese a que al interior de la misma entidad ya se ha generado un movimiento de sensatez y se han empezado a ver manifestaciones en ese sentido, pero el daño está hecho. Muchos empleadores se han visto seriamente afectados por procederes injustificados, excesivos y abusivos de algunos auditores de la UGPP”, comenta Pérez.

Se debe “reconocer que muchos empleadores”, por el novedoso cambio institucional implantado desde el 2008, “se encontraron de frente con la UGPP” sin conocer los parámetros legales que exigía la entidad. “De entrada, la simple solicitud de documentación por parte de la UGPP” y el “inicio de procedimientos como el requerimiento especial fueron, en muchas ocasiones, desatendidos por algunos de los empleadores”. Y, en situaciones de esta índole, “se perdió la oportunidad legal para defenderse. Sin embargo, el proceder de la UGPP fue abusivo desde el primer momento, porque la auditoría no fue rigurosa, juiciosa y acertada”.

Según Pérez, durante el proceso de capacitación, la información técnica que se transmitió “a los auditores de la UGPP no fue del todo precisa”, de modo que se desconocieron aspectos sustanciales de “normas tan importantes como el Código Sustantivo del Trabajo”. Considera que “los empleadores se han sentido maltratados por el proceder de la UGPP que no ha sido técnico. La normativa, en muchos casos, se vulneró y esto va a generar numerosos procesos contenciosos en contra de la unidad de gestión y estoy seguro de que habrá muchas decisiones judiciales favorables a los particulares”.

El consultor en derecho tributario se pregunta cuántas pequeñas y medianas empresas “logran sobrevivir a un embargo de sus cuentas bancarias, de sus activos productivos, de sus bienes principales” como parte de las acciones que puede emprender la UGPP durante un proceso de fiscalización de aportes parafiscales. “Ese es el problema. Cuando se establecen medidas cautelares, paralelas a procesos de fiscalización, la decisión de la medida cautelar tiene que ser razonada, no puede ser apresurada, por los efectos que puede generar un embargo en una organización”.

Brío institucional

“Se convirtió en una leyenda urbana el proceder de la UGPP y es un escenario conocido por los empresarios. Sin duda, hoy, la actuación de la unidad de gestión se toma con mayor seriedad y rigurosidad” por los empleadores. Además, en la Ley 1607 del 2012, se asimiló la fiscalización de aportes a la seguridad social, en salud y pensiones, con el procedimiento tributario, lo cual favoreció la “mayor difusión de esa normativa para que los empresarios la pudieran comprender, entender y utilizar”.

Pérez opina que en las entidades receptoras de los aportes a la seguridad social como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) “no existía, realmente, la herramienta jurídica para auditar con propiedad a los particulares. Luego, nos pasamos de no tenerlas al extremo de abuzar (sic) de estas”. Además, ha existido debilidad en “la infraestructura de este tipo de entidades; muchos de los funcionarios que auditan, en las entidades de fiscalización, no están preparados para hacerlo, no han recibido el adiestramiento, ni la preparación para proceder de una manera eficiente y sobre todo solvente” en lo relativo al conocimiento de la normativa.

Al analizar los escritos oficiales de la UGPP se evidencia que “está en un proceso de aprendizaje” de la elaboración de “las glosas, pero, sobre todo, de la forma [en] que recauda las pruebas, porque eso termina siendo un examen numérico de la manera como los empleadores calcularon los aportes”. Por lo tanto, aquel “debe estar sustentado en cimientos sólidos que son las normas del derecho laboral y de la seguridad social”.

“Si en ese escenario de los cimientos hay falencias, el funcionario que audita llega a excesos y, entonces, termina” por argumentar sin apego a la normativa, pero “genera una consecuencia o una advertencia al empleador” para que corrija los aportes efectuados.

No obstante, asevera Pérez, “hoy sí está clara la norma sobre los motivos de glosa en el proceso fiscalizador de la UGPP”. El Acuerdo 1035 del 2015 que generó el consejo directivo de la entidad “ha hecho un avance significativo” en este campo, pues define los lineamientos sobre cómo deben hacerse los aportes a la seguridad social y en cuáles situaciones se produce una irregularidad en la determinación de los mismos.

La virtud del acuerdo es que “establece una base sobre la cual pueden ejercer sus funciones tanto fiscalizados como auditores”, norma que “ha impactado favorablemente los procesos de fiscalización”. Sin embargo, “el daño ya está hecho, porque hay toda una serie de procesos que están en marcha y pueden generar unas consecuencias muy complejas para los particulares”.

Héctor Torres, gerente de recursos humanos de Proquinal, compañía fabricante de telas y pisos vinílicos, asegura que la empresa ha vivido una experiencia negativa con la UGPP, porque “recibimos vistas de fiscalización, entregamos toda la información y nos liquidaron unas sanciones y unas multas por inexactitud; recurrimos esa decisión con el recurso de reconsideración, dentro de los términos legales, nos disminuyeron las sanciones, pero, a pesar de eso, no estábamos conformes con algunos elementos que la UGPP estaba tomando como constitutivos de salario y decidimos agotar la vía gubernativa y acudir ante lo contencioso administrativo”.

En el primer semestre del 2016, “presentamos una demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual decidió que ahí había un conflicto de competencias, no admitió la demanda y la remitió a los juzgados laborales, con el argumento absurdo de que por tratarse de una controversia de tipo laboral debía resolverla un juez laboral del circuito”, de manera que se desconocieron las normas contencioso administrativas.

Ese conflicto de competencias todavía no se ha resuelto. “Mientras tanto corrieron los términos para pagar y como no había demanda notificada, por supuesto, no se suspendieron esos términos. Recibimos mandamiento de pago de la UGPP, con amenaza de embargar a la compañía, y terminamos pagando”. No obstante, “enviamos un memorial a la UGPP” en el cual se especificó que “ese pago no implicaba una aceptación de la liquidación que nos habían hecho”.

“Pero, aparentemente, la UGPP le está apostando a las demoras en la jurisdicción contencioso administrativa para, de todas maneras, obtener recursos. Es una situación bastante incómoda, porque uno se ve forzado a pagar, así no deba, sobre la base de que aún no hay claridad, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre su competencia para conocer de estos asuntos”, sostiene Torres.

Asimismo, considera que los jueces laborales no tienen competencia en la demanda de un empleador a la UGPP, porque “la jurisdicción laboral tiene unas limitaciones muy claras para tratar los conflictos derivados de la ley laboral, no de la ley tributaria como es el caso de la UGPP, para casos interpartes”. Es decir, que los jueces laborales tienen la misión expresa de dirimir conflictos entre un trabajador con su empleador o de un sindicato con el empleador.

Insiste en que “la jurisdicción ordinaria laboral no tiene competencia para resolver un asunto contencioso administrativo. Sería absurdo pensar que para acudir a un juez laboral uno necesita agotar vía gubernativa con la UGPP. Es una ambigüedad que le funciona muy bien a la UGPP para sus fines de recaudo, pero que le resta toda tranquilidad jurídica a los empleadores”.

Momento inoportuno

Infortunadamente, explica Torres, “nuestro proceso de fiscalización se inició antes de noviembre del 2015, cuando la UGPP decidió aclarar el alcance de sus actuaciones, y a la compañía le incluyeron como una violación el hecho de tener un plan complementario de pensiones con aportes del empleador y que estos no formaran parte de la base para cotizar a la seguridad social, cuando es absolutamente claro, desde el punto de vista laboral, que no es un ingreso para el trabajador, porque él solamente recibe la plata cuando se cumplan los requisitos para adquirir ese derecho. Entonces, mal podría cotizar sobre un dinero que no” recibió como sueldo.

Igualmente, “tenemos un caso patético” de un aprendiz del SENA que realizó sus prácticas, se retiró de la empresa y cinco meses después fue vinculado a la compañía mediante un contrato de trabajo a término indefinido. Pero, “en la contabilidad, la UGPP ve que hay cinco meses durante los cuales no hubo cotización (de aportes al sistema de protección social), entonces, la liquida como si fuera en mora, cuando no existía una relación de trabajo” con esa persona, asevera Torres.

Tras el proceso de fiscalización, “la multa inicial era de unos $ 180 millones y después se corrigió” a cerca de sesenta millones de sanción, más la multa por inexactitud de veinte aproximadamente. Pero, “este no fue el valor que se pagó”, porque el trámite para hacerlo se adelanta a través de la planilla integrada de liquidación de aportes (PILA) y “esta genera intereses por mora. Entonces, terminamos pagando más de $ 140 millones”. Proquinal tiene 870 trabajadores y la UGPP encontró inconvenientes en menos del 5% de la nómina de esa planta de personal.

A fin de no incurrir en hechos que puedan ser sancionados por la UGPP, en Proquinal se estableció que la fecha de ingreso de un nuevo trabajador a la compañía debe coincidir con la fecha registrada en la PILA y se intenta que inicie su contrato el primer día del mes para evitar que esas fechas no coincidan en todos los registros documentales.

El proceso de fiscalización de la UGPP se debería armonizar “con las normas laborales de manera que lo que no constituye salario, de acuerdo con la ley laboral, pues no constituya salario para efectos de los aportes a la seguridad social. Pero mientras exista esa divergencia”, los empleadores enfrentan el riesgo permanente de ser sancionados por esa entidad, advierte Torres.

Por su parte, Gloria Inés Cortés, directora general de la UGPP, señala que “entre procesos de fiscalización, acciones persuasivas y de sensibilización, en el año 2015 y en lo corrido del 2016, hemos adelantado aproximadamente 1.300.000 acciones”. Igualmente, “por no envío de información, durante el 2015, se expidieron 969 actos sancionatorios”, mientras que “en lo corrido del 2016 se han expedido 816 actos sancionatorios (a septiembre). En cuanto a omisión e inexactitud, las sanciones van inmersas en los procesos de determinación oficial que adelanta la UGPP”.

Según Cortés, “los mecanismos de defensa de que dispone el empleador dentro de un proceso de fiscalización son los siguientes: entrega de la información solicitada para la verificación del pago correcto de los aportes por parte de la unidad; presentar respuesta al requerimiento para declarar o corregir o al pliego de cargos dentro de los tres meses siguientes a su notificación; el recurso de reconsideración contra el acto de liquidación oficial o resolución sancionatoria dentro de los dos meses siguientes a su notificación; la acción extraordinaria de revocatoria directa (E.T., art. 736 en concordancia con el CCA, art. 93); acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa”.

“Lo anterior evidencia que el proceso es garantista para el obligado, pero resulta necesario que los aportantes cumplan con las formalidades establecidas en la ley y actúen de manera diligente y oportuna, aportando, además de los argumentos, las respectivas pruebas y actuando dentro de los términos de ley”, recalca Cortés.

Con respecto a la crítica de que la UGPP tiene actitud policiva, Cortés acota que “de acuerdo con la normatividad vigente, en caso de no entrega de la información o renuencia a la misma, la unidad podrá aplicar el artículo 779-1 sobre facultades de registro del estatuto tributario; esta, hasta la fecha, no ha sido utilizada por la entidad, pero no quiere decir que no la pueda utilizar en caso de que considere que este sea el último recurso para acceder a la misma”.

No obstante, “el objetivo de la unidad es lograr una cultura de cumplimiento en el adecuado, correcto y oportuno pago de las contribuciones al sistema de la protección social, en donde la fiscalización es un instrumento, mas no el único. En este sentido, la unidad, en el logro del objetivo propuesto, desarrolla también acciones persuasivas, de sensibilización, estas últimas por medio de capacitaciones en las diferentes ciudades del país, cuyo objetivo es mostrar de una manera didáctica la importancia del cumplimiento, los riesgos de no cumplir con el correcto y oportuno pago de aportes, el esquema del proceso, la normativa aplicable, entre otros, a fin de buscar, en todo caso, un acercamiento directo con los obligados y resolviendo de manera puntual, las inquietudes que en torno a este tema tengan los mismos. Estos procesos se vienen desarrollando en asocio con los gremios, operadores de información, administradoras y los demás actores del sistema. Además se han realizado acciones de sensibilización a través de los distintos medios en las principales ciudades del país”.

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De otra parte, señala la funcionaria, “además de recibir solicitudes de los obligados y de socializarlas con el Ministerio de Salud, entidad encargada de realizar los cambios de la PILA, con el fin de facilitar el cumplimiento en la entrega de información solicitada por la unidad en los diferentes aportantes, hemos avalado cuarenta y cuatro empresas de software que generan formatos de nómina desde sus aplicativos, logrando que los mismos cumplan con las especificaciones técnicas de los requerimientos que pueda hacer la unidad”.

“Como política de la unidad, se establece una fase de cobro persuasivo mediante la cual, a través de comunicaciones escritas o llamadas telefónicas, se hace un acercamiento al obligado con el fin de que realice[n] los aportes que le han sido determinados en su proceso de fiscalización. Si la entidad encuentra que el deudor hace caso omiso de estas invitaciones persuasivas, de inmediato procede a decretar las medidas cautelares de embargo y secuestro de ese obligado, protegiendo así los recursos del sistema de la protección social”, asegura la directora de la UGPP, Gloria Cortés. En relación con los procesos judiciales adelantados contra la unidad, “actualmente nos han notificado 170 demandas, de las cuales 160 corresponden a procesos de determinación y 10 a procesos sancionatorios”.

La UGPP parece estar comprometida con un modelo de mejoramiento continuo que, eventualmente, redundará en unos procedimientos más amigables para los empleadores del país, pero, sin duda, mantendrá su rigurosa línea de acción enfocada en reducir la persistente evasión de las contribuciones parafiscales y de paso ampliar la franja de la formalización laboral.

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