El arbitraje del Estado: la regulación en Latinoamérica

Revista Nº 1 Jun.-Dic. 2004

Las colaboraciones publicadas no comprometen la responsabilidad de la revista. Las opiniones expresadas pertenecen exclusivamente a sus autores

Rafael Bernal Gutiérrez 

1. Introducción.

En la última década, la normativa sobre arbitraje ha sido motivo de un cambio profundo en Latinoamérica. Durante este lapso de tiempo, la mayoría de las regulaciones legales se han reformado, quedando tan solo muy pocos sistemas sin adecuar sus reglas a los modernos principios que la rigen.

Por tradición, nuestro continente, apegado muy profundamente al concepto de la soberanía del Estado, ha visto grandes inconvenientes en que este, o los entes que forman parte de él, se sometan al arbitraje.

Esta circunstancia se ha hecho evidente en dos frentes: el interno, donde la reticencia y resistencia —movida por intereses de diversa índole— ha sido férrea y sostenida; y el externo, donde, a pesar de estar casi sin excepción vinculados y adheridos a los tratados más importantes o en asuntos donde el mecanismo para solucionar controversias es el arbitraje, se desconocen olímpicamente estas herramientas en nombre de la soberanía y la preponderancia de la Constitución, sobre los compromisos adquiridos en desarrollo y con observancia de esta. Lo anterior, cuando no obedece, como ocurre con frecuencia, a fanatismo y física ignorancia.

En este ambiente no es entonces raro encontrar, como hace una década, que la normativa latinoamericana vigente en materia de solución de controversias, donde fuere parte integrante el Estado o sus entes, y, en particular, la referida a la solución de controversias contractuales, no registrara en términos generales ninguna disposición que tratara explícitamente el tema.

No quiere ello decir que no se llevaran a cabo arbitrajes, ni que la mecánica no se utilizara o no fuere considerada como una buena opción. Simplemente, la tendencia imperante era la de favorecer al Estado y generar para él, tan solo por ostentar tal condición, escenarios de privilegio sin importar si la índole de la controversia, o mejor de la fuente generadora de la misma, lo había colocado en el mismo nivel de los particulares sin comprometer la soberanía ni sus poderes en el caso concreto. Se trataba del Estado o sus entes y por ende tenía derecho a tal privilegio, con desventaja del particular, sin importar nada más y sin consideración alguna.

No obstante, quizás por la influencia de los compromisos adquiridos a escala internacional y por la necesidad de encontrar una mayor y mejor dinámica interna, los rigurosos principios a que se ha hecho referencia han cedido de manera relativa. Así es como hoy observamos del movimiento de reforma a que hice alusión, una referencia constante a la materia, permisiva en líneas generales, de la aplicación del arbitraje y pro-acceso a los métodos alternativos de resolución de controversias, cuando del Estado y sus entes se trata. Esto, sin desmedro de sus poderes, pero quizás con un tono menor y un más claro entendimiento del concepto de “soberanía” y con mayor conciencia del papel que desempeñan cuando, como particulares, contratan o causan daños.

Para respaldar este punto de vista, quisiera dar una mirada panorámica a las normas vigentes en materia de arbitraje en Latinoamérica, con exclusión y del caso colombiano que será tratado en detalle y por separado, sin profundizar en el aspecto internacional, en tanto también merecerá un comentario en particular. Para el efecto, distribuiré los países en dos bloques: aquellos que no han contemplado ninguna regulación al respecto en su norma vigente sobre arbitraje y los que lo han hecho.

2. Países sin regulación particular.

Actualmente no son muchos los países que carecen de una regulación en la materia. Sin embargo, resultan de particular importancia por su tamaño y tradición, no solamente desde el punto de vista jurídico en general, sino en materia arbitral.

2.1. Argentina.

Se encuentra en discusión un completísimo y actualizado proyecto de reforma integral al sistema arbitral, presentado a consideración del país en el 2001. No obstante, al igual que ocurre hoy día en las normas vigentes, contenidas básicamente en el Código de Procedimiento Civil de la Nación y los códigos de procedimiento civil de las provincias —en buena medida influenciados o seguidores del estatuto procesal de la provincia de Buenos Aires—, no se contempla una norma concreta sobre el particular.

Ello no ha sido óbice para que, de un lado, el país se haya integrado a diversos tratados donde tanto los particulares como el Estado se encuentran sometidos a resolver sus controversias por la vía arbitral, sino que, de otro y en el campo interno, se practica y es utilizado sin reticencias y sin que para la doctrina haya sido objeto de cuestionamientos o dudas que hagan del arbitraje una herramienta desechada para el caso.

En lo que a la parte nacional se refiere, el Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación señala que toda cuestión entre partes que sea transigible es susceptible de someterse a arbitraje, antes o después de deducida en juicio, bien a partir de una disposición contractual, o mediante acuerdo posterior (arts. 736 y 737). Por ende, se permite a todos aquellos que tengan capacidad para transigir respecto de lo que es objeto del arbitraje, someterlo a este procedimiento sin perjuicio de que, de requerirse por ministerio de la ley, se necesite de autorización para acudir a un arbitramento (art. 738).

En iguales términos, el Código de Procedimiento Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires, que orienta a buen número de los de otras provincias, reitera los mismos principios de orden general (arts. 774 a 776).

A partir de estos lineamientos y con observancia de estos principios, el arbitraje se desarrolla, como se indicó, sin mayores debates, cuestionamientos o atención particular. Como lo refiriera Roque Caivano, un autorizado comentarista y especialista argentino en esta materia, se ha aceptado la posibilidad como una “cuestión de conveniencia”.

Por otra parte, vale la pena tener en cuenta, y como criterio en alguna medida contradictorio, que la Ley 24573 de 1995 estableció en Argentina, con carácter obligatorio, el que antes de darle curso a “todo juicio” debería llevarse a cabo un intento de mediación en procura de promover la “comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia” (art. 1º). De esta obligación están excluidas, entre otras, las “causas en que el Estado nacional o sus entidades descentralizadas sean parte” (art. 2º), lo que, de alguna forma o por lo menos para el arreglo directo, muestra la tendencia del legislador argentino de épocas recientes.

En el plano internacional, la República Argentina no solo es signataria y adherente de las convenciones de Nueva York y Panamá sino que, como parte integrante del Mercado Común del Sur (Mercosur), ha suscrito y ratificado todos los instrumentos que le han dado vida; en particular, a los que han tenido por objeto regular lo referente a la solución de controversias bien entre los Estados partes o bien entre estos y los particulares o los particulares de estos Estados entre sí. Todos ellos tienen como principal propósito solventar las diferencias a partir de los métodos alternativos de solución de controversias en general y al arbitraje en particular.

En este ámbito cabe destacar el Protocolo de Brasilia, su reglamento, el Anexo al Protocolo de Ouro Preto y Mecanismo de Consultas y, entre particulares, los acuerdos del Mercosur. Debe además tenerse presente que estos últimos instrumentos son igualmente aplicables, por extensión, a Bolivia y Chile debido a su adhesión al Mercosur y se desprende por ello, para los casos acordados, la aplicación de las mismas herramientas. La referencia a estas normas es obligada en cuanto, conforme a la doctrina autorizada, contiene modificaciones a la Convención de Panamá para los países signatarios y, en particular, respecto del arbitraje entre particulares. Así mismo, enfatiza la necesidad de utilizar el Reglamento de Procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje (CIAC),motivo de especial preocupación para los comentaristas en la materia en tanto, previamente, no se haga una labor puntual de preparación y coordinación.

2.2. Uruguay.

El sistema legal de este país no contiene tampoco una norma expresa que regule la materia. No obstante, la regulación sobre el tema arbitral tampoco esta prohibida en parte alguna.

El Código de Procedimiento Civil, en el capítulo atinente a la regulación del arbitraje, abre la puerta a su utilización en “toda contienda individual o colectiva” para que se someta al arbitraje, salvo que exista una disposición legal en contrario y, en tanto la materia objeto del mismo sea susceptible de transacción, esto es, que se trate de asuntos disponibles (CPC., arts. 472 y 476 y C.C., art. 2148).

Al igual que Argentina, la República Oriental del Uruguay ha aceptado en el plano internacional, mediante la adopción de las convenciones de Panamá, Nueva York y Montevideo, así como de todos los instrumentos que tienen relación con Mercosur, la utilización del arbitraje no solo para contiendas entre particulares, sino entre estos y el Estado y las de los Estados que lo integran o sus adherentes —Bolivia y Chile—.

El Estado uruguayo es consciente de la existencia del arbitraje y de su utilización, en fe de lo cual leyes como la 17296, del 21 de febrero del 2001, que se refiere a la contabilidad y administración financiera estatal, contempla expresamente a los laudos arbitrales como una de las fuentes de las obligaciones para el Estado y a la par con las sentencias judiciales, entre otras. De considerarse que dicha eventualidad no fuera viable, no los habría incluido en manera alguna dentro del listado que dicha norma contiene.

2.3. México.

El régimen de arbitraje mexicano fue reformado mediante decreto del 6 de julio de 1993, el cual modificó tanto el Código de Comercio como el Código Federal de Procedimientos Civiles, en lo atinente.

Esta normativa se basa en la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional, preparada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) en 1985, y fue acogida de manera integral para regular tanto el arbitraje nacional como el internacional.

A esta disposición se sujeta el arbitraje bien se trate de diferencias contractuales o extracontractuales, nacionales o internacionales, respecto de controversias que hayan surgido o puedan surgir en materia mercantil y frente a los asuntos que sean de libre disposición de las partes (C. Co., arts. 1415 y 1416).

Este articulado no regula expresamente el arbitraje estatal. No obstante, si partimos de la base de que esta normativa, como se indicó, es fiel al texto de la CNUDMI, y respecto de las materias tratadas la ley modelo es trascripción de lo dispuesto casi integralmente en la Convención de Nueva York, se podría llegar a concluir, como se ha afirmado sin reticencia alguna y es tema pacífico hoy día, que resulta aplicable tanto a entes privados como públicos. Esto, en la medida en que en todas estas disposiciones no se hace distinción o discriminación de ninguna clase, ni tampoco contemplan prohibición alguna al respecto.

Habría que señalar que, a diferencia de la convención, donde a menos que se adopte la reserva al respecto rige para toda clase de materias, tanto la ley uniforme como la normativa mexicana adoptada se refieren solamente al tema comercial. Al reformar el Código de Procedimiento Civil, el artículo segundo y los transitorios de la ley extienden los beneficios y exigibilidad que ella contiene a la materia civil aclarando que, en lo atinente al arbitraje internacional, habrá de estarse a lo que los tratados vigentes sobre la materia dispongan (CPC., arts. 569 a 571).

Así las cosas, y a pesar de algunas voces aisladas en discordia, es tema de general aceptación que tanto el Estado como sus entes pueden someter sus diferencias al arbitraje lo que, de hecho, ocurre de manera frecuente.

En el plano internacional, coadyuvando la posición antes indicada, no puede dejar de hacerse referencia al Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos y Canadá (TLCAN), donde la mecánica arbitral está incrustada tanto en las diferencias entre los Estados signatarios, como entre ellos y los particulares y a su vez entre estos, evento este último que se reenvía a la aplicación de las convenciones de Panamá y Nueva York, ambas ratificadas y vigentes en México. Con ello queda clara la vocación nacional e internacional de aceptar el arbitraje como mecanismo pleno para la resolución de controversias del Estado y de sus entes, según lo registran autorizados comentaristas en la materia, como José María Abascal Zamora.

Al igual que ocurre en Argentina y México, la firma de un número cada vez más creciente de tratados bilaterales de inversión ha traído consigo la obligatoriedad del arbitraje sin distinción alguna, con lo cual se ha reafirmado de manera sólida la utilización del mismo para la solución de controversias entre partes, incluido el Estado y/o sus entes.

3. Países con normas particulares.

3.1. Guatemala.

La Ley de Arbitraje de Guatemala (D. 67/95) constituye, junto con la legislación mexicana, ejemplos vigentes de incorporación, cuasiliteral, del proyecto de ley uniforme de la CNUDMI de 1985. En ese orden de ideas, rige la materia tanto en el ámbito nacional como internacional, sin perjuicio de lo que en los tratados se acuerde sobre el particular para este último (art. 1º).

Establece, además, la posibilidad de acudir al arbitraje en aquellos eventos en que, conforme a la ley sustancial, las partes tengan la libre disposición de los bienes objeto de controversia. Así mismo, en todos aquellos casos en que normas especiales así lo autoricen (art. 2º), porque surge o puede surgir entre ellas una relación contractual o extracontractual (art. 4º).

En cuanto a la libre disposición, el Código Civil en su artículo 2158 excluye de la transacción, y por ende del arbitraje, materias muy similares a las que la legislación civil colombiana contempla, tales como: el estado civil de las personas, la validez o nulidad del matrimonio o del divorcio, la responsabilidad penal, el derecho a alimentos y las disposiciones del testador mientras viva.

De igual manera y de manera expresa, excluye todos aquellos eventos en que existe sentencia en firme o cuando la ley prohíbe o señala un procedimiento especial, como es el caso de los asuntos laborales o que están inseparablemente unidos a cualquiera de los anteriores (art. 3º).

No obstante, y si bien son aplicables los comentarios y criterios expuestos respecto de las fuentes de la ley modelo de la CNUDMI y su antecedente, la Convención de Nueva York, la ley guatemalteca tiene algunas alteraciones, especialmente el contenido del artículo 51. Dice esta disposición: “Una vez que el Estado, las entidades descentralizadas, autónomas y semiautónomas, unidades ejecutoras, las municipalidades y las empresas públicas estatales o municipales, hayan celebrado un convenio arbitral válido, no podrá objetarse la arbitrabilidad de la controversia o la capacidad del Estado y de las demás entidades citadas para ser parte del convenio arbitral, al amparo de normas o reglas adoptadas con posterioridad a la celebración de dicho convenio”.

De acuerdo con esta disposición, es claro que el Estado y sus entes pueden acudir al arbitraje bajo los criterios generales que acoge la ley y que en tanto el convenio arbitral sea válido, no podrá objetarse ni la capacidad de aquellos, ni la arbitrabilidad de la controversia. En últimas, el criterio del legislador es amplio y totalmente favorable a la opción arbitral para la normativa guatemalteca.

A pesar de lo anterior, la Ley de Contratación del Estado (D. 57/92) trata la materia, infortunadamente, de una manera absolutamente deficiente. En efecto, la norma en mención es tajante en establecer que las controversias derivadas o relacionadas con la contratación del Estado habrán de llevarse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Dice la norma: “Toda controversia relativa al cumplimiento, interpretación, aplicación y efectos de los contratos celebrados con motivo de la aplicación de la presente ley, se someterá a la jurisdicción del tribunal de lo contencioso administrativo. No se podrá iniciar acción penal, sin la previa conclusión del procedimiento administrativo debidamente notificado a las partes involucradas, siempre y cuando no existiese sometimiento a la jurisdicción arbitral mediante cláusula compromisoria o convenio arbitral”.

Se trata de una disposición equívoca que en el reglamento (Acuerdo Gubernativo 1056/92) se intenta corregir. Indica el artículo 71: “Jurisdicción arbitral: para la correcta aplicación de lo dispuesto por el artículo 103 de la ley, cuando una controversia mediante cláusula compromisoria o convenio se haya acordado someterla a la jurisdicción arbitral, no podrá iniciarse acción penal en tanto se haya agotado el procedimiento arbitral y el administrativo correspondiente”.

Este estatuto, cuya actualización no ha logrado convertirse en ley de la República, ha sido interpretado por la doctrina y la jurisprudencia en el sentido de que admite la plena permisividad y operancia del arbitraje en la medida en que impide que se desarrollen acciones de tipo penal hasta tanto no opere aquel y se produzca la decisión respectiva.

De otra parte, se considera que la norma de 1995, alusiva al arbitraje del Estado, por ser posterior y especial, ratifica y reitera dicha interpretación dejando de lado cualquier duda al respecto.

Una clarísima reiteración de lo hasta aquí expuesto, lo constituye la Ley General de Telecomunicaciones (D. 94/96) el cual, en su artículo 78, dispone: “Procedimientos judiciales: cualquier conflicto que surja entre particulares, ya sea entre operadores o entre operadores y usuarios, en materia de telecomunicaciones deberá ser resuelto por las partes a través de los procedimientos judiciales previstos en las leyes respectivas.

Sin embargo, en ese tipo de conflictos las partes podrán utilizar métodos alternativos para la resolución de los mismos, tales como la conciliación o el arbitraje. Si existiere acuerdo entre las partes para resolver el conflicto mediante cualquiera de estos métodos alternativos, dicho acuerdo será plenamente válido y obligará a las partes a utilizar dichos procedimientos y atenerse a lo resuelto en ellos.

En tales casos, serán aplicables la legislación nacional sobre la materia y en su caso los acuerdos, tratados y convenios internacionales ratificados por el Gobierno de Guatemala”.

En adición a lo señalado, que como se ha visto atiende al plano nacional e internacional, Guatemala ha ratificado las convenciones de Panamá y Nueva York donde, conforme se ha indicado, tiene plena cabida tanto el arbitraje entre particulares, como entre ellos y entes públicos, sin distinción o salvedad alguna, lo que, de acuerdo con lo dicho hasta aquí, hace plenamente operante el arbitraje del Estado y sus entes en el plano internacional y exigibles los laudos que como consecuencia se produzcan.

3.2. Costa Rica.

Mediante el Decreto Legislativo 7727, del 26 de noviembre de 1997, publicado el 14 de enero de 1998, entra en vigencia la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social.

En este instrumento legal no solo se produce la modificación de la normativa hasta entonces existente en materia arbitral, sino que se regula la aplicación de otros métodos para solucionar las diferencias patrimoniales de naturaleza disponible, tales como “el diálogo, la negociación, la mediación, la conciliación (...) y otras técnicas similares” (art. 2º).

En lo que hace al arbitraje, se establece que podrán someterse a él las controversias de orden patrimonial, contractual o no, bien sean presentes o futuras y que estén o no ante los tribunales comunes “fundadas en derechos respecto de los cuales las partes tengan plena disposición y sea posible excluir de la jurisdicción de los tribunales comunes” (art. 18).

Respecto al Estado y sus entes dispone: “Todo sujeto de derecho público, incluyendo el Estado, podrá someter sus controversias a arbitraje, de conformidad con las reglas de la presente ley y el inciso 3º del artículo 27 de la Ley General de la Administración Pública” (art. 18, inc. 2º).

Esta última disposición establece que corresponderá a los ministros, conjuntamente con el Presidente de la República, conforme a la Constitución y las leyes, dirigir y coordinar la administración central y descentralizada y, para el caso, “transar y comprometer en árbitros los asuntos del ramo”.

Así las cosas, es claro que, con el lleno del formalismo indicado, el régimen legal de Costa Rica permite claramente someter a arbitraje las controversias tanto para el Estado como para todo sujeto de derecho público, sin reticencia alguna.

Por otra parte, la ley tiene claramente delineado el respeto por lo acordado por ese país en materia de arbitraje internacional por los tratados y demás instrumentos de derecho internacional. Ratificados como se encuentran los tratados de Panamá y Nueva York, es clara la potencialidad de que, en este plano y con independencia de si se trata de entes particulares o estatales, tenga plena cabida y aplicación acudir a arbitraje internacional. Lo que en ellos se resuelva es plenamente ejecutable en Costa Rica.

3.3. Honduras.

La reforma del régimen del arbitraje y la conciliación en Honduras es de muy reciente data. En efecto, este se ha producido a partir de la expedición del Decreto 161 del 2000, publicado el 14 de febrero del 2001 y en vigencia 20 días después de su publicación.

Esta preceptiva rige el arbitraje, tanto el nacional como el internacional, sin perjuicio, en este último, de lo que los tratados y demás instrumentos ratificados por ese país dispongan sobre el particular (art. 27).

La ley dispone: “Podrán someterse a arbitraje las controversias que hayan surgido o surjan entre personas naturales o jurídicas, sobre materias respecto de las cuales tengan la libre disposición” (art. 28).

Siguiendo la técnica reiterada en otros países, también se excluyen expresamente del arbitraje los temas de índole laboral (art. 30), así como las causas criminales, los alimentos futuros, los conflictos relacionados con el estado civil, aquellos asuntos en que haya sentencia firme, los asuntos en que deba intervenir el Ministerio Público en representación y defensa de quienes no pueden hacerlo por sí mismos y aquellos asuntos no transigibles (art. 29).

En cuanto hace referencia al Estado y sus entes, la ley, según se trate de arbitraje nacional o internacional, reglamenta la materia en la siguiente forma: “Arbitraje del Estado. Podrán ser sometidas a arbitraje las controversias derivadas de los contratos que el Estado hondureño y las entidades de derecho público celebren con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras” (art. 31).

En cuanto al arbitraje internacional del Estado, el artículo 87 dispone: “Pueden ser sometidas a arbitraje internacional dentro o fuera del país, las controversias derivadas de los contratos del Estado hondureño y las entidades de derecho público celebren con nacionales o extranjeros no domiciliados”.

El punto de vista central bajo el cual se aceptó tan amplia y clara definición del asunto, sin duda alguna fue que el Estado y sus entes, cuando descienden de su pedestal y hacen acuerdos como cualquier otro particular, se colocan al mismo nivel de estos para todos los efectos. Por ello, sin distinción alguna, las controversias que de allí se deriven no pueden dar lugar a un fuero de privilegio en claro detrimento de la contraparte particular. Por el contrario, se deben poner al alcance de la mano, tanto para nacionales como para extranjeros y quizás más especialmente para estos que para aquellos, la conciliación y el arbitraje como herramientas iguales a las que los particulares gozan para resolver sus controversias.

Por otra parte y como soporte adicional, ha de tenerse en cuenta que, conforme a la Constitución Nacional (art. 110), toda persona natural que tenga la libre administración de sus bienes tiene el derecho fundamental de solucionar sus controversias por la vía de la transacción y el arbitraje. Habida cuenta de dicha disposición y de que toda persona natural tiene ese derecho no solo frente a sus pares sino de una manera general, ante personas jurídicas, sean estas privadas o públicas, es evidente la vocación del país para sustentar la viabilidad de la solución arbitral aun en los eventos en que intervenga como contraparte el Estado o alguno de sus entes.

Bajo esta línea argumental, se aceptó en el trámite ante el Congreso Nacional la clarísima definición del tema y la indudable necesidad de modernizar y modificar el régimen imperante, para abrirle paso franco a esta nueva regulación.

Así mismo, Honduras ratificó la Convención de Panamá y, muy recientemente, la de Nueva York, de lo que se concluye que en el plano internacional no solo la ley interna es proclive al arbitraje sino que lo que en él se defina es pasible de ejecución, de acuerdo con lo dispuesto en los tratados de los que ese país hace parte.

3.4. Panamá.

Panamá puso en vigor un moderno régimen sobre arbitraje, mediación y conciliación en el Decreto-Ley 5, expedido el 8 de julio de 1999 y vigente dos días después. Esta preceptiva rige tanto el arbitraje nacional como internacional, sin perjuicio, en este último, de los tratados o demás instrumentos de derecho internacional que ratifique la República.

En materia arbitral se consagra la posibilidad de someter a este mecanismo las controversias surgidas o que puedan surgir entre cualquier persona con capacidad jurídica para obligarse (art. 1º). No obstante, a pesar de esta regla tan general, se prohíbe someter a arbitraje las controversias que versen sobre materias no disponibles o respecto de las cuales exista decisión judicial en firme.

En concordancia con dichos parámetros generales y por lo que toca con el arbitraje del Estado, al regular lo atinente al convenio como vehículo para someter a arbitraje —en general— las controversias de índole contractual o no contractual, surgidas o que puedan surgir, dispone la ley: “Es válida la sumisión a arbitraje acordada por el Estado, las entidades autónomas, semiautónomas, incluso la Autoridad del Canal de Panamá, respecto de los contratos que suscriban en el presente o en lo sucesivo. Igualmente podrán acudir al arbitraje internacional cuando la capacidad del Estado y demás personas públicas resulte establecida por tratado o convención internacional”.

Para ello se requiere la aprobación del consejo de gabinete y el concepto favorable del Procurador General de la Nación.

De lo anteriormente dicho se concluye que, con diferentes grados de formalidad, el arbitraje del Estado —o sus entes— es viable y plenamente efectivo para asuntos contractuales o extracontractuales.

En el plano internacional y sin perjuicio de la aplicación de la ley, como se ha dicho, Panamá tiene vigentes tanto la Convención de Panamá como la de Nueva York, lo que garantiza la posibilidad de llevar a cabo y hacer efectivos arbitrajes internacionales en los que el Estado o sus entes tomen parte.

3.5. Venezuela.

El 25 de marzo de 1998 se expide la Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela, que modifica lo hasta entonces dispuesto en la materia. Dado que dicha reforma tan solo abarca la preceptiva aplicable a este campo específico, parecería claro concluir que dicha legislación comparte desde su expedición su vigencia con el Código de Procedimiento Civil que, de tiempo atrás, era la normativa reguladora del arbitraje, en general. Así, dos son hoy las reglas a tener en cuenta, dependiendo del tema específico de que se trate.

3.5.1. El Código de Procedimiento Civil.

Conforme a este marco normativo se pueden comprometer ante árbitros, antes o durante el juicio, las diferencias que surjan entre partes, en tanto no se trate de cuestiones sobre Estado, divorcio o separación de cónyuges, ni los demás asuntos sobre los cuales no cabe transacción (art. 608).

Ninguna disposición en particular consideraba en el capítulo respectivo, la presencia o participación del Estado o sus entes como partes del pacto arbitral o el arbitraje como herramienta para solventar las controversias en que estos o aquel fueran parte.

La falta de un claro referente ha generado una ardua discusión relatada por la doctrina, respecto de la viabilidad del arbitraje en aquellos contratos en los que es parte la administración y, en particular, en aquellos considerados como “administrativos”, donde las opiniones han sido divergentes. No obstante, conforme lo relata en su trabajo Roland Matthies —Arbitrariedad y arbitraje— la opinión predominante, especialmente por la Procuraduría General de la Nación, es favorable a que, sin reticencia ni autorización alguna, tales causas se puedan someter a arbitraje.

No obstante, algún resquemor suscitaba dicha posición por sectores que, o bien disienten totalmente de la eventualidad de poner en conocimiento de árbitros las controversias en las cuales el Estado —o sus entes— es parte o, al menos, el requerir de algún permiso o autorización previos para poderlo hacer como requisito indispensable e ineludible. De ahí surge la disposición que, para algunos eventos, contempla la nueva ley en este sentido.

Ahora bien, aclara la doctrina, confirmándolo con las citas de autores y decisiones de los entes jurisprudenciales que invoca, que tal discusión surge alrededor de los arbitrajes de orden interno pero no en los internacionales, en los cuales no se ha dado reticencia o inquietud alguna para que el Estado —o sus entes— participe, en armonía con los tratados y normas internas que autorizan y validan dicha eventualidad.

3.5.2. La ‘Ley de Arbitraje Comercial’.

Conforme a esta reglamentación, se pueden someter a conocimiento de árbitros las controversias susceptibles de transacción entre personas capaces de transigir.

No obstante, no es posible acudir al arbitraje en las siguientes controversias:

“a) Que sean contrarias al orden público o versen sobre delitos o faltas, salvo sobre la responsabilidad civil, en tanto esta no hubiere sido fijada por sentencia definitivamente firme;

b) Directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho público;

c) Que versen sobre el estado o la capacidad de las personas;

d) Relativas a bienes o derecho de incapaces, sin previa autorización judicial; y

e) Sobre las que haya recaído sentencia definitivamente firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso y no hayan sido determinadas por sentencia definitivamente firme” (art. 3º).

Ahora bien, dentro de dicho marco de referencia, observamos cómo, por el contrario, la ley admite que en todos aquellos casos en que no estén en juego las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de sus entes, el arbitraje es totalmente válido y admisible. La inquietud en este caso es la interpretación que el poder judicial le dé a este evento y el alcance de este literal en particular. De alguna manera, bien podría desembocar, con gran facilidad, en la interpretación vigente en nuestro país y, por ende, a la aniquilación de la posibilidad de arbitrar en aquellos asuntos en que el Estado o sus entes sean parte. Tal riesgo no deja de ser algo tangible si se mantiene la tónica de la jurisprudencia, que en el pasado no ha sido la más favorable al arbitraje o pro-arbitraje, si a los comentarios de los autores nos atenemos.

No obstante, también debe tenerse en cuenta que en norma particular la ley dispone: “Cuando una de las partes de un acuerdo arbitral sea una sociedad donde la República, los Estados, los municipios y los institutos autónomos tengan una participación igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social, dicho acuerdo requerirá para su validez la aprobación del órgano estatutariamente competente y la autorización por escrito del ministro de tutela. El acuerdo especificará el tipo de arbitraje y el número de árbitros, que en ningún caso será menor de tres (3)” (art. 4º).

En esta disposición podemos confirmar lo dicho, en el sentido de que, si se cumple el lleno de los requisitos señalados, resulta viable que algunos entes, en los cuales el Estado tenga parte, hagan uso del arbitraje. Obviamente, a la par que la norma confirma el punto de vista genéricamente expuesto, también siembra la duda de si se requiere de todos estos permisos en los casos en que tan solo el Estado tiene una importante pero no mayoritaria participación. Así mismo, si en aquellos eventos en que el Estado o los entes referidos actúen de manera directa se requiere también de tales autorizaciones o, yendo más allá, si no puede darse el arbitraje, opción última que desechamos si nos acogemos a lo previsto en el artículo 3º literal b) y a la interpretación que hemos propuesto.

Como disposición eminentemente temporal relacionada con el tema que nos ocupa, la ley dispone en su artículo 50: “Los acuerdos de arbitraje en los cuales alguna de las partes sea una sociedad en la cual la República, los Estados, los municipios y los institutos autónomos tengan participación igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social, o una sociedad en la cual las personas anteriormente citadas tengan participación igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social, suscritos antes de la fecha de la promulgación de esta ley, no requerirá para su validez del cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 4º de esta ley”.

Así pues, habrá que ver si el acuerdo arbitral data de fecha anterior a la promulgación de la ley —abr. 7/98— para determinar la aplicabilidad o no de los requerimientos y exigencias que la ley instituye y, en caso contrario, el acuerdo arbitral será plenamente vigente sin necesidad de los dichos permisos y autorizaciones. Esto reafirmaría, por ministerio de la ley, la interpretación generalizada a que antes hicimos referencia en el sentido de la arbitrabilidad de las controversias en que el Estado o sus entes fueran parte sin requerimiento o traba alguna, que cierto sector importante de la doctrina y las autoridades sostenían sobre el particular.

En el plano internacional, la ley no solo consagra el respeto para los tratados multilaterales o bilaterales vigentes (art. 1º), sino que permite y admite el arbitraje internacional sin importar el país donde fuere dictado (art. 48). En este orden de ideas, las convenciones de Panamá y Nueva York, ratificadas por Venezuela, encuentran en la ley la reiteración de sus alcances y el respeto que la legislación de ese país les da. Ello involucra todos aquellos eventos que surjan entre particulares y el Estado o sus entes, si a lo dicho sobre la Convención de Nueva York nos atenemos. Esta posición confirma igualmente la línea de interpretación a que se hizo referencia anteriormente y que definitivamente, y para el caso del arbitraje internacional, se manifestó en su favor sin reticencia alguna.

3.6. Ecuador.

También en este país se ha producido una modificación y modernización total de la regulación del arbitraje y la conciliación —mediación—. En efecto, mediante ley expedida el 29 de agosto de 1997, publicada en el Registro Oficial 145 del 4 de septiembre de 1997, se expide la Ley de Arbitraje y Mediación.

Esta normativa establece en su artículo 4º que al arbitraje pueden acudir “las personas naturales o jurídicas que tengan capacidad para transigir”.

Cuando se trata de entidades estatales o, como el legislador lo expresa, que conforman el sector público y, por lo que al arbitraje nacional se refiere, “además de cumplir con los requisitos que establece esta ley”, se deben cumplir los siguientes requisitos adicionales:

a) Pactar un convenio arbitral, con anterioridad al surgimiento de la controversia. En caso de que se quisiera firmar el convenio una vez surgida la controversia, se deberá consultar al Procurador General del Estado, dictamen que será de obligatorio cumplimiento.

b) La relación jurídica a la cual se refiere el convenio deberá ser de carácter contractual.

c) En el convenio arbitral se debe incluir la forma de selección de los árbitros.

d) El convenio arbitral, por medio del cual la institución del sector público renuncia a la jurisdicción ordinaria, deberá ser firmado por la persona autorizada para contratar a nombre de dicha institución.

e) El incumplimiento de los requisitos señalados acarrea la nulidad del convenio arbitral.

Así las cosas, si se incluye el acuerdo arbitral bajo la modalidad de la cláusula compromisoria y, en tanto se refiera a materia transigible de orden contractual, el convenio surte todos sus efectos una vez lo firme el representante autorizado de la institución e incluya la forma de seleccionar los árbitros. Respecto de este último punto la normativa es de gran amplitud, dando prelación a las partes para que en eventos de arbitraje institucional se elijan árbitros de fuera de la lista del Centro y en los eventos de arbitraje independiente la falta de acuerdo conduzca a la nominación por parte de este último.

No obstante, para el caso de los entes del Estado y bajo pena de nulidad, no nos podríamos remitir a los sistemas permitidos en general por el artículo 16 de la ley sino que habría que indicar expresamente cuál es la fórmula que, en caso dado de una controversia, se debe usar para la selección de los árbitros.

Cuando de compromiso se trata, conforme lo indica la norma, se requiere del concepto previo y obligatorio del procurador para poderlo suscribir.

Ahora bien, cuando se trata del arbitraje internacional, se reafirma la preponderancia de los tratados, convenciones, protocolos y demás instrumentos ratificados por Ecuador y dispone: “Toda persona natural o jurídica, pública o privada, sin restricción alguna es libre de estipular directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje todo lo concerniente al procedimiento arbitral, incluyendo la constitución, la tramitación, el idioma, la legislación aplicable, la jurisdicción y la sede del tribunal, la cual podrá estar en el Ecuador o en país extranjero.

Para que el Estado o las instituciones del sector público puedan someterse al arbitraje internacional se estará a lo dispuesto en la Constitución y las leyes de la República.

Para que las diferentes entidades que conforman el sector público puedan someterse al arbitraje internacional se requerirá la autorización expresa de la máxima autoridad de la institución respectiva, previo el informe favorable del Procurador General del Estado, salvo que el arbitraje estuviere previsto en instrumentos internacionales vigentes.

Los laudos dictados dentro de un procedimiento internacional, tendrán los mismos efectos y serán ejecutados de la misma forma que los laudos dictados en un procedimiento de arbitraje nacional” (art. 42).

Como se aprecia, a pesar de la aparente apertura a esta clase de arbitraje y el respeto a los tratados, el arbitramento internacional está rodeado de una importante serie de restricciones por cuanto además de suponer la autorización del responsable de cada entidad, esta solo puede darse previo concepto favorable del Procurador General —salvo que el arbitraje estuviere previsto en tratados o instrumentos internacionales, caso en el cual este concepto no sería necesario—.

No obstante, es claro que dicho concepto y autorización solo se podrían dar en la medida en que no estuviera el caso particular en contradicción o contravención a lo que la Constitución y la ley dispongan al respecto, caso en el cual, aunque se contara —en caso absurdo— con ellas, no sería del caso adelantar el arbitraje. Esto por cuanto al contravenirse una norma, que reviste en mi entender la connotación de orden público, el laudo respectivo estaría viciado y no se podría ejecutar o, eventualmente, sería anulado.

Frente a este restrictivo panorama, tanto interno como internacional, llama la atención que, en cuanto a mediación y conciliación, la ley, con gran amplitud y sin las restricciones anotadas, disponga que a ella pueden acudir tanto las personas naturales como jurídicas y de estas las privadas y las públicas en tanto, en todos los casos, se dé la capacidad para transigir.

Para el caso del Estado o las instituciones del sector público, la mediación o conciliación se debe llevar a cabo por intermedio del personero facultado para contratar a nombre de la institución respectiva, la cual podrá ser delegada por este en otra persona mediante el correspondiente poder (art. 44).

En el plano del arbitraje internacional, habida cuenta de la plena vigencia de las convenciones de Nueva York y Panamá, no existe problema alguno para que, bajo las consideraciones expuestas en otros países, se dé curso al arbitraje del Estado o de sus entes.

3.7. Perú.

Cuenta el Perú con la que, en sentir de un grupo importante de doctrinantes, es la más completa legislación sobre la materia. Si bien dentro de las reseñas de la CNUDMI se registra esta como una versión de la ley modelo, es claro y evidente que no es así, aunque, en su elaboración, como en general en toda la legislación moderna latinoamericana, se han tomado sus principios como base. No sobra reseñar que es la única que incorpora, completamente, un estatuto para el arbitraje nacional y en la misma ley otro, igualmente íntegro, para el internacional.

La ley vigente, esto es la 26572 del 20 de diciembre de 1995, en vigencia desde el 3 de enero de 1996, registra clara y enfáticamente en el artículo 2º la posibilidad de acceder al arbitraje por parte del Estado. Establece esta disposición: “Pueden ser sometidas a arbitraje nacional, sin necesidad de autorización previa, las controversias derivadas de los contratos que el Estado peruano y las personas de derecho público celebren con nacionales o extranjeros domiciliados, así como las que se refieren a sus bienes.

Para los efectos de este artículo, el Estado comprende el Gobierno central, los gobiernos regionales y locales y sus respectivas dependencias.

Las empresas estatales de derecho privado o de economía mixta pueden acordar libremente y sin requisito de previa autorización que las controversias derivadas de los contratos que celebren con nacionales o extranjeros domiciliados o que se refieran a sus bienes, sean sometidas a arbitraje nacional”.

Esta clara y amplísima formulación que no deja duda de la intención del legislador al respecto, ha de entenderse en el marco del artículo 1º de la misma ley, conforme al cual se pueden someter a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen libre disposición, así como las relativas a materia ambiental.

Por su parte, y siguiendo los criterios generalizados sobre la materia, no están sujetas a arbitraje las siguientes controversias:

“1. Las que versan sobre el estado civil o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial.

2. Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso.

3. Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, sí podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme.

4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público”.

Como se mencionó ante norma similar en el derecho venezolano, el riesgo de que de acuerdo con la interpretación que se le dé a este numeral 4º del artículo primero de la ley, como en el caso colombiano, puede demeritar la gran amplitud con que el legislador, en general, abordó la posibilidad de arbitraje nacional para el Estado peruano o los entes públicos.

También vale la pena señalar cómo la preceptiva abre la puerta al arbitramento de manera franca, en tanto se trata de controversias de orden contractual. No ocurre lo propio a la materia extracontractual, no contemplada en la norma, pero que cabría de manera general en tanto se trate de materias de libre disposición, lo que permite someter las contiendas a arbitraje.

Dado que, como se mencionó anteriormente, el régimen legal contempla una primera sección dedicada con exclusividad al arbitraje nacional y una segunda al internacional, dentro de esta, luego de reiterar la supremacía de los tratados vigentes en la República del Perú, se regula el arbitraje del Estado en el artículo 92. Esta disposición establece: “Pueden ser sometidas a arbitraje internacional dentro o fuera del país, libremente y sin requisito de previa autorización las controversias derivadas de los contratos que el Estado peruano y las personas de derecho público celebren con nacionales o extranjeros no domiciliados, así como las que se refieren a sus bienes.

Tratándose de actividades financieras, el arbitraje internacional podrá desarrollarse dentro y fuera del país, inclusive con extranjeros domiciliados.

Para los efectos de este artículo, el Estado peruano comprende el Gobierno central, los gobiernos regionales y locales y sus respectivas dependencias.

Las empresas estatales de derecho privado o de economía mixta pueden acordar libremente y sin requisito de previa autorización que las controversias derivadas de los contratos que celebren con nacionales o extranjeros no domiciliados o que se refieran a sus bienes, sean sometidos a arbitraje internacional dentro o fuera del país”.

Las convenciones de Panamá y Nueva York, en vigencia, permiten reforzar la posibilidad de que el Estado y sus entes se sometan al arbitraje internacional, en los términos indicados. De igual manera, la Ley 26872, atinente a la conciliación obligatoria previa al proceso, participa del mismo espíritu en pro de la utilización de los métodos alternativos, pues lo permite con amplitud sin consideración a las personas que tomen parte en la contienda.

3.8. Bolivia.

Mediante la Ley 1770 del 10 de marzo de 1977, publicada al día siguiente, se puso en vigencia la reglamentación sobre arbitraje y conciliación en Bolivia.

Conforme a esta normativa, el acceso a estos métodos es voluntario (art. 1º) y en lo que al arbitraje se refiere, propone que a él se puedan someter las controversias contractuales o extracontractuales “de las partes” —sin discriminación— en tanto se trate de derechos disponibles y “no afecten al orden público”.

Respecto al Estado, la ley establece con claridad: “I. Podrán someterse a arbitraje las controversias en las que el Estado y las personas jurídicas de derecho público son partes interesadas, siempre que versen sobre derechos disponibles y deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual.

II. Conforme a lo establecido en el parágrafo anterior, el Estado y las personas jurídicas de derecho público tienen plena capacidad para someter sus controversias a arbitraje nacional o internacional, dentro o fuera del territorio nacional, sin necesidad de autorización previa” (art. 4º).

Nótese la amplísima formulación de la norma respecto de la cual habría que observar, dentro del contexto bajo el cual se puede ir al arbitraje —contractual o extracontractual— que no excluye este último pues incluye relaciones jurídicas patrimoniales de derecho privado “o” de naturaleza contractual. Dentro de la primera, cabe, sin duda alguna, la controversia de orden extracontractual con lo cual, armónicamente e integradas las normas, se contaría con un panorama extenso de posibilidades para el arbitraje del Estado en Bolivia.

No sobra adicionar, desde el punto de vista internacional, que Bolivia, aunque de reciente data, ha puesto en vigor las convenciones reguladoras del arbitraje y los efectos de las mismas. Por ello, la exigibilidad y ejecutabilidad de los laudos que se produzcan está garantizada en el país. De igual manera la “adhesión” a Mercosur, conlleva utilizar los instrumentos allí diseñados para resolver las controversias a que se ha hecho alusión de manera precedente en este escrito.

3.9. Brasil.

La Ley 9307, expedida el 23 de septiembre de 1996, regula el arbitraje en el Brasil. Esta normativa da una serie de pasos adelante en la materia, tras dejar de lado un régimen que contenía, a mi juicio, las mayores trabas y limitaciones para el arbitraje en el continente. Tales limitaciones son superadas parcialmente por esta nueva regulación.

La adopción de la preceptiva, ampliamente celebrada por los largos años de discusión y férrea lucha para sacarla adelante, solamente logró a finales del 2001 los votos suficientes en el Tribunal Supremo para obtener la declaratoria de exequibilidad con lo cual, al menos ahora, se cuenta con un horizonte pacífico en la materia.

De un pasado estructurado sobre muy limitados efectos para el arbitraje, muy pobres facultades para los árbitros y a partir de la clara hegemonía de la justicia ordinaria, única a la cual el sistema le reconocía y le reconoce “imperio”, el nuevo estatuto del Brasil le abre la puerta al arbitraje a las personas con capacidad para contratar —sin distingo alguno—, en tanto los litigios versen sobre “derechos patrimoniales disponibles” (art. 1º).

No hace distinción alguna, ni la contiene la ley, en cuanto a que la misma sea aplicable tan solo a los particulares o a sus asuntos y podría, por ende, pensarse que es por ello extensiva en su aplicación a entes privados y públicos, a la par que a las personas naturales.

Debe destacarse cómo a pesar de ser un asunto ampliamente superado en el ámbito continental y una de las causas de un profundo desestímulo del arbitraje en ese país, la necesidad tradicional de lograr la consolidación de la cláusula compromisoria en un compromiso se mantiene y, en caso de no darse de manera voluntaria, se conserva la necesidad de hacerlo por el juez competente para conocer de la causa (art. 7º). Esto, sin duda, seguirá siendo un obstáculo que tanto los particulares como los entes estatales acudan a los árbitros y, desde el punto de vista del arbitraje internacional, para cuidarse de la aplicación de la ley como “ley del lugar”.

Las fuerzas imperantes en Brasil, que dieron lugar a tan prolongado y complejo proceso de reforma de la ley interna y su viraje parcial hacia los criterios mundiales en la materia, han hecho también difícil que el país se incorpore a los tratados internacionales. Sin embargo, finalmente fueron ratificadas las convenciones de Panamá y de Nueva York.

Al aplicar la primera, como en su lugar se indicó, las reglas de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) resultan de uso posible y el arbitraje institucional, dentro de este contexto, toma especial importancia.

Brasil se integra a Mercosur y adhiere a los diversos instrumentos que lo regulan, dentro de los cuales, como se indicó al comentar el sistema imperante en Argentina, se hallan reiteradas aplicaciones del arbitraje, tanto en el ámbito estatal como en el privado, para resolver las controversias. No se puede pues afirmar que el país esté ausente de la utilización del mecanismo en este campo.

3.10. Paraguay.

Si bien Paraguay contaba con una preceptiva relativamente reciente en la materia, la forma como ella se encontraba construida, en buena parte bajo los principios de la antigua usanza en el tema arbitral, ha impedido un desarrollo fluido y consistente del mecanismo en ese país.

Así las cosas, y luego de un período ya largo de esfuerzos continuados para mejorar el panorama del arbitraje, se presentó a consideración del Congreso un proyecto que, desmejorado por el debate, culminó muy recientemente su curso para convertirse en la Ley 1879 de abril del 2002.

Esta reglamentación pasa a engrosar la lista de las que han tomado la ley modelo de la CNUDMI en su versión básica. Regula tanto el arbitraje como otros métodos de solución de controversias, denominándose Ley de Medios de Resolución de Conflictos. Sin embargo, se refiere únicamente al arbitraje y la mediación.

Bajo esta óptica, la ley comienza por proclamar que tiene como objeto regular el arbitraje “privado”, tanto nacional como internacional, dejando a salvo, en este último, los tratados y demás instrumentos de derecho internacional.

Frente a esta formulación inicial, que pareciera dejar de lado lo referente al arbitraje en el cual no están vinculados los “privados”, indica en el inciso segundo del artículo 2º: “El Estado, las entidades descentralizadas, las autárquicas y las empresas públicas, así como las municipalidades podrán someter al arbitraje sus diferencias con los particulares, sean nacionales o extranjeros, siempre que surjan de actos jurídicos o contratos regidos por el derecho privado”.

De esta aparente contradicción ha de concluirse que se permite el arbitraje del Estado en tanto verse sobre discusiones de orden contractual o de actos jurídicos, siempre y cuando se trate de cuestiones transigibles de contenido patrimonial.

En el plano internacional Paraguay no solo tiene vigentes los tratados de Panamá y Nueva York, sino que la ley, reiterando el principio general enunciado, regula a partir del artículo 44 las normas que reiteran el reconocimiento y ejecutabilidad de los laudos extranjeros. Para el efecto, siguiendo su modelo próximo —CNUDMI— y la Convención de Nueva York, reitera los principios en ella contenidos.

Da la ley un serio viraje en cuanto al arbitraje del Estado ya que, en el régimen anterior, que obraba en la Ley 1337 y en el Código de Organización Judicial —Ley 879 de 1981— el arbitraje, viable en todo asunto de carácter patrimonial, en general, estaba limitado cuando de los asuntos del Estado y las municipalidades se trataba, al igual que para aquellos asuntos no susceptibles de transacción. Esta postura, que contrastaba en lo internacional con la adopción de las convenciones mencionadas y los compromisos adquiridos con Mercosur, a que hemos hecho referencia en varias oportunidades, se suprime en la ley recientemente expedida.

3.11. El Salvador.

El arbitraje en El Salvador, al igual que se reseñó respecto de Honduras, constituye un “derecho fundamental” consagrado constitucionalmente (art. 23), al disponer: “Ninguna persona que tenga la libre administración de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles o comerciales por transacción o arbitramento”.

A partir de allí, la formulación de la ley es amplia y a favor del arbitraje, tanto nacional como internacional.

En términos generales, este mecanismo se permite para solucionar conflictos de carácter transigible y, por igual, para asuntos de orden nacional como internacional. En este último caso sin perjuicio de lo que los tratados o demás instrumentos de derecho internacional dispongan (art. 7º).

No obstante, se enfatiza en la ley (art. 8º) que ha de tratarse de asuntos de índole civil o mercantil y que no podrá someterse al arbitraje por ella regulado ni los asuntos de orden laboral ni las siguientes controversias: “a) Los asuntos contrarios al orden público o directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas de derecho público.

b) Las causas penales, excepto en lo relativo a la responsabilidad civil proveniente del delito.

c) Los alimentos futuros.

d) Las controversias relativas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorización judicial.

e) Aquellos conflictos relacionados con el estado familiar de las personas, excepto en lo relativo al régimen patrimonial atinente con este; y

f) Las cuestiones sobre las cuales haya recaído sentencia judicial firme” (art. 9º).

Dentro de ese contexto, se establece de manera clara y contundente, en el artículo 11: “Podrán someterse a arbitraje las controversias en las que el Estado y las personas jurídicas de derecho público son partes interesadas, siempre que versen sobre derechos disponibles y deriven de una relación patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual.

En las controversias derivadas de los contratos que el Estado salvadoreño o las personas de derecho público celebren con nacionales o con extranjeros domiciliados, se estará a lo dispuesto en leyes especiales o en tratados o convenciones internacionales y, en su defecto, a lo establecido por esta ley.

Podrán conocer del arbitraje para este tipo de controversias los centros establecidos por la presente ley.

Las empresas de derecho privado con capital estatal o las de economía mixta pueden acordar libremente y sin requisito de previa autorización que las controversias derivadas de los contratos que celebren con nacionales o extranjeros domiciliados o que se refieran a sus bienes propios, sean sometidas a arbitraje”.

Para el caso del arbitraje internacional, luego de reiterar la preeminencia de los tratados o instrumentos de derecho internacional por sobre la ley interna, se dispone en cuanto al Estado y sus entes: “Pueden ser sometidas a arbitraje internacional dentro o fuera del país, libremente y sin requisito de previa autorización, las controversias derivadas de los contratos que el Estado salvadoreño y las entidades de derecho público celebren con nacionales o extranjeros no domiciliados o deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado, siempre que versen sobre derechos disponibles.

En todos estos supuestos, el arbitraje deberá realizarse ante un centro de arbitraje de reconocido prestigio y el Estado o sus entidades podrán someterse a los reglamentos y normas de las mismas”.

Estos principios, vienen a reafirmar los compromisos adquiridos desde el punto de vista internacional con la suscripción de las convenciones de Panamá y Nueva York, que tiene fuerza en El Salvador y garantizan la plena ejecutabilidad de los laudos arbitrales internacionales que llegaren a producirse.

Lo que la reforma pretende es afirmar, de manera expresa y clara, la posibilidad de que el Estado y los entes públicos, en general, sometan a arbitraje todos los asuntos susceptibles de este, de forma que la actual normatividad,consagrada en el Código de Procedimiento Civil, el Código de Comercio (arts. 1004 al 1012) y la Ley de Procedimientos Mercantiles (arts. 12 a 20), no relacionan de manera concreta y expresa, si bien tampoco la prohíben. De esta forma, se armoniza igualmente la normativa interna con la que, a través de los instrumentos de derecho internacional ha adoptado el país y se encuentra vigente, en particular, las convenciones de Nueva York y Panamá.

4. Conclusión.

Como se puede apreciar, en el movimiento de reforma y actualización legislativa que se ha producido en el Continente existe un franco ánimo de involucrar al Estado y los entes públicos en la utilización del arbitraje. A pesar de que no existe unanimidad y ni siquiera uniformidad en el tratamiento, se destacan algunos países proclives al efecto y otros en donde con restricciones es aceptado, si del arbitraje nacional hacemos referencia.

Es general, casi de manera unánime, la posibilidad de acceder al arbitraje por parte del Estado cuando de arbitraje internacional se trata y allí, aun los países que registran restricciones en lo nacional, son amplios en aceptar esta posibilidad, bajo el espíritu de la Convención de Nueva York, prácticamente vigente en todo el continente.

Es de desear que a partir de la nueva estructura legislativa se logre consolidar y extender el arbitraje y no madure negativamente, como ha ocurrido en Colombia, sino que crezca y se imponga como herramienta que a todos conviene y, en particular, a los intereses del Estado mismo.