El arbitraje de inversión desde la perspectiva del Estado

Revista N° 12 Ene.-Jun. 2010

por Luis Alberto González García 

1. Introducción

La práctica del derecho internacional de las inversiones ha cobrado importancia en la última década. A mediados de los años noventa prácticamente los únicos países constantemente demandados por supuestas violaciones a un tratado internacional en materia de inversión eran Canadá, Estados Unidos y México, como partes contratantes del Tratado de Libre Comercio de América del Norte —TLCAN—. Durante este tiempo, los países continuaron negocian||do tratados bilaterales de inversión sin valorar las implicaciones de los compromisos que el Estado asumía en dichos tratados(1). Negociaban sin siquiera tener claro quién, dentro de su gobierno, sería el responsable de la defensa del Estado. Se pensaba que el “nuevo” fenómeno del arbitraje inversionista-Estado sería relevante en la región del TLCAN y que fuera de esta, los casos se presentarían en forma esporádica en ciertas regiones y para ciertos países en vías de desarrollo. Para algunos, esto no era más que un boom que pronto bajaría de intensidad y formaría parte de un área más del derecho internacional público, ajeno al resto de la población. El debate y el análisis de las decisiones arbitrales y los tratados de inversión parecían estar focalizados en ciertos foros dentro de Estados Unidos y Canadá. A partir de la controvertida decisión de Metalclad, los casos empezaron a surgir en otros países y el tema de inversión empezó a ser objeto de un escrutinio cada vez mayor por parte de organizaciones no gubernamentales, la academia, foros de abogados y, finalmente, por los gobiernos. Fue en la región de América del Norte donde se empezó a dar el debate y la crítica al sistema. En el 2001, el New York Times publicó:

Their meetings are secret. Their members are generally unknown. The decisions they reach need not be fully disclosed. Yet the way a small group of international tribunals handles disputes between investors and foreign governments has led to national laws being revoked, justice systems questioned and environmental regulations challenged(2).

En ese mismo año, la comisión de libre comercio del TLCAN emitió su controvertida nota interpretativa sobre el nivel mínimo de trato y la apertura a la transparencia en los arbitrajes. El número de reclamaciones internacionales aumentaron en la región del TLCAN, Argentina y los países de Europa del Este, entre otros. La recepción de estas demandas se extendió a prácticamente todas las regiones. La crítica fue en aumento a raíz de las nuevas decisiones que, en los ojos de los críticos, no balanceaban entre los intereses del inversionista y los poderes de policía del Estado. Por el otro lado, la negociación de tratados de inversión continuó a un ritmo acelerado. Los Estados, sin embargo, no estaban tomando acciones para prevenir las disputas o para enfrentar los arbitrajes.

El número de arbitrajes inversionista-Estado —solo al amparo de tratados internacionales— asciende a 317 casos. El número de países demandados asciende a 77(3). México, según datos de la UNCTAD, se encuentra entre los países más demandados.

La importancia del arbitraje inversionista-Estado y los desafíos que tiene que enfrentar el Estado nos hace preguntarnos lo siguiente: ¿cómo considera el Estado que debe ser abordada una reclamación internacional por parte de un tribunal?, ¿cuáles son las funciones y los retos específicos que debe asumir un gobierno en el arbitraje de inversión? y, desde la perspectiva del abogado que defiende al Estado: ¿cuáles son las lecciones que se derivan de la experiencia de enfrentar los casos?

2. Cuestiones a considerar cuando el Estado es parte contendiente

Está claro que, en el arbitraje, un tribunal debe salvaguardar la equidad procesal entre las partes contendientes. Lo que parece no ser del todo claro para algunos es que hay factores inherentes a la naturaleza del arbitraje de inversión que lo distinguen de otros tipos de arbitraje, en particular, del arbitraje comercial. Para el árbitro es fundamental entender esta diferencia. El sentido común nos dice que el arbitraje inversionista-Estado y el arbitraje comercial son de naturaleza diferente. El arbitraje de inversión es un procedimiento de derecho internacional público y, por lo tanto, de interés público. La razón va más allá del derecho aplicable; tiene que ver con las partes en la controversia, la naturaleza de las medidas reclamadas y el interés legítimo de la sociedad por las decisiones arbitrales.

Lo que propongo es que no puede tratarse al Estado, en el arbitraje de inversión, como si fuera una parte contendiente en un arbitraje comercial. Este es un procedimiento asimétrico. Entonces, si no están en un nivel de igualdad, ¿significa que el Estado está en desventaja frente al inversionista? La primera reacción para algunos es que el inversionista es quien está en desventaja frente a la “maquinaria” del Estado; para otros, será el Estado.

Lo que propongo no es subrayar una desigualdad sino una percepción equivocada sobre la capacidad de reacción del Estado en el arbitraje. Un Estado está sujeto a limitaciones que el inversionista no experimenta, y ello deberá tenerse en cuenta en el curso del procedimiento arbitral. Las razones pueden resumirse de la siguiente manera: el Estado tiene recursos humanos, técnicos y económicos limitados, y restricciones administrativas y legales que un inversionista demandante difícilmente enfrentará en el arbitraje.

El Estado es un ente complejo. Primero, es una entidad abstracta, no actúa por sí sola sino a través de sus órganos y representantes. En el procedimiento arbitral el Estado hablará con una sola voz, aun cuando al interior del Estado hay muchas voces e intereses divergentes. Habrá ocasiones en que los ministerios, provincias o municipios tengan intereses encontrados respecto a la disputa o la medida. Lograr el consenso respecto de la posición del Estado entre las diversas agencias involucradas en una controversia arbitral de inversión es una tarea complicada. Aun logrando el consenso y la cooperación de todas las instituciones públicas relevantes, el representante del Estado tendrá que lidiar con el hecho de que cada una trabaja en diferentes velocidades. Particularmente por ser procedimientos en donde se analizan exhaustivamente los hechos que dieron lugar a la disputa, las complicaciones aumentan al tener que identificar y contactar a funcionarios y ex funcionarios del gobierno involucrados en ella, así como identificar, obtener y clasificar la información de diferentes niveles de gobierno, todo ello aunado a las restricciones legales de acceso a la información que dificultan la tarea del Estado para responder con oportunidad durante el procedimiento arbitral. Establecer la “posición” del Estado puede ser lento y dispendioso para su representante legal.

Segundo, el Estado está sujeto a restricciones presupuestales y al cumplimiento de una normativa interna especializada y burocrática en materias tales como disponibilidad de recursos, contratación de expertos y consultores externos, realización de viajes y obligaciones de acceso a la información.

Otro punto importante es la manera cómo ambas partes contendientes visualizan la disputa. El inversionista, por su parte, es una sola entidad; el abogado del inversionista tiene únicamente a un cliente con un único interés: que su reclamación sea resuelta. A diferencia de la visión del inversionista, el interés del Estado va más allá de resolver la disputa. El Estado tiene una visión macro. Para un Estado, “la disputa” tiene ramificaciones y no termina con un laudo, en algunos casos, el problema para el Estado apenas comienza(4). Un tribunal internacional tendrá que decidir si ciertos actos soberanos del Estado son incompatibles con el derecho internacional. Las medidas que se reclaman no son actos de particulares, sino actos que se le atribuyen al Estado como gobernante.

Por último, y no menos importante, estos procedimientos involucran la erogación de fondos públicos, no solo en el caso de un laudo condenatorio al pago de daños, sino por el hecho de tener que sufragar los costos del procedimiento. Todo ello implica el escrutinio de cuestiones de innegable interés público.

Estos son los factores a los que un Estado está sometido cuando se presenta una reclamación internacional. Ahora bien, ¿cuáles son los retos específicos que un gobierno debe afrontar cuando existe el riesgo del sometimiento a una reclamación internacional?

2.1. El primer paso: determinar quién es el encargado de llevar la defensa

La mayoría de los países —si no es que todos— en algún momento han tenido que enfrentar la desgastante y muchas veces nociva discusión interna sobre cuál entidad del gobierno le compete coordinar la defensa del Estado cuando se presenta una reclamación internacional en materia de inversión.

La respuesta pudiera parecer sencilla, ya que la legislación interna debería resolverlo. La realidad es que la mayoría de los países se enfrentan con el dilema de que la legislación no prevé el caso de la representación legal del Estado en los arbitrajes internacionales. Este arbitraje es un mecanismo híbrido de solución de controversias.

Ciertamente, los Estados tienen delimitadas las funciones de sus instituciones en su legislación. En la mayoría de los países le corresponde al ministerio de relaciones exteriores formular las relaciones internacionales del país, coordinar la defensa del país en los litigios ante las cortes y tribunales internacionales y elaborar los dictámenes en materia de derecho internacional público. Al ministerio de justicia —procuraduría general en algunos países— le corresponde la representación legal del Estado en el ámbito nacional y al ministerio de economía —o de comercio—, la negociación e implementación de los tratados comerciales internacionales y la formulación de la política de inversión extranjera en el país(5).

¿A quién entonces le debe corresponder la defensa del Estado en materia de arbitraje inversionista-Estado? La pregunta lleva al debate de si debe tratarse el arbitraje internacional en materia de inversión de forma diferente del resto de los litigios internacionales, como lo es en materia de derechos humanos, derecho del mar, delimitación territorial o los demás asuntos ventilados ante la Corte Internacional de Justicia. O bien, ¿debería el Ministerio de Justicia ser el responsable por el hecho de tener dentro de sus funciones la representación legal del Estado frente a los tribunales nacionales? Una voz que ha tenido eco en muchos países es que la institución que estaría en mejor posición para defender al Estado es el ministerio que negoció el tratado de inversión. En algunos casos, pudiera pensarse que el que está en mejor posición para la defensa es la institución responsable de la presunta medida. En el caso de México, la solución a este dilema se resolvió al más alto nivel de gobierno.

México enfrentó esta situación cuando se presentó la primera reclamación internacional al amparo del TLCAN. En mi opinión, México arribó a una solución lógica y práctica. Voy a analizar las alternativas que se discutieron sin que necesariamente el orden de discusión haya sido el mismo que yo sigo en este artículo. En el caso de México, una alternativa fue el ministerio de relaciones exteriores, toda vez que dentro de sus funciones le corresponde coordinar las relaciones internacionales del Estado y es la entidad especializada en derecho internacional público, y es, de hecho, quien coordina la defensa del Estado ante la Corte Internacional de Justicia. Sin embargo, en el caso de México, hubo un reconocimiento en el seno del gobierno de que el arbitraje inversionista-Estado era un mecanismo de solución de controversias diferente, de una alta especialización y sobre el cual la Cancillería carecía de conocimientos. La segunda opción era la entonces Secretaría de Comercio y Fomento Industrial —Secofi—, que coordinó la negociación del TLCAN y, concretamente, negoció el apartado de inversión en el tratado. Otra posibilidad fue la Procuraduría General de la República —el equivalente a un Ministerio de Justicia—, toda vez que le corresponde por ley la representación legal y defensa de los intereses del Estado; sin embargo, esa función se le confirió solo respecto a los litigios nacionales y no ante tribunales internacionales. El área internacional de la Procuraduría tiene que ver más con extradiciones y cooperación internacional en materia penal. Al final, Secofi era la institución que contaba con los conocimientos sobre la materia sustantiva y procesal del capítulo de inversión y quien ya coordinaba la defensa comercial. Se consideró que lo más lógico y eficiente era que a la entonces Secofi le correspondiera la defensa del Estado en los arbitrajes de inversión.

Específicamente, le correspondió a la Dirección General de Consultoría Jurídica de Negociaciones —la “Consultoría Jurídica”— de la Secretaría de Economía asumir la representación legal del Estado en los arbitrajes de inversión.

La Consultoría Jurídica se creó como parte de la Oficina para la Negociación del TLCAN en 1990. Al término de las negociaciones, la oficina se reestructuró y se transformó en la Subsecretaría de Negociaciones Comerciales Internacionales, para que atendiera la implementación y administración del TLCAN así como la negociación de nuevos tratados comerciales.

Primero debo aclarar que la Consultoría Jurídica no sólo tiene dentro de sus funciones la representación en los arbitrajes de inversión. De acuerdo con la fracción IX del artículo 26, el reglamento interior de la Secretaría de Economía, la Consultoría Jurídica tiene como atribución “[c]oordinar la defensa en los procedimientos de solución de controversias instaurados conforme a los tratados comerciales internacionales de los que México sea parte, con la participación de la Secretaría de Relaciones Exteriores y otras dependencias y entidades, sin perjuicio de las atribuciones conferidas a la Unidad de Prácticas Comerciales Internacionales de acuerdo con el artículo 16, fracción XVI”. Estos procedimientos de solución de controversias incluyen las controversias entre Estados en materia comercial y monitoreo de los procedimientos del capítulo XIX del TLCAN —revisión y solución de controversias en materia de cuotas antidumping y compensatorias—.

La Consultoría Jurídica también monitorea los arbitrajes inversionista-Estado en contra de Estados Unidos y Canadá. Una función muy importante y que concentraba mucha de la atención de la oficina es la asesoría jurídica en las negociaciones comerciales internacionales y respecto a la aplicación de los tratados comerciales suscritos por México.

Por la amplia gama de funciones que le corresponden a la oficina, para 1998 la consultoría estaba dividida en dos áreas. Una unidad encargada de la materia de inversión —principalmente el arbitraje inversionista-Estado— y la otra, el área de negociaciones comerciales. La consultoría estaba conformada por aproximadamente 15 abogados. Se mantuvo un esquema de flexibilidad en el organigrama a fin de permitir que, por ejemplo, los abogados del área de negociaciones pudieran auxiliar en las tareas de los arbitrajes de inversión si la situación lo ameritaba.

2.2. Segundo paso: formar el equipo de defensa

En mi opinión, gran parte del éxito de México en la defensa del Estado en los arbitrajes de inversión fue sin duda el liderazgo y capacidad del que ocupara el cargo de consultor jurídico por 12 años(6). Otro elemento clave fue la continuidad y capacitación permanente de los abogados de la consultoría. El elemento de continuidad no fue exclusivo de la oficina de abogados. El equipo de la secretaría en el área de negociaciones comerciales internacionales permaneció inalterado por muchos años. Considero que ello permitió consolidar un equipo joven pero experimentado. En el lapso de tres años el equipo de abogados se encontraba simultáneamente implementando el TLCAN, participando en la negociación de diversos tratados de libre comercio con varios países latinoamericanos, uno con Israel y otro con la Unión Europea y, paralelamente, mantenía una disputa comercial contra Estados Unidos al amparo del TLCAN(7) y enfrentaba tres reclamaciones internacionales en materia de inversión(8).

El principio de la continuidad aplicó no solo a los abogados de la Consultoría Jurídica sino también a los servicios de consultoría externa que la secretaría mantenía para la atención de los asuntos comerciales y de litigio. Desde la entrada en vigor del TLCAN, la secretaría tomó la decisión de mantener los mismos servicios de consultoría externa que había utilizado para la negociación del TLCAN y la conclusión de la Ronda Uruguay, que dio origen a la OMC. Una de las razones para mantener los mismos consultores externos fue la de ser altamente calificados en materia comercial y en litigio internacional, conocían a detalle cada una de las materias negociadas en el TLCAN y la continuidad del servicio permitía contar con experiencia acumulada, reduciendo costos. La secretaría consideró que sustituir los servicios de consultoría externa implicaría la discontinuidad en la prestación de los servicios y un costo adicional para el Estado, toda vez que el nuevo consultor tendría que familiarizarse con los asuntos comerciales y los litigios internacionales. Así mismo, consideró que cambios en el servicio implicarían el riesgo de no darle la debida atención a temas urgentes, como el litigio, mientras el proceso de contratación continuaba.

El otro elemento fue el esquema de capacitación permanente al equipo de abogados. La secretaría facilitó la capacitación de los abogados internos mediante cursos, diplomados y postgrados. Así mismo, los consultores externos mantuvieron una comunicación directa y un esquema de capacitación permanente al equipo interno de la secretaría. Ello permitió que los abogados internos fueran asumiendo mayor responsabilidad en el arbitraje.

2.3. Tercer paso: determinar qué rol asume el abogado del gobierno en la defensa del Estado

La responsabilidad que asume la unidad del gobierno en cuyos hombros recae la defensa del Estado frente a las reclamaciones internacionales en materia de inversión varía de país a país. La forma en que se organiza un Estado dependerá de las circunstancias particulares del mismo. Dentro de estas circunstancias, se incluyen el número de reclamaciones que tenga en puerta y, fundamentalmente, la capacidad, la disponibilidad del personal y los recursos económicos con que cuente el Estado.

Yo identifico dos tipos de roles en la defensa de los casos: el primero, aquellos Estados que asumen la representación legal y, el segundo, aquellos que la delegan a una consultoría externa. México optó por la primera.

Como ya mencioné anteriormente, el arbitraje inversionista-Estado es una materia del derecho internacional público. Como punto de partida, es preciso señalar que la práctica del derecho internacional en general requiere que el abogado asesore no solo sobre áreas complejas del derecho internacional, sino también del derecho local de varios países. Además, deberá estar preparado para negociar y litigar en ambientes multiculturales y con tradiciones jurídicas distintas.

La complejidad es mayor si el abogado dedicado a la práctica internacional es, además, funcionario público y representante de su Estado. Este requiere de ciertas cualidades que van más allá de contar con conocimientos en derecho internacional. ¿Cuáles son entonces las funciones de la unidad del gobierno que asume la representación legal del Estado en los arbitrajes inversionista-Estado? Y ¿qué capacitación y habilidades requieren los abogados de esa unidad?

Antes de abordar estas dos preguntas, quiero hacer dos comentarios preliminares. La primera tarea del abogado de gobierno involucrado en la práctica internacional es cambiar su perspectiva. El abogado debe tener claro que las posiciones retóricas del gobierno del cual forma parte no tienen cabida en el foro internacional. El abogado tendrá que evitar caer en el riesgo de importar costumbres y tradiciones del sistema jurídico nacional al ámbito de una disputa internacional. El abogado del gobierno tendrá que considerar las disputas con el inversionista y conducir la defensa del Estado ya no desde una perspectiva doméstica, sino desde una perspectiva global, con objetividad. Adicionalmente, deberá transmitir esta perspectiva a las demás instituciones del gobierno involucradas en la disputa.

En mi opinión, los abogados de la unidad del gobierno dedicados a la práctica internacional deben asumir las siguientes funciones:

2.3.1. Funciones preventivas

La tarea principal del abogado del gobierno encargado de la defensa del Estado en el arbitraje inversionista-Estado es vigilar que el gobierno cumpla con sus compromisos internacionales. No quiero decir con esto que tiene la tarea monumental de llevar a las instituciones del Estado a cumplir con las obligaciones internacionales asumidas por él. Obligar al cumplimiento es práctica y jurídicamente imposible. La responsabilidad del abogado debe incluir el asesoramiento respecto a la aplicación de los tratados de los que el país sea parte, y en particular sobre los compromisos asumidos por el Estado en los tratados en materia de inversión. Algo a tomar en cuenta por parte del funcionario público es conocer bien sus fronteras dentro de la administración pública. La decisión final sobre la adopción o mantenimiento de una medida no le corresponderá al abogado. Habrá otras consideraciones sociales y de política que serán valoradas por sus superiores y con la opinión de otras instituciones competentes. Estos factores examinados dentro de un marco jurídico establecido forman parte del proceso de toma de decisión de cualquier autoridad. Lo importante es que cualquier medida que se adopte sea una decisión legal, debidamente informada, con plena conciencia de las implicaciones económicas, políticas, sociales y jurídicas que pudiera acarrear. Una cuestión que surge a menudo es si el rol del abogado del Estado en asuntos internacionales está limitado exclusivamente al aspecto técnico-jurídico. Sin duda, el abogado es un asesor en derecho internacional y la expectativa de sus superiores es obtener una opinión jurídica de él. Desde mi punto de vista, el análisis jurídico del abogado del gobierno debe tomar en cuenta otros aspectos relevantes. El aspecto jurídico no debe verse en forma aislada de los otros ámbitos de política pública.

La segunda cuestión en materia de prevención de las disputas es, precisamente, evitar en lo posible que la disputa derive en un litigio internacional. Sabemos que el mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado está diseñado para que, por regla general, el Estado sea siempre la parte demandada. No es pues el Estado quien promueve o incita al inversionista a presentar reclamaciones internacionales. Los Estados no tienen como práctica llevar sus disputas al litigio internacional. Esto lo hacen solo en casos excepcionales y cuando generalmente ya se agotaron todas las instancias políticas o diplomáticas disponibles. Esta es una cuestión de política exterior de los países. Un ejemplo es la experiencia ante la Corte Internacional de Justicia, donde sólo un puñado de Estados han sido partes contendientes en los últimos 60 años.

Al recibir una solicitud de arbitraje, el abogado analizará la reclamación, enviará un informe a sus superiores y a las demás instituciones competentes, a fin de que, de ser posible, valoren alternativas que pongan fin a la problemática que enfrenta el inversionista. El objetivo es mantener informadas, lo antes posible, a todas las autoridades involucradas, a fin de que conozcan los riesgos e implicaciones de llegar al arbitraje internacional. Ese será un buen momento para agotar todas las instancias que permitan llegar a una solución amigable. La función del abogado en esta etapa es fundamental, ya que muchas veces actuará de mediador entre la institución que adoptó la medida y el inversionista. Es importante hacer uso útil de la etapa de consultas y negociación que prevén los tratados de inversión antes de someter la disputa al arbitraje. Esta etapa ha resultado beneficiosa para el Estado mexicano. De las 25 reclamaciones internacionales, solo 15 han ido al arbitraje. El Estado siempre debe mantener abierta la posibilidad del arreglo en cualquier etapa del procedimiento.

2.3.2. Funciones en el litigio

Al asumir la representación legal del Estado, el abogado será el único responsable de ciertas decisiones cruciales. Las funciones que deberá asumir incluyen:

• Definir la estrategia de litigio;

• Encabezar la coordinación interinstitucional con las demás agencias y entidades del Estado involucradas en el caso;

• Obtener los recursos necesarios ante las instancias competentes para solventar la defensa;

• Elegir y contratar al consultor externo y a los expertos;

• Coordinar el trabajo de la consultoría externa;

• Elegir al árbitro;

• Presentar la posición del Estado frente al tribunal, a través de las comunicaciones, escritos y presentaciones orales en las sesiones o audiencias con el tribunal;

• Tomar decisiones sobre aspectos administrativos y procesales;

• Mantener comunicación directa con la demandante;

• Mantener comunicación permanente con la secretaría del tribunal;

• Reportar los avances a las autoridades superiores;

• Encabezar las negociaciones para un posible arreglo con la demandante, antes, durante o después del cierre del procedimiento y

• En su caso, coordinar y vigilar el cumplimiento del laudo.

Me referiré brevemente sólo a dos cuestiones que, considero, son de suma importancia: la estrategia de litigio y la coordinación del trabajo del consultor externo.

La estrategia de defensa en el arbitraje se empieza a definir desde que se recibe el aviso de intención de someter al arbitraje la reclamación. Sin duda, debe tenerse claro cuál será el argumento central de defensa antes de la constitución del tribunal. Esto es importante porque le permitirá al Estado iniciar con el proceso de selección de peritos, búsqueda de la documentación pertinente e identificación de testigos potenciales, de modo que estará en una mejor posición para elegir el perfil del árbitro que designará. Con base en la estrategia de defensa es que debe buscarse el perfil del tribunal.

Otro punto a tomar en cuenta es la utilización de las excepciones preliminares a la competencia del tribunal. Algunos Estados harán uso de todas las excepciones preliminares disponibles. La posición de algunos países es que no es sólo un derecho sino una obligación del Estado. De esta forma, la utilización de excepciones preliminares puede ser más el resultado de una estrategia de señal al público —incluido al tribunal y futuros inversionistas— de que el Estado no consintió someter al arbitraje internacional determinado tipo de disputa o de que “agotó” todos los medios de defensa en caso de ser objeto de una auditoría interna. La presentación de excepciones de manera indiscriminada muchas veces es utilizada en el litigio doméstico, pero pudiera ser perjudicial ante un tribunal internacional.

Si bien presentar excepciones preliminares es un derecho legítimo, el Estado debe tener cuidado en su uso excesivo. Es importante señalar que es incorrecto creer que la utilización de este derecho de defensa puede dar la impresión de que el Estado carece de una defensa sólida sobre el fondo de la disputa. No es así. Lo que sí puede provocar es que un tribunal internacional considere que el Estado “abusó” del sistema arbitral; que hizo perder tiempo y recursos valiosos al tribunal y la contraparte y, por lo tanto, lo condene a costas por ese abuso de los medios de defensa. En algunos casos el Estado puede, incluso, dejar de percibir el pago de sus costas en un laudo a su favor.

Al asumir la representación legal del Estado, el abogado toma el “control” del caso y se asiste de su equipo, incluido el consultor externo. En el caso de México, el titular de la Consultoría Jurídica era el abogado principal del Gobierno de México y, en esa calidad, asumió la responsabilidad de todas las decisiones que se tomaban, aun cuando cada miembro del equipo de defensa tenía asignada una función específica en el caso.

Considero que es importante que los Estados cuenten con consultoría externa especializada para su defensa. Cuánto trabajo es realizado por la consultoría externa dependerá de las circunstancias particulares del Estado. En mi opinión, siempre será importante contar con ayuda externa, especialmente para cuestiones específicas de derecho internacional y derecho extranjero, o cuando el Estado no cuente con el personal especializado o este no esté disponible para la realización de la tarea requerida. Ahora bien, un servicio de asesoría externa no deberá sustituir la obligación de cada Estado de crear una estructura interna en materia de solución de controversias en inversión. Lo ideal es que la consultoría externa asista, y no sustituya el trabajo del equipo de abogados del gobierno.

3. Las características que debe reunir el abogado del Estado

Es difícil crear un listado exhaustivo sobre las habilidades y características que debe reunir un abogado del Estado en el arbitraje de inversión. Independientemente de su tradición jurídica, un abogado debe contar con:

Conocimientos sólidos del derecho doméstico. El abogado no podrá presentar una buena defensa si no tiene conocimientos sólidos de la legislación. Ello le permitirá interpretar y utilizar el derecho local en el contexto del derecho internacional. El derecho local siempre va a desempeñar un papel relevante en las disputas de inversión. Si bien no siempre será parte del derecho aplicable a la disputa, sin lugar a duda será relevante como una cuestión de hecho. Además, le permitirá al abogado analizar las opiniones de los expertos e interrogar a los testigos y peritos de la contraparte. Así, será él quien esté en la mejor posición para responder a las preguntas del tribunal sobre el derecho local.

Conocimiento importante del derecho internacional público. Es esencial que el abogado se capacite en derecho internacional, porque será parte del derecho aplicable en el arbitraje, incluidos tanto el tratado como las reglas y principios del derecho internacional.

Trabajo en equipo. En un equipo de trabajo se delegan funciones, cada miembro asume una tarea, todos trabajan en un esquema de cooperación y coordinación interdependiente y persiguen un mismo objetivo.

Capacitación en técnicas de litigio internacional, tales como el interrogatorio de testigos y las presentaciones orales o escritas. Esta es una de las habilidades más difíciles para los abogados latinoamericanos, al no contar con una tradición jurídica de juicios orales en nuestros países. Esto nos coloca en una situación que algunos ven como desventaja frente a los abogados de tradición anglosajona, y por ello es vital entrenarse para estar en una posición de igualdad frente a ellos en un tema que es crucial: hacer llegar nuestro mensaje al tribunal. Sin embargo, aun con los conocimientos, esta habilidad solo se perfecciona con la práctica. La labor del consultor externo tendrá un papel muy importante para desarrollar estas capacidades.

Dominio del idioma inglés. La mayoría de los árbitros que conforman nuestros tribunales así como los representantes legales de los inversionistas serán de países de habla inglesa y el procedimiento se conducirá, por lo general, en inglés. Normalmente las comunicaciones y las órdenes del tribunal se enviarán solo en inglés, aun cuando los idiomas oficiales sean tanto el español como el inglés. El idioma juega un papel relevante porque permite mantener una comunicación efectiva no solo con los miembros del tribunal y la contraparte sino también con nuestro consultor externo.

Conocimiento en materia económica. Además de contar con el título de abogado y los conocimientos de derecho internacional, es importante que el abogado cuente con estudios en política, economía o finanzas, a fin de que cuente con una perspectiva global, especialmente en materia económica, en virtud de que la reclamación es, en sí, sobre presuntos daños pecuniarios.

Experiencia. Es la más difícil de obtener y, sin embargo, la más importante en la práctica internacional.

Influencia. Es muy importante que el puesto del abogado sea aquel que le permita tener influencia y acceso directo a los funcionarios públicos de alto nivel de su gobierno y a los demás órganos del Estado, a fin de que sus recomendaciones, solicitudes y opiniones sean atendidas debidamente y con oportunidad.

4. Los casos de México

A la fecha, México ha defendido más de una docena de controversias en un lapso corto de tiempo. Dicho país ha enfrentado 26 reclamaciones internacionales: 18 al amparo del capítulo XI del TLCAN, seis al amparo del tratado de inversión con España; uno al amparo del APPRI con Argentina, y uno con Francia. Del total, 15 reclamaciones han llegado al arbitraje internacional: Azinian, Metalclad, Waste Mamagement I, Feldman, Tecmed, Waste Management II, Gami Investments, Thunderbird, Fireman’s Fund, Bayview, Talsud, Gemplus, CPI, ADM/TLIA, Cargill y Abengoa(9). En cinco casos, no se constituyó tribunal: Adams, Calmark, Kenneth Haas, Castillo Blarney, Lomas Santa Fe, Robert Frank, Corameq, Cemusa y Victoria Enterprises.

En seis de los 15 arbitrajes los tribunales han condenado al Estado mexicano: Metalclad, Tecmed, Feldman, CPI, ADM/TLIA y Cargill. Los dos primeros —Metalclad y Tecmed— por medidas relacionadas en el sector del medioambiente —la inversión involucró confinamientos de residuos peligrosos—, y los demás en el sector tributario —Feldman, CPI, ADM/TLIA y Cargill—. El resto de los arbitrajes han resuelto a favor de México. A la fecha, México ha cumplido con todas sus obligaciones internacionales derivadas de los laudos condenatorios.

En los caso Metalclad y Tecmed, los tribunales condenaron a México por violación al estándar de trato justo y equitativo y por expropiación indirecta. A continuación me referiré brevemente a los casos en contra de México.

El laudo de Metalclad fue el primer fallo en contra de México y de un país del TLCAN. El caso involucró el manejo de un establecimiento de desechos peligrosos en el municipio de Guadalcázar, San Luis Potosí —SLP—. El confinamiento había generado controversia entre el gobierno federal —quien autorizó la construcción y operación del confinamiento—, por un lado, y SLP, el municipio y organizaciones no gubernamentales, por el otro, quienes se oponían a la construcción del establecimiento —confinamiento—. El ayuntamiento le negó el permiso de construcción a la empresa cuando ya se habían introducido al terreno 20 mil toneladas de residuos peligrosos(10). El municipio negó por segunda vez el permiso de construcción. Posteriormente, el gobierno de SLP emitió un decreto para proteger un cactáceo en la zona donde se encontraba el establecimiento. La empresa presentó una reclamación por 90 millones de dólares más intereses en contra de México al amparo del capítulo de inversión del TLCAN.

El tribunal emitió su laudo en agosto de 2000, y determinó que, a través de los actos del Estado de SLP y del municipio, México había violado sus obligaciones del TLCAN. El tribunal sostuvo que: i) los funcionarios federales hicieron creer a Metalclad que no requería de un permiso de construcción; ii) ante la falta de claridad de las autoridades ambientales respecto a la necesidad de contar con un permiso de construcción, México —según el tribunal— fue incapaz de asegurar transparencia; y iii) si bien la solicitud del permiso de construcción era requisito administrativo, su negación sólo se daría en casos relativos a la construcción física o a los defectos en el lugar; por tanto, negarlo por razones ambientales escapaba de sus atribuciones. Aunque no lo dice, el tribunal infirió que la negativa del municipio tuvo una motivación política. El tribunal condenó al Estado mexicano al pago de 16,685 millones de dólares y ordenó a Metaclad transmitir la propiedad del inmueble al Gobierno mexicano.

El laudo de Metalclad fue parcialmente anulado por la Suprema Corte de Justicia de la provincia de la Columbia Británica en Canadá. La corte canadiense concluyó que el tribunal se había excedido en sus facultades —la obligación de garantizar transparencia—; por tanto, desechó la parte del laudo en lo referente a las violaciones sobre trato justo y equitativo y expropiación. Sin embargo, mantuvo la determinación de que el decreto ecológico constituía una expropiación indirecta de la inversión de Metalclad.

El caso Tecmed(11) fue el primer caso contra México al amparo de un APPRI y el segundo en materia de confinamiento de desechos peligrosos. A diferencia de Metalclad, el tribunal en este caso atribuyó la medida violatoria al gobierno federal. La controversia involucró un confinamiento de desechos peligrosos en Hermosillo, Sonora. Tras la adquisición del confinamiento por parte de la empresa española Tecmed en 1996, licitada por el ayuntamiento, la autoridad federal medioambiental —INE— otorgó una nueva autorización de operación a la empresa, en la que modificaba las condiciones con las que contaba dicho confinamiento anteriormente. Es decir, se pasó de una licencia por tiempo indefinido a una con vigencia de un año. En el primer año de operación, la licencia estipulaba que era prorrogable y, en el segundo, que era renovable por el mismo periodo. Ante la solicitud de renovación de la licencia por parte de la empresa, el INE decidió no renovar la autorización y ordenó el cierre definitivo del confinamiento. Tecmed presentó una reclamación al amparo del APPRI y demandó al Gobierno de México por más de 75 millones de dólares.

En mayo de 2003, el tribunal internacional emitió su laudo. El tribunal sostuvo que, debido a la decisión de no renovar la licencia, el Gobierno de México violó sus obligaciones internacionales en lo relativo al trato justo y equitativo y expropiación indirecta.

La violación que encontró el tribunal a las obligaciones de trato justo y equitativo deriva de la adopción de un estándar alto de trato al señalar que un Estado debe “brindar un tratamiento a la inversión extranjera que no desvirtúe las expectativas básicas en razón de las cuales el inversor extranjero decidió realizar su inversión. Como parte de tales expectativas, aquel cuenta con que el Estado receptor de la inversión se conducirá de manera coherente, desprovista de ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero, de manera que este pueda conocer de manera anticipada, para planificar sus actividades y ajustar su conducta...”(12).

El tribunal encontró la actitud del INE como “incongruente, contradictoria y poco transparente a fin de garantizar la continuidad, subsanar los incumplimientos en tiempo y alcanzar la reubicación del establecimiento”, lo que, según el tribunal, es reprobable conforme el derecho internacional.

El tribunal también concluyó que la acción llevada a cabo por el INE constituyó una expropiación conforme al APPRI. Esto es, la no renovación de la licencia destruyó de manera irreversible todo valor económico o comercial directa o indirectamente asociado con la operación y la actividad del confinamiento(13). El tribunal consideró la falta de proporcionalidad del acto con la exigencia del interés público tutelado y la protección al inversor. En este punto, el tribunal consideró que no existe proporcionalidad entre las infracciones cometidas con la sanción impuesta, es decir, la no renovación, toda vez que tales infracciones no comprometían la integridad del medioambiente, el equilibrio ecológico ni la salud de la población(14). El tribunal condenó al Estado mexicano al pago de 5,5 millones de dólares y ordenó a Tecmed transmitir la propiedad del inmueble al Gobierno mexicano.

El primer caso en contra de México que no tuvo relación con la materia de recolección de residuos fue el caso del estadounidense Marvin Roy Feldman Karpa, quien demandó al Estado mexicano por más de 30 millones de dólares en relación con medidas de la autoridad tributaria —SHCP— en materia de devolución del impuesto especial sobre productos y servicios —IEPS— por la exportación de cigarros.

En este caso, la mayoría del tribunal concluyó que México violó el principio de trato nacional, en virtud de la existencia de por lo menos otro inversionista nacional, que en igualdad de circunstancias había recibido la devolución de IEPS por la exportación de cigarros por tres meses en 1997, mismos meses en que a la empresa del señor Feldman se le negó dicha devolución. En concreto, el tribunal determinó que, al haber negado la SHCP ciertas devoluciones de impuestos a Cemsa, mientras que efectuó devoluciones a otros contribuyentes mexicanos en circunstancias similares, México violó la obligación de trato nacional. La mayoría del tribunal arribó a esa conclusión toda vez que consideró que México no presentó pruebas suficientes para refutar el trato diferenciado.

Entre 2003 y 2005, cuatro empresas estadounidenses: (i) ADM y TLIA; (ii) CPI; y (iii) CargillInc. demandaron a México bajo el TLCAN por haber adoptado un impuesto especial sobre producción y servicios —IEPS— de 20% a los refrescos endulzados con edulcorantes distintos del azúcar de caña. Recientemente los tribunales en los tres casos emitieron sus laudos en contra de México. De la información pública disponible se desprende que en lo único que coincidieron los tres tribunales fue que el impuesto violaba la obligación de otorgar trato nacional a los inversionistas(15).

¿Cuál ha sido el impacto de los casos en contra de México? Responderé a esta pregunta desde dos perspectivas: el impacto hacia el exterior y hacia el interior. Al exterior las decisiones que involucran a México han tenido un significado importante en el desarrollo del derecho internacional de las inversiones y de la jurisprudencia internacional, y han sido objeto de una gran atención en el debate público. Entre ellas están las decisiones en los casos de Metalclad, Tecmed, Waste Management, GAMI Invesmtents, y Thunderbird.

Hacia el interior de México, desgraciadamente, los casos adversos no han tenido un impacto ni generado el interés que han tenido en el exterior. De hecho, en México no se ha dado el debate crítico sobre los tratados de inversión ni mucho menos sobre las decisiones de Metalclad o Tecmed, por ejemplo. En mi opinión, la percepción que existe en México respecto al mecanismo inversionista-Estado —tratados de inversión y el arbitraje— no es negativa como en algunos otros países o círculos académicos, por el contrario, ha sido positiva. Hay dos posibles explicaciones. La primera es que existe una percepción que México ha recibido más beneficios, en términos de comercio y de atracción de inversión originados en el TLCAN y en otros tratados de libre comercio(16), que los descalabros en los arbitrajes. Segundo, el hecho de que México haya mantenido un récord positivo de casos ganados. Incluso, en los casos en los que se ha condenado al Estado, el monto de daños en la condena ha sido bajo en comparación con los montos reclamados. México ha sido exitoso en minimizar las indemnizaciones por daños en todos los casos que se han resuelto en su contra. Sin duda, ello ha ayudado a que exista una opinión favorable del sistema.

A raíz de las decisiones arbitrales adversas, ¿ha cambiado la conducta de las autoridades? Hay signos que parecen sugerir que en la primera década de vida del TLCAN las autoridades no aprendieron de la experiencia de los primeros casos. Un análisis de estos muestra que existen carencias en la forma en que las instituciones de los tres niveles de gobierno —federal, estatal y municipal— han enfrentado los problemas socio-políticos de la comunidad o de sectores sociales en condiciones de desventaja. Muestra también una escasa capacidad de las autoridades para manejar las situaciones de tensión con los particulares y una incongruencia del Estado en el ejercicio de sus facultades discrecionales de regulación en temas sensibles, como el medioambiente. Por otro lado, los casos evidencian la escasa comunicación y cooperación entre las instituciones y órganos de los diferentes niveles de gobierno en la prevención y solución de las disputas antes y durante el arbitraje internacional.

Un signo positivo, sin embargo, es la posición que ha tomado el Gobierno de México respecto a quién asume la responsabilidad internamente cuando un tribunal condena al Estado al pago indemnizatorio. La práctica que ha seguido México es que en los casos en los que la medida violatoria ha sido atribuible a alguna entidad del gobierno federal, la institución que emitió el acto y de la cual derivó la responsabilidad internacional ha asumido el costo correspondiente del pago ordenado por el tribunal. En el caso de Tecmed, le correspondió al Ministerio del Medio Ambiente, y en el caso de Feldman al Ministerio de Hacienda. Posiblemente no es sino hasta este momento cuando ciertas instituciones públicas están tomando más consciencia de los compromisos internacionales adquiridos por México en los tratados de inversión y las consecuencias que pueden surgir con motivo de sus actos.

Considero que la corresponsabilidad, esto es, que la autoridad que haya adoptado la medida presuntamente violatoria del tratado asuma parte del costo, en caso que el tribunal internacional determine que por esa medida el Estado ha violado sus obligaciones internacionales, es fundamental en la prevención de las disputas. Ello, además, permite que las autoridades sean más cuidadosas en el ejercicio de sus funciones y colaboren en la defensa del Estado durante el procedimiento arbitral.

5. Conclusiones

El primer reto que un Estado enfrenta, hoy en día, es si continúa o no con su política de suscripción de tratados de inversión. Cada Estado deberá llevar a cabo un análisis interno acerca de la conveniencia o no de contar con ningún tratado, con 2, 22 ó 222 tratados de inversión. Cada país tiene características y condiciones propias que lo hacen diferente de los demás, y, por lo tanto, la importancia de contar con un tratado de inversión para la atracción de los flujos de inversión extranjera diferirá de un país a otro. Los casos muestran a los gobiernos que la suscripción de tratados tiene consecuencias importantes en las finanzas públicas. Podría decirse que sería irresponsable por parte de un gobierno continuar negociando tratados de inversión sin tomar en cuenta la manera como los tribunales han interpretado las disposiciones de tales tratados. Para atraer la inversión y evitar disputas no basta la suscripción de tratados de inversión “mejorados”. El factor que sin duda ayudará a crear condiciones favorables para la inversión extranjera es el mantenimiento de políticas públicas sanas y confiables. Estas políticas deberán ser aquellas que fomenten la actividad empresarial. El fomento al desarrollo y al crecimiento económico no podrá darse plenamente si el Estado no cuenta con un marco jurídico interno que otorgue seguridad y certidumbre a los inversionistas nacionales como a extranjeros. La suscripción de los tratados de inversión deberá ser un reflejo de esa política pública interna. La prevención de disputas es un sistema que deberá estar incluido en la política interna.

De tal suerte, la manera cómo están redactados los tratados de inversión no es la causa del número creciente de reclamaciones internacionales. Tampoco es la herramienta para atraer inversión extranjera. Los tratados son meros instrumentos de control de la conducta del Estado. Obviamente es importante el contenido de los mismos y los Estados deberán revisar los alcances de los compromisos que han asumido. Sin embargo, aún y con el mejor de los tratados, ningún Estado evitará la presentación de reclamaciones internacionales. La tarea va más allá de ser cuidadosos en la redacción de un tratado.

La prevención de podrá lograrse a través de dos maneras. Primero, el respeto al debido proceso, a una mayor transparencia en el actuar de las autoridades, y una mayor comunicación y coordinación entre el particular, sea nacional o extranjero, la comunidad y la autoridad. Segundo, el Estado debe estar organizado internamente para enfrentar posibles disputas de inversión. Deberá contar con profesionales especializados en la materia —enfrente o no reclamaciones internacionales—. Estos profesionales deberán contar con ciertas características especiales cuyo objetivo no sólo sea la representación legal en la defensa del Estado sino también la asesoría continua y oportuna a las entidades gubernamentales respecto a los compromisos asumidos por el Estado en los tratados de inversión. Sólo así el Estado podrá atraer oportunidades de inversión hacia el país, podrá prevenir futuras disputas y, en su caso, presentar la mejor defensa posible en el arbitraje.

(1) México no fue la excepción cuando negoció los tratados bilaterales de inversión durante los años noventa. Una situación muy diferente se dio en la negociación de los capítulos de inversión de los tratados de libre comercio suscritos en esa misma época y en los tratados bilaterales de inversión suscritos a partir del 2003, en donde sí se valoraron en detalle las implicaciones de los compromisos internacionales asumidos.

(2) http://www.nytimes.com/2001/03/11/business/11TRIB.html.

(3) Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement. En: UNCTAD IIA Monitor 2009, p. 2.

(4) En los casos Metalclad y Tecmed —que se analizarán en detalle más adelante— los tribunales ordenaron a México el pago indemnizatorio y a los inversionistas, trasladar la propiedad de los establecimientos (confinamientos) al Gobierno de México. El Estado mexicano dio cumplimiento al laudo arbitral, sin embargo, el problema estuvo lejos de terminar para el Estado. Por un lado, el gobierno es actualmente el propietario de dos establecimientos —confinamientos— de desechos peligrosos en dos lugares en donde la población mantiene una fuerte oposición a su operación. El saneamiento de dichos lugares es altamente costoso; además, dada la naturaleza del negocio, aun cerrados estos generan costos de mantenimiento y un peligro latente para la población.

(5) Esto es una generalización, ya que cada país mantiene una organización de la administración pública diferente. Por ejemplo, habrá casos en los que le corresponde al ministerio de finanzas o al ministerio de relaciones exteriores negociar los tratados de inversión y de comercio.

(6) Hugo Perezcano laboró en la Consultoría Jurídica del 1.º de marzo de 1992 —entonces Dirección General de Soporte Jurídico de Negociaciones— hasta el 31 de diciembre de 2006. A partir del 1.º de enero de 2007 es el titular de la Unidad de Prácticas Desleales al Comercio Internacional.

(7) El caso Escobas de Mijo al amparo del capítulo XX del TLCAN. México prevaleció.

(8) Los casos de Azinian, Metalclad y Waste Management I.

(9) Robert Azinian et ál. —Caso Ciadi n.º ARB(AF)/97/2—, Metalclad Corporation —Caso Ciadi n.º ARB(AF)/97/1—, Tecmed S.A. —Caso Ciadi n.º ARB(AF)/00/2—, Gami Investments —Reglas de la CNUDMI—, Bayview et ál. —Ciadi (ARB)/05/1—, Thunderbird Gaming Inc. —Reglas de la CNUDMI—, Gemplus, S.A., S.L.P., S.A. y Gemplus Industrial, S.A. de C.V. —Caso CIADI n.º ARB(AF)/04/3—, Talsud S.A. —Caso Ciadi n.º ARB(AF)/04/4—, Corn Products Internacional Inc. —Caso Ciadi n.º ARB(AF)/04/1—, Archer Daniels Midland Co. / Tate & Lyle Ingredients, Inc. —Caso Ciadi n.º ARB(AF)/04/5—, Cargill Inc. —Caso Ciadi n.º ARB(AF)/05/2—, Fireman’s Fund Insurance Company —Caso Ciadi ARB (AF)/02/01—.

(10) Conforme a la legislación mexicana, a quien le corresponde otorgar permisos de construcción es a los municipios del país.

(11) Laudo final del 29 mayo 2003, Tecmed S.A. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso Ciadi n.º ARB(AF)/00/2. http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp.

(12) Íd., párrafo 154 del laudo.

(13) Íd., párrafo 117 del laudo.

(14) Íd., párrafo 124 del laudo.

(15) Al momento de redactar este artículo, los laudos de los casos CPI y Cargill están en revisión judicial antes las cortes de Canadá.

(16) A partir de la entrada en vigor del TLCAN, la inversión extranjera directa —IED— en México ha tenido un crecimiento muy significativo. El flujo anual promedio de IED en el periodo 1994-2000 fue de 13,273.2 millones de dólares, mismo que creció a 20.509,4 en el periodo de 2001-2006. Es evidente la creciente importancia de la IED, sobre todo tomando en cuenta que en el periodo 1971-1984 México apenas recibía en promedio 700 millones de dólares anuales. En 1990, la inversión extranjera representaba el 8,5% del PIB nacional; en 2005, creció a un 27,3%. La mayor proporción de las inversiones provienen de Estados Unidos. Datos obtenidos del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras de la Secretaría de Economía y del World Investment Report —UNCTAD— de 2007.