EL ACUERDO ARBITRAL SEGÚN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO

 

El acuerdo arbitral según el proyecto de Código Civil y Comercial Unificado

Revista Nº 19 Jul.-Dic. 2013

por Irina Natacha Gedwillo

El anteproyecto de Código Civil y Comercial Unificado, que actualmente está estudiando una comisión bicameral del Congreso de la Nación (en adelante “proyecto”), propone modernizar la legislación civil y comercial argentina y armonizarla con el resto de las legislaciones de Latinoamérica y del mundo en general. Además, el proyecto refleja las prácticas y criterios actuales e internacionalmente aceptados en materia civil y comercial, algunos de los cuales se encuentran plasmados en las normas de soft law, como los principios Unidroit en materia de contratos comerciales internacionales. No obstante, el proyecto mayormente refleja las prácticas y criterios que la jurisprudencia de los jueces argentinos ha venido construyendo durante décadas.

A diferencia de los proyectos de unificación, en su libro tercero, título IV, éste contiene normas que regulan el acuerdo arbitral y algunos aspectos del arbitraje como método de solución de controversias en material civil y comercial. Tales normas se encuentran en el capítulo 29, cuyo título es ‘Contrato de arbitraje’. Están inspiradas en la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la CNUDMI (“ley modelo”) y muy particularmente en la nueva ley francesa, Decreto 2011/48 con vigencia desde enero de 2011, de la que —como veremos— reproduce artículos enteros. A pesar de lo anterior, el proyecto presenta algunas diferencias tanto con la ley modelo, como con la ley francesa sobre arbitraje. A modo de ejemplo, podemos señalar que el capítulo 29 del proyecto no distingue entre arbitraje internacional o doméstico, a diferencia de la ley francesa que sí contiene esta distinción.

A continuación, se describen las reformas que el capítulo sobre contrato de arbitraje propone introducir en el régimen de arbitraje vigente en la Argentina.

Definición y forma del contrato de arbitraje: artículos 1649 y 1650

El artículo 1649(1)del proyecto define al contrato de arbitraje como aquel mediante el cual las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros, una o varias controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de determinada relación jurídica, contractual o no contractual. La definición de contrato de arbitraje es similar a la del segundo párrafo del artículo II de la Convención de Nueva York sobre Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (en adelante “Convención de Nueva York”) de la que Argentina es parte signataria(2).

En el mismo orden de ideas, el primer párrafo del artículo 1650(3) del proyecto de código unificado, al igual que el segundo párrafo de la Convención de Nueva York, establece como requisito de validez formal que el acuerdo arbitral conste por escrito(4), pudiendo tomar la forma de cláusula compromisoria o de acuerdo independiente en un estatuto o reglamento. Esta era originalmente la postura adoptada por la ley modelo en su artículo 7º. Con posterioridad a la revisión de 2006, ese criterio fue ampliando mediante la incorporación de una segunda opción en el artículo 7º que permite que los acuerdos arbitrales puedan incluso ser celebrados en forma oral(5).

Un ejemplo de legislación que aplica el criterio de libertad de formas es la francesa, que en el caso del arbitraje internacional dispone que el acuerdo arbitral no está sujeto a ningún requisito de forma(6). No obstante, para el arbitraje es interno, la ley francesa sujeta al acuerdo arbitral a la forma escrita bajo pena de nulidad(7).

Por su parte, el segundo párrafo del artículo 1650 del proyecto de código unificado, aunque de manera limitada, admite el acuerdo arbitral por referencia. En este sentido, dispone que la referencia a la cláusula arbitral contenida en otro documento debe ser inequívoca para que se considere que constituye un contrato de arbitraje. Respecto a esto, prevé que la referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula arbitral será considerada como un contrato de arbitraje, siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula arbitral es parte del contrato que contiene dicha referencia.

El artículo 1650 implica un avance significativo respecto del régimen de arbitraje vigente en la Argentina. Ello en tanto que elimina la exigencia de celebrar un compromiso arbitral con posterioridad al origen de la controversia, otorgando plena efectividad a la cláusula o acuerdo arbitral.

En cuanto al aspecto terminológico, que puede ser de utilidad para interpretar la norma, destacamos que el proyecto utiliza los términos: cláusula compromisoria, convenio, acuerdo y contrato de arbitraje indistintamente a lo largo de su articulado.

Igualmente, el proyecto reconoce dos efectos al acuerdo arbitral (tanto en forma de cláusula como de acuerdo separado). Uno negativo, que consiste en excluir la competencia judicial. En este sentido, el artículo 1656(8) dispone expresamente que el acuerdo excluye la competencia de los jueces sobre las cuestiones sometidas a arbitraje por las partes conforme al convenio, siempre que el tribunal arbitral se encuentre constituido. Si el acuerdo es manifiestamente nulo o inaplicable, los jueces conservan su competencia. Para lo anterior, será de fundamental importancia la interpretación de los jueces respecto del significado y alcance de los términos “manifiestamente, nulo o inaplicable”. Respecto a esto, debe destacarse que el artículo 1656 del proyecto dispone que en caso de duda deberá estarse a la mayor eficacia del convenio.

Pero además, el artículo 1656 rige la validez sustancial del contrato de arbitraje. Utiliza el lenguaje de la Convención de Nueva York y de la Ley Modelo de la CNUDMI al referirse a qué es el acuerdo arbitral “manifiestamente, nulo o inaplicable”. Cabe destacar que, en principio, las causas de nulidad generalmente invocadas contra un acuerdo arbitral no difieren de las causas de nulidad de los contratos en general (e. g. error, dolo, lesión enorme). Es decir, se trata de vicios del consentimiento. En este sentido, pueden distinguirse dos tipos de objeciones a la validez sustancial de los acuerdos arbitrales. Primero, se trata de causas que se fundan en el derecho general de los contratos civiles y comerciales. Segundo, en algunas jurisdicciones existen reglas específicas sobre nulidad de los acuerdos arbitrales y se trata a tales acuerdos de manera diferente a la del resto de los contratos civiles y comerciales. Estas reglas se relacionan con la arbitrabilidad (como falta de capacidad de las partes del acuerdo arbitral o que las partes hayan acordado someter a arbitraje materias que de conformidad con la ley no pueden ser objeto de transacción)(9).

El artículo 1656 está inspirado el primer párrafo del artículo 1448 de la Ley Francesa de Arbitraje(10), que adopta una postura mucho más moderada a la de la ley modelo que incluso el tribunal arbitral que no está constituido obliga a las partes a remitir la controversia a arbitraje (Ley Modelo, art. 8º(11)). Al respecto, podemos concluir que el artículo 1656 del proyecto se ubica dentro de la primera tendencia descrita en el párrafo anterior, que trata a los acuerdos arbitrales de igual manera que al resto de los contratos civiles y comerciales.

El segundo efecto que el proyecto reconoce al acuerdo arbitral es de carácter positivo y consiste en otorgar competencia a los árbitros. En este sentido, el proyecto incorpora en su articulados dos principios rectores y básicos. El primero es el carácter autónomo del acuerdo arbitral, protegiendo la competencia arbitral frente a la nulidad o inexistencia del contrato principal que contenga la cláusula arbitral. Este principio de autonomía es enunciado en el artículo 1653 y al incluir el supuesto de inexistencia toma un carácter sumamente amplio, en tanto la doctrina internacional analiza si en el caso de inexistencia del contrato principal procede o no considerar a la cláusula arbitral como existente.

El segundo principio, que incorpora el artículo 1654, es el de “competencia de la competencia”, que permite a los árbitros decidir sobre su propia competencia en primer término. Pero, a diferencia de la ley modelo, nada dice respecto de qué sucede si, existiendo una cláusula arbitral, una de las partes decide interponer una acción judicial, o de si existiendo un arbitraje iniciado una de las partes inicia un juicio.

Cláusulas facultativas

El proyecto prevé la incorporación de cláusulas facultativas del acuerdo arbitral, tales como la sede, plazo para laudar, la confidencialidad, el modo de distribuir las costas y el procedimiento arbitral que los árbitros deberán aplicar. De todos estos aspectos, tal vez el que revista mayor relevancia es el de la sede, que es un concepto meramente jurídico.

La sede del arbitraje determina cuestiones como, por ejemplo, la ley que se aplica al arbitraje, los tribunales que asistirán judicialmente en el procedimiento en caso de ser necesario, los recursos disponibles contra el laudo, entre otras cuestiones. No necesariamente determina el lugar donde deberán celebrarse las audiencias. Por lo general, las partes suelen celebrar las audiencias en la sede, aunque es un punto en común de los reglamentos de arbitraje que las audiencias puedan celebrarse en el punto geográfico más conveniente para las partes sin importar que este no coincida con la sede del arbitraje.

Arbitrabilidad: artículo 1651

El artículo 1651 aborda la cuestión de la arbitrabilidad. A pesar de ser similar, el criterio del artículo 1651 parece ser más amplio que el actual (cuya regla general es excluir aquellas controversias que no sean objeto de transacción). A diferencia de lo que sucede en la legislación actual, el artículo 1651 no enuncia una regla general, sino que efectúa una enumeración de controversias específicas que estarían incluidas en la materia arbitral, excluyendo: las cuestiones sobre el estado civil, las cuestiones no patrimoniales de familia y la capacidad de las personas.

Arbitraje institucional

Otro gran avance respecto de la legislación vigente es el reconocimiento del arbitraje institucional en contraposición con el arbitraje ad hoc. El artículo 1657 dispone que las partes podrán optar por el arbitraje institucional, en el que el procedimiento de arbitraje y la designación de los árbitros será a cargo de un centro de arbitraje. Pero este artículo tiene una particularidad, en tanto dispone no solo que el procedimiento será regido por el reglamento del centro de arbitraje que las partes elijan, sino que además dicho reglamento será parte integrante del acuerdo arbitral.

La doctrina internacional es conteste en cuanto a que el reglamento de arbitraje (sea en los arbitrajes ad hoc o institucionales) está incorporado al acuerdo arbitral(12). En el caso argentino, según la norma bajo análisis, ello sucedería solo en el caso del arbitraje institucional, cuestión que aparece cuanto menos discutible.

Árbitros

De conformidad con el artículo 1659 del proyecto, el tribunal arbitral deberá estar compuesto por uno o más árbitros en número impar. Por ende, nada impediría que las partes acuerden que el tribunal se compondrá de cinco árbitros, por ejemplo. Sin embargo, si las partes no acuerdan respecto del número de árbitros, el proyecto opta por un tribunal plural compuesto de tres árbitros.

Asimismo, el proyecto otorga a las partes autonomía para acordar el procedimiento de la designación. A falta de acuerdo prevé un procedimiento para nombrar a los árbitros y distingue el caso de que el tribunal este compuesto por tres árbitros del caso del árbitro único.

En el caso de que el tribunal se componga de tres árbitros, el procedimiento previsto en la norma para su designación consiste en que cada parte nombra un árbitro y los dos árbitros designados por las partes nombran de común acuerdo al tercero. La norma parece ser bastante completa, incluso establece plazos para esto. Si los árbitros designados por las partes no logran ponerse de acuerdo en la designación del tercer árbitro dentro de los 30 días después de su nombramiento por las partes, la norma autoriza a cualquiera de las partes para que requiera que la designación del presidente del tribunal sea hecha por el centro que administre el arbitraje o, en su defecto, por el juez competente.

Por último, establece que si en el arbitraje intervienen más de dos partes, y estas no llegan a un acuerdo respecto de la constitución del tribunal arbitral, la designación de los árbitros será hecha por el centro que administre el arbitraje o, en su defecto, por el juez competente.

El artículo 1659 reproduce el contenido de los artículos 1451 a 1454 de la Ley Francesa de Arbitraje(13), que se aplican al arbitraje interno en Francia.

Además, el artículo 1661 dispone que será nula la estipulación que confiera a una parte una situación privilegiada en la designación de los árbitros.

Calidades que deben reunir los árbitros

El proyecto no limita la función de árbitro a los abogados. Por el contrario, dispone que cualquier persona podrá ser designada como árbitro a condición de que goce de capacidad plena. No obstante, las partes pueden estipular que los árbitros reúnan determinadas condiciones de nacionalidad, profesión u experiencia. Esta norma reproduce el artículo 1450 de la Ley Francesa de Arbitraje(14).

La ley francesa específicamente dispone que los árbitros deberán ser personas físicas y que las personas jurídicas, aunque sean designadas para tal función, no podrán ejercerla(15). El proyecto no hace esta distinción.

Obligaciones de los árbitros

El proyecto establece que cuando los árbitros aceptan el cargo automáticamente celebran un contrato con las partes, mediante el que asumen una serie de obligaciones.

Entre tales obligaciones se encuentra la de revelar cualquier circunstancia previa a la aceptación o que surja con posterioridad a esta y que pueda afectar su independencia o imparcialidad. Los conceptos de independencia e imparcialidad son distintos. El primero es de tipo objetivo, en tanto determinadas circunstancias de hecho pueden determinar la independencia de un árbitro. Ejemplos de tales circunstancias brindan la guía de la IBA sobre conflictos de intereses. En cambio, la imparcialidad es un estado subjetivo ya que depende de la opinión del árbitro frente al caso o a alguna de las partes y, por ende, es algo más complejo de probar.

Otra obligación que el árbitro asume al aceptar su cargo, es la de permanecer en el tribunal hasta la terminación del arbitraje, salvo que justifique la existencia de un impedimento o una causa legítima de renuncia. Sin embargo, el proyecto deja este punto abierto ya que no enuncia qué debe entenderse por impedimento o causa legítima de renuncia.

Además, debe respetar la confidencialidad del procedimiento, disponer de tiempo suficiente para atender diligentemente el arbitraje, participar personalmente en las audiencias, deliberar con los demás árbitros, dictar el laudo motivado (de esta forma queda claro que el código no admite laudos que no sean motivados) y hacerlo en el plazo establecido.

Conclusión

Si bien el proyecto introduce normas que mejoran sustancialmente el régimen de arbitraje vigente, quedan todavía muchas cuestiones por mejorar que el proyecto no trata. El tiempo y la práctica determinarán cómo se resolverán las cuestiones que quedan abiertas en el proyecto.

El interrogante que el tiempo y la práctica arbitral deberán afrontar será la convivencia entre las normas del capítulo 29 del proyecto y las normas de los códigos de procedimiento de la Nación y de las provincias que continuarán siendo vigentes. Como hemos analizado en el presente artículo, algunas normas del capítulo 29 del proyecto legislan sobre cuestiones que el CPCCN actualmente rige con un criterio distinto. La convivencia de ambas normativas representará, tal vez, el mayor desafío que los abogados y jueces deberemos enfrentar a futuro.


(1) Proyecto, ART. 1649.—Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.

(2) Ley 23.619, ADLA XLVIII-D 1988 BO [26501], 4 de noviembre de 1988.

(3) Proyecto, ART. 1650.—Forma. El acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

(4) Los cuerpos legales internacionales (como la Convención de Nueva York) exigen que el acuerdo arbitral conste por escrito. El artículo II de dicha convención, por ejemplo, aplica de manera exclusiva a los acuerdos arbitrales que consten por escrito. De acuerdo al artículo II(2) la expresión “acuerdo arbitral por escrito” comprende tanto a las cláusulas arbitrales que forman parte de un contrato o a un acuerdo por separado, firmado por las partes o contenido en un intercambio de cartas o telegramas. Aunque existen algunas excepciones, la mayoría de las leyes nacionales sobre arbitraje contienen el requisito de acuerdo arbitral por escrito.

(5) El texto original del artículo 7º de la Ley Modelo de 1985 se inspiraba en el enunciado del párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York. Cuando en 2006 se revisó el artículo 7º con objeto de adecuarlo a la evolución del comercio internacional y los avances tecnológicos, se incorporó una segunda opción de conformidad con la cual el acuerdo arbitral no puede celebrarse de manera oral sin que sea necesario que conste por escrito. Además, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil, en su 39 periodo de sesiones durante 2006, aprobó una recomendación relativa a la interpretación del párrafo 2) del artículo II y del párrafo 1) del artículo VII de la Convención de Nueva York (Documento A/61/17, anexo II), a fin de armonizar la interpretación de la Convención de Nueva York. Dicha recomendación insta a los Estados a aplicar el párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York “reconociendo que las circunstancias que describe no son exhaustivas” y los alienta a adoptar el artículo 7º revisado de la Ley Modelo.

(6) Decreto 2011/48, artículo 1507, que dice: “El acuerdo arbitral no está sujeto a ningún requisito de forma”. Dicha norma rige para los arbitrajes internacionales que tengan su sede en Francia. (Traducción de la autora).

(7) Decreto 2011/48, artículo 1443, que dice: “Bajo pena de nulidad, el acuerdo arbitral debe constar por escrito. Dicho acuerdo puede resultar de un intercambio de escritos o de un documento que contenga la referencia a un contrato que contiene una cláusula arbitral”. Esta norma se aplica a los arbitrajes internos en Francia. (Traducción de la autora).

(8) Proyecto, ART.—1656. Efectos. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitrajes, excepto que el tribunal arbitral no esté aún conociendo de la controversia y que el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable. En caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje.

(9) Born, G.B, International Arbitration, Case and Materials. The Netherlands:Kluwer Law International BV, 2011, p. 322.

(10) Decreto 2011/48, artículo 1448, que en su parte pertinente dice: “Si una controversia que es objeto de un acuerdo arbitral es sometida a la decisión de los jueces, los jueces deberán declararse incompetentes, a menos que la controversia no haya sido sometida ante el tribunal arbitral y si el acuerdo de arbitraje es manifiestamente nulo o inaplicable” (Traducción de la autora).

(11) Ley modelo, artículo 8º, que dice: “1) El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. 2) Si se ha entablado la acción a que se refiere el párrafo 1) del presente artículo, se podrá, no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestión esté pendiente ante el tribunal”.

(12) Born, G.B. Op. cit.

(13) Decreto 2011/48, el artículo 1451 dice: “El tribunal arbitral se compondrá de uno o varios árbitros en número impar. Cuando el acuerdo arbitral establezca un número par de árbitros, dicho número será completado hasta quedar compuesto por un número impar. Si las partes no llegan a un acuerdo sobre el nombramiento de un árbitro complementario, el tribunal arbitral será integrado dentro del plazo de un mes a contar desde la aceptación de su nombramiento por los árbitros designados, o en su defecto, por el juez competente al que se hace referencia en el artículo 1459”. (Traducción de la autora). El artículo 1452 dice: “Cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre las modalidades de designación del o de los árbitros: 1) En caso de arbitraje con árbitro único, si las partes no lo designan de común acuerdo, el árbitro único será nombrado por la institución encargada de administrar el arbitraje, o en su defecto por el juez competente; 2) En el caso de arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará un árbitro y los dos árbitros designados por las partes nombrarán al árbitro tercero. Si una parte se abstiene de nombrar un árbitro dentro del plazo de un mes desde la recepción del requerimiento de la parte contraria o si los dos árbitros no llegan a un acuerdo respecto de la elección del árbitro tercero dentro del plazo de un mes desde la aceptación de sus respectivos nombramientos, la designación será hecha por la institución que administra el arbitraje o, en su defecto, por el juez competente”. (Traducción de la autora). El artículo 1453 dice: “Cuando una controversia involucra más de dos partes y aquellas no llegan a un acuerdo respecto de la constitución del tribunal arbitral, la institución encargada de administrar el arbitraje, o en du defecto el juez competente, nombrará el o los árbitros”. (Traducción de la autora). El artículo 1454 dice: “Todas las controversias vinculadas con la constitución del tribunal arbitral serán resueltas, a falta de acuerdo de partes, por la institución encargada de administrar el arbitraje o, en su defecto, decididas por el juez competente para funciones de asistencia” (Traducción de la autora).

(14) Decreto 2011/48, el artículo 1450, primer párrafo, dice: “La función del árbitro solo puede ser ejercida por personas físicas que gocen de plena capacidad jurídica” (Traducción de la autora).

(15) Decreto 2011/48, el artículo 1450, segundo párrafo, dice: “Si el acuerdo de arbitraje designa una persona jurídica, tal persona solo dispondrá de la facultad de administrar el arbitraje” (Traducción de la autora).