El acceso de los particulares al sistema de solución de diferencias de la OMC(1)

Revista Nº 19 Abr.-Jun. 2008

Charles-Emmanuel Côté(2) 

1. Introducción.

En términos generales, preguntarse por el acceso que pudieran tener los particulares al sistema de solución de diferencias de la Organización Mundial del Comercio —OMC— tiene el riesgo de no conducir a una respuesta positiva. Puesta en estos términos, la pregunta resulta restrictiva pues presume que los particulares son semejantes, incluso uniformes, y que se interesan de la misma manera en el sistema de solución de diferencias comerciales internacionales de la OMC. Sin embargo, estos realmente juegan múltiples roles en el sistema comercial multilateral, y sus intereses, lejos de ser convergentes, son a menudo totalmente opuestos. El monopolio estatal actual sobre el sistema de solución de diferencias de la OMC(3) implica que sus Estados miembros deben mediar entre los intereses divergentes cuando el sistema opera. Dicha mediación, de connotación política, marca un límite significativo en la importante jurisdiccionalización que el sistema ha venido conociendo en contraste con el régimen que prevalecía bajo el aterior Acuerdo General sobre las Tarifas Aduaneras y Comercio(4) de 1947 —GATT de 1947—(5).

¿Quiénes son entonces los particulares interesados en el sistema de solución de diferencias de la OMC? La doctrina anglosajona hace referencia, algunas veces, a los actores no estatales(6). Así expresados, estos actores del campo social que constituye el sistema comercial multilateral se definen por la negativa, esto es, por oposición a los actores estatales.

En principio, son los Estados los miembros de la OMC, o más exactamente, aquellos que pueden calificarse como miembros de la OMC. Sin embargo, la calidad estatal, stricto sensu, no se requiere para hacer parte de esta organización; es suficiente que un territorio goce de competencias exclusivas sobre su comercio exterior(7). Esto, por ejemplo, le permite a la Comunidad Europea ser tenida como miembro de pleno derecho de la OMC, independientemente de sus Estados miembros. Igual ocurre con Macao y Taipei, independientemente de la China continental. Los particulares entonces aparecen, a primera vista, como una entidad que no puede ser miembro de la OMC.

Debe también distinguirse a los particulares de otros actores de naturaleza estatal que tampoco pueden llegar a ser miembros de la OMC. Piénsese en las entidades federales y en las colectividades locales, o en las organizaciones internacionales que no detentan la plena competencia sobre el comercio exterior en su territorio y el de sus miembros. Tampoco son particulares las personas o entidades públicas ni corresponden a esa clase los entes societarios cuya creación y propiedad es del Estado.

En definitiva, los particulares son personas privadas, es decir, personas naturales o jurídicas de derecho privado(8). A pesar de esta acepción clara y unívoca de los particulares, el papel que juegan en el seno del sistema de solución de diferencias de la OMC es poco claro y ambivalente. Por esta causa, resulta importante preguntarse de manera previa sobre la identidad de estos particulares y sobre sus intereses respectivos.

En este orden de ideas, el presente trabajo se propone responder a los siguientes interrogantes: ¿Cuáles son los múltiples papeles que juegan los particulares en el sistema de solución de diferencias de la OMC? —2—, ¿Cómo el derecho posibilita actualmente mecanismos de intervención procesal para los particulares? —3—, y ¿Cómo se podría acudir a otras vías de acceso a dicho sistema? —4—.

2. La multiplicidad de roles que juegan los particulares en el sistema de solución de diferencias de la OMC.

Resulta útil identificar los diferentes tipos de roles que juegan los particulares para intentar ilustrar la diversidad de sus intereses en el sistema comercial multilateral. Este panorama permite determinar, de mejor manera, la naturaleza y la función de conjunto de los modos de participación privada que están efectivamente, o podrían estar, abiertos en el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC.

La expresión “sociedad civil” parece producir los mismos comentarios que la expresión “particular”. En efecto, la sociedad civil es un concepto ambiguo y hasta engañoso, que algunos querrían asociar únicamente con las organizaciones no gubernamentales —ONG— “altermundialistas” u opuestas a los intereses comerciales que se encuentran directamente en juego en el sistema comercial multilateral(9). Ahora bien, la práctica del sistema de solución de diferencias de la OMC nos invita a la prudencia a este respecto, ya que las líneas divisorias entre los actores privados y sus intereses no son tan claras como uno quisiera creer. En el fondo, la sociedad civil estaría constituida por el conjunto de los actores no estatales, o particulares, que se interesan en el sistema de solución de diferencias de la OMC.

Los particulares interesados en el sistema de solución de diferencias de la OMC pueden estar agrupados en tres grandes categorías: según su apoyo a la liberación de los intercambios —2.1—, si se oponen a ello —2.2— o si su posición varía según la diferencia —2.3—. Hay que anotar que la naturaleza pura de los particulares —individuo, empresa, ONG— no determina su interés o su pertenencia a una categoría o a otra. Es más bien la naturaleza de sus actividades lo que lo hace.

2.1. Los librecambistas.

Una primera categoría de particulares que se interesan en el sistema de solución de controversias de la OMC es la de los “librecambistas”. Estos, en razón de la naturaleza de sus actividades económicas, tienen siempre interés en que opere un sistema comercial multilateral que facilite los intercambios comerciales internacionales. Son los grandes beneficiarios indirectos de las ventajas que emanan de los acuerdos de la OMC. También velan por que las medidas internacionales estén conformes con las obligaciones de los miembros de la OMC, de manera que se pueda aprovechar la apertura de los mercados que garantiza el sistema comercial multilateral. Su papel en el sistema de solución de diferencias de la OMC será, en consecuencia, el de señalar los problemas comerciales que surgen entre los miembros de este ente, participar en la identificación de las diferencias o, igualmente, contribuir a la activación del mecanismo que debe llevar a su solución. Así las cosas, los librecambistas se ubicarán siempre del lado de la parte reclamante en el sistema de solución de diferencias de la OMC, ya que propugnan por la puesta en marcha de la liberalización comercial consagrada en los acuerdos de la OMC.

Entre los particulares que pertenecen a los librecambistas, los exportadores figuran en primer lugar. Su propósito es aprovechar la apertura de los mercados exteriores con el fin vender los productos que fabrican o los servicios que prestan. Su interés radica en apoyar al miembro de la OMC, no solo en el momento de la formulación de una reclamación, sino durante su trámite. Por ejemplo, la empresa privada alemana Volkswagen AG solicitó a la Comunidad Europea oponerse ante la OMC a un programa brasileño de financiamiento de las exportaciones(10). En igual sentido, la empresa particular alemana Dornier Luftfarhrt Gmbh solicitó a la misma Comunidad controvertir ante la OMC las prácticas de Colombia que tendían a restringir el comercio de automóviles(11).

Existen otros dos tipos de particulares que pueden ser clasificados en el rango de los librecambistas, aunque su situación sea diferente en el sistema de solución de controversias de la OMC. Por un lado, se encuentran los proveedores profesionales que importan un producto y, por el otro, están los profesionales que usan dicho producto. Estos últimos tendrán interés en que la medida restrictiva de un producto, tomada por un miembro con el objetivo de restringir el comercio del producto, sea controvertida ante la OMC. Su deseo, en consecuencia, será el de apoyar la reclamación promovida por otro miembro ante este organismo y dirigida contra aquel que tomó la medida restrictiva.

Aunque no se trate de empresas privadas individuales, sino más bien de asociaciones profesionales que representen los intereses de empresas particulares, los ejemplos siguientes ilustran las anteriores hipótesis. El primer caso lo constituye la presentación de una comunicación de amicus curiae, hecha por la Asociación de Comercio Exterior —una asociación profesional europea que defiende los intereses de los importadores europeos de productos protegidos por los derechos antidumping impuestos por la Comunidad Europea y controvertidos en la OMC(12)— ante un grupo especial. El segundo caso tipo es ilustrado por la presentación de una comunicación de amicus curiae por parte de la CITAC Citac —Consuming Industries Trade Action Coalition—, asociación de profesionales americanos usuarios de un producto cuyo comercio en un tercer país fue afectado por derechos antidumping controvertidos ante el Órgano de Apelaciones de la OMC(13). Un tercer ejemplo lo constituye la remisión de una comunicación de amicus curiae ante el Órgno de Apelaciones que hiciera una asociación profesional americana denominada American Institute for International Steel, la cual representaba los intereses de los usuarios industriales de acero importado y buscaba apoyar una reclamación extranjera ante la OMC contra las medidas de salvaguarda impuestas por los Estados Unidos para proteger la industria siderúrgica nacional(14).

2.2. Los proteccionistas.

Una segunda gran categoría de particulares que se interesan de la misma manera en el sistema de solución de diferencias de la OMC está conformada por los “proteccionistas”. A pesar de que abarcan actividades de múltiple naturaleza, les interesa impulsar ciertas medidas que restringen el comercio y que son toleradas por algún sistema comercial multilateral. Su papel en el sistema de solución de diferencias de la OMC será el de apoyar la oposición a la reclamación sometida ante la OMC, e incluso oponerse desde un principio a dicha reclamación.

En la categoría de los proteccionistas se encuentran, en principio, los particulares que llevan a cabo actividades muy diversas, pero que siempre hacen frente común para dar apoyo al miembro de la OMC que profirió la medida, queriendo defender la licitud de esta ante dicho organismo. Se trata, pues, de los productores o de proveedores de servicios que participan en el mercado interno de un Estado miembro de la OMC y que temen a la competencia extranjera.

Por ejemplo, la Wirtschftliche Vereinigung Zucher, que más que un conjunto empresas individuales es una asociación de profesionales productores de azúcar y cultivadores de remolacha en Alemania, sometió una comunicación de amicus curiae a un grupo especial para apoyar las subvenciones a su producción que eran controvertidas en la OMC(15). Así mismo, una asociación defensora de los intereses de los productores de pollo europeo, la Asociación de la Industria y del Comercio de Pollo —AVEC—, presentó una comunicación de amicus curiae al Órgano de Apelación, en respaldo a la clasificación aduanera comunitaria que era objeto de una reclamación ante la OMC(16). También, una asociación profesional americana organizada con el fin de apoyar la legislación antidumping de los Estados Unidos, denominada Comité de Apoyo a las Leyes Comerciales de los Estados Unidos —CSUSTL—, presentó una comunicación de amicus curiae a un grupo especial(17). Un último ejemplo atañe a la Cámara Nacional de las Industrias Azucarera y Alcoholera, qe es una asociación profesional mexicana encargada de defender los intereses de la industria azucarera de México, cuando presentó una comunicación de amicus curiae al Órgano de Apelaciones en apoyo a las medidas fiscales internas cuestionadas en la OMC(18).

Vendrán luego los sindicatos obreros preocupados por los empleos de los trabajadores que laboran en la rama de la industria nacional protegida por una medida objeto de reclamación ante la OMC. A este respecto puede traerse un ejemplo que no surge del sistema de solución de diferencias de la OMC, sino que emana del mecanismo de solución de diferencias entre el inversionista extranjero y el Estado receptor del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Se trata del caso en el que la empresa privada americana United Parcel Service of America demandó la responsabilidad de la Sociedad Canadiense de Correos —de naturaleza estatal— ante un tribunal de arbitraje por las maniobras efectuadas por esta. Frente a esta demanda, el sindicato de empleados de la sociedad canadiense envió una comunicación de amicus curiae al mencionado tribunal, en apoyo a la posición del Canadá(19).

Luego, por razones muy diferentes, se tiene el caso de organizaciones no gubernamentales (ONG) que defienden cuestiones no comerciales, como la protección del medio ambiente o de la salud humana. Recientemente, se presentó una controversia relativa a la licitud de la moratoria europea sobre los organismos genéticamente modificados. Al respecto, varias ONG intervinieron ante la OMC, presentando una comunicación de amicus curiae a un grupo especial(20).

Existen otros particulares que pertenecen también a la categoría de los proteccionistas, pero su papel no es el mismo en el sistema de solución de diferencias de la OMC. Se trata de aquellas empresas nacionales que son beneficiarias de una determinada medida proteccionista emitida por su Estado, similar a otra medida que su mismo Estado pretende controvertir ante la OMC en otra disputa. En este caso, la empresa nacional preferirá que la reclamación interpuesta por el Estado —al que pertenece— en la otra controversia no proceda, por temor a que la medida proteccionista equivalente, de la cual se beneficia esta empresa nacional, no sea a su vez convertida. Del mismo modo sucede en el caso del proveedor o el profesional usuario de productos o servicios importados que podría verse afectado por contramedidas que eventualmente llegare a imponer el Estado miembro reclamante en la OMC, donde se encuentra radicado. En efecto, ellos preferirían que dicho Estado no reclame, por temor a ser afectados negativamente debidoa dichas contramedidas al final del proceso de solución de la diferencia. Estos particulares tendrán interés en que la reclamación de este Estado miembro no se interponga ante la OMC.

2.3. Los camaleones.

Finalmente, una tercera gran categoría de particulares que tienen interés en intervenir en el sistema de solución de diferencias de la OMC es la de los “camaleones”. Esta se compone de aquellos que, debido a la naturaleza de sus actividades, procuran apoyar tanto una demanda ante la OMC como la defensa de una medida nacional que es objeto de una reclamación en ese organismo. El papel de estos particulares en el sistema de solución de diferencias es, pues, inestable o cambiante, toman el color de los intereses con los que se casan, y se sitúan en la categoría de los librecambistas o de los proteccionistas según el tipo de diferencia de que se trate. Es de anotar, sin embargo, que los camaleones más representativos en el sistema de solución de diferencias de la OMC no son los particulares sino, por supuesto, los mismos miembros que hacen parte de ella.

Las asociaciones profesionales de una rama de la industria nacional pertenecen a la categoría de los camaleones. Estas actuarán como librecambistas o proteccionistas según se trate de defender los intereses de un grupo de empresas librecambistas, como es el caso de los exportadores, o proteccionistas, como es el caso de las empresas nacionales que son competidores de exportadores extranjeros en su mercado. Es necesario, pues, abstenerse de prejuzgar el rol y el interés de estas asociaciones en el sistema de solución de diferencias de la OMC. Así por ejemplo, Interior Alliance, que es una asociación profesional canadiense que representa los intereses de los exportadores de Canadá afectados por las medidas americanas relativas al comercio de madera para la construcción, presentó una comunicación de amicus curiae a un grupo especial con el fin de dar apoyo a una reclamación radicada ante la OMC por Canadá contra dichas medidas(21). Contrario sensu, dos asociaciones profesionales americanas, a saber, American Iron Steel Institute y Specialty Steel Industry of North America, presentaron comunicaciones de amicus curiae al Órgano de Apelaciones, con el fin de apoyar derechos antidumping impuestos por los Estados Unidos y controvertidos ante la OMC(22).

Las asociaciones de consumidores pertenecen, igualmente, a la categoría de los camaleones. Estas podrán, en una determinada controversia, querer apoyar una medida restrictiva del comercio atacada ante la OMC, siempre que ella se dirija a proteger a los consumidores, en tanto que, en otro diferendo, dicha asociación se dedicará a apoyar una reclamación contra una medida que restrinja el comercio, porque esta puede estar impidiendo una disminución de precios o la diversificación de la oferta en el mercado.

Otros particulares pertenecen igualmente a esta categoría. Se trata esta vez de individuos que podrían querer también intervenir en la OMC por causa de un determinado diferendo comercial internacional. Su papel en el sistema de solución de diferencias de esta organización variará según la perspectiva que ellos defiendan en una disputa determinada. Es el caso de los abogados que pertenecen a oficinas privadas, quienes podrían querer actuar por cuenta de un particular que pertenece a la categoría de los librecambistas o de los proteccionistas, o también, por cuenta de un miembro de la OMC, reclamante o reclamado. Ocurrió ya el caso de una oficina de abogados, representantes de los intereses de particulares americanos afectados por un diferendo comercial internacional llevado ante la OMC, que hizo llegar una carta al grupo especial(23). En otros casos, han intervenido frecuentemente profesores universitarios con un espíritu altruista y desinteresado: en el aludido diferendo a propósito del caso de la moratoria eurpea sobre los organismos genéticamente modificados, un grupo de profesores universitarios intervinieron ante la OMC, presentando una comunicación de amicus curiae al grupo especial(24).

3. Las vías procesales de acceso existentes.

A pesar de la naturaleza fundamentalmente interestatal del sistema de solución de controversias de la OMC, los particulares ya cuentan con ciertas vías procesales de acceso más o menos directas. Estas deben ser examinadas para saber con qué mecanismos jurídicos cuentan en la OMC. Actualmente, existen las siguientes vías procesales: un procedimiento informal de solicitud de respaldo a una reclamación privada —3.1.—, otro de formalización jurídica interna de este procedimiento efectuado por algunos miembros de la OMC —3.2.— y una tercera vía constituida por la posibilidad que tienen los particulares de radicar comunicaciones de amicus curiae directamente en la OMC —3.3.—. Finalmente, hay que anotar que a las oficinas privadas de abogados se les reconoce el derecho a representar un miembro de la OMC en su sistema de solución de diferencias —3.4.—.

3.1. La solicitud de respaldo a una reclamación privada.

De conformidad con el principio general de derecho internacional que rige en estos casos, la vía inicial de acceso que tienen los particulares al sistema de solución de diferencias de la OMC son las solicitudes de respaldo a sus reclamaciones, que los propios particulares realizan ante el Estado del que son nacionales. Se trata, para quienes se estiman lesionados por las actuaciones de un miembro de la OMC, de comunicar tal circunstancia al Estado miembro del que tienen nacionalidad. Los particulares, en la solicitud, pedirán alternativamente a su Estado adelantar una reclamación en la OMC contra otro miembro, por violación de los acuerdos de esta organización, o pedirán la anulación o reducción de las ventajas resultantes del cumplimiento de estos acuerdos. La anterior constituye la única vía de acceso al sistema de solución de diferencias de la OMC que tiene la mayoría de las personas privadas.

Los particulares que utilizan esta vía son esencialmente aquellos que pertenecen a la categoría de los librecambistas, es decir, las empresas privadas o las asociaciones profesionales que los agrupan, que se benefician, o quisieran beneficiarse, de las oportunidades comerciales abiertas con la aplicación de los acuerdos de la OMC. Otros particulares, que pertenecen a la categoría de los proteccionistas, acudiendo a la misma vía informal, pueden buscar oponerse a la presentación de una reclamación realizada por un miembro de la OMC. Por ejemplo, pueden hacer valer el hecho de que el mismo Estado miembro de la OMC, al cual se le solicita que inicie la reclamación, ha adoptado una medida similar a aquella contra la cual se le solicita reclamar. También podrán querer manifestar sus temores por eventuales represalias económicas como consecuencia de un proceso de solución de diferencias.

Los acuerdos de la OMC no consagran ninguna modalidad interna para atender reclamaciones privadas, lo que significa que esta clásica vía de acceso es altamente informal y puede ser utilizada de maneras muy diversas(25). Es el caso de los particulares que informan al ministerio de asuntos exteriores del Estado del cual son nacionales, o a la embajada con sede en el Estado al cual se dirige la reclamación privada, o incluso a la delegación de aquel Estado ante la OMC.

Esta vía de acceso se caracteriza por su gran flexibilidad, así como también por su carácter confidencial y desorganizado. Puesto que la decisión de radicar una reclamación en la OMC(26) es una prerrogativa de quien es miembro de esta, no existe ninguna garantía de resultado para el particular, ni tampoco una garantía procesal que obligue al Estado a darle una respuesta, sea motivada o no. La ausencia de publicidad del proceso asegura la confidencialidad de la identidad del particular reclamante, lo que en principio constituye una ventaja para este, pero impide igualmente que otros particulares potencialmente interesados sean informados. Se trata entonces, de una vía de acceso donde el miembro de la OMC goza de la más plena discreción.

Aunque esta situación pueda recordar la teoría de la protección diplomática, la analogía con esta última resulta equívoca en el plano jurídico. La teoría de la protección diplomática es la ficción jurídica que busca que el perjuicio causado a una persona privada, como resultado de la violación del derecho internacional público, constituya también un perjuicio al Estado del cual es nacional(27). Esta ficción jurídica permite entonces al Estado del cual es nacional el individuo invocar la responsabilidad del Estado agresor para obtener la cesación de la violación y la reparación de daños, con la condición de que el particular haya agotado sus recursos internos frente a los tribunales del Estado agresor. Ahora bien, en el sistema de solución de diferencias de la OMC, cualquier violación a sus acuerdos siempre tiene por efecto lesionar los intereses de todos los Estados miembros del organismo, en virtud de la presunción de anulación o de reducción de las ventajas derivadas de los acuerdos de la OMC(28). Lo anterior sgnifica que la teoría de la protección diplomática no es jurídicamente necesaria y que el miembro de la OMC siempre puede actuar sobre la base de su propio perjuicio. Contrario a lo establecido por el derecho internacional general, al Estado miembro de la OMC no le es transferida formalmente dicha reclamación privada, caso en el que el papel del particular es el de señalar al miembro de la OMC la violación de los acuerdos y la reducción de las ventajas que resultan de ellos.

Otra diferencia jurídica importante con la teoría de la protección diplomática reside en la exigencia del nexo de nacionalidad entre el particular y el miembro de la OMC a quien se le solicita presentar la reclamación. En derecho internacional general, el nexo de nacionalidad es una condición fundamental e indispensable para el ejercicio de la protección diplomática, en tanto que en el derecho de la OMC no existe ninguna exigencia parecida. Toda violación de los acuerdos de la OMC causada por un Estado miembro faculta a otro Estado para llevar a cabo una reclamación ante este organismo, sin que sea necesario alegar que ha sido afectado particularmente por dicha trasgresión(29). Jurídicamente, nada impide a un miembro de la OMC llevar a cabo la reclamación de una empresa privada que no tiene su misma nacionalidad. No obstante, en el plano práctico, es poco probable que un miembro quiera actuar en un diferendo que no revista un interés comercial directo para él. Por lo demás, la ausencia de reducción calculable d ventajas derivadas de los acuerdos de la OMC impedirá al Estado miembro imponer contramedidas económicas, en la hipótesis de que el miembro responsable se negara a cesar su violación de los acuerdos de la OMC(30). Esencialmente este amplio interés jurídico para actuar de los miembros de la OMC significa que los particulares no tienen que preocuparse respecto de la cuestión del vínculo de nacionalidad cuando soliciten a un miembro respaldar su reclamación; lo que importa es que la violación que se controvierte tenga un impacto económico para este miembro de la OMC.

3.2. La formalización del manejo interno en las reclamaciones privadas.

Frente a esta situación, dos miembros de la OMC emprendieron, en momentos distintos y por razones diversas, la creación de un proceso formal de manejo de las reclamaciones que reciben de parte de los particulares y que implican la inobservancia de los acuerdos de la OMC. Los Estados Unidos fueron los pioneros en la materia al adoptar la Section 301 en 1974(31), mucho antes de la conclusión de las rondas de Uruguay y la creación de la OMC. La Comunidad Europea respondió a esta iniciativa americana con el Nuevo Instrumento de Política Comercial en 1984 —NIPC—, reemplazado por el Reglamento de Obstáculos al Comercio —ROC—, al momento de la creación de la OMC en 1995(32). Otros dos miembros de la OMC, Australia y China, fueron creando mecanismos internos de carácter formal, que no son tan sofisticados y jurídicamente obligantes como los mecanismos americanos y europeos(33).

El propósito de tales mecanismos es desentramar la complejidad procesal que existe entre el sistema de solución de diferencias de la OMC y los particulares que se consideren lesionados por las actuaciones de un miembro de esta. Son una nueva vía de acceso abierta y transparente que comporta garantías procesales, y que se agrega a la vía clásica del requerimiento informal de respaldo a una reclamación expuesta anteriormente.

Estos mecanismos le permiten al particular acudir formalmente a las autoridades del Estado miembro de la OMC que desee apoyarlo, a través de la presentación de una reclamación escrita en la que se exponen los hechos y los argumentos jurídicos sobre los cuales reposa. La administración del Estado miembro de la OMC debe entonces proporcionar una respuesta motivada y pública al solicitante privado en un plazo determinado. Pero la publicidad del proceso no termina ahí puesto que también es posible llevar a cabo audiencias en las que participen otros particulares interesados en el examen de la solicitud. Así, aunque los particulares pertenezcan a la categoría de librecambistas o de proteccionistas, tienen la oportunidad de utilizar esta vía de acceso para intentar influenciar la decisión del Estado miembro de iniciar o no la reclamación frente a la OMC.

Más allá de esos esquemas comunes, los modelos americano y europeo de mecanismos internos para el manejo de reclamaciones privadas comportan importantes diferencias que conviene subrayar, sin ahondar en detalles.

El modelo americano fue creado en la época en que los Estados Unidos se preocupaban por el déficit de su balanza comercial, cuando el sistema comercial multilateral y su sistema de solución de diferencias tenían fallas bajo el régimen del GATT de 1947. Habida cuenta de esta situación, dentro de la solución de controversias comerciales internacionales reinaba el unilateralismo y la voluntad de forzar la liberalización del comercio internacional con respecto a los Estados que no hacían parte del GATT de 1947, o también, de introducir materias que entonces no eran contempladas por las normas del derecho internacional económico, como el comercio internacional de los servicios o los aspectos de derechos de propiedad intelectual ligados al comercio. En esencia, se trataba de facultar a los particulares para solicitar al gobierno americano la imposición de sanciones comerciales y obtener el cese de prácticas comerciales extranjeras, juzgadas como desleales o contrarias a los derechos de los Estados Unidos derivados e los acuerdos comerciales internacionales. El mecanismo preveía así mismo que el gobierno obligatoriamente impusiera sanciones si encontraba que los intereses comerciales americanos se encontraban lesionados. En lo sucesivo, este mecanismo fue complementado por otro aún más controversial denominado el Super 301 y el Special 301, que forzaba al gobierno americano a examinar periódicamente si los intereses comerciales americanos eran lesionados en los sectores y con respecto a los socios comerciales considerados como los más problemáticos(34).

La Section 301 reviste dos aspectos que hay que distinguir. De una parte, se dirige a forzar unilateralmente la apertura de los mercados exteriores bajo la amenaza de sanciones comerciales fuera del marco del sistema comercial multilateral. De otra parte, se dirige a asegurar el cumplimiento de los derechos de los Estados Unidos derivados de los acuerdos comerciales internacionales y, en especial, los acuerdos base de la OMC. El mecanismo europeo responde únicamente a este segundo aspecto y exclusivamente en relación con el sistema comercial multilateral.

Esta no es la única distinción entre los dos modelos, toda vez que, a pesar de su perspectiva multilateral, el mecanismo americano tiene rezagos de unilateralismo que no se encuentran en el mecanismo europeo. Mientras que el ROC establece que, una vez se verifique la violación a los acuerdos de la OMC, la autoridad europea respectiva puede presentar su reclamación iniciando el procedimiento pertinente ante la OMC, la Section 301 americana opera en paralelo permitiendo a los Estados Unidos establecer unilateralmente una violación de esos acuerdos, e incluso imponer, también unilateralmente, represalias económicas.

Más allá de estas diferencias fundamentales entre los modelos americano y europeo existen muchas otras que son más técnicas. Por ejemplo, el rechazo de la Comisión Europea de dar trámite a una reclamación privada no tiene que ser publicado, en tanto que el rechazo del gobierno americano debe ser objeto de notificación pública motivada. El interés para actuar de los particulares no involucra ninguna limitación en la Section 301, en tanto que el ROC es más restrictivo, puesto que debe reconocerse una relación entre el interés para actuar y la localización geográfica de los efectos derivados de los obstáculos al comercio que son objeto de la reclamación. Las solicitudes individuales no pueden ser llevadas a cabo en caso de que los efectos se produzcan en el mercado de países terceros. De otro lado, las garantías procesales del ROC están sometidas al control jurisdiccional del Tribunal de Luxemburgo, que, desde la época del NIPC, es competente para examinar el análisis efectuado por la Comisión Europea en lo concrniente a la licitud de una medida extranjera tomada a la luz del GATT de 1947(35).

El mecanismo americano no fue modificado formalmente con ocasión de la creación de la OMC y de su sistema de solución de diferencias. La incompatibilidad de la controvertida Section 301 con las nuevas reglas del sistema comercial multilateral fue denunciada rápidamente por la Comunidad Europea, con el apoyo de un número importante de miembros de la OMC. Se alegó principalmente que el mecanismo interno americano, tal como está concebido, permite a su gobierno sustraerse del sistema de solución de diferencias de la OMC y actuar unilateralmente, ya que es el propio EE. UU. quien determina cualquier incompatibilidad o conformidad con los acuerdos de la OMC y, así mismo, se abroga la facultad de imponer contramedidas económicas. En un informe del grupo especial se reconoció que, si bien el marco legislativo americano vigente era efectivamente incompatible con los acuerdos de la OMC y su sistema de solución de diferencias —en virtud del denominado “efecto paralizador” que impone esa normatividad interna—, también dbía tenerse en cuenta la formulación de medidas administrativas del gobierno americano que establecían la aceptación de los acuerdos de la OMC(36). La Comunidad Europea decidió no apelar contra este informe. El gobierno americano anunció su intención firme de no aplicar la Section 301 más que en la medida que fuera compatible con el sistema de solución de diferencias de la OMC. Es pues, sobre la base de este razonamiento jurídico discutible, pero políticamente hábil, que el grupo especial reconoció la licitud del mecanismo interno americano frente a los acuerdos de la OMC(37).

En su conclusión, el grupo especial, aunque conciente del controvertido pasado de la Section 301 en las relaciones comerciales internacionales, tuvo a bien subrayar su contribución positiva en relación a la cuestión del acceso de los particulares al sistema de solución de diferencias de la OMC: “Puede haber muy buenas razones, relacionadas con las normas de la transparencia, la democracia y el imperio de la ley, que expliquen por qué los miembros pueden desear tener tales disposiciones legislativas”(38).

Estos comentarios del grupo especial están sustentados, y envían un claro mensaje a los miembros de la OMC. Igualmente, encuentran eco en los trabajos emprendidos por la secretaría de este organismo sobre el futuro del sistema comercial multilateral, que han concluido que la vía privilegiada de acceso a la OMC, por parte de los particulares, está ligada a los Estados miembros de la OMC, intermediarios indiscutibles en la realidad de las relaciones comerciales internacionales(39). La formalización del mecanismo interno de manejo de las solicitudes privadas, despojada de sus aspectos unilateralistas, se presenta como un camino procesal que conduce a la búsqueda de una mayor accesibilidad al sistema de solución de diferencias de la OMC para los particulares. El modelo europeo debería ser tenido más en cuenta como fuente de inspiración para los otros miembros de la OMC que deseen explotar esta vía procesal lícita.

3.3. La presentación de comunicaciones de ‘amicus curiae’.

El avance más espectacular que ha conocido el sistema de solución de diferencias de la OMC en lo que concierne a los particulares lo constituye el reconocimiento de la posibilidad de presentar comunicaciones de amicus curiae. Este importante desarrollo procesal, que fue muy difundido, tuvo repercusiones en otros escenarios(40) y aún genera controversia en el seno mismo de la OMC. Esta comunicación se dirige a hacer valer un punto de derecho o de hecho frente a una jurisdicción (o más bien una cuasi jurisdicción, en el caso de la OMC), con el objetivo de ayudarle a cumplir con su tarea decisoria. Esta nueva vía procesal es atractiva tanto para los particulares que pertenecen a la categoría de los librecambistas como para los proteccionistas, porque les permite intervenir bien sea en apoyo de una reclamación frente a la OMC o en defensa de una determinada medida. Así pueden, por ejemplo, favorecer la ampliación del debate sobre ciertas preguntas que son ignoradas por los miembros de la OMC y que hacen parte de unlitigio.

La práctica del sistema de solución de diferencias del GATT de 1947 hacía que los grupos especiales no aceptaran nunca establecer comunicaciones con personas privadas, sacralizando de este modo el carácter interestatal del proceso(41). También los grupos especiales establecidos bajo el régimen de la OMC continuaron ligados a esta práctica, hasta que el Órgano de Apelaciones revocó una decisión de un grupo especial que negaba la comunicación con los particulares en el caso Estados Unidos-Camarones(42), que movilizó a varias ONG ambientalistas. Absteniéndose de hacer una lectura al pie de la letra del “Entendimiento”, el Órgano de Apelación reconoció el derecho de los particulares a presentar una comunicación de amicus curiae, pero sobre todo la posibilidad de que los grupos especiales las reciban. Esta decisión del Órgano de Apelaciones produjo una revolución, hasta el punto de ser considerada herética desde la perspectiva de la ortodoxia interestatal del GATT de 1947, por lo cual la adopción de su informe por el SD fue tempestuosa.

La inquietud por saber si el Órgano de Apelaciones por sí mismo tiene ese derecho no había sido definida en el caso Estados Unidos-Camarones, pero dicho órgano no tardó en confirmarlo en un asunto posterior, “Estados Unidos - Plomo y bismuto II”(43). La manera indirecta con la que el Órgano de Apelaciones justificó el derecho a recibir comunicaciones de amicus curiae, refiriéndose particularmente a su poder para adoptar procedimientos laborales, le valió ser objeto de numerosas críticas de la doctrina en lo que atañe al rigor de su argumentación jurídica(44). Concentrándose en análisis literales de los textos jurídicos, estas críticas han omitido —incluso el Órgano de Apelaciones lo ha hecho— preguntarse sobre la posibilidad de que tal derecho pueda derivarse de la competencia implícita de todo órgano jurisdiccional o cuasi jurisdiccional internacional.

La apertura de esta nueva vía procesal para los particulares disgustó a varios miembros de la OMC, pero la iniciativa que tomó el Órgano de Apelaciones en el asunto Comunidades Europeas-Amianto desató la peor crisis institucional de la historia reciente de la OMC. En este asunto, que igualmente movilizó varias asociaciones de defensa de los derechos de los trabajadores y de los consumidores, el Órgano de Apelaciones ejerció sus poderes administrativos con el fin de adoptar un procedimiento de presentación y de manejo de las comunicaciones de amicus curiae(45). Una reunión extraordinaria del Consejo General de la OMC fue convocada con el objetivo de discutir esta iniciativa que muchos miembros consideraron que sobrepasaba los límites(46). Entre los principales temores que se manifestaron se consideró que el Órgano de Apelaciones extralimitaba sus poderes, y que los particulares o los no miembros se creían con más derechos que los mismos miembros de la OMC, forzados por las exigencias más estrictas de la intervencin de un tercero. Esta crisis ha estimulado la jurisdiccionalización de la solución de diferencias comerciales internacionales a su límite extremo.

A pesar de las críticas, la práctica adoptada por los grupos especiales y el Órgano de Apelaciones con el fin de recibir comunicaciones de amicus curiae está, desde entonces, bien establecida(47). Las negociaciones que actualmente están en curso y que tienen que ver con el sistema de solución de diferencias de la OMC muestran, sin embargo, que los miembros de la OMC se encuentran profundamente divididos en torno a su desarrollo. En tanto que los países occidentales parecen especialmente querer adaptar esta vía procesal para los particulares, los países del sur siempre propugnan por su pura y simple abolición(48).

Esta desconfianza de los países en desarrollo se explica mal en virtud del impacto despreciable que parecen tener las comunicaciones de amicus curiae en las reclamaciones adelantadas en la OMC. Ni los grupos especiales ni el Órgano de Apelaciones, hasta el momento, se han basado explícitamente en una comunicación puesta a consideración por un particular, para motivar su posición. Evidentemente, resulta imposible saber en qué medida estas comunicaciones han podido influenciar a aquellos casos en los que no se ha hecho directamente referencia a ellas en los informes, pero se podría decir la misma cosa de todo lo que los miembros han podido leer, incluso en diferentes artículos de doctrina. Es por esto que los autores han manifestado sus dudas sobre la real pertinencia de estos desarrollos, más allá de la imagen positiva de transparencia que esta figura proporciona a la OMC, describiéndola como una operación de relaciones públicas(49).

Más inquietante aún es la verdadera tergiversación de que perece ser objeto esta vía procesal abierta, pero tortuosa, de los particulares. Cada vez más, se asiste a una diversificación de categorías de particulares que presentan comunicaciones de amicus curiae: si bien en un principio se pudo pensar que esta vía procesal podía servir a las ONG transnacionales que hacen la promoción de intereses no comerciales, la práctica demuestra que cada vez son más las empresas privadas directamente implicadas en las diferencias, y, sobre todo, las asociaciones profesionales que las representan utilizan esta vía para hacer valer sus intereses(50). Este desarrollo no parece deseable, porque los miembros de la OMC que hacen parte de un litigio ya actúan para defender los intereses de estas empresas privadas. La contribución de estas al proceso de solución de diferencias resulta discutible, no solo porque corren el riesgo de no hacer más que repetir los argumentos ya expuestos por los miembros de la OMC que hacen parte del litgio, sino porque también se corre inútilmente el riesgo de volver tedioso un proceso que, por demás, ya está suficientemente cargado. Otra tergiversación consiste en que los mismos miembros de la OMC pueden utilizar esta vía procesal, no obstante que ellos gozan de un derecho formal a intervenir como terceros(51).

En definitiva, la expresión francesa intervention désintéressée no debiera utilizarse más y debería preferirse, en cambio, la de de amicus curiae, en razón a su carácter neutro sobre la cuestión del interés que motiva la intervención del particular. En vista de la evolución en cuanto al uso de esta nueva vía procesal, es deseable que los miembros de la OMC lleguen a un acuerdo para encuadrar —algunos dirán rellenar— dicha brecha procesal(52) abierta en el sistema interestatal de solución de diferencias de la OMC.

3.4. La representación de los Estados ante la OMC: el derecho a un abogado.

La última vía de acceso al sistema de solución de diferencias que ha sido reconocida en el derecho positivo para los particulares consiste en permitir a los abogados de las oficinas privadas representar a un miembro de la OMC, en el marco de los procedimientos establecidos en esta organización, importando poco su nacionalidad.

La práctica llevada a cabo en el régimen del GATT de 1947 buscaba que las partes contratantes no estuvieran nunca representadas por abogados de oficinas privadas. Se pensaba entonces que la naturaleza interestatal del sistema de solución de diferencias prohibía una participación de este tipo, al igual que los imperativos de confidencialidad de las informaciones comerciales sensibles. Sin embargo, la práctica que han seguido muchas jurisdicciones internacionales, ante todo, el Tribunal Internacional de Justicia, produjo el efecto contrario, pues el derecho de los Estados de hacerse representar por abogados de oficinas privadas está claramente reconocido(53).

Una distinción conceptual importante se impone en el análisis de esta cuestión. El Estado, siendo una persona jurídica de derecho público, debe por obligación hacerse representar físicamente por un agente, que tenga la facultad de actuar en nombre del Estado, siempre y cuando lo acredite debidamente. La costumbre internacional permite que el Estado pueda decidir soberanamente quién actuará en su nombre, quién será su agente(54). En La Haya, el agente del Estado que comparece frente al Tribunal Internacional de Justicia es habitualmente su embajador en los Países Bajos, pero también puede ser su ministro de asuntos exteriores, el director de litigios internacionales, un alto funcionario o cualquier otra persona acreditada para este fin, lo que permite incluir a particulares como abogados de una oficina privada o también a profesores de derecho. Además de su agente, que dirige la acción o la defensa, el Estado puede igualmente, incluir consejeros jurídicos; frente a lo cual tiene poder soberano. Evidentemente, esos también pueden realizar consultas jurídicas por fuera de las salas de audiencias, en el marco de un asunto que se ventila ante una jurisdicción internacional.

La pregunta que se hacía en la OMC era, pues, la de saber si los acuerdos de Marrakech trajeron consigo una restricción a la soberanía estatal en cuanto a la escogencia de su agente y de sus consejeros jurídicos, en el marco del sistema de solución de diferencias. Esa pregunta se hizo directamente, a propósito de un litigio que enfrentaba a los Estados Unidos con la Comunidad Europea, concerniente al régimen comunitario del comercio de banano. Otro ejemplo: la pequeña isla antillana de Santa Lucía se había reservado el derecho de actuar como tercero y deseaba que su delegación frente al grupo especial estuviera compuesta por abogados de oficinas privadas extranjeras, solicitud frente a la cual se opusieron los Estados Unidos y México, al igual que se opusieron a su participación como terceros. Apoyándose en la práctica anterior del GATT de 1947 y en la necesidad de preservar el carácter interestatal del procedimiento, así como la confidencialidad de las informaciones comerciales, el grupo especial le dio la rzón a los Estados Unidos y a México y prohibió a Santa Lucía hacerse representar por abogados de oficinas privadas(55).

El Órgano de Apelaciones revocó esa decisión, estimando que nada en los acuerdos de la OMC restringe la costumbre internacional respecto del poder soberano de los Estados para decidir quién puede actuar en su nombre y quién puede representarlo en los procedimientos establecidos en su sistema de solución de diferencias(56).

La práctica posterior a la época del GATT de 1947 no tiene nada establecido normativamente en ese sentido, y la reglamentación que encuadra la profesión de abogado se ha considerado suficiente para el manejo de la problemática de protección de la información confidencial, especialmente con base en las reglas de conflictos de interés y secreto profesional. Esta vía de acceso de los particulares al sistema de solución de diferencias se encuentra en este momento bien establecida y no genera problemas, aunque no es muy común en todas las jurisdicciones internacionales el adecuar la reglamentación nacional interna para el ejercicio internacional de la profesión de abogado. La cuestión de si es necesaria una reglamentación internacional de la profesión no es exclusiva de la OMC, sino que atañe al derecho internacional en general.

Este acceso de los particulares al sistema de solución de diferencias de la OMC, aunque más directo, disimula otra vía que existe desde hace ya bastante tiempo. Es bien sabido que los abogados que representan los intereses de los particulares implicados en un diferendo comercial internacional participan en diversos grados en la preparación de las causas que defienden los miembros de la OMC. Así ellos no actúen a título de representantes del Estado, estos abogados de oficinas privadas pueden proveer importantes servicios de consultoría jurídica para los miembros de la OMC. Por ejemplo, la implicación significativa de las empresas Kodak Eastman, americana, y Fuji Film, japonesa, fue bien demostrada en el asunto Japón-Film(57). Por otra parte, es posible imaginar que los abogados nombrados para representar a un miembro de la OMC puedan representar igualmente a los particulares que estén interesados.

El reconocimiento del derecho de los miembros de la OMC a hacerse representar por abogados de oficinas privadas es altamente benéfico en términos de acceso a la justicia internacional y de equidad procesal. Esto resulta cierto tanto para los países en desarrollo como para los países menos avanzados, sobre todo si se mira desde el punto de vista del objetivo de modulación del sistema comercial multilateral en favor de estos últimos que se encuentra en el corazón de la Ronda de Doha(58). Esta vía procesal podría ser reforzada por una forma de ayuda jurídica internacional en favor de los países en desarrollo y de los países menos avanzados, en la cual contribuyen desde ya ciertas iniciativas como, por ejemplo, el Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la OMC(59).

4. Nuevas vías de acceso por explotar.

A pesar de la existencia del conjunto aludido de procedimientos que ofrecen a los particulares cierto acceso al sistema de solución de diferencias de la OMC, otros sistemas de solución de diferencias internacionales, al igual que la doctrina, apuntan hacia nuevas vías de acceso. Dichas vías ameritan que ahora nos detengamos a evaluar cómo el derecho de la OMC las ha recibido o si este sería receptivo de su aplicación. Podría tratarse de la posibilidad de permitir a un particular interesado en un diferendo comercial representar formalmente al miembro de la OMC a lo largo del proceso —4.1.—, permitir a los particulares invocar los acuerdos de la OMC frente a los tribunales internos de los miembros —4.2.— o determinar si es posible reconocer el derecho a iniciar una reclamación directamente ante la OMC —4.3.—.

4.1. La representación de los Estados ante la OMC —bis—: la presentación de la reclamación estatal por un particular interesado.

La costumbre internacional, en lo que respecta a la representación, no fue modificada por los acuerdos de la OMC, pues, como se acaba de ver, ella le permite al Estado escoger soberanamente el agente que lo representará en una jurisdicción internacional, en este caso particular, frente a un grupo especial o frente al Órgano de Apelaciones de la OMC. Esta posibilidad abre una perspectiva interesante para mejorar el acceso de los particulares al sistema de solución de diferencias en dicha organización. Puesto que el Estado es libre de escoger la persona que quiera para que lo represente, nada le impide que sea formalmente representado por un particular; este podría ser una persona natural que represente directamente los intereses de la empresa o de la asociación de empresas que en principio han sido afectadas por el diferendo comercial interestatal.

Evidentemente, todos los diferendos no se prestan para esta forma de “privatización” de la reclamación del miembro de la OMC, pero existe cierto tipo de diferendos que podrían clasificar para ese tipo de representación del Estado. Piénsese, por ejemplo, en el asunto Japón-Film, del cual la doctrina ha destacado el carácter muy particular de intereses privados de la sociedad americana Kodak Eastman que estaban en juego, detrás del velo estatal de la reclamación de los Estados Unidos(60). Esta solución tendría ventajas como la de incrementar la transparencia del sistema de solución de diferencias de la OMC, y la de aliviar los recursos estatales de la dirección de ciertas acciones internacionales, entre otras, sin que a su vez se desvirtúe la naturaleza interestatal del sistema. Los Estados podrían conservar entera libertad para decidir si inician o no una reclamación ante la OMC, designando a su representante a partir del comienzo de los procedimientos cuasi jurisdiccionales pertinentes.

Por ejemplo, esta designación solo podría tener lugar una vez consumado el fracaso de la fase obligatoria de consultas, después de la constitución del grupo especial por parte del Órgano de Solución de Diferencias —OSD—. El particular que fuere designado como agente del Estado sería, entonces, responsable de la dirección de la reclamación y podría escoger, en adelante, la manera de integrar su delegación, dentro de la cual, naturalmente, se encuentran sus consultores jurídicos. En definitiva, el particular actuaría en nombre del miembro de la OMC.

Esta vía, no obstante —que continúa siendo inexplorada por completo en la OMC—, es aplicada actualmente en la práctica de los Estados, al momento de adelantar sus litigios frente al Tribunal Internacional del Derecho del Mar —TIDM—. El recurso de pronta liberación de buques y sus tripulaciones, previsto por la Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar(61), tiene en cuenta precisamente esta hipótesis. Prevé que el Estado del pabellón del navío que ha sido inmovilizado por un Estado costero como consecuencia de una contravención a sus leyes se puede hacer representar por la persona de su preferencia frente al TIDM, en los procesos iniciados con el fin de obtener la liberación del navío y su equipaje(62). Las personas que puedan ser nombradas a título de representante son esencialmente sociedades privadas propietarias del navío o su armador, o sociedades de seguros que los representan. Un Estado puede, igualmente, designar a particulares a título de representantes legítimos, incluso si la diferenciaaún no se ha producido, lo que significa que el particular podrá decidir o no, por sí mismo, la oportunidad de interponer un recurso frente al TIDM, sin que medie necesariamente el consentimiento del Estado del pabellón(63). Aunque el particular actúa siempre de manera formal en nombre del Estado del pabellón, en realidad, una hipótesis como la anterior significa que aquel ejerce todos los derechos del Estado, hasta el punto de decidir si acciona contra otro Estado. Después de tímidos comienzos, en donde los Estados preferían simplemente nombrar abogados de oficinas privadas a título de agentes, el uso de este recurso parece ser más flexible, toda vez que se comenzó a designar a los representantes de las sociedades marítimas privadas directamente interesadas en el litigio(64). Estas designaciones son hechas después de que surge el litigio y con posterioridad también a la decisión del Estado del pabellón de ejercer el recurso.

El ejemplo del TIDM muestra que una idea como esta puede ser viable en el sistema de solución de diferencias internacionales. Queda por saber si sería viable en el sistema comercial multilateral. De todos modos amerita que sea tomada en consideración con el fin de buscar para los particulares un mayor acceso a la justicia de la OMC.

4.2. La posibilidad de invocar los acuerdos de la OMC.

La posibilidad de invocar los acuerdos de la OMC permitiría a los particulares controvertir la licitud de una determinada medida nacional respecto de aquellos, frente a los tribunales internos del Estado que haya adoptado o mantenido la medida. Esta vía se propone, en realidad, como un medio de eludir el sistema de solución de diferencias de la OMC para los particulares, pues este no les permite acceder a la justicia procesal de la OMC, en razón a la aplicación que se les hace a estos de las reglas de fondo. Así, aunque el texto mismo de los acuerdos de la OMC no prohíbe expresamente la invocación(65) de los acuerdos comerciales por parte de los particulares, esta vía parece permanecer cerrada para estos por ahora, cualquiera que sea la razón que tengan las legislaciones de los Estados miembros o sus tribunales internos para poner en marcha dicha posibilidad de acceso.

El precedente clásico que podría inspirar la creación de esta nueva vía de acceso indirecto para los particulares en la OMC emanaría de la Comunidad Europea y del principio del efecto directo del derecho comunitario que ha sido desarrollado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas(66). Para recordar, el principio del efecto directo permite a los particulares invocar directamente ciertas disposiciones de tratados comunitarios, frente a las jurisdicciones internas de los Estados miembros; puesto que aquellas son tenidas como parte del acervo jurídico de los particulares, a causa de los objetivos de los tratados y del carácter preciso e incondicional de las disposiciones. De consuno con el principio de primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno de los Estados miembros, el efecto directo o la posibilidad de invocar los tratados comunitarios significa que los tribunales internos pueden invalidar las reglamentaciones nacionales que les son contrarias(67).

Después de haber dado respuestas contradictorias a la pregunta relativa a la posibilidad de invocar el GATT de 1947(68), los miembros de la OMC parecen haber convenido no permitir dicha posibilidad respecto de los acuerdos de la OMC, al término de la Ronda de Uruguay en 1994. La Comunidad Europea ha mantenido su posición clara de rechazo a la posibilidad de invocar los acuerdos de la OMC, a través de los pronunciamientos que ha emitido su Tribunal de Justicia, a pesar de que es la más familiarizada con este principio jurídico que fue una de las llaves maestras de la construcción europea(69). Entre los argumentos invocados, se ha subrayado la necesidad de reservar un margen de maniobra diplomática para la Comisión Europea en la solución de diferencias comerciales internacionales, así como el cuidado de no conceder más derechos a los particulares extranjeros que aquellos de los que gozan particulares europeos entre los otros miembros de la OMC. En cuanto a Canadá y los Estados Unidos, su legislación de adecuación d los acuerdos de la OMC cierra expresamente la puerta a la posibilidad de invocarlos(70). Sin embargo, hasta el momento no ha sido publicado ningún estudio exhaustivo del estatuto jurídico de los acuerdos de la OMC en los Estados miembros. También, es necesario abstenerse de dar un juicio definitivo sobre el rechazo total a la posibilidad de invocar los acuerdos de la OMC(71).

A pesar de este rechazo inicial a la posibilidad de invocar los acuerdos de la OMC, se deben resaltar ciertos atenuantes que han sido formulados por miembros de la OMC. Un primer atenuante hace referencia al principio de interpretación conforme, presente en ciertos miembros de la OMC, que busca que el derecho interno sea interpretado de conformidad con los acuerdos de esa organización en caso de dudas sobre el sentido que se debe dar a una determinada disposición. Siguiendo este principio de interpretación, solo las incompatibilidades manifiestas deberían primar sobre los acuerdos de la OMC en el orden jurídico de los Estados miembros. Este principio existe, particularmente, en la Comunidad Europea, en los Estados Unidos y también en Canadá(72). La jurisprudencia reciente de la Corte Suprema del Canadá tiende, sin embargo, a alejarse del principio de interpretación conforme, para preferir un principio mucho menos coercitivo de interpretación contextual, que sitúa al derecho internacional convencional que obligaa Canadá en el mismo rango normativo que el derecho nacional de los Estados extranjeros, o sea, como una fuente de derecho comparado(73).

Un segundo atenuante, presente en ciertos miembros de la OMC, consiste en permitir el control jurisdiccional de las reglamentaciones o de las decisiones de la administración pública basadas en los acuerdos de la OMC. Se vio anteriormente que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas reconoció que puede examinar la exactitud del análisis de conformidad de una medida extranjera respecto de los acuerdos de la OMC hecha por la Comisión Europea, en el marco del mecanismo interno europeo de solución de las demandas privadas(74). El Tribunal igualmente ha juzgado que este puede controlar la conformidad de un acto comunitario que se quiera poner en marcha, con el acuerdo de la OMC, yendo mucho más lejos que el principio de interpretación conforme, ya que dichas disposiciones internas incompatibles serán juzgadas inválidas(75).

En Canadá, la conformidad de las decisiones de la administración federal concerniente a la concesión de mercados públicos con el Acuerdo sobre los mercados públicos(76) puede ser objeto de un control judicial frente a las jurisdicciones federales canadienses competentes(77). Este procedimiento previsto por la reglamentación que instituyó dicho acuerdo comercial plurilateral permite a los tribunales canadienses examinar la conformidad de las decisiones administrativas con el mencionado acuerdo, posibilitando así invocarlo parcialmente, ante el derecho interno canadiense; pero únicamente con respecto a ciertas decisiones administrativas bien determinadas y no con respecto de la reglamentación interna.

En tercer lugar, otro atenuante al rechazo de la posibilidad de invocar los acuerdos de la OMC podría ser el de reconocer el efecto que tienen las decisiones del OSD. Esta solución permitiría a los particulares solicitar a los tribunales internos de un Estado miembro la adecuación de su reglamentación con los acuerdos de la OMC, después que su incompatibilidad haya sido constatada por un grupo especial o por el Órgano de Apelaciones y que sus informes hayan sido adoptados por el OSD y se conviertan, de este modo, en jurídicamente obligatorios en el plano internacional(78). Esta posibilidad ha sido explorada, en la Comunidad Europea, por sociedades privadas que actúan en la industria bovina, y que buscaron forzar la suspensión de la erradicación de la carne de vaca con hormonas, solicitando la ejecución de las recomendaciones del OSD en este asunto(79). El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, aunque rechazó la demanda por motivos ajenos a esta cuestión, estuvo en ese momento abierto a reconocer la posbilidad de invocar las decisiones del OSD(80). El mismo Tribunal cerró definitivamente la puerta a esta posibilidad en otro asunto ventilado con posterioridad, pronunciándose esta vez directamente sobre la cuestión(81).

Para motivar su decisión, el Tribunal insistió en que es necesario otorgar un margen de maniobra diplomática a la Comunidad hasta la completa solución de la diferencia, así como insistió en la preocupación de preservar la reciprocidad entre el estatuto jurídico interno de las decisiones del OSD, la Comunidad y sus socios comerciales. En caso de que esta segunda decisión del Tribunal de Luxemburgo tenga la influencia que tuvo en su momento aquella que rechazó la posibilidad de invocar los acuerdos del GATT de 1947, este tercer atenuante no tiene muchas posibilidades de ser aplicado por otro miembro de la OMC.

4.3. La ampliación del derecho a presentar reclamaciones ante la OMC.

Una última vía de acceso de los particulares al sistema de solución de diferencias de la OMC, que podría ser explorada, es la del reconocimiento de su derecho a presentar reclamaciones directamente en la OMC contra un miembro. Esta vía de acceso sería la más directa y marcaría el cambio más importante en comparación con el sistema interestatal actual. Se trataría de reconocer el derecho de los particulares a controvertir la licitud de una medida nacional frente a los acuerdos de la OMC directamente en su sistema de solución de diferencias.

Esta idea no ha calado mucho entre los miembros de la OMC y no figura tampoco en la agenda, ya muy saturada, de la Ronda de Doha, ni en las negociaciones que se llevan a cabo separadamente sobre el sistema de solución de diferencias(82). Sin embargo, ha sido objeto de debates doctrinarios sustentados, sobre todo, en los Estados Unidos, particularmente en los primeros años que han seguido a la creación de la OMC y su nuevo sistema de solución de diferencias, después de haber sido lanzada por primera vez, al momento de terminar la Ronda de Tokio por John Jackson, Jean-Victor Louis y Mitsuo Matsushita(83).

El precedente que es frecuentemente invocado en apoyo de esta idea es la generalización del derecho de los particulares a reclamar los daños frente a un tribunal arbitral, en caso de incumplimiento por parte del Estado receptor de las reglas sobre el tratamiento de inversiones extranjeras en los tratados bilaterales o regionales sobre inversiones(84). Para que se pueda realizar la comparación con este antecedente de manera convincente, es necesario que se examine minuciosamente el régimen de responsabilidad del Estado concernido que yace detrás de los mecanismos de solución de conflictos, análisis que la doctrina emplea raramente. Ahora, un examen como este indica que, en el derecho internacional de inversiones, el recurso privado consiste en el reconocimiento del derecho de los inversionistas extranjeros a invocar la responsabilidad del Estado receptor, con el fin de solicitarle el cumplimiento de su obligación secundaria de reparación de daños causados por la violación del tratado(85).

La creación de ese derecho de acción privada en la OMC supone igualmente que se examine de forma minuciosa el régimen de responsabilidad del Estado en el seno de la OMC. A la luz de los recientes trabajos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI)(86), se puede ver que en la OMC existe un régimen especial de responsabilidad alejado de manera importante del régimen general de responsabilidad del Estado del derecho consuetudinario, especialmente en lo que concierne al contenido de la responsabilidad del miembro de la OMC(87). En este orden de ideas, el miembro al que se le encuentre responsable de la violación de los acuerdos de la OMC no tendrá a su cargo una obligación secundaria de reparación, únicamente se le impondrá una obligación secundaria de cesación de la violación(88). Esto significa que, en el sistema de solución de diferencias de la OMC, una reclamación no se dirige jamás a obtener la reparación de los daños causados por la violación de los acuerdos de la OMC, sino a obtener el retiro de la medida naconal incompatible con estos. El régimen de esta organización conoce una forma especial de daños, que consiste en la abolición o la reducción de ventajas derivadas de los acuerdos de la OMC, y que solo los miembros pueden sufrir. Dichos daños llegan a su fin en el momento en que cesa la violación de los acuerdos de dicha organización.

Desde esta perspectiva, ¿cómo se podría adecuar un recurso privado ante la OMC con el régimen especial de responsabilidad de sus miembros que existe actualmente? Parece que la reclamación del particular ante la OMC no podría dirigirse jamás a obtener la reparación de los daños materiales sufridos por el particular en razón a la presunta violación de los acuerdos de la OMC, porque se corre el riesgo de socavar un pilar del sistema comercial multilateral. El interés señalado en los ejemplos anteriores de derecho internacional de las inversiones parece disminuir, incluso hasta el punto de desaparecer. Los particulares no pueden sufrir el perjuicio especial de abolición o reducción de ventajas y, por ende, nunca podrán actuar a título de sujetos lesionados en el régimen especial de responsabilidad del miembro de la OMC.

Esto, sin embargo, no es suficiente para dar por terminado el debate, puesto que los particulares podrían, no obstante, querer actuar frente a la OMC para obtener el cese de la violación de los acuerdos de esta. Los recientes trabajos de la CDI comportan una importante evolución en cuanto al interés jurídico para actuar e invocar la responsabilidad del Estado, en nombre de un Estado que ha sido lesionado por otro, con el fin de solicitar la ejecución de la obligación secundaria de cesación de las violaciones(89). Los particulares, que son la comunidad más amplia que opera en el seno del sistema comercial multilateral y, por lo tanto, son sus “beneficiarios indirectos”(90) —para retomar las palabras de un grupo especial—, ¿no podrían justificar un interés para actuar como una persona distinta a la lesionada, pero, no obstante, interesada en solicitar que cese la violación de los acuerdos de la OMC? Se hace necesario, sin duda, un soporte jurídico para apoyar la creación de un derecho de acción privada en la OMC. E fin del monopolio estatal sobre el sistema de solución de diferencias de la OMC que este implicaría genera, sin embargo, muchas preguntas fundamentales que se dirigen al corazón de las finalidades del sistema comercial multilateral y que sobrepasan el ámbito del presente artículo(91).

5. Conclusión.

En síntesis, para poder apreciar de manera satisfactoria el lugar que el sistema de solución de diferencias de la OMC le otorga a los particulares, es importante que en principio se olvide la idea que se tiene hasta el momento, según la cual existe unidad y homogeneidad entre estos. La ecuación de los actores privados, la sociedad civil y la antiglobalización no es simple. A pesar del interés real que despierta el sistema para muchísimos particulares, el monopolio estatal actual sobre dicho sistema se encuentra bien fundado. El Estado miembro de la OMC debe mediar entre los intereses divergentes de los particulares en la operación del sistema y parece que, por ahora, él es el único que tiene una mejor posición para hacerlo.

Esta conclusión no significa que el acceso de los particulares al sistema de solución de diferencias de la OMC no deba ser mejorado. Se identificó la utilización de algunas vías de acceso que existen actualmente, entre las cuales se ha mencionado la posibilidad de radicar una comunicación de amicus curiae al grupo especial o al Órgano de Apelación. Los riesgos de dar un mal uso a esta institución son reales y no deberían ser subestimados. No hay comprensión del hecho de que la intervención de los particulares al principio de la reclamación que lleva a cabo un miembro a la OMC, o la de aquellos que apoyan la medida defendida por el otro Estado miembro, es el fruto de una intención desinteresada y verdaderamente enriquecedora del sistema de solución de diferencias.

Dos nuevas vías para mejorar el acceso de los particulares a la OMC podrían tener un mayor alcance y ameritarían ser examinadas con mayor atención por parte de los miembros. La primera consistiría en tener en cuenta el derecho del Estado de hacerse representar por la persona de su preferencia, para permitir al particular directamente interesado actuar en nombre del miembro de la OMC, en ciertos diferendos comerciales internacionales particularmente definidos. La segunda consistiría en mejorar el proceso interno por medio del cual los miembros manejan las reclamaciones privadas concernientes a la aplicación de los acuerdos de la OMC, a semejanza de lo que ocurre en los Estados Unidos o, sobre todo, en la Comunidad Europea. Se debe buscar la formalización de la práctica administrativa que actualmente se sigue, la forma de clarificarla y llenarla de garantías de naturaleza procesal, mejorando la eficacia y la transparencia del proceso, así como la calidad del ejercicio de mediación de los intereses divergentes eectuada por el miembro de la OMC. Esta novedosa vía de acceso de los particulares al sistema de solución de diferencias, aunque indirecta, va de conformidad con el espíritu del presente trabajo, que concluye que el miembro de la OMC constituye el mejor medio del que dispone la sociedad civil para acceder a la misma.

(1) Este texto retoma un capítulo que hace parte de una obra a publicarse en el 2008 por la Editorial Bruylant intitulada Regards sur le règlement des différends de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) 12 ans après, bajo la dirección de Olivier Blin.

(2) Versión en español traducida de su original en francés, en exclusiva para Foro de Derecho Mercantil-Revista Internacional, por Francisco Luis Boada Rodríguez, abogado de la Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia. LL. M. en Derecho Francés, Europeo e Internacional de los Negocios, Universidad Panthéon-Assas Paris II. Máster en Derecho Comunitario Europeo, Universidad Panthéon-Assas Paris II. Profesor de la cátedra de Derecho Internacional Público de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Abogado de la Corte Constitucional Colombiana. Secretario ejecutivo del Colegio de Abogados Rosaristas.

(3) Solo los miembros de la OMC tienen acceso a su sistema de solución de diferencias. Examínese el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, Anexo 2 del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, 15 de abril de 1994, 1869 R.T.N.U. 426, 33 I.L.M. 112, art. 3:1, 4, 6, 17:4, 23 —entró en vigor el 1º de enero de 1995—, en adelante, Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias.

(4) Acuerdo General sobre las Tarifas Aduaneras y Comercio, 30 de octubre de 1947, 55 R.T.N.U. 187 —aplicación provisional: 1º de enero de 1948—. En adelante, el GATT de 1947.

(5) Sobre la jurisdiccionalización de la solución de diferencias comerciales internacionales del GATT de 1947 en la OMC, ver, de manera general, a Côté, C.-E. La participation des personnes privées au règlement des différends internationaux économiques: l’élargissement du droit de porter plainte à l’OMC, Bruxelles: Bruylant, 2007, pp. 45 y ss.

(6) Ver M. Merle. Sociologie des relations internationales. 4º ed., Paris: Dalloz, 1988, p. 317.

(7) Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, 15 de abril de 1994, 1867 R.T.N.U. 3, 33 I.L.M. 13, art. 12:1 —entró en vigor el 1º de enero de 1995—. En adelante, el Acuerdo sobre la OMC.

(8) Ver Salomon, J. dir., Dictionnaire de droit international public. Bruselas, Bruylant, 2001. p. 824; Kdhir, M. Dictionnaire juridique de la Cour internationale de justice, 2º éd. Bruselas: Bruylant, 2000, p. 258.

(9) Para examinar una discusión parecida sobre el carácter ambiguo del concepto de sociedad civil, ver McRae, D. M. What is the Future of WTO Dispute Settlement? J. Int’l Econ., 7, L. 3 (2004), p. 12.

(10) CE, Comisión Europea, Programa brasileño de financiación de la exportación, Proex, anuncio de apertura de un procedimiento de examen, —1999— D.O.C.E. C 108/33.

(11) CE, Comisión Europea, “Prácticas comerciales mantenidas por Colombia en relación con las importaciones de vehículos de motor”, anuncio de apertura de un procedimiento de examen, —2000— D.O.C.E. C 236/4.

(12) Comunidades Europeas - Derechos antidumping sobre las importaciones de ropa de cama de algodón originarias de la india —reclamante, la India—, 2000. OMC Doc. WT/DS141/R en el parágrafo. 6.1, n. 10 —Informe del grupo especial—.

(13) Tailandia - Derechos antidumping sobre los perfiles de hierro y acero sin alear y vigas doble T procedentes de Polonia —reclamante, Polonia—, 2001. OMC Doc. WT/DS122/AB/R, en los parágrafos 62, 63 y 78 —Informe del Órgano de Apelaciones—.

(14) Estados Unidos - Medidas de salvaguardia definitivas sobre las importaciones de determinados productos de acero —reclamante, Comunidades Europeas et ál.—, 2003. OMC Doc. WT/DS248, 249, 250, 252, 253, 254, 258, 259/AB/R en el parágrafo 9º —Informe del Órgano de Apelaciones—.

(15) Comunidades Europeas - Subvenciones a la exportación de azúcar —reclamaciones de Australia, Brasil y Tailandia—, 2004. OMC Doc. WT/DS265/R, WT/DS266/R y WT/DS283/R en los parágrafos 7.76-7.85 y 7.86-7.100 —Informe del grupo especial—.

(16) Comunidades Europeas - Clasificación aduanera de los trozos de pollo deshuesados congelados —reclamación de Tailandia—, 2005. OMC Doc. WT/DS286/AB/R en el parágrafo 12 —Informe del Órgano de Apelación—.

(17) Estados Unidos - Leyes, reglamentos y metodología para el cálculo de los márgenes de dumping —“reducción a cero”—. reclamación de las Comunidades Europeas, 2005. OMC Doc. WT/DS294/R en el parágrafo 1.7 —Informe del grupo especial—.

(18) México - Medidas fiscales sobre los refrescos y otras bebidas —reclamación de los Estados Unidos—, 2006. OMC Doc. WT/DS308/AB/R en el parágrafo 8º —Informe del Órgano de Apelación—.

(19) United Parcel Service of America v. Canada. Decisión del 17 octubre del 2001. En línea. Asuntos extranjeros y Comercio Internacional Canadá: http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/documents/IntVent_oct.pdf—consultado el 3 de octubre del 2007—.

(20) Ver el asunto Comunidades Europeas - Medidas que afectan la aprobación y comercialización de productos biotecnológicos —reclamaciones de Argentina, Canadá y los Estados Unidos—, 2006. OMC Doc. WT/DS291, 292, 293/R en el parágrafo 7.10 —Informe del grupo especial—. Se trata de Gene Watch, la Fondation pour le droit environnemental international et le développement —FIELD—; Five Year Freeze, Royal Society for the Protection of Birds (RSPB), —Reino Unido—; Center for Food Safety —Estados Unidos—; le Conseil des Canadiens, Institut Polaris, —Canadá—; Grupo de reflexión rural argentino, centro de derechos humanos y el ambiente, (CEDHA) —Argentina—; Gene Campaign, Forum for Biotechnology and Food Security, —India—; Fundación sociedades sustentables —Chile—; Greenpeace International —Países Bajos—; Californians for GE-Free Agriculture; International Forum on Globalization; Center for International Environmental Law (CIEL); Friends of the Earth - United States (FOE-US), Defenders of Wildlife, Institute for Agricultur and Trade Policy (IATP), y Organic Consumers Association (OCA).

(21) Estados Unidos - Determinaciones preliminares con respecto a cierta madera blanda procedente del Canadá —reclamación del Canadá—, 2002. OMC Doc. WT/DS236/R en el parágrafo 7.2 —Informe del grupo especial—.

(22) Estados Unidos - Establecimiento de derechos compensatorios sobre determinados productos de acero al carbono, plomo y bismuto, laminados con calor originarios del Reino Unido —reclamación del Reino Unido—, 2000. OMC Doc. WT/DS138/AB/R en los parágrafos 39 y 42 —Informe del Órgano de Apelaciones—.

(23) Estados Unidos - artículo 110 5) de la Ley sobre derechos de autor —reclamación de las Comunidades Europeas—, 2000. OMC Doc. WT/DS160/R en los parágrafos 6.3 a 6.10 —Informe del grupo especial—.

(24) Ver el asunto Comunidades Europeas - Medidas que afectan la aprobación y comercialización de productos biotecnológicos, supra nota 20, en el parágrafo 7.10.

(25) Es importante que no se confunda esta falta de consagración que concierne al tratamiento interno de las reclamaciones privadas que impliquen la violación de los acuerdos de la OMC, con ciertas reglas de los acuerdos de este organismo que prevén la creación de recursos internos y que conciernen a la violación de disposiciones de derecho interno, frente a la puesta en marcha de ciertas reglas de fondo prescritas por los acuerdos de la OMC. La inexistencia o la insuficiencia de un recurso interno como tal podría ser objeto en sí de una reclamación ante la OMC. Ver el Acuerdo General sobre la puesta en marcha del artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, anexo 1A del Acuerdo sobre la OMC, supra nota 7, art. 13; Acuerdo sobre la puesta en marcha del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, anexo 1A del Acuerdo sobre la OMC, supra nota 7, art. 2º —21—; Acuerdo sobre subvenciones y medidas compensatorias, anexo 1A del Acuerdo sobre la OMC, supa nota 7, art. 23; Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual que afectan el comercio, anexo 1C del Acuerdo sobre la OMC, supra nota 7, art. 41-61; Acuerdo sobre los mercados públicos, anexo 4 del Acuerdo sobre la OMC, supra nota 7, art. XX.

(26) Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, supra nota 3, art. 4º, 6º.

(27) Ver el Asunto de concesiones Mavrommatis en Palestina —Grecia v. Reino Unido—, 1924. C.P.J.I. —Sér. A—, Nº 2 p. 12; y el Asunto Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited —Segunda fase— —Bélgica v. España—, [1970] C.I.J. Rec. 3 en el parágrafo 79.

(28) Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, supra nota 3, art. 3(8).

(29) Ver el asunto Comunidades Europeas - Régimen aplicable a la importación, a la venta y a la distribución de bananas —reclamaciones del Ecuador et ál.—, 1997. OMC Doc. WT/DS27/AB/R en los parágrafos 132 et 135-136 —Informe del Órgano de Apelaciones—. Ver también al asunto Corea - Medida de salvaguarda definitiva aplicada a las exportaciones de ciertos productos lácteos —reclamación de las Comunidades Europeas— (1999), OMC Doc. WT/DS98/R en el parágrafo 7.13 —Informe del grupo especial—.

(30) Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, supra nota 3, art. 22(4).

(31) Ley de Comercio de 1974, Pub. L. No. 93-618, § 301, 88 Stat. 1978, p. 2041 (1975), codificado de manera tal que modifica al 19 U.S.C. §§ 2411-2420 (2000). Aunque las modificaciones sucesivas aportadas por la ley le hayan añadido varias disposiciones nuevas, el uso consagrado en la doctrina americana busca que la expresión Section 301 reenvíe globalmente a los artículos 301 y 310 y al mecanismo interno a que dan lugar. Ver igualmente Arbor, Ann. Aggressive Unilateralism: America’s 301 Trade Policy and the World Trading System, Bhagwati, J. y Patrick, H. T. dir. Michigan: University of Michigan Press, 1990.

(32) CE, Reglamento 2641/84 del Consejo del 17 de septiembre de 1984 relativo al fortalecimiento de la política comercial común, especialmente en materia de defensa contra las prácticas comerciales ilícitas, 1984. D.O.C.E. L. 252/1 —en adelante, NIPC—; CE, Reglamento 3286/94 del Consejo, del 22 de diciembre de 1994, por medio del cual se ajustan los procedimientos comunitarios en materia de política comercial común con el fin de asegurar el ejercicio para la comunidad de los derechos que le son conferidos por las reglas del comercio internacional, en particular aquellas creadas bajo la égida de la Organización Mundial del Comercio , 1994. D.O.C.E. L. 349/71 —en adelante, ROC—. Ver de manera general Lesguillons, H. Origines et développements du règlement sur les obstacles au commerce (ROC) , 2000. R.D.A.I. 959; Bronckers, M. C. E. J. y Mcnelis, N. The EU Trade Barriers Regulation Comes of Age, 2001. 35:4 J. World T. 427.

(33) Ver Walsh, T. W. Dispute Settlement at the World Trade Organization: Do Municipal Laws Promoting Private Party Identification of Trade Disputes Affect State Participation?, 2006. 40:5 J. World T. 889, pp. 899-902. La idea de introducir este tipo de mecanismo también se habría explorado en el Canadá por la l’Association du barreau canadien, que es un organismo privado, sin haber sido retomada por el gobierno federal. Carmody, C. “Customs Tarriff S. 59(2): A ‘Canadian 301’?” (1998) 1 J. Int’l Econ. L. 693.

(34) Omnibus Trade and Competitiveness Act de 1988, Pub. L. No. 100-418, §§ 1301-1303, 102 Stat. 1107.

(35) Federación de la industria aceitera de la CEE —Fediol— v. Comisión, C-70/87, [1989] Rec. T.J.C.E. 1825.

(36) Estados Unidos - Artículos 301 a 310 de la Ley de 1974 sobre el comercio exterior —reclamaciones de las Comunidades Europeas—, 1999. OMC Doc. WT/DS152/R en el parágrafo 7.53, 7.57 et 7.91, 7.126, 7.167, 7.178 y 7.184 —Informe del grupo especial—.

(37) Ver Klebes-Pelissier, A. L’Organisation mondiale du commerce confrontée à la législation commerciale américaine, 2002. 38 R.T.D. eur. 183 p. 202-203; S. Chang, Wha. Taming Unilateralism Under the Multilateral Trading System: Unfinished Job in the WTO Panel Ruling on U.S. Section 301-310 of the Trade Act of 1974” , 2000. 31 L. & Pol’y Int’l Bus. 1151, p. 1156, 1185-1192 y 1224.

(38) Estados Unidos - Artículos 301 a 310 de la de la Ley de 1974 sobre el comercio exterior, supra nota 36 en el parágrafo 7.63 —Informe del grupo especial—.

(39) OMC, Consejo consultivo, El futuro de la OMC - Una respuesta a los desafíos institucionales del nuevo milenio. Ginebra: OMC, 2004, p. 96, parágrafo 11.

(40) Esta influencia se ha hecho sentir particularmente en América del Norte sobre el derecho internacional de la inversión. Comisión de libre cambio, Declaración de la comisión de libre cambio sobre la participación de una tercera parte, Montreal, 7 de octubre de 2003, en línea: Asuntos exteriores y Comercio Internacional de Canadá, http://www.dfait-maeci.gc.ca/nafta-alena/Nondisputing-fr.pdf —Consultado el 28 de septiembre de 2007—. Ver, de manera general, L’entrée de la société civile dans l’arbitrage entre État et investisseur, 2002. Rev. Arb. 329.

(41) Hay, sin embargo, que anotar la posibilidad reservada que ya existía para los grupos especiales bajo el régimen del GATT de 1947 —mantenida en el sistema de solución de diferencias de la OMC— de solicitar indicaciones o experticios técnicos a una persona privada o a un organismo. Ver Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, GATT P.C. 28 de noviembre 1979, GATT Doc. L/4907, Supp. Nº 26 I.B.D.D. (1980) 231, art. 15; Entendimiento de acuerdo relativo a la solución de diferencias, supra nota 3, art. 13 y apéndice 4.

(42) Estados Unidos - Prohibición a la importación de ciertos productos a base de camarones —reclamaciones de la India et al.—, 1998. OMC Doc. WT/DS58/AB/R en párrafo 108 —reclamación del Órgano de Apelación—; Estado Unidos - Prohibición a la importación de ciertos camarones y ciertos productos a base de camarones. Reclamaciones de la India et ál., 1998, OMC Doc. WT/DS58/R al parágrafo 7.8 —reclamación del grupo especial—.

(43) Estados Unidos - establecimiento de derechos compensatorios sobre determinados productos de acero al carbono, plomo y bismuto laminados con calor originarios del Reino Unido —reclamación del Reino Unido—, 2000. OMC Doc. WT/DS138/AB/R en el parágrafo 39 y 42 —Informe del Órgano de Apelaciones—.

(44) Ver, por ejemplo, Stern, B. L’intervention du tiers dans le contentieux de l’OMC , 2003. 107 Rev. D.I.P. 257 p. 290; Robbins, J. False Friends: Amicus Curiae and Procedural Discretion in WTO Appeals under the Hot-Rolled Lead/Asbestos Doctrine, 2003, 44 Harv. Int’l L.J. 317-318; Appleton, A.E., Amicus Curiae Submissions in the Carbon Steel Case: Another Rabbit from the Appellate Body’s Hat?, 2000. 3 J. Int’l Econ. L. 691 p. 695-698. Howse, R. Membership and its Privileges: the WTO, Civil Society, and the Amicus Brief Controversy, 2003. 9 Eur. L.J. 496, p. 499.

(45) Comunidades Europeas - Medidas que afectan al amianto y a los productos que contienen amianto —reclamación del Canadá—, Comunicación del Órgano de Apelaciones, 8 de noviembre de 2000, OMC Doc. WT/DS135/9, en línea: http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/u/WT/DS/135-9.doc —consultado el 28 de septiembre de 2007—.

(46) OMC, Consejo General, acta de la reunión —que tuvo lugar el 22 de noviembre del 2000—, OMC Doc. WT/GC/M/60, en línea: http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/u/WT/GC/M60.doc —consultado el 28 de septiembre de 2007—.

(47) Para un uso reciente de su poder en el grupo especial, ver el caso Comunidades Europeas - Medidas que afectan la aprobación y comercialización de productos biotecnológicos, supra nota 19, en el parágrafo 7.10.

(48) Ver OMC, OSD, Contribución de las Comunidades Europeas y de sus estados miembros al mejoramiento del Entendimiento de acuerdo de la OMC sobre la solución de diferencias, 13 de marzo de 2002, OMC Doc. TN/DS/W/1 p. 8, en línea, http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/u/tn/ds/W1.doc —consultado el 3 de junio de 2005—; OMC, OSD, Contribución de los Estados Unidos en el mejoramiento del entendimiento de acuerdo de la OMC relativo a la solución de diferencias en lo que concierne a la transparencia —22 de agosto de 2002—, OMC Doc. TN/DS/W/13 en la página 3, en línea: OMC http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/u/tn/ds/W13.doc —consultado el 3 de junio del 2005—; OMC, OSD, Negociaciones que conciernen al Entendimiento de Acuerdo sobre la solución de diferencias: Proposiciones que conciernen el Entendimiento de presentadas por Cuba, Honduras, la India, Malasia, Pakistán, Sri Lanka, Tanzania y Zimbabue, 7 de octubre de 2002. OMC Doc. TN/DS/W/18 p. 2-5. En línea. http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/u/tn/ds/W18.doc —conultado el 3 de junio de 2005—. Ver también OMC, OSD, Negociaciones que conciernen el Entendimiento de Acuerdo sobre la solución de diferencias: proposición del grupo africano —25 de septiembre del 2002—, OMC Doc. TN/DS/W/15 p. 7. En línea: http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/u/tn/ds/W15.doc —consultado el 3 de junio del 2005—.

(49) Stern, L’intervention du tiers dans le contentieux de l’OMC , supra nota 44, p. 299.

(50) Ver por ejemplo los casos: Estados Unidos - Determinaciones preliminares con respecto a determinada madera blanda procedente del Canadá, supra nota 20, en el parágrafo 7.2 —Informe del grupo especial—; y Comunidades Europeas - Subvenciones a la exportación de azúcar, supra nota 14, en los parágrafos 7.76-7.85 et 7.86-7.100 —Informe del grupo especial—.

(51) Comunidades Europeas - Denominación comercial de sardinas —reclamación del Perú—, 2002. OMC Doc. WT/DS231/AB/R en los parágrafos 160, 162-163, 167 et 170, —Informe del Órgano de Apelaciones—.

(52) Ascensio, H. L’amicus curiae devant les juridictions internationales, 2001. 105 Rev. D.I.P. 897, p. 900.

(53) Rosenne, S. The World Court: What It is and How It Works, 5º ed., Dordrecht: Martinus Nijhoff, 1995, pp. 119-120.

(54) Rosenne, S. ibid.; Martha, R. S. J. Representation of Parties in World Trade Disputes, 1997. 31:2 J. World T. 83, pp. 88-89.

(55) Comunidades Europeas - Régimen aplicable a la importación, a la venta y a la distribución de banano —reclamaciones del Ecuador et ál.—, 1997. OMC Doc. WT/DS27/R en los parágrafos 7.10 a 7.12 —Informe del grupo especial—.

(56) Comunidades Europeas - Régimen aplicable a la importación, a la venta y a la distribución de banano; supra nota 28 en el parágrafo 10 a 12 —Informe del Órgano de Apelación—. Ver también Indonesia - Ciertas medidas que afectan el comercio de automóviles —reclamación de las Comunidades Europeas, del Japón y de los Estados Unidos—, 1998. OMC Doc. WT/DS 54, 59 y 64/R en los parágrafos 14.1 y 14.2 —Informe del grupo especial—.

(57) Japón - Medidas que afectan las películas y papeles fotográficos destinados a los consumidores —reclamación de los Estados Unidos—, 1998. OMC Doc. WT/DS44/R —Informe del grupo especial—. Ver J. L. Dunoff, The Misguided Debate over NGO Participation at the WTO, 1998. 1 J. Int’l Econ. L. 433.

(58) OMC, Conferencia ministerial, declaración ministerial —adoptada en Doha el 14 de noviembre del 2001—, OMC Doc. WT/MIN(01)/DEC/1, en el parágrafo 2º —en adelante, Declaración de Doha—.

(59) Ver Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la OMC, Acuerdo instituyente del Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la OMC, 30 de noviembre de 1999, en línea: http://www.acwl.ch/e/about/about_e.aspx —consultado el: 29 de septiembre del 2007—.

(60) Ver Dunoff, supra nota 57.

(61) Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, 10 de diciembre de 1982, reproducida en el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, Textos de base 1998, La Haya: Kluwer, 1999. 97 —entrada en vigor: 16 de noviembre de 1994—.

(62) Ibíd. art. 292.

(63) Reglamento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, reproducido en Textos de base 1998, ibid. 15, art. 110(2).

(64) Ver Côté, supra nota 5, en pp. 351-352.

(65) Un argumento que fundamenta la prohibición de la posibilidad de invocar los acuerdos de la OMC podría construirse sobre la base del principio de la exclusividad de su sistema de solución de diferencias; pero esta exclusividad no está enfocada sino a los diferendos comerciales internacionales entre los miembros de la OMC. Ahora bien, la posibilidad de invocar los acuerdos de la OMC llevaría a una diferencia interna entre un miembro y un particular, lo que resulta incompatible con el principio de exclusividad. De otro lado, hay que señalar que un autor estima que la intención de las partes contratantes podría poner un obstáculo importante para el reconocimiento de la posibilidad de invocar los acuerdos de la OMC. Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, supra nota 2, art. 23. Ver Esposito, C.D. International Trade and National Legal Orders: The Problem of Direct Applicability of WTO Law, en Mengozzi, P dir., International Trade Law on the 50th Anniversry of the Multilateral Trade System. Giuffrè, Milan, 1999, 429, p. 431.

(66) Ver el célebre caso NV Algemene Transport - en Expeditie Onderneming van Gend en Loos c. Administración de Impuestos de los Países Bajos, C-26/62, [1963] Rec. T.J.C.E. 3, p. 23. Para estudios recientes sobre el principio comunitario del efecto directo, ver, de manera general, Prinssen, J. M. y Schrawen, A. dir., Direct Effect: Rethinking a Classic of EC Legal Doctrine, Groningue: Europa Law, 2002.

(67) Ver el caso Flaminio Costa v. E.N.E.L., C-6/64, [1964] Rec. T.J.C.E. 1141.

(68) El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se opuso desde un principio a la posibilidad de invocar el GATT de 1947, en tanto que su estatuto en el orden jurídico interno italiano y americano —hasta los acuerdos que dieron fin a la Ronda de Tokio— habría permitido su posibilidad de invocación. Ver el asunto International Fruit Company v. Produktschap voor Groenten en Fruit, C-21 a 24/72, [1972] Rec. T.J.C.E. 1135, parágrafo 29; Cottier, T. y Schefer, K. N., The Relationship between the World Trade Organization Law, National and Regional Law, 1998. 1 J. Int’l Econ. L. 83, p. 101-102; Brand, R. A. Direct Effect of International Economic Law in the United States and the European Union, 1996-97. 17 Nw. J. Int’l L. & Bus. 556, p. 568.

(69) Portugal v. Consejo, C-149/96, [1999] Rec. T.J.C.E. I-8425, parágrafos 40-41, 43 y 47. El Tribunal de Justicia ha tenido que modificar su posición ante el rechazo que ha manifestado la Comunidad Europea, al ver que la posibilidad de invocar los acuerdos de la OMC es reconocida desde el momento de su ratificación. Ver CE, Decisión 94/800 del Consejo, del 22 de diciembre de 1994, relativa a la conclusión en nombre de la Comunidad Europea, en lo concerniente a los temas que tienen que ver con sus competencias, de los acuerdos y las negociaciones multilaterales de las Ronda de Uruguay (1986-1994), [1994] D.O.C.E. L 336/1.

(70) En Canadá, la posibilidad de invocar los acuerdos de la OMC ha sido rechazada por los tribunales, puesto que se estima que las leyes federales y provinciales que los adoptan no han incorporado los acuerdos al derecho canadiense. Estas leyes prohíben, de todas formas, los recursos internos fundados en los acuerdos de la OMC. La ley federal preveía, no obstante, un recurso de esta naturaleza, siempre y cuando se contara con la autorización del Procurador General del Canadá. U.L. Canada v. Québec —P.G.—, [1999] R.J.Q. 1720 en el parágrafo 87 —C.S. Qué.—, conf. par [2003] R.J.Q. 2729 —C.A. Qué.—, conf. par —17 de marzo del 2005— 30065 —C.S.C.—. Ver la Ley que pone en marcha el Acuerdo que da origen a la a la Organización Mundial del Comercio, L.C. 1994, c. 47, art. 6º; Ley que tiene que ver con la puesta en marchas de los acuerdos de comercio internacional, L.R.Q. c. M-35.2, art. 6º. En los Estados Unidos, la ley que pone en marcha los acuerdos de la OMC y cierra la puerta a los recursos privados en el derecho inerno que se fundamenten en aquellos. Ver el Uruguay Round Agreements Act, 19 U.S.C. § 3521(c)(1) (2000).

(71) Por ejemplo, Argentina informó a un grupo especial que los acuerdos de la OMC hacían parte del efecto directo y de la primacía en su orden jurídico interno. Ver el caso Argentina - Medidas que afectan las importaciones de zapatos, de textiles, de vestidos y otros artículos —reclamación de los Estados Unidos— (1997), OMC Doc. WT/DS56/R en el parágrafo 6.69 —Informe del grupo especial—. De otro lado, un autor afirmó que el acuerdo de la OMC sobre la imposición de derechos antidumping sería invocable por 26 miembros de la OMC. Ver Ruttley, P. The Effect of WTO Agreements in EC Law en Ruttley, P., I. Macvay y George, C. dir., The WTO and International Trade Regulation, Londres: Cameron, 1998. 130 n.3.

(72) En la Comunidad Europea, ver, por ejemplo, el caso Hermès International —sociedad en comandita por acciones— v. FHT Marketing Choice BV, C-53/96, [1998] Rec. T.J.C.E. I-3603. En Canadá, ver, por ejemplo, el caso National Corn Grower Assn. v. Canadá —Tribunal de las importaciones—, [1990] 2 R.C.S. 1324, 1371-1372. En los Estados Unidos, el principio de interpretación conforme existe también, pero podría ser dejado de lado a la luz de los acuerdos de la OMC por la ley americana que se ha puesto en marcha. Cottier y Schafer, supra nota 68 en las pp. 88 y 108. Ver el caso Charming Betsy, 2 Cranch 64 (1804).

(73) Ver, por ejemplo, las sentencias Health Services and Support - Facilities Subsector Bargaining Assn v. Colombie-Britannique, 2007 CSC 27 en el parágrafo 78; Baker v. Canadá —Ministerio de la Ciudadanía y de la Inmigración—, [1999] 2 R.C.S. 817, 860-861 y 865-866.

(74) Ver el caso Federación de la industria aceitera de la CEE (Fediol) v. Comisión, supra nota 35.

(75) Ver el caso Nakajima All Precision Co. v. Consejo, C-69/89, [1991] Rec. T.J.C.E. I-2169 en los parágrafos 28-32.

(76) Acuerdo sobre los mercados públicos, supra nota 25.

(77) Reglamento sobre las investigaciones del Tribunal Canadiense de Comercio Exterior sobre los Mercados Públicos, D.O.R.S./93-602, art. 11 —modificado por D.O.R.S./95-300, D.O.R.S./96-30, D.O.R.S./2000-395—. Para una discusión sobre los aspectos jurídicos de un procedimiento parecido existente en Australia, ver Côté, C.-E. L’invocabilité des traités de libre-échange en droit interne: nouveau regard sur l’arrêt Project Blue Sky v. Australian Broadcasting Authority de la Haute Cour d’Australie, —2003— 41 A.C.D.I. 387.

(78) Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, supra nota 2, art. 21(1).

(79) A título de información, el destierro comunitario de la carne con hormonas fue encontrado incompatible con los acuerdos de la OMS, y el OSD solicitó a la Comunidad Europea adaptar la medida de conformidad con sus obligaciones internacionales. Ver el caso Medidas comunitarias las carnes y los productos cárnicos - hormonas —reclamaciones del Canadá y de los Estados Unidos— (1998), OMC Doc. WT/DS26, 48/AB/R —Informe del Órgano de Apelaciones—.

(80) Biret International SA v. Conseil, C-93/02, [2003] Rec. T.J.C.E. I-10535; Établissements Biret et Cie SA v. Conseil, C-94/02, [2003] Rec. T.J.C.E. I-10603. Alemano, V. A., Judicial Enforcement of the WTO Hormones Ruling in the European Community: Toward EC Liability for Non-Implementation of WTO Dispute Settlement Decisions? (2004) 45 Harv. Int’l L.J. 547.

(81) Van Parys NV v. Belgisch Interventie-en Restitutiebureau (BIRB), C-377/02, [2005] Rec. T.J.C.E. I-1465. Ver Laget-Annamayer, A., Le statut des accords OMC dans l’ordre juridique communautaire: en attendant la consécration de l’invocabilité R.T.D. eur. 2006.2.249; Emch, A. The European Court of Justice and WTO Dispute Settlement Rulings: The End of the Flirt . 2006, 7:4 J. World I. & T. 563.

(82) Ver la Declaración de Doha, supra nota 57; Mercurio, B. Improving Dispute Settlement in the World Trade Organization: The Dispute Settlement Understanding Review - Making it Work? (2004) 38:5 J. World T. 795 en la p. 797.

(83) Jackson, J. H., LOUIS, J.-V. y Matsushita, M. Implementing the Tokyo Round: National Constitutions and International Economic Rules. Ann Arbor: University of Michigan Press, 1984, p. 208. Además de la obra antes citada del autor, supra nota 1, ver Evans, G. E. Lawmaking under Trade Constitution: A Study in Legislating by the World Trade Organization. La Haya: Kluwer Law International, 2000. p. 231-236; Roberts, L. D. Roberts. Beyond Notions of Diplomacy and Legalism: Building a Just Mechanism for WTO Dispute Resolution. (2003) 40 Am. Bus. L. J. 511; Ragosta, J. A. Unmasking the WTO - Access to the DSB System: Can the WTO DSB Live Up to the Moniker “World Trade Court”?. (2000) 31 L. & Pol’y Int’l Bus. 739, p. 746-749; Kessie, E. Enhancing Security and Predictability for Private Business Operators under the Dispute Settlement System of the WTO (2000) 34:6 J. World. T. 1, p. 9-11; Carreau, D. y Juillard, P. Droit international économique, 4º ed., Paris: Librairie générale de droit, 1998. p. 72-74; Mavroidis, P. . et ál., Is the WTO Dispute Settlement Mechanism Responsive to the Needs of the Traders? Would a System of Direct Action by Private Parties Yield Better Results? 1998, 32:2 J. World T. 147; Schoenbaum, T. J. WTO Dispute Settlement: Praise and Suggestions for Reform (1998) 47 I.C.L.Q. 647, p. 656-659; Kupfer Schneider, A., Democracy and Dispute Resolution: Individual Rights in International Trade Organizations (1998) 19 U. Pa. J. Int’l Econ. L. 587; Schleyer, G. T. Power to the People: Allowing Private Parties to Raise Claims Before the WTO Dispute Resolution System (1997) 65 Fordham L. Rev. 2275; Shell, G. R. The Trade Stakeholders Model and Participation by Nonstate Parties in the World Trade Organization (1996) 17 U. pa. J. Int’l Econ. L. 359; Killmann, B.-R. The Access of Individuals to International Trade Dispute Settlement (1996) 13 J. Int’l Arb. 143; Lukas, M. The Role of Private Parties in the Enforcement of the Uruguay Round Agreements (1995) 29:5 J. World T. 181; Shell, G. R. Trade Legalism and Intenational Relations Theory: An Analysis of the World Trade Organization (1995) 44. Duke L. J. 829. Ver también Gal-Or, N. Private Party Direct Access: A Comparison of the NAFTA and the EU Discipline (1998) 21 Boston Col. Int’l & Comp. L. Rev. 1; Byrne, J. NAFTA Dispute Resolution: Implementing True Rule-Based Diplomacy Through Direct Access. (2000) 35 Texas Int’l L. J. 387; Huntington, D. S. Settling Disputes under the North American Free Trade Agreement (1993) 34 Harv. Int’l L.J. 407.

(84) Ver, por ejemplo, el Tratado de libre comercio de América del Norte entre el gobierno de Canadá, el gobierno de los Estados Unidos y el gobierno de México, 17 de diciembre de 1992, R.T. Can. 1994 Nº 2, 32 I.L.M. 289 —entrada en vigor: 1.o de enero de 1994—, art. 1115-1138. Ver también el Tratado sobre la Carta de la Energía, 17 de diciembre de 1994, 33 I.L.M. 382 —entrada en vigor el 16 abril de 1998; modificada el 24 abril 1998—, art. 26. Ver, de manera general, Parra, A. R. Provisions on the Settlement of Investment Disputes in Modern Investment Treaties and Multilateral Instruments on Investment. (1997) 12 I.C.S.I.D. Rev. 287.

(85) Ver Côté, supra nota 5, p. 260-265.

(86) Comisión de Derecho Internacional, Responsabilidad del Estado por el Hecho Internacionalmente Ilícito. En: Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre los trabajos de quincuagésima tercera sesión, Doc. Off. AG NU, 56º sess., supp. N° 10, Doc. NU A/56/10 (2001), 45 —en adelante, Artículo sobre la responsabilidad del Estado—. Ver de manera general Crawford, J. The International Law Commission’s Articles on State Responsibility: Introduction, Text and Commentaries. Cambridge: Cambridge University Press, 2002.

(87) Ver Côté, supra note 5, p. 102 y ss.

(88) El régimen de reclamaciones en la OMC en situaciones de no violación conlleva a numerosas dificultades jurídicas, así se trate de reclamaciones propuestas por los miembros de la OMC, por esto sobre ellas no se hará mención para los fines de este capítulo. Para una discusión sobre el régimen de responsabilidad por el hecho lícito que nace a cargo de los miembros de la OMC y sus impactos sobre la ampliación del derecho a presentar reclamaciones en la OMC, ver Côté, ibíd. en las pp. 111-112, 124-125 y 493-494. El Órgano de Apelaciones de la OMC ha subrayado la naturaleza excepcional del recurso en situación de no violación. Comunidades Europeas - Medidas que afectan el amianto y los productos que contienen amianto —reclamación del Canadá—, 2001. OMC Doc. WT/DS135/AB/R en el parágrafo 186 —Informe del Órgano de Apelaciones—.

(89) Artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado, supra nota 86, art. 48

(90) Estados Unidos - Artículos 301 a 310 de la Ley de 1974 sobre el comercio exterior, supra nota 36, en el parágrafo 7.71 —Informe del grupo especial—.

(91) Analizando estas preguntas, el autor concluye que dicha ampliación del derecho a presentar reclamaciones en la OMC, en favor de los particulares, no sería deseable. Ver Côté, supra nota 1, p. 540.