Efectos prácticos de la Ley 1562 de julio 11 del 2012

Revista Nº 174 Nov.-Dic. 2012

Gelman Rodríguez 

Gerente jurídico Positiva ARL 

Introducción

En desarrollo del principio constitucional establecido en el artículo 48 de nuestra Carta Política, por medio del cual se instituyó garantizar a todos los habitantes el derecho a la seguridad social, se considera el surgimiento de esta avanzada legal en el cubrimiento de los riesgos laborales de la población trabajadora colombiana.

En este sentido, el Congreso Nacional estableció con la nueva ley de riesgos laborales con vigencia a partir del 11 de julio del 2012, los derroteros para lograr el cometido constitucional contemplando nuevos hechos o circunstancias generadores de accidentes de trabajo, así como también nuevos actores vinculados al cubrimiento de los eventuales riesgos ocupacionales entre algunos aspectos.

Esta ley de innegable impacto Nacional, conlleva igualmente a que Colombia adopte luego de un espacio superior a los cinco años, una definición de accidente de trabajo de carácter propio, recordando que hasta antes de su entrada en vigencia el sistema de riesgos laborales otrora profesionales, se regulaba con la Decisión 584 del 2004 de la Comunidad Andina de Naciones, ante la declaratoria de inexequibilidad que contenía la definición establecida en el Decreto-Ley 1295 de 1994 efectuada por la Corte Constitucional en su Sentencia C-858 del 2006.

De acuerdo con lo anterior, se considera de relevancia presentar algunos efectos para los empleadores y trabajadores del país, de esta nueva disposición en el siguiente temario.

I. La universalidad en el cubrimiento de los riesgos laborales

1. La nueva Ley de Riesgos Laborales, en desarrollo del principio de universalidad consagrado en la Ley 100 de 1993, consagró a partir de su entrada en vigencia, la afiliación obligatoria de un colectivo de trabajadores que en vigencia de la norma anterior no debían afiliarse o su vinculación era voluntaria, y adicionalmente generó unas nuevas obligaciones para algunas empresas contratantes.

En efecto, el primer grupo de trabajadores que anteriormente ostentaban el derecho a decidir si se vinculaban o no al sistema de riesgos profesionales (hoy Riesgos laborales), era aquel conformado por trabajadores independientes que prestaban sus labores a través de contratos de prestación de servicios civiles, comerciales o administrativos, los cuales en la actualidad deben vincularse de forma obligatoria y cotizar con el mismo ingreso base de cotización al sistema de pensiones y salud.

Es importante mencionar que hoy la cotización al sistema de riesgos laborales deberá ser asumida directamente por el trabajador independiente, siempre que su actividad no sea de aquellas establecidas como de alto riesgos, según se indicará más adelante en el presente documento y adicionalmente, siguiendo los mismos criterios de afiliación a los sistemas de salud y pensiones. Aunque a la fecha no se ha publicado el decreto reglamentario, se espera que la afiliación de este tipo de trabajadores sea a una sola administradora de riesgos laborales, sin importar cuántos contratos de prestación de servicios tenga suscritos.

Con las normas legales existentes antes de la Ley 1562 del 2012, es decir, el Decreto-Ley 1295 de 1994 y el Decreto Reglamentario 2800 del 2003, este tipo de trabajadores que prestaban sus servicios profesionales a una pluralidad de contratantes se afiliaban al sistema de riesgos profesionales tantas veces como contratos de prestación de servicios tuvieran celebrados.

De establecerse la afiliación única, el gran inconveniente que se presenta para el trabajador independiente que tiene diferentes contratos de prestación de servicios, es la intervención y control de los riesgos ocupacionales, en la medida en que por efectos prácticos y operativos, se dificultará el cumplimiento de las labores de asesoría que le corresponde a la administradora de riesgos laborales, ARL, dado que la aseguradora no tendrá facilidad de acceso a las condiciones bajo las cuales desarrolla su afiliado una actividad económica ni los riesgos ocupacionales propios de actividad, toda vez que probablemente la empresa para la cual presta sus servicios tiene una ARL diferente a la del mismo trabajador independiente.

Sin embargo, la condición de afiliación única desde luego ofrece mejores condiciones para el trabajador independiente, especialmente en el reconocimiento de las prestaciones económicas, toda vez que al pagar sobre la totalidad de los contratos a una sola administradora de riesgos laborales, en primer lugar está protegido de la totalidad de los riesgos inherentes y presentes en el desarrollo del objeto de cada contrato y del mismo modo, en caso de accidente o enfermedad laboral recibirá el pago de las incapacidades temporales, indemnizaciones por pérdida de capacidad laboral o pensión, teniendo en consideración el valor total del ingreso sobre el cual se cotiza al sistema y no como ocurre en virtud del Decreto 2800 del 2003. Es decir, solamente recibe la prestación económica con base en el ingreso cotizado para el contrato en el cual se presentó la contingencia profesional.

En este sentido, de relevancia es que, en cabeza de los distintos contratantes de esta calidad de trabajadores, se encuentre la exigencia del reporte efectivo y real de las novedades que surjan en la relación contractual, como por ejemplo: la variación en el monto de honorarios, la terminación del contrato, situación que conllevará a que las prestaciones establecidas por el sistema de riesgos laborales sean garantizadas al trabajador de acuerdo con la fidelidad en la información suministrada por los contratantes, como por el mismo contratista.

A manera de ejemplo, si un trabajador tiene tres contratos de prestación de servicios, en las condiciones anteriores a la Ley 1562 del 2012, debía tener tres afiliaciones al sistema de riesgos profesionales, pero solamente recibía las prestaciones económicas por una sola afiliación y con base en el aporte realizado para esa afiliación, aunque el estado de incapacidad no le permitiera ejecutar los dos contratos restantes, escenario que implicaba una disminución considerable en sus ingresos por falta de reciprocidad de la seguridad social.

Lo anterior generará otra consecuencia en titularidad del contratante el cual deberá asumir mayores responsabilidades en materia de promoción y prevención involucrando al independiente al sistema de gestión de la seguridad y salud en trabajo en las mismas condiciones del trabajador dependiente, según lo indicado en el parágrafo tercero del artículo 2º de la ley de riesgos.

En relación con los trabajadores independientes que desempeñen actividades catalogadas como de alto riesgo o desarrollen el objeto de su contrato en centros de trabajo clasificados como tal, nace una nueva obligación para los contratantes, adicionalmente a la garantía de los servicios de promoción y prevención, de manera que a partir de la nueva ley de riesgos laborales acá comentada, deberá pagar a la ARL, el valor de la cotización.

Es importante anotar que para efectos de la clasificación de actividades de alto riesgo en el sistema de riesgos laborales, el artículo 64 del Decreto-Ley 1295 de 1994, incluye en esta calidad a todas las actividades económicas clasificadas en los riesgos IV y V, previstas en el Decreto 1607 del 2002.

2. Para el caso de los pensionados que se reintegren a la vida laboral, el Decreto Legislativo 1295 de 1994 indicaba que debían afiliarse de manera obligatoria al sistema de riesgos laborales, con excepción de aquellos que se encontraban disfrutando de su pensión por “invalidez”. La nueva Ley de riesgos laborales se refiere de manera genérica a los “pensionados” que vuelvan a hacer parte del mundo laboral como trabajadores dependientes, situación por la cual se considera que desde luego incluye a los pensionados por invalidez.

Esta disposición, que desde luego debe ser ponderada, por tener como finalidad la búsqueda de la protección ante la exposición de riesgos ocupacionales de este tipo de trabajadores, generará dificultades técnicas y jurídicas en el reconocimiento de las prestaciones asistenciales como económicas de corto y largo plazo, como podría ocurrir con la incapacidad temporal y especialmente las pensiones de invalidez. Recordemos que de acuerdo con lo indicado en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 (solo aplica para origen común), un trabajador se considera inválido cuando haya perdido el 50% o más de su capacidad laboral, por lo tanto si un pensionado por invalidez ingresa al sistema de riesgos laborales y sufre un accidente de trabajo, necesariamente cabe preguntarse ¿a qué prestaciones económicas tendrá derecho? ¿Se pensaría que aquellas derivadas del AT y si es posible que independiente de la severidad de la nueva lesión puede acceder a una nueva pensión por invalidez cuando esa era su situación inicial? O aunque resulte exagerado el planteamiento, sí puede tener derecho a varias pensiones por invalidez según los accidentes de trabajo que llegue a presentar.

Resulta deseable que la Ley 1562 del 2012 se hubiera ocupado de definir de manera clara y concreta las condiciones bajo las cuales los pensionados por invalidez que se reintegren a la vida laboral van a tener derecho a las prestaciones económicas que ofrece el sistema de riesgos laborales y de esta manera evitar discusiones técnicas y jurídicas entre los actores del sistema, que van en detrimento de los principios que regulan la seguridad social en nuestro país.

3. Aunque aún está pendiente la reglamentación que deben expedir los ministerios de Trabajo y Salud y Protección Social, la ley comentada impone igualmente de forma obligatoria a “todos” los estudiantes sin importar el nivel académico en que se encuentren, la obligatoriedad de encontrarse afiliados al sistema de riesgos laborales, cuando la actividad formativa es menester para la finalización de sus estudios o signifique fuente de ingreso para la respectiva institución e involucre un riesgo ocupacional.

En antelación a la actual legislación de riesgos, esta calidad de estudiantes contaba con la afiliación obligatoria al sistema de riesgos laborales, sin embargo solo para aquellos practicantes del SENA en su etapa productiva y de los estudiantes de postgrado, hoy como se ha dispuesto, las distintas modalidades y niveles de aprendizaje educativo podrán tener el cubrimiento de los riesgos ocupacionales, claro está, según sea reglamentada su afiliación.

De acuerdo con lo anterior, la reglamentación indicará en qué condiciones deberá hacerse la afiliación de estos estudiantes, pero no podrá modificar la obligatoriedad de afiliación, de manera que el sistema de riesgos profesionales deberá afiliar a estudiantes, dentro de los cuales se encontraran menores de edad y podrán recibir los mismos beneficios del sistema ante eventuales accidentes de trabajo o enfermedad laboral.

A partir de esta nueva condición, nacen de la misma manera algunos interrogantes, especialmente relacionados con el titular del pago de la cotización, la clasificación del riesgo que deben tener estos afiliados y desde luego las prestaciones económicas a favor de los practicantes que lleguen a sufrir accidentes de trabajo, como por ejemplo, si tienen derecho al reconocimiento en las mismas condiciones de los trabajadores afiliados. En principio la respuesta resulta ser afirmativa en consideración a que en la determinación de los beneficios se ocupa la ley y no los reglamentos.

4. Así mismo, esta nueva disposición establece la obligatoriedad en la afiliación para los trabajadores de agremiaciones y asociaciones cuyos trabajos signifiquen fuente de ingreso, es decir, respecto de las personas necesarias para el desarrollo del objeto de esta naturaleza de entidades y claro está, su afiliación será en calidad de trabajadores dependientes.

II. Efectos de la mora para los empleadores y trabajadores

En materia de pago de cotizaciones al sistema de riesgos laborales y las consecuencias de su incumplimiento, la Ley 1562 del presente año reitera las obligaciones previstas desde los inicios del actual modelo de riesgos laborales, especialmente las previstas en el parágrafo único del artículo 161 de la Ley 100, en el sentido de indicar que los empleadores o contratantes que no paguen de manera oportuna las cotizaciones de sus trabajadores serán responsables del pago de la totalidad de los costos que deriven de las prestaciones asistenciales y económicas que deben garantizar las administradoras de riesgos laborales en los términos indicados en el Decreto Legislativo 1295 de 1994 y la Ley 776 del 2002. Esto es, teniendo en cuenta las prestaciones económicas, las incapacidades temporales, indemnización por pérdida de capacidad laboral, auxilio funerario y pensión de invalidez y de sobrevivientes.

Es importante reiterar que desde el año 2004 la honorable Corte Constitucional a través de la Sentencia C-250 del citado año, indicó de manera clara y concreta que cuando se presentara mora en el pago de las cotizaciones por parte de los empleadores, en ningún caso era procedente que la ARL negara al trabajador enfermo o accidentado el acceso a las prestaciones económicas y asistenciales, sin embargo en la misma providencia se indicó que se facultaba a la aseguradora de riesgos laborales para repetir en contra del empleador por la totalidad de los costos en que hubiera incurrido para garantizar las prestaciones al trabajador.

En el artículo 7º de la Ley 1562, se mantiene la misma responsabilidad empresarial, no obstante se establece que corresponde a la administradora de riesgos laborales requerir a través de comunicación al empleador incumplido, para efectos de la constitución en mora.

El efecto de la constitución en mora es que permite a la administradora de riesgos laborales dar inicio al proceso ejecutivo correspondiente, utilizando como título de exigencia la certificación en la cual consten los valores que ha tenido que asumir para garantizar los derechos de los trabajadores, situación que tiene como consecuencia para el empleador el embargo inmediato de los bienes, previo los requerimientos de cobro respecto de los costos incurridos por la aseguradora por la atención asistencial y económica del trabajador lesionado durante el lapso del estado de mora.

Del mismo modo se hace necesario mencionar que los pagos de cotizaciones realizados con posterioridad a la ocurrencia de los accidentes de trabajo, aun reconociendo intereses de mora, no exime al empleador de la obligación de reintegrar a la ARL los costos de los accidentes ya acontecidos, toda vez que para el momento del infortunio se encontraba en mora.

Otra de las consecuencias que trae el mencionado artículo séptimo, es la facultad que tienen las direcciones territoriales del Ministerio de Trabajo para imponer sanciones a los empleadores que incurran en mora en el pago de las obligaciones, toda vez que las administradoras de riesgos laborales están en la obligación de reportar al ente ministerial todas las empresas que presenten que continúan en estado de mora pasados dos meses desde la fecha de registro de la notificación de esta, ya sea por la totalidad de las cotizaciones o por un trabajador en particular. Multas que a voces del artículo 91 del Decreto Legislativo 1295 de 1994, pueden llegar a ser del orden de quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

III. Sanciones

En materia sancionatoria, especialmente por incumplimiento frente a las obligaciones relacionadas con seguridad y salud en el trabajo y reguladas en la Resolución 1016 de 1989 emanada del Ministerio de Trabajo, Decreto 1530 de 1996 y Resolución 1401 del 2007 proferida por el entonces Ministerio de la Protección Social, entre otros, la Ley de Riesgos Laborales reitera que los empleadores se harán acreedores a sanciones económicas que pueden llegar a ser del orden de quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes. Del mismo modo indica que en caso de recurrencia por parte del empleador puede llegar a generar la orden de suspender las actividades hasta por un término de ciento veinte días o incluso el cierre definitivo del establecimiento.

De acuerdo con lo anterior y a manera de ejemplo, la falta de realización de los exámenes ocupacionales de ingreso, de reingreso después de una incapacidad temporal prolongada, por cambio de ocupación cuando implique nuevos riesgos ocupacionales para el trabajador o el de retiro, así como también la inexistencia de investigaciones de incidentes y accidentes laborales, el no suministro de elementos de protección personal o la entrega de elementos que no intervengan el riesgo de manera efectiva, la inexistencia de un panorama de riesgos, no tener identificados los agentes de riesgo, tales como físicos, químicos, biológicos, psicosociales, ergonómicos, mecánicos, eléctricos, etc. será objeto de investigación y sanción por parte de las direcciones territoriales del Ministerio de Trabajo en primera instancia y en segunda por la dirección de riesgos laborales del mismo ente ministerial.

En el evento que el accidente laboral ocasione la muerte del trabajador y se compruebe por parte de la administradora de riesgos laborales o del Ministerio de Trabajo algún incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, la multa mínima que debe ser impuesta es de veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes y máxima de mil veces el mismo salario, sin perjuicio de ordenarse la suspensión de las actividades que desarrolla la compañía o el cierre definitivo de la empresa.

De otra parte, a la Superintendencia Financiera se le otorgaron facultades para sancionar a las administradoras de riesgos laborales, cuando incumplan los términos y la normatividad que regula el pago de las prestaciones económicas.

IV. Pago de incapacidades cuando se encuentra en discusión el origen del accidente o de la enfermedad

Hasta antes del 11 de julio del 2012, se presentan con frecuencia dificultades para el cobro de las incapacidades otorgadas por los médicos tratantes a los trabajadores, cuando aun no se había determinado de manera definitiva si se trataba de una patología o accidente de origen general o laboral y en muchos casos el trabajador debía acudir a medios judiciales extraordinarios para lograr el reconocimiento económico, como por ejemplo la acción de tutela.

En efecto, el artículo 142 del Decreto 19 del 2012, modificado por el artículo 18 de la nueva Ley de Riesgos Laborales, establece un proceso para calificar el origen del accidente o la enfermedad, iniciando con el dictamen que emite la entidad de seguridad social, es decir, Colpensiones, administradoras de riesgos laborales, compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y las entidades promotoras de salud EPS, continuando su curso ante las juntas regionales de calificación cuando alguno de los interesados, es decir, trabajador, empleador o entidad de la seguridad social presenta desacuerdo con la calificación y terminando el proceso en la junta nacional.

Este proceso de calificación, aunque tiene previstos unos plazos para que cada uno de los actores emita su correspondiente dictamen, el cual no puede ser superior a treinta (30) días, por diferentes razones no es cumplido, de modo que en la actualidad existen procesos de calificación de origen que pueden llegar a durar varios meses para que se conozca de manera concluyente si se trata de un evento de origen común o laboral.

No obstante lo anterior, dentro del proceso de rehabilitación que se sigue al trabajador por parte de la entidad promotora de salud, es frecuente que se expidan incapacidades que no eran pagadas por la EPS argumentando haber emitido un dictamen que indicó el origen laboral de la patología, pero que en múltiples casos tampoco se pagaba por parte de la administradora de riesgos laborales, porque a juicio de esta no estaba de acuerdo con el origen calificado por la EPS y las juntas de calificación aún no habían emitido su dictamen definitivo y en consecuencia el empleador o el trabajador no podían recobrar el costo de la incapacidad.

Para resolver la discusión anteriormente planteada, el parágrafo tercero del artículo 5º de la Ley 1562 indicó de manera clara que en todos los casos e independientemente del avance del proceso de calificación, al trabajador no se le debe suspender el pago de la incapacidad, de modo que corresponderá a la entidad de la seguridad social que tenga la responsabilidad según el origen determinado en primera oportunidad reconocer el pago.

En ese sentido, si la entidad promotora de salud o la administradora de riesgos laborales califican en primera oportunidad el origen del accidente o la enfermedad como común o general y el trabajador o el empresario presentan inconformidad con esta decisión y por lo tanto el caso se remite a la junta de calificación, mientras dura este proceso, todas las incapacidades que se expidan deberán ser pagadas por la EPS, en las condiciones previstas para el sistema de salud, es decir, las dos terceras partes del salario durante los primeros noventa días y el cincuenta por ciento durante los noventa días siguientes hasta llegar al límite de responsabilidad de ciento ochenta días.

Si terminados los primeros ciento ochenta días de incapacidad el trabajador aún permanece en estado de incapacidad, en caso que el trabajador se encuentre vinculado al sistema de pensiones a través del régimen de ahorro individual con solidaridad, es decir, el administrado por los fondos privados de pensiones, corresponderá a la compañía de seguros que asegura los riesgos previsionales de invalidez y muerte continuar pagando la incapacidad hasta por ciento ochenta días adicionales y reconocidos al cincuenta por ciento del salario devengado por el trabajador.

Ahora bien, cuando la calificación en primera instancia proferida por algunas de las entidades de la seguridad social mencionadas anteriormente, indica que se trata de un accidente o enfermedad de origen laboral y existe desacuerdo por esa decisión, el pago de la incapacidad debe ser reconocido por la administradora de riesgos laborales en las mismas condiciones existentes para el sistema de salud, de modo que se pagarán las dos terceras partes del salario del trabajador durante los primeros ciento ochenta días y el cincuenta por ciento durante los ciento ochenta días adicionales.

El proceso anterior de ninguna manera cambia la responsabilidad existente de vieja data para la administradora de riesgos laborales ni deteriora los derechos de los trabajadores, en el sentido que cuando se está frente a un accidente o enfermedad laboral, el sistema de riesgos laborales por intermedio de la ARL debe pagar un subsidio equivalente el ciento por ciento del salario devengado por el trabajador, de tal suerte que si al finalizar el proceso de calificación, la junta de calificación determina que se trata de una contingencia de origen laboral, el trabajador o el empresario pueden exigir de la ARL el pago de la diferencia entre lo efectivamente pagado y el ciento por ciento del salario. En otras palabras, si el trabajador recibió el pago de la incapacidad sobre las dos terceras partes, tiene el derecho a solicitar a la ARL el pago de la tercera parte pendiente y si lo recibió al cincuenta por ciento reclamará el cincuenta restante.

Para hacer efectivo este cobro el trabajador o el empresario contará con un plazo de tres (3) años contados a partir del momento en el cual se emitió el dictamen que resolvió de manera definitiva el origen laboral del accidente o enfermedad. Si pasado este tiempo no hace efectivo el cobro, se entiende que prescribe el derecho.

Otro aspecto que no resulta ser de menor importancia es el correspondiente al valor de referencia que debe tener en cuenta por parte de la administradora de riesgos laborales para efectos de reconocer el subsidio a la incapacidad temporal, toda vez que la ley analizada está poniendo fin a la controversia existente sobre el particular, en consideración a que con anterioridad no existía un criterio único para este reconocimiento. Desde la entrada en vigencia de la actual Ley de Riesgos Laborales el valor reconocido al trabajador se hará con base en el último ingreso base de cotización reportado a la ARL con anterioridad al inicio de la incapacidad, en otros términos corresponde al valor sobre el cual se pagó la cotización obligatoria en el mes anterior al inicio de la incapacidad, sin importar si se trata de enfermedad o accidente laboral.

Para efectos prácticos, debemos recordar que el pago de la cotización al sistema de riesgos laborales se realiza vencido en relación con el salario devengado por el trabajador, es decir, la cotización que se paga al sistema de riesgos laborales dentro de los primeros días del mes tiene como fundamento la remuneración percibida por el trabajador en el mes anterior. Exponiendo la anterior explicación en un caso práctico, tenemos que si un trabajador inicia su incapacidad en el mes de marzo, el pago del subsidio será reconocido con base en el salario de cotización efectuado en el mes de febrero, el cual se obtiene de la remuneración del trabajador en el mes de enero.

Resaltando que en el caso de los trabajadores independientes el pago de los aportes será efectuado de manera anticipada.

V. Prescripción

Otro aspecto de relevancia frente al derecho de los beneficiarios de las prestaciones económicas derivadas del SRL, se desprende de la ampliación del término para elevar la reclamación del pago de las prestaciones.

En este sentido, la ley de riesgos contempla que todas las prestaciones económicas, dentro de su especie, subsidio de incapacidad temporal, indemnización permanente parcial y auxilio funerario podrán ser reclamadas en un término hasta de tres años contados desde la fecha en que se genere concrete y determine el derecho, efecto que con antelación a la vigencia de la ley, solo era contemplado para el reconocimiento de las pensiones.

Es procedente tener claridad que todos los derechos o prestaciones, de las ya enunciadas, no reviven sus efectos de reclamación estando prescritas antes de la Ley 1562, es decir, del 11 de julio del 2012.

VI. Sistema nacional de inspectores del trabajo, comisión especial de inspectores de trabajo en riesgos laborales

El artículo 32 de la ley de riesgos ha contemplado esta valiosa herramienta de verificación en la materialización del cumplimiento de las obligaciones de los actores del sistema de riesgos laborales, es decir, frente a los empleadores, contratantes, trabajadores y ARL, respecto de sus actuaciones a través de comisiones permanentes y especiales en el ámbito de la prevención y promoción, de manera que en la actualidad este organismo de control cuenta con mayores recursos para desarrollar sus actividades de inspección, vigilancia y control.