Ejecución de la pena privativa de la libertad y voluntariedad del tratamiento

Revista Nº 16 Jul.-Sep. 2006

José Daniel Cesano 

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales Universidad Nacional de Córdoba. (Argentina) 

Sumario

Se analiza la necesaria relación que debe existir entre el modelo de readaptación social y la voluntariedad en el tratamiento penitenciario. Para ello, se parte de la imposición constitucional del objetivo resocializador —que caracteriza al ordenamiento jurídico argentino— y se describe la ventaja teórica —y los rendimientos asociados a la misma— de un sistema de ejecución de la pena privativa de la libertad que se inspire en aquella premisa —voluntariedad—.

Temas relacionados

Tratamiento penitenciario; fines de la pena; derechos humanos; constitución; coacción; libertad; beneficios penitenciarios; readaptación.

1. Propósito

Según el artículo 10, apartado 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —a partir de 1994, con jerarquía constitucional [C.N., art. 75, inciso 22, 2.ª cláusula]— “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”—.

¿Este fin será factible en aquellos sistemas legales que se caracterizan por la imposición coactiva del tratamiento? Para responder a este interrogante dedicamos el presente trabajo. Para ello, y previo trazar un brevísimo esquema iuscomparativo —acotado a algunas legislaciones de Europa continental—, comenzaremos por describir el carácter del tratamiento en la legislación argentina —nacional y provincial—, desde una perspectiva evolutiva. Luego, abordaremos los distintos obstáculos que, a nuestro juicio, se levantan para que, a partir de la idea de un tratamiento coactivo, se puedan lograr los objetivos que fijan los instrumentos internacionales constitucionalizados. Finalmente, se propone un modelo alternativo que parte de la concepción de la voluntariedad del tratamiento.

2. Imposición coactiva y voluntariedad en la legislación de ejecución

2.1. Algunas experiencias en la legislación europea continental(1)(2).

A nivel de formulaciones normativas, desde hace varias décadas, las legislaciones penitenciarias de Europa continental vienen introduciendo conceptos que tratan de mitigar el carácter coactivo del tratamiento. En tal sentido, puede considerarse como pionera la norma alemana contenida en el parágrafo 4.º, apartado 1 de la ley sobre la ejecución de la pena privativa de libertad y de las medidas de seguridad y corrección privativas de libertad(3), al disponer que: “El recluso cooperará en la conformación de su tratamiento y en el logro de los objetivos de la ejecución. Su buena disposición en tal sentido debe promoverse y estimularse”(4).

En igual orientación se inscribe la ley penitenciaria italiana n.º 354 del 26 de julio de 1975(5). En efecto, en su artículo 13 —individualización del tratamiento—, párrafo 5.º, expresamente consigna que: “Deve essere favorita la collaborazione dei condannati e degli internati alle attività di osservazione e di trattamento”(6).

La ley orgánica penitenciaria española de 1979(7), en su artículo 61 preceptúa: “1. Se fomentará que el interno participe en la planificación y ejecución de su tratamiento y colaborará para, en el futuro, ser capaz de llevar, con conciencia social, una vida sin delitos. 2. Serán estimulados, en cuanto sea posible, el interés y la colaboración de los internos en su propio tratamiento. La satisfacción de sus intereses personales será tenida en cuenta en la medida compatible con las finalidades del mismo”. De hecho, el Reglamento Penitenciario de 1996, no hace sino ratificar, con el mayor énfasis estas ideas en su artículo 112(8).

Ahora bien, que normativamente encontremos claras manifestaciones de esta tendencia, no significa que, en la praxis, aquellas puedan considerarse como, efectivamente, desarrolladas. Ya el profesor de Rivacoba, refiriéndose a la reglamentación anterior —que, también, parecía consagrar la voluntariedad [en su artículo 239, inciso 3.º]—, aludía a su “hipocresía verdaderamente exquisita”, al constituir, en el fondo, “una falacia rotunda, porque su aparente respeto a la conciencia y la voluntad del penado se estrella sin salvación pocos artículos más adelante con la exigencia de la ‘participación en las actividades de reeducación y reinserción social, organizadas en el establecimiento’, para la obtención de los beneficios penitenciarios, entre los cuales se cuentan algunos tan sustanciosos como el adelanto de la libertad condicional y la tramitación favorable del indulto particular” (1993, p. 146).

La situación, de allí que transcribiéramos ese juicio, no ha variado en absoluto, pese al presuntamente categórico texto del artículo 112 del reglamento vigente. En tal sentido, al regular los “beneficios penitenciarios”, el actual artículo 204, refiere, entre otros extremos, a “la participación del interesado en las actividades de reeducación y reinserción social… ”.

Por eso, luego de analizar los contenidos de algunos programas de tratamiento utilizados por la Administración Penitenciaria, Iñaki Rivera Beiras expresa que: “[t]al tipo de intervención (...) acentúa el sistema punitivo —premial que inspira la legislación...”; enfatizando enseguida que: “si bien las normas establecen el carácter ‘voluntario’ del tratamiento penitenciario— y si este se verifica en la práctica a través de los ‘estímulos’ que proyectan los programas (...), la no participación de los internos en tales actividades no producirá consecuencias disciplinarias ni regimentales, pero sí puede producir consecuencias en el ámbito tratamental que es precisamente aquel en el cual se obtienen, o no, los ‘premios’ previstos en las normas jurídicas.

De este modo, las declaraciones formales que proclaman aquel carácter ‘voluntario’ pueden quedar sin contenido virtual en la realidad cotidiana de las cárceles pues es bien sabido que existen numerosas formas de constreñir una voluntad presuntamente libre” (Rivera Beiras, 1997, pp. 230-231).

3. La legislación nacional y algunas particularidades de las legislaciones provinciales

3.1. Introducción

Si de la situación europea pasamos a la realidad legislativa argentina, encontraremos, también, —sobre todo a través del análisis evolutivo de las distintas normas que han regido la materia— insinuada tal orientación; aunque, por cierto, no tan enfáticamente como en el caso del modelo legislativo español, recién mentada —y, en su consideración, puramente normativa—.

Ahora bien, es una realidad innegable que, en materia de ejecución, existe una suerte de federalismo jurídico. En tal sentido, la coexistencia, junto a la Ley 24.660, de distintas leyes provinciales que regulan la materia confirman la veracidad de la afirmación anterior. Más allá de los reparos constitucionales que, en algunos casos, esta duplicidad legislativa nos merece(9), consideramos ilustrativo detenernos, también, en ciertas particularidades en el modo de regular este aspecto por parte de algunas manifestaciones legislativas provinciales. Veamos:

3.2. Evolución de la legislación nacional

Si acotamos nuestro examen a la legislación nacional, podría decirse que, la Ley 24.660, introdujo, si se la compara con su antecesora inmediata (Decreto-Ley 412/58) una mayor flexibilización. En efecto:

El Decreto-Ley 412 de 1958, en su artículo 2.º, 1.ª disposición, expresaba que: “El condenado está obligado a acatar en su integridad el tratamiento penitenciario que se determine”, excepto en aquellos casos en que el tratamiento “prescribiere la realización de operaciones de cirugía mayor o cualquier otra intervención quirúrgica o médica que implicaren grave riesgo para la vida, o fuesen susceptibles de disminuir, apreciable y permanentemente, las condiciones orgánicas o funcionales del condenado”; caso en el cual debía mediar “su consentimiento”.

La Ley 24.660, siguiendo los lineamientos de las legislaciones penitenciarias más avanzadas, se ha caracterizado por introducir normas que, atenuando el carácter coactivo del tratamiento, incentivan la intervención activa, espontánea y voluntaria del interno en la configuración de aquel —tratamiento—, abriendo, a ese fin, distintas vías participativas a través de lo que, Borja Mapelli Caffarena, tan gráficamente denominara como “principio de democratización”(10). Al respecto hemos dicho en otra oportunidad que: “El nuevo ordenamiento positivo argentino ha adherido a esta tendencia. En tal sentido, dispone en su artículo 5.º [de la Ley 24.660] que: ‘El tratamiento del condenado deberá ser programado e individualizado y obligatorio respecto de las normas que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo. Toda otra actividad que lo integre [al tratamiento] tendrá carácter voluntario’...

Esta norma aparece complementada por otras disposiciones contenidas en el texto de la ley en donde se concretan distintos cauces de participación que se ofrecen al interno”(11). Entre estas normas, mencionamos en particular una: el artículo 13. En efecto “Durante el período de observación, el organismo técnico-criminológico deberá recabar las inquietudes de los internos relativas a la programación y desarrollo de su tratamiento, con la finalidad de lograr así la acepción y participación activa de aquellos en este (...). Esta función no aparecía entre las propias del organismo técnico, de conformidad a la enunciación contenida en el artículo 6.º del Decreto-Ley… ”(12).

3.3. Ciertas particularidades de la legislación provincial: el caso de la ley de ejecución de la Provincia de Córdoba.

Si de la legislación nacional pasamos a las legislaciones provinciales, no podemos menos que hacer una mención expresa a un modelo que, en este sentido, supera a la propia norma nacional. Me refiero al artículo 2.º de la Ley 8.878 de la Provincia de Córdoba, cuyo texto dispone que: “La reinserción social como la orientación en la responsabilidad para su vida futura, se deberán realizar con el libre consentimiento y cooperación del condenado, utilizando los medios de prevención y tratamiento educativo, laboral, asistencial y de cualquier otro carácter que pueda disponerse en conformidad con los progresos de la ciencias sociales, criminológicas y penitenciarias”.

Tal regulación, como lo acabamos de anticipar, es de mayor excelencia que el previsto en la ley nacional desde que, como lo ha dicho Claus Roxin: “... hasta la mejor terapia carece de sentido si el condenado no la acepta. Los esfuerzos terapéuticos solo pueden tener éxito si el recluso coopera voluntariamente en el desarrollo resocializador de su voluntad (...). El condenado, por lo tanto, no es ya mero objeto de castigo (...) sino que posee más y más chances de convertirse en sujeto y co-organizador de la realización de la sanción. El fenómeno del castigo ya no es, exclusivamente, una imposición de la autoridad; él contiene muchos llamados a la iniciativa propia del condenado y se convierte así en una ayuda para la autoayuda”(13).

3.4. Balance

Como balance de la descripción anterior, podríamos formular el siguiente: hay un innegable adelanto en nuestras legislaciones, si se las analiza en perspectiva histórica. Las más recientes formulaciones normativas están dando cabida a las ideas de un tratamiento voluntario, aun cuando con una intensidad variable. Más tímidamente lo hace la Ley 24.660. Con un carácter general, pareciera hacerlo la ley cordobesa; empero, a poco se transiten sus normas reglamentarias, podrá observarse que esta proclamación tan enfática se encuentra excepcionada por distintas previsiones, que permiten señalar que la voluntariedad no es tanto un mandato concretizado, sino más bien una expresión de deseos(14). Con todo, y como ya lo dijéramos, la evaluación provisional debe considerarse como positiva si se la coteja con el Decreto-Ley 412 de 1958.

3.5. Los problemas de un modelo coactivo

El aspecto central de la exposición es: para que el tratamiento pueda ser efectivo, hay que evitar su imposición coactiva. Hace varias décadas, en un trabajo muy valioso, Norval Morris hizo un desarrollo muy agudo de esta problemática cuyo lineamientos pareciera conveniente exponer. Morris sostenía que es incorrecto vincular supuestas respuestas adecuadas al tratamiento coactivo como sintomáticas de readaptación. Por tanto, este autor, no compartía el sistema de incentivos que se preveía en ciertas leyes y que se esquematizaba en ecuaciones como esta: la respuesta favorable al tratamiento es equivalente a mayores beneficios en orden a la flexibilización del encierro; en otras palabras: en aquella lógica resultaba censurable el sistema de incentivos.

El principal factor para criticar este sistema era de naturaleza psicológica. Y así, Morris sostuvo en forma preclara que: “El modelo de tratamiento médico que subyace tras la actual defensa de los programas de tratamiento carcelario es defectuoso en sí mismo. Adolece fundamentalmente de la creencia de que es posible imponer coercitivamente un cambio psicológico. En el tratamiento psicológico de comportamientos anormales se admite sin mayores discrepancias que la psicoterapia convencional, particularmente si es de tipo psicoanalítico, debe ser adoptada voluntariamente por el paciente si ha de ser eficaz.

Por el contrario, en la medicina física la cooperación del paciente, aunque deseable, no siempre es necesaria —un antibiótico actúa sobre un paciente, aunque tenga que sujetársele para inyectarlo— y la ‘curación’ representa un concepto fundamentalmente distinto; sin embargo, en la ciencia penal se ha aceptado la analogía con la medicina física desde que los cuáqueros prescribieron por primera vez, como sus principales remedios, la observancia religiosa segregada y forzada y la penitencia obligatoria”(15).

Las palabras de Morris son muy sensatas. En efecto, en todo el mundo, e incluyo obviamente a los mejores sistemas correccionales, se somete al interno a procesos clasificatorios de admisión y de diagnóstico y se le aplican, con mayor o menor flexibilidad, algunos programas compulsivos de tratamiento disponibles. Se les indica qué cosas les harán bien, e incluso, algunas veces, se requiere cierta conformidad para esos programas.

Pero su conformidad está fatalmente comprometida por la indeterminación de la fecha de su posible liberación —por el rol que juegan los institutos de, por ejemplo, la libertad condicional—, cuya concesión, en los términos del artículo 104 de la ley de ejecución supone la ponderación de una calificación de concepto, su esperanza de una pronta libertad se vincula inexorablemente con su encaramiento aparentemente serio de los programas de tratamiento. En cierto sentido, el interno tiene entre sus manos las llaves de la prisión, pero se trata de llaves falsas.

Necesita presentar, mostrar a las autoridades de la prisión y a los jueces de la causa una fachada de interés en su propia rehabilitación; y, en efecto, el agotador esfuerzo psicológico que supone construir esa fachada, en muchos casos, puede excluir la realidad de los objetivos que se busca con el postulado resocializador. De esta forma, la educación, la preparación vocacional, el asesoramiento y la terapia de grupo deben continuar suministrándose, pero sobre una base exclusivamente voluntaria. No debería haber indicación alguna de que la liberación de un interno pueda acelerarse o postergarse debido a su participación en estos programas(16).

Para una mejor comprensión es conveniente agregar lo siguiente: no es que postulemos la inconveniencia de ciertas flexibilizaciones en el régimen del encierro —por ejemplo: salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional, etc.—. Estas deben seguir existiendo por cuanto —si se admite el concepto de tratamiento voluntario— tienen un innegable efecto beneficioso respecto del interno(17). Más adelante veremos qué rol jugarían estas instituciones legales en los casos en que no se admite el tratamiento.

Lo que se pretende decir es que: no debe hacerse depender estos institutos de los resultados de un tratamiento, cuando este aparece impuesto de manera coactiva; simplemente por cuanto, es muy probable que, los supuestos avances en los logros de readaptación mínima no sean más que una apariencia de esto.

Obviamente, al razonar de esta manera, estamos afirmando, implícitamente, que el encierro carcelario no cumple exclusivamente una finalidad de readaptación. En todo caso, se trata de uno de los fines que se persigue a través de la ejecución.

La afirmación anterior no colisiona con los principios constitucionales reguladores de los objetivos de la ejecución —artículos 10, apartado 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 5.º, apartado 6 de la Convención Americana de Derechos Humanos—; y no lo hace desde que, los instrumentos constitucionalizados, en cierta medida, matizan el fin preventivo especial a través de la readaptación, utilizando la expresión lingüística “esencial”.

Esto significa, a nuestro ver, algo muy interesante: que, en ciertos casos, la imposición de una pena privativa de libertad puede no dirigirse a la readaptación. En ese caso, la legitimación de la pena deberá buscar otros horizontes(18). En efecto, no será necesario cuando el sujeto condenado no requiera de readaptación(19). Pero tampoco lo será en aquellos casos en que, aun cuando esté necesitado de tratamiento, el interno no admita voluntariamente, en forma libre, someterse al mismo. Volviendo, nuevamente, a Morris: el interno “debe disponer de una oportunidad irrestricta —y esto significa una oportunidad libre de sanciones, desvinculada de todo privilegio carcelario, y que no posponga de ninguna manera su liberación— de decidir, tras una breve observación compulsiva de un programa de tratamiento, que no desea tomar parte de él”(20).

La moderna literatura jurídica ha puesto énfasis en estos aspectos. Ya recordamos la reciente monografía de Roxin en donde sostuvo este parecer. Mencionamos, también, la opinión de Mapelli Caffarena cuando aludía al principio de democratización. Asimismo, en la doctrina italiana, se trata de un criterio que, actualmente, se encuentra muy arraigado. En este sentido, el catedrático napolitano, Sergio Moccia, refiere que: “El punto focal de la cuestión concierne a la individualización concreta del tratamiento individual de recuperación y sus efectivas modalidades aplicativas. En todo caso, este no puede ser impuesto coactivamente: lo exige, en el plano de la legitimidad, no solo el respeto a la dignidad y a la autonomía individual, sino también, en el plano de la eficacia su eventual logro. Esta última requiere, en efecto, la adhesión voluntaria y activa del sujeto… ”(21).

4. ¿Qué función cumpliría la ejecución en aquellos casos en los que el interno no aceptase voluntariamente el tratamiento?

¿Qué solución puede dársele a la ejecución en aquellos casos en que el interno no acepta voluntariamente el tratamiento? La pregunta no es ingenua, y no lo es desde que, si a los fines de resocialización se hace indispensable, en los planos de la legitimidad y de la eficacia, la libre adhesión del sujeto a la acción de recuperación; situación que supone, perfectamente, casos de rechazo a participar en esta última.

En tal evento, un derecho penal que se haga cargo de la observancia de los derechos constitucionales puestos en tutela de la persona no puede reaccionar reproponiendo respuestas sancionatorias rigoristas de tipo represivo-aflictivo, sino solo tratando de realizar esas condiciones de no desocialización que lleva normalmente insita la internación en una institución de tipo carcelario.

Dicho en otros términos, en aquellos casos en los que no se acepte voluntariamente el tratamiento o que el sujeto esté integrado y, por ende, a su respecto, el tratamiento no sea necesario, la legitimación de la pena puede pensarse en función de fines de prevención general y, junto con ello, el fin de la ejecución debe orientarse, no ya a un tratamiento rehabilitador —porque no es necesario o porque no es aceptado voluntariamente—, sino a impedir la activación de procesos de desadaptación fatalmente conexos a la simple y pura internación en la institución carcelaria(22).

Como lo sostiene Moccia: “La no desocialización se convierte, entonces, en un aspecto de importancia basal en el ámbito de una teoría normativa de la pena funcional del estado social de derecho. La no desocialización representa, entonces, el plafond, la base más amplia posible sobre la cual construir una deseable pero siempre solo eventual resocialización”(23).

Esta última afirmación exige dos apreciaciones finales:

La primera se vincula con lo siguiente: supongamos que en un modelo futuro, el tratamiento se constituya en un derecho del interno; esto es: en algo totalmente voluntario y no coactivo. ¿Esto significaría que el sistema jurídico debiera prever modelos diferenciados en cuanto a la estructura de instituciones tradicionales, tales como la libertad condicional, las salidas transitorias, la libertad asistida; en el sentido que, al ser importantes estas últimas en función del tratamiento, solo deban relacionarse con aquellos internos que, voluntariamente, lo aceptan?

La respuesta en parte ya la dimos: de ninguna manera. Sustentado por cuanto, estas instituciones que suponen una mayor flexibilización en orden al encierro —cuando no, su directa externación anticipada condicionada—, no deben interpretarse como un premio para quien acepta el tratamiento. Si seguimos con ese criterio de incentivos y castigos de nada valdrá esforzarnos en que el tratamiento sea, efectivamente, voluntario. Es decir: tales institutos deben aplicarse indistintamente tanto para quien acepte como para quien rechace el tratamiento.

En unos —los que aceptan— la función de estos institutos seguirá siendo la de lograr un gradual acercamiento al medio libre, siempre beneficioso. Por otra parte, y en relación a quienes no acepten un tratamiento, dichos beneficios constituirán factores que amortigüen la desocialización que lleva aneja la institución total, a través de lo que Enrique Ruiz Vadillo denominara principio de no marginación(24) o en palabras de Mapelli Caffarena, principio de “Atenuación o ejecución penitenciaria mínima”(25). Es decir: se trata de principios —llámeselo como quiera llamárselos— posesores de importantes consecuencias en la praxis desde que significan reclamar un constante incremento en los espacios de relación con el mundo exterior con la finalidad de morigerar los devastadores efectos del proceso de “prisionización”; todo lo cual sirve de fundamento a instituciones como las que venimos mentando.

La segunda reflexión se relaciona con el rol que los profesionales deben cumplir en la prisión, en casos en los que eventualmente el interno no quiera aceptar voluntariamente el tratamiento. Trabajadores sociales, psicólogos deben redefinir, para estos casos, sus funciones. La bibliografía sobre este aspecto, lamentablemente, todavía no se muestra muy generosa. Sin embargo, desde Florencia, Tonino Barberio en un trabajo todavía no traducido al español, titulado “La observación científica de la personalidad del detenido”(26), ha hecho algunas observaciones de interés que pueden ser de utilidad.

Según este autor, el operador penitenciario debe manejar nuevas hipótesis de trabajo y nuevas metodologías a partir de una información pluridimensional que debe deducir sobre la base de un fraccionamiento del ámbito de incumbencia sobre el cual opera. Se trata de tres territorios sobre los que debe recoger información y con los cuales cotidianamente puede entrar en contacto; a saber: a) el territorio individual, b) el territorio institucional y c) el territorio social.

Por territorio individual se entiende aquella serie de valores, en concordancia o discordancia con la axiología de la sociedad, del que es portador el interno: su historia familiar, sus características físicas y psíquicas, su léxico, sus valores de identificación y todos aquellos factores que pueden condicionar o regular sus procesos de interacción social.

Por territorio institucional se entiende todo aquello que concierne a la vida del interno en la institución total; esto es, sus procesos interactivos dentro de la estructura penitenciaria, no solo con sus pares, sino, también, con el personal de seguridad y con el propio personal técnico: las características organizativas de la institución penal en particular, las relaciones entre quienes conviven en la institución —personal de seguridad, internos, servicios técnicos— y, a su vez, las posibles interacciones de todos ellos con los familiares del interno con quienes se entra en contacto.

Por fin, con la denominación territorio social se entiende el área social, cultural, física-geográfica de donde proviene y en donde se va a insertar el interno. El análisis de tal territorio es significativo desde que permite conocer, por ejemplo, caracteres específicos relativos a la cultura particular o a la cultura del ámbito social en donde volverá a desenvolverse, las particularidades económicas del lugar de reinserción, el mercado laboral existente, etc.

De esta manera, el rol del equipo técnico de la unidad penitenciaria debe necesariamente ser multidimensional; en el sentido de trabajar sobre estos tres territorios en forma simultánea y coordinada. Se trata de integrar los diversos territorios; todo lo cual redundará en una mejor relación cognoscitiva y creativa entre el asistido y la sociedad.

Obviamente que una tal metodología de trabajo supone logros importantes, no solo para quien adopte voluntariamente el tratamiento ofertado; también será útil respecto de quien no lo acepte, en particular a través del trabajo que pueda realizarse en el denominado territorio institucional respecto del cual se cierne con mayor peligro los efectos desocializadores.

Bibliografía

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Ruiz Vadillo, Enrique. Algunas consideraciones sobre la reforma de las penas privativas de libertad. El sistema penitenciario. En: AA. VV., Estudios Penales II. La reforma penitenciaria. Ed. Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostella: 1978, pp. 188 a 195.

(1) La importancia de los enfoques iuscomparativos se justifica desde que, como lo sostiene Leontin–Jean Constantinesco. Tratado de derecho comparado. El método comparativo. Ediciones Universitarias de Valparaíso. t. II. Universidad Católica de Valparaíso: 1987, p. 234: “... el derecho comparado no solo permite la incursión metódica en el mundo jurídico extraño, sino que a la vez proporciona la perspectiva del Derecho propio. Este aparece al comparatista bajo una luz distinta, y le permite descubrir en él nuevos aspectos, cualidades y defectos que hasta entonces no aparecían a la vista”.

(2) Sobre estas tendencias, cfr. Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Función y aplicación de la pena. Depalma, Buenos Aires: 1993, pp. 144 a 146.

(3) Para su texto, cfr. la traducción de Antonio García Pablos, publicada en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. t. XXXI, Fascículo II, mayo-agosto de 1978, pp. 395 y ss.

(4) En concordancia con esta previsión, en el apartado 3, del parágrafo 6.°, la ley estipula que: “La programación del tratamiento se discutirá con el recluso”.

(5) Cfr. “Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta”. Para su texto, cfr. el sitio web http://www.giustizia.it/cassazione/leggi/1354_75html .

(6) Por su parte, en el “Regolamento recante norme sull’ordinamento penitenziario e sulle” (Decreto 230 del 30 de junio del 2000 [publicado en el sitio web http://www.giustizia.it/cassazione/leggi/dpr­230_00.html]), en su artículo 1.°, dispone que: “Il trattamento degli imputati sottoposti a misure privative della libertà consiste nell’offerta di interventi diretti a sostenere i loro interessi umani, culturali e professionali.”. Repárese, empero, que en relación a los “condannati” e “internati”, el artículo 2.° establece que: “ Il trattamento rieducativo (...) è diretto, inoltre, a promuovere un processo di modificazione delle condizioni e degli atteggiamenti personali, nonché delle relazioni familiari e sociali che sono di ostacolo a una costruttiva partecipazione sociale”.

(7) Para su texto, cfr. Revista de Estudios Penitenciarios. Año XXXIV, enero-diciembre de 1978, Madrid, n.º 220 a 223, pp. 5 y ss.

(8) Dicha norma establece: “1. Se estimulará la participación del interno en la planificación y ejecución de su tratamiento. 2. Con este fin, el profesional del equipo técnico encargado de su seguimiento le informará de los objetivos a alcanzar durante el internamiento y de los medios y plazos más adecuados para conseguirlos. 3. El interno podrá rechazar libremente o no colaborar en la realización de cualquier técnica de estudio de su personalidad, sin que ello tenga consecuencias disciplinarias, regimentales ni de regresión de grado. 4. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la clasificación inicial y las posteriores revisiones de la misma se realizarán mediante la observación directa del comportamiento y los informes pertinentes del personal penitenciario de los equipos técnicos que tengan relación con el interno, así como utilizando los datos documentales existentes”. Para el texto de este documento cfr. “Separata. Reglamento Penitenciario”, Boletín Oficial del Estado, Madrid: 1996.

(9) Cfr., ampliamente, Esteban De la Fuente, J. La Ley 24.660 y su aplicación en las provincias. Situación de los procesados. En: Revista de Derecho penal. Garantías Constitucionales y Nulidades procesales, 2001 – 2; p. 517. También, Cesano, J. D. Evitando y humanizando el castigo. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza: 2003, pp. 147 y ss.

(10) Cfr. Borja Mapelli Caffarena, Presupuestos de una política penitenciaria progresista. En: AA. VV., Francesco Carrara: homenaje en el centenario de su muerte. Temis, Bogotá: 1988, p. 249.

(11) Cfr. Cesano, J. D. Los objetivos constitucionales de la ejecución penitenciaria. Alveroni Ediciones, Córdoba: 1997, pp. 148 y 149.

(12) Cesano, J.D. Los objetivos (...)”, ob. cit., p. 149.

(13) Cfr. Roxin, C. Transformaciones de la teoría de los fines de la pena. En: AA. VV., Nuevas formulaciones de las Ciencias Penales. Homenaje a Claus Roxin. Lerner, Córdoba: 2001, pp. 224 y 225.

(14) Así, por ejemplo, si reconocemos que uno de los pilares del tratamiento es el trabajo penitenciario, la negativa del interno a trabajar no podría producir ningún efecto en un modelo de adhesión totalmente voluntario. Ello, empero, no es así por cuanto, el artículo 4.º, inciso “k”, del decreto reglamentario de la Ley 8.812 (Anexo I: Reglamento de disciplina de los internos) califica como una infracción media a la negativa a trabajar.

(15) Cfr. Morris, N. El futuro de las prisiones. Siglo XXI editores, 5.ª ed., México: 1998, p. 38.

(16) Morris, N. ob. cit., p. 39.

(17) En tal sentido, Santiago Redondo (Cfr. Algunas razones por las que vale la pena seguir manteniendo el ideal de rehabilitación en las prisiones. En: I. Rivera [Coordinador], Tratamiento penitenciario y derechos fundamentales. Barcelona. J.M. Bosch Editor. 1994, pp. 146 y 147) expresa que: “... la investigación de los últimos años ha evidenciado la relevancia reinsertadora del trabajo con muchos encarcelados en los siguientes ámbitos: educación, formación y hábitos laborales, habilidades para la interacción, y progresividad en el retorno a la comunidad ...”; enfatizando, enseguida: “... resulta ser un elemento de efectividad reinsertadora la progresividad de vuelta de los encarcelados a la comunidad social. Esto es, la estructuración de un retorno paulatino a la ciudadanía, que sea anticipado, con antelación a la extinción de la condena”.

(18) Como podría ser la prevención general. En tal sentido, Mahiques, C. A. Cuestiones de política criminal y derecho penal. Modelos, tendencias y prospectivas en el derecho comparado. Fabián J. Di Plácido Editor, Buenos Aires: 2002, p. 282. Realiza un interesante estudio en el que demuestra la “polifuncionalidad” de la pena en el constitucionalismo europeo. Para este autor, esta concepción —polifuncionalidad de la pena—, intenta conciliar, “al menos en línea de principio, por un lado su función de defensa de la sociedad por medio de la prevención general y, por el otro, una exigencia ‘personalista’ de salvaguarda de la persona del reo…”. Ello se advierte, incluso, en casos tan paradigmáticos —al menos desde el punto de vista de una interpretación semántica— como lo es el de la Constitución italiana, cuyo artículo 27, párrafo 3, preceptúa: “Las penas no podrán consistir en tratos contrarios al sentido de humanidad y deberán encaminarse a la reeducación del condenado”. No obstante que, lingüísticamente, pareciera que, el constituyente italiano ha consagrado el postulado resocializador como el fin de la pena en general, lo cierto y concreto es que, la Corte Constitucional, en diversos pronunciamientos, se ha encargado de relativizar este pretendido carácter absoluto; evidenciando su inclinación a favor de la polifuncionalidad. En efecto, para este Tribunal “el principio reeducativo ‘debe actuar en concurso con las demás funciones de la pena y no puede entenderse en sentido exclusivo y absoluto’…” y, en pronunciamientos posteriores, ha enfatizado este aspecto, añadiendo que: “... ‘no cabe duda de que disuasión, prevención, defensa social se encuentran, no menos de la esperada enmienda, en el origen de la pena’…”.

(19) Cfr., al respecto, Mir Puig, S. ¿Qué queda en pie de la Resocialización? En: El derecho penal en el Estado social y democrático de derecho. Ariel, Barcelona: 1994, p. 148. Expresa, en tal sentido, el autor: “... en cualquier caso, quedan (...) supuestos en que el penado no necesita medios específicos de resocialización. Piénsese en delincuentes ocasionales de tráfico (...) que no necesitan ser resocializados, o, simplemente, en delincuentes ya reinsertados socialmente en el momento en que llega su condena. En estos casos puede ser perfectamente necesaria la imposición de una pena por razones de prevención general. Es evidente, entonces, que la necesidad o no de resocialización no puede ser el único fundamento de la pena”.

(20) Cfr. Morris, N. El futuro..., ob. cit., p. 41.

(21) Cfr. Moccia, S. El derecho penal entre ser y valor. Función de la pena y sistemática teleológica. B de F, Buenos Aires - Montevideo: 2003, pp. 106 y 107.

(22) Cfr. Moccia, S. ob. cit., p. 108.

(23) Cfr. Moccia, S. ob. cit., p. 109.

(24) Cfr. Ruiz Vadillo, E. Algunas consideraciones sobre la reforma de las penas privativas de libertad. El sistema penitenciario. En: AA. VV., Estudios Penales II. La reforma penitenciaria. Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostella: 1978, p. 188.

(25) Cfr. Mapelli Caffarena. Presupuestos de…, ob. cit., p. 251.

(26) Cfr. Tonino Barberio, L’osservazione científica della personalitá del detenuto. Capítulo II, en especial, apartado 2.7: “Il dibatitto sull’ intervento degli specialistinell’attivitá di osservazione e trattamento”, en el sitio web “L’altro diritto” (Ricerche: le misure alternativa). Ubicación del texto: http://dex1.tsd.unifi.it/altrodir/misure/barberio/frm2.hatm