El arbitraje en asuntos transnacionales de propiedad intelectual. Algunos retos prácticos

Revista Nº 50 Ene.-Mar. 2016

por Hernando Díaz-Candia(*) 

Introducción

La globalización y la unificación(1) del derecho de propiedad intelectual hacen que, como mecanismo de resolución de conflictos y administración de justicia sin barreras geográficas, el arbitraje se ubique en una posición privilegiada para interactuar con aquel. El reconocimiento y la ejecución de los derechos de propiedad intelectual usualmente requieren pronunciamientos o solicitudes a entes estatales que, si bien en general no son constitutivos, sino declarativos, juegan un papel fundamental en la práctica(2). Dichos entes estatales tienen limitaciones geográficas en su jurisdicción.

En algunos campos, como por ejemplo los nombres de dominio de Internet, se ha evolucionado en favor de entes privados o híbridos —para el caso, la Internet Assigned Numbers Authority, IANA, de la Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, ICANN, y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, para la administración de derechos y resolución de conflictos— con el fin de superar las barreras territoriales. En otras áreas de gran importancia, como las patentes y marcas o signos distintivos, no existe una autoridad o sistema transnacional. Los titulares de derechos, usualmente, deben buscar la protección simultánea de entes gubernamentales de varios países.

Es frecuente encontrar patentes y marcas concedidas —o al menos solicitadas— en varios países e, inclusive, situaciones enfrentadas de registros de distinta nacionalidad, a pesar de los tratados que persiguen la uniformidad sustantiva de la propiedad intelectual(3). A esto debe agregarse que los recursos, acciones y conflictos derivados de registros o negativas de los entes gubernamentales, por regla, deben tramitarse ante tribunales judiciales del país respectivo, lo cual puede conducir —de manera similar— a sentencias contradictorias o a retos significativos sobre el exequátur y la ejecución de estas en jurisdicciones extranjeras. El arbitraje puede contribuir a aliviar esos retos.

Ya en el siglo XXI, superados los roces sobre la arbitrabilidad de temas o materias que interesen al orden público(4), es importante recordar que los laudos arbitrales tienen cierta ventaja con respecto a las sentencias judiciales a la hora de su ejecución en jurisdicciones distintas a la de su emisión. Los laudos —por regla— no requieren una homologación, validación o exequátur por un tribunal judicial de suprema instancia, sino que pueden ser recibidos directamente por tribunales judiciales de ejecución, y solo están sujetos a las defensas limitadas que en ese momento pueda presentar, como excepciones, la parte contra la que se persigue la ejecución.(5) El arbitraje, por lo anterior, se posiciona de manera ideal para contribuir y generar un funcionamiento práctico y eficiente para la protección transnacional de la propiedad intelectual.

A continuación se hará un breve análisis de algunos de los retos intrínsecos del arbitraje para tal funcionamiento, como el requisito del consentimiento de la parte infractora de un derecho de propiedad intelectual y la ejecución de laudos contra partes que no hayan participado de manera directa en el procedimiento arbitral. Se procurará, en la medida de lo posible, proponer soluciones conceptuales para esos retos.

1. Cosa juzgada y efectos de laudos arbitrales ante terceros

La cosa juzgada requiere por norma —y entre otros presupuestos— identidad de partes, así que es fácil comprender que un laudo arbitral no pueda producir cosa juzgada directa frente a quienes no fueron parte en el proceso arbitral, salvo excepciones determinadas de manera precisa en el ordenamiento jurídico. La cuestión se asemeja a la cosa juzgada de sentencias judiciales(6).

Es sencillo, entender que el consentimiento es la piedra fundamental del arbitraje, pues este se basa en un acuerdo, contenido en una cláusula o en un compromiso, que tiene efectos contractuales y jurisdiccionales. Sin consentimiento no hay arbitraje, salvo que aquel sea suplido —por ejemplo— por una norma jurídica imperativa(7). Para participar en un procedimiento arbitral, es necesario ser parte —signataria o no— del acuerdo de arbitraje relevante.

Sin embargo, nada de lo anterior implica que un laudo no pueda producir efectos jurídicos frente a quienes no fueron parte en el arbitraje, aunque para esos efectos no se le califique como cosa juzgada, ya que esta tiene que ver con la inmutabilidad de una decisión, con la imposibilidad de poder cambiarla o cuestionarla, por ejemplo, con un recurso de apelación u otro medio de impugnación. No se requiere cosa juzgada, en sentido estricto, para que una sentencia o un laudo produzca efectos jurídicos.

Puesto que el arbitraje fue concebido como un mecanismo con efectos jurisdiccionales y no meramente contractuales(8), no es aceptable —por simplista— decir que un laudo arbitral no puede oponerse a un tercero, aunque sea de manera indirecta o refleja. Los laudos pueden producir efectos tanto inter como fuera de las partes, incluso mientras penda contra ellos un recurso de nulidad. Es posible, claro, que los efectos fuera de las partes sean solo indirectos.

En Venezuela, la regla es que el recurso de nulidad no suspende de pleno derecho los efectos ni la ejecución del laudo arbitral impugnado(9). Así, por ejemplo, tal como ocurriría con una sentencia judicial, si un laudo arbitral decide que un bien intelectual pertenece a una de las dos partes en disputa, esta podrá oponer el laudo como título a terceros que no fueron parte en el arbitraje. En otras palabras, si se declara que el bien pertenece a una de las partes, se afirma, al menos de manera implícita, que no pertenece a terceros. Lo anterior no se deriva de quienes manifestaron, o no, su consentimiento para el arbitraje, sino de la aceptación general del arbitraje como mecanismo de resolución de disputas acogido jurídicamente. Recoger o mencionar al arbitraje en tratados, constituciones(10) y leyes implica darle pleno impulso y apoyo jurisdiccional a los laudos arbitrales.

Son entendibles y respetables las dudas en cuanto a la oponibilidad del laudo, por ejemplo, para el caso de que el tercero relevante sea un titular originario —persona natural— en materia de derecho de autor —que no participó en el arbitraje—, o para temas de colisión de laudos con presunciones legales fijadas en la ley especial que regula la materia de propiedad intelectual; sin embargo, en esos casos, la posición o validez del laudo no sería distinta ni inferior a la de una sentencia judicial u otro acto gubernamental que se encuentre en similar situación.

La particularidad del arbitraje, en cuanto a los efectos indirectos del laudo en temas de propiedad intelectual, es que esos efectos en muchos casos podrán cubrir o extenderse a entes gubernamentales o estatales(11). Un ejemplo de ello sería un laudo que decida que una marca o una patente pertenece a una parte distinta de aquella a quien un ente gubernamental o estatal concedió el registro o certificado pertinente. Si en ese ejemplo el ente gubernamental o estatal acepta voluntariamente el contenido del laudo y modifica su registro o certificado, en principio no se presentarían mayores problemas prácticos —salvando, por supuesto, las posibilidades o derechos de impugnación por terceros beneficiarios de un registro estatal previo—.

Sin embargo, si el ente no acata el laudo, aduciendo, por ejemplo, que no está vinculado por no haber sido parte en el arbitraje, o simplemente ignorándolo por abstención, la diatriba sería complicada. Para su solución tendría que intervenir un tribunal con facultades jurisdiccionales, bien sea otro tribunal arbitral —si el ente relevante, autoridad nacional competente, consiente en ello— o uno judicial. Dicho ente podría aproximar o analizar el asunto como el de una contradicción entre dos actos jurídicos paralelos —sin que uno sea superior al otro— o, en cambio, tratar de descifrar si la decisión —probablemente contenida en un acto administrativo— u omisión del ente debe privar —como superior— por sobre el laudo, o viceversa.

No obstante, esta no sería la única vía para la solución del potencial conflicto. Podría intentarse una solicitud de ejecución de laudo(12) con notificación al ente relevante. También sería razonable considerar una demanda o recurso contencioso-administrativo contra la carencia —sea por negativa expresa o por abstención pasiva— de dicho ente. Sin haber analizado el asunto en detalle, y si se tiene en cuenta que no es recomendable formular una solución absoluta y en abstracto a un tema complejo, en principio se aconseja acudir al tribunal usualmente encargado de ejecutar laudos arbitrales, ya que, al menos en teoría, este debería ser consciente de la cooperación, apoyo y deferencia que el poder judicial debe dar a los laudos arbitrales.

2. Derecho aplicable

En la actualidad, hay teorías que postulan que los laudos arbitrales son transnacionales o nacionales, en el sentido de que no se encuentran insertos en un ordenamiento jurídico estatal particular, sino que tienen su base jurídica fundamental en la lex mercatoria transnacional, que facilita la uniformidad del derecho sustantivo(13). Los ordenamientos estatales “internos” son relevantes —bajo esa perspectiva— solo cuando una parte interesada lleva el laudo a un tribunal judicial para su ejecución forzosa. Mientras esa teoría no tenga aceptación general para la propiedad intelectual, la realidad es que el derecho sustantivo aplicable al fondo de un arbitraje o laudo arbitral puede representar un reto para su ejecución cuando se presenten algunos elementos de diversidad o extranjería(14).

Si el arbitraje relacionado con temas de propiedad intelectual no es diverso en cuanto al lugar en el que se persigue o desea la ejecución del laudo y el derecho sustantivo aplicado al fondo del arbitraje, que por lo tanto sirve de base jurídica de mérito al laudo —y que puede ser distinto del derecho arbitral o lex arbitri relevante—, el derecho aplicable no es un reto para la ejecución del laudo. Para el tribunal judicial de ejecución será natural entender y aprehender los efectos de la decisión bajo el derecho sustantivo de su misma nacionalidad.

Cosa distinta puede ser cuando un tribunal judicial, o inclusive una autoridad de la administración pública, sea llamado a ejecutar o reconocer en su territorio un laudo dictado bajo un derecho sustantivo de otra nacionalidad. En ese caso, los efectos que se limiten, en sentido estricto, a relaciones interpartes en el arbitraje, deberán ser analizadas con base en la violación o no del orden público del lugar de ejecución del laudo. Si esto implica que terceras partes, incluyendo entidades gubernamentales, reconozcan los efectos del laudo, entonces podría ser más difícil, pues para esa autoridad sería extraño reconocer y dar prevalencia en su territorio a efectos basados en leyes o tratados que no constituyan, desde un punto de vista formal, derecho positivo en ese lugar. Este reto o circunstancia podrá ser superado si se acepta que la celebración de tratados sobre el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros implica acoger el derecho sustantivo que fundamenta el laudo en todo lo que no coincida con el orden público del lugar de reconocimiento o ejecución, inclusive en lo que el laudo deba, por la naturaleza del tema o asunto, surtir efectos sobre quienes no fueron parte en el arbitraje. Ello equivaldría a igualar, en cierta medida, los efectos interpartes del laudo con sus demás consecuencias. Esa, se considera, es la solución correcta.

No se debe desechar o dejar de reconocer un laudo arbitral en un territorio simplemente porque, en propiedad intelectual, su fundamento sea un derecho extranjero, si este es compatible en lo concerniente al orden público con el derecho nacional relevante. La globalización y la uniformidad de la propiedad intelectual así lo requieren.

3. Consentimiento para el arbitraje

Con respecto a los temas de propiedad intelectual regidos por contratos preexistentes —como el de una licencia—, el consentimiento para el arbitraje puede ser anterior al surgimiento de una disputa. En ese caso, sería normal que el acuerdo esté contenido en una cláusula de un contrato más amplio. La situación es muy diferente, no obstante, para casos en los que no exista un contrato previo entre las partes en disputa. En esos eventos, sería entendible que la parte que se presentaría como demandada no desee consentir en la realización de un arbitraje, ni mucho menos contribuir con el pago de honorarios de los árbitros, sino que esperaría una acción en un tribunal judicial, en el que podría tener ventaja territorial. Habrá casos, claro, de partes que consientan al arbitraje, aun como demandadas, sin una relación contractual preexistente, por su convencimiento y confianza institucional en el arbitraje.

Ante circunstancias como las anteriores, y para promover el uso del arbitraje como institución que representa múltiples ventajas para la protección de la propiedad intelectual —sobre todo a nivel transnacional—, el consentimiento podría ser suplido estatutariamente, por ejemplo, en leyes o tratados, que contemplarían opciones de arbitrajes institucionales, como el administrado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual —OMPI— o de otros centros como la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, a ser iniciados con la sola escogencia del demandante cuando el caso respectivo tenga aristas o conexiones internacionales. Es preferible, para esos supuestos, arbitrajes institucionales por sobre arbitrajes libres o ad hoc, ya que los primeros, en la práctica, tienen la ventaja de contar con reglamentos que resuelven temas de arbitrajes en ausencia, cuando existe reticencia o contumacia de una parte.

Otra opción es que el consentimiento para el arbitraje vaya aparejado o implícito cuando se acceda al servicio de un tercero. Esto se prevé, por ejemplo, para disputas sobre nombres de dominio por la Internet Corporation for Assigned Names and Numbers —ICANN—(15), organismo que cuenta con una serie de proveedores aprobados para servicios de arbitraje —incluyendo a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI—, a los cuales un demandante puede acceder inclusive ante la resistencia u oposición de un demandado. De manera similar, una ley o una planilla de solicitud de registro de una marca o patente podría contener o estipular un acuerdo de arbitraje abierto y general para eventuales conflictos entre particulares.

Suplir estatutariamente un consentimiento o imponer el acceso o uso del arbitraje, por supuesto, es un tema delicado, del que no debe abusarse, pues podría infringir libertades de particulares. Sin embargo, para algunos supuestos, sobre todo de disputas que puedan exceder o desbordar límites territoriales de un país y tengan conexiones internacionales, el arbitraje representa la ventaja de concentrar la resolución en una decisión —laudo— que, de forma transnacional, puede ser reconocida y ejecutada en varias jurisdicciones, mejor que una sentencia judicial. En esos casos, puede justificarse la obligatoriedad del arbitraje(16).

La libertad de las partes frente a la obligatoriedad del arbitraje puede balancearse si se da al demandante y al demandado la opción de escoger entre distintos procedimientos y centros de arbitraje. Así, una ley o tratado podría estipular que el demandado pueda escoger inicialmente, por ejemplo, entre tres centros de arbitraje reputados y bien establecidos —mediante notificación al demandado—, pero que el demandado tenga luego la decisión final para consentir, de manera expresa o implícita —por su ausencia de respuesta oportuna al demandante—, en uno de esos tres centros.

Por otra parte, cuando las disputas se presenten de manera directa contra un ente estatal —por ejemplo, en caso de que este niegue o conceda un registro—, tampoco deben existir obstáculos conceptuales para que la administración pública consienta en el arbitraje, pues se trata de un mecanismo que concurre y colabora con las jurisdicciones estatales.

Con respecto a Venezuela, es lamentable que sus autoridades actualmente demuestren una clara animadversión hacia el arbitraje en general(17). La desconfianza gubernamental hacia el arbitraje, aunque se respete, no es compatible con los artículos 253 y 258 de la Constitución. Se agrava, además, con el profundo desbalance de las decisiones contencioso-administrativas —que son las que conocen de recursos contra decisiones de entes administrativos con competencia en propiedad intelectual— y que, en lo estadístico, son abrumadoramente desfavorables para los particulares y ratificatorias de las decisiones de la administración pública(18). Esa desconfianza gubernamental, que se considera injustificada, constituye de por sí una traba para el desarrollo del arbitraje y, en consecuencia, para su uso en la loable protección de la propiedad intelectual.

Esa situación se superaría al entender que el arbitraje, por la separación de los árbitros con el aparataje estatal, contribuye a que el sistema de propiedad intelectual sea percibido como confiable y justo. Cuanto más neutrales y eficientes sean los encargados de resolver disputas o diferencias, más ánimo positivo podrá crearse hacia el sistema. No se critica al contencioso-administrativo para promover el arbitraje, pero sí se destaca que el arbitraje, como mecanismo expedito, eficiente y externo al Estado, tiene características que lo hacen ideal para juzgar la validez de actos de entes gubernamentales, incluidos los referidos a la propiedad intelectual.

Una futura reforma legislativa seguramente haría que el arbitraje fuera vinculante a opción del particular, en determinados casos. Es decir, la ley supliría o suministraría el consentimiento de la administración para el arbitraje. Mientras tanto, es imperativo, y sería positivo para el sistema venezolano de propiedad intelectual, que la administración pública cumpla con el mandato del artículo 258 de la Constitución, dando consideración y oportunidad real en el consentimiento del arbitraje, al menos cuando los particulares estén dispuestos a sufragar los costos del tribunal arbitral. No hay razones para presumir que los árbitros serían injustos con la administración y, en todo caso, el laudo siempre podría recurrirse en nulidad en caso de errores inexcusables de los árbitros —según se explicará infra—. El arbitraje no implica una exclusión absoluta, sino parcial y racional del contencioso-administrativo.

4. Funcionamiento práctico del arbitraje

Hasta el momento, se señaló que el arbitraje cuenta con características como la posibilidad de escoger autoridades con conocimiento especializado y evitar decisiones judiciales contradictorias a nivel transnacional. Para potenciarlas, se propuso hacer obligatorio el arbitraje, en ciertos supuestos prudenciales(19), para suplir de forma estatutaria el consentimiento de las partes —privadas o estatales— para el acuerdo de arbitraje. También se subrayó una preferencia del arbitraje institucional por sobre el arbitraje libre o ad hoc. Todo lo anterior sugiere un deseo de estandarización y búsqueda de uniformidad del arbitraje en propiedad intelectual.

No obstante, el arbitraje siempre debe conservar una característica fundamental: la flexibilidad de su funcionamiento procedimental y sustantivo. No es deseable sustituir cortes o tribunales por otros con autoridades permanentes ni procedimientos rígidos. Para que un laudo sobre propiedad intelectual pueda ser bien recibido, reconocido y ejecutado por autoridades estatales, el arbitraje deberá ser derecho —no de equidad— y observar particular respeto por normas imperativas o que interesen al orden público. Lo anterior, siempre recordando que debe ser intrínsecamente flexible y dinámico en lo procedimental y en materia de carga, práctica y valoración de la prueba. Mientras funcione de forma ordenada, balanceada y racional, el procedimiento arbitral debe ser, con sinceridad, distinto al procedimiento judicial —contencioso-administrativo u otro—, inclusive en materia probatoria.

En el arbitraje, es esencial que las partes conserven la potestad de tener cierto control, al menos indirecto, sobre la designación de los árbitros, además de la posibilidad de recusarlos cuando sea apropiado. La confianza en la persona que sirve de árbitro es esencial para el buen funcionamiento de este procedimiento. Adicionalmente, es preferible que los árbitros no tengan un empleo continuo y una remuneración constante en ese rol.

Aun cuando los centros de arbitraje pueden y deben ser permanentes y estables, los tribunales arbitrales deben ser siempre accidentales y constituidos para casos concretos, además de ser externos a cualquier autoridad estatal. Es deseable que los árbitros sean personas que conozcan y tengan experiencia real en la materia sobre la cual deciden, en distintos roles —así como en el arbitraje comercial de equidad es ideal que los árbitros sean también comerciantes— y no personas que, como los jueces del poder judicial, solo deciden casos desde un estrado. Esa es una de las características que permite que los casos en arbitraje sean decididos con atención a la justicia sustantiva y en sus méritos reales. Facilita, además, que las partes puedan seleccionar árbitros especializados, con conocimientos técnicos, en lugar de autoridades permanentes dedicadas a varias áreas del Derecho.

Debe destacarse, por otra parte, que el arbitraje no es gratuito, en el sentido de que usualmente implica que las partes cubran y desembolsen costos del centro de arbitraje y honorarios del tribunal arbitral. Eso no necesariamente lo hace injusto ni más costoso que la utilización del Poder Judicial, ya que los juicios ante este son más largos. En el arbitraje solo pagan quienes lo usan. No obstante, ciertos procedimientos y algunos centros de arbitraje pueden ser costosos y no ideales para todo tipo de disputas de propiedad intelectual.

No hay duda de que existen disputas o conflictos multimillonarios de propiedad intelectual que justifican cuantitativamente el uso de centros y procedimientos costosos. Pero también existen casos de menor cuantía, cuya atención en arbitraje es loable para la apropiada protección de la propiedad intelectual. Esos casos pueden resolverse con arbitrajes electrónicos o en línea, por ejemplo, con presentaciones por correo electrónico y audiencias por videoconferencia que no requieran viajes, apariciones en persona ni la práctica de pruebas cuantiosas. Son temas novedosos, pero que regulados en su justa medida —sin rigidez ni aprisionamiento— pueden garantizar el derecho a la defensa y el correcto acceso a la justicia, lo que producirá laudos válidos y protegidos por tratados internacionales sobre su reconocimiento y ejecución. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual —OMPI—, de hecho, promociona arbitrajes en línea en su página web(20).

El arbitraje es particularmente ideal para temas de propiedad intelectual por su característica de confidencialidad. No quiere decir esto que se promueva la confidencialidad como característica general y prevalente del arbitraje en el siglo XXI, pues se trata de un rasgo un tanto anacrónico que se ha heredado y proyectado históricamente sin mayor análisis. Sin embargo, la propiedad intelectual es un campo especial en el cual la confidencialidad procedimental —que no es norma en procedimientos judiciales— es beneficiosa, sobre todo en temas sobre patentes y secretos industriales. La no divulgación sin el consentimiento del propietario o beneficiario del bien intelectual es una cualidad natural y consustancial para la propiedad intelectual. Los arbitrajes son, por regla, confidenciales y por lo tanto aptos y compatibles para lidiar con ésta.

5. Nulidad del laudo arbitral

En términos generales, se acepta que las causales de nulidad contra el laudo arbitral y la definición de la autoridad y procedimiento para el recurso de nulidad se rigen por el derecho arbitral o lex arbitri —que no necesariamente es el aplicado para el mérito o fondo del arbitraje— del lugar del arbitraje. No hay excepción a efectos de temas de propiedad intelectual. Además, en principio se supone que la anulación del laudo en el lugar del arbitraje tiene efectos universales; no obstante, esa posición ha sufrido importantes matices y existen casos muy sonados de tribunales judiciales de países distintos que han reconocido y ejecutado laudos previamente anulados en otra jurisdicción(21). Sin embargo, el arbitraje en propiedad intelectual implica cierta sujeción —aunque limitada— a los tribunales judiciales del lugar donde se realiza.

Es muy importante recordar que el recurso de nulidad contra un laudo arbitral, en propiedad intelectual y en cualquier otra materia, no constituye una apelación ni segunda instancia, pues la naturaleza del arbitraje consiste en que los conflictos sean resueltos de manera rápida y eficaz, con lo cual, en algunos casos, la búsqueda de celeridad puede privar por sobre la perfección técnica. Como las causales de nulidad del laudo usualmente no incluyen temas de mérito o fondo, en principio no está dado a un tribunal judicial analizar estos temas, sino, únicamente, revisar si la decisión incurre o no en las causales de nulidad previstas en el derecho arbitral relevante.

Existe, entonces, una aparente disyuntiva o posible insuficiencia con respecto a las causales de nulidad del laudo arbitral en materia de propiedad intelectual. Por ejemplo, ¿qué puede ocurrir si un laudo arbitral viola en su fondo el orden público o una norma de aplicación necesaria, si en principio no se permite anular el laudo por ese motivo? Más allá de que el dictamen podría no ser ejecutable y que un tribunal podría, en consecuencia, denegar su ejecución, no es acorde con la concepción jurisdiccionalista del arbitraje que el tribunal que conoce del recurso de nulidad deba tolerar esa antijuridicidad. Por otra parte, tampoco sería afín a la concepción constitucional del arbitraje abrir una válvula para que se revisen en el recurso de nulidad, de forma amplia, temas de mérito o fondo de los laudos.

De esa forma, si por ejemplo se integra al artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana de 1998 la concepción que permite que sean juzgados en arbitraje, con facultades jurisdiccionales, asuntos de propiedad intelectual, debe concluirse que se permite al tribunal judicial relevante anular un laudo cuando este ha incurrido en un error inexcusable(22), pues no hacerlo sería contrario al orden público.

El laudo puede considerarse concebido en términos no ejecutables si incurre en un error inexcusable cuando, por ejemplo, se aplique de forma incorrecta una norma imperativa o necesaria de manera flagrante. En ese supuesto, la decisión sería o reflejaría una materia —en el sentido de contenido u objeto— contraria al orden público. Como se dijo, un laudo viciado por un error inexcusable es, en sí, inejecutable. En Venezuela, por ejemplo, la extensión y contenido de los artículos 253 y 258 de la Constitución, en la interpretación que les ha dado la Sala Constitucional, así lo exige. Esto, recordando que los tribunales judiciales no deben imponer sus interpretaciones por sobre las de los laudos arbitrales, ni efectuar revisiones prístinas o de novo sobre los asuntos adjudicados o resueltos en estos dictámenes. Aquellos deben ser deferentes para con estos, salvo muy limitadas excepciones. El tribunal judicial que conoce del recurso de nulidad no necesitará estar de acuerdo con lo decidido en el laudo, ni el tribunal arbitral debe adoptar necesariamente toda la jurisprudencia sustantiva para que el laudo pueda considerarse válido.

6. Conclusiones

El arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos privado, confidencial, eficiente y expedito se encuentra idealmente posicionado para colaborar e impulsar la defensa transnacional de derechos de propiedad intelectual. La globalización, como fenómeno económico que influye sobre la propiedad intelectual, implica que un mecanismo como el arbitraje, inmune a las tradicionales barreras geográficas de los entes estatales nacionales, propicie laudos ejecutables y reconocibles bajo tratados internacionales en muchas jurisdicciones.

Es recomendable que el arbitraje en propiedad intelectual, a nivel transnacional, sea institucional para que, entre otras cosas, se enfrenten temas de reticencia y contumacia de alguna de las partes. Aun en estos escenarios, el arbitraje debe ser siempre flexible y constructivamente distinto de procedimientos judiciales. Los tribunales arbitrales deben ser accidentales —constituidos para casos concretos—, no permanentes y externos a autoridades estatales. Las partes deben conservar cierto control, aunque sea indirecto, sobre la designación de los árbitros. La especialidad técnica de los árbitros es deseable para la confianza social e institucional en el arbitraje en propiedad intelectual.

El requisito de consentimiento para el acuerdo de arbitraje puede ser un reto para el correcto funcionamiento del arbitraje en propiedad intelectual, ya que su naturaleza transnacional puede justificar que, dentro de parámetros prudenciales y no exagerados, el consentimiento —de particulares y de entes estatales— sea suplido estatutariamente por leyes o tratados. En otras palabras, el arbitraje obligatorio(23) puede estar justificado en temas de propiedad intelectual con conexiones internacionales.

El derecho aplicable, como fundamento jurídico de fondo o mérito de los laudos, así como los límites de la cosa juzgada, pueden constituir obstáculos para el reconocimiento de los laudos en algunos supuestos. Sin embargo, la loable globalización, uniformidad e impulso de la propiedad intelectual constituyen el fundamento conceptual para que el derecho sustantivo extranjero —y la lex mercatoria internacional, bajo algunas concepciones— sea acogido, en materia de propiedad intelectual, por la vía del reconocimiento y ejecución de laudos conforme a tratados internacionales sobre este tema, siempre que el laudo no se enfrente con el orden público del lugar de reconocimiento o ejecución.

Los laudos arbitrales sobre propiedad intelectual pueden ser anulados por tribunales judiciales en el lugar del arbitraje conforme a la lex arbitri relevante; y también, se considera, cuando incurran en verdaderos errores inexcusables.

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http://www.reei.org/reei%2016/doc/ZAPATERO_Pablo.pdf. en julio de 2010.

(*) Este artículo fue autorizado para ser publicado por el autor en la Revista Foro de Derecho Mercantil. De acuerdo con su mensaje: “Tengan presente que fue publicado en Europa en el Spain Arbitration Review (revista del Club Español del arbitraje) pero sin reserva exclusiva. No ha sido publicado en América”.

(1) Por unificación se hace referencia al deseo de unir normas y principios contenidos en leyes y tratados diversos, para que se mezclen en un todo organizado y uniforme con una misma finalidad y efecto.

(2) El derecho de autor, por ejemplo, goza de inmediata protección universal una vez que es creada la obra. Sin embargo, en la práctica, muchas veces los derechos son solo tan buenos como los mecanismos legales que existan para protegerlos.

(3) Por ejemplo, el Tratado sobre el derecho de patentes —PLT— adoptado por la Conferencia Diplomática el 01 de junio de 2000, o el Tratado sobre el derecho de marcas adoptado en Ginebra en 1994, entre muchos otros. Consúltese: www.wipo.int.

(4) Véase: sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela n.º 1541 de fecha 17 de octubre de 2008, expediente 08-0763.

(5) Véase: Convención de las Naciones Unidas sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras del 10 de junio de 1958 —conocida como la Convención de Nueva York—, con ley aprobatoria publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela n.º 4832 del 29 de diciembre de 1994; y la Convención interamericana sobre arbitraje comercial internacional de 1975 —conocida como Convención de Panamá—, con ley aprobatoria publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela n.º 33170 del 22 de febrero de 1985.

(6) Cfr., en general: Rosende Villar, Cecilia. “Efectos directos y reflejos de la sentencia”, Revista Chilena de Derecho (Vol. 28, n.º 3), Santiago de Chile, 2001, pp. 489-507.

(7) Véase en Perú, por ejemplo, el artículo 40º del Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, publicado en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 4 de junio de 2008: “ART. 40.—Cláusulas obligatorias en los contratos. Los contratos regulados por la presente norma incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a: […] c) Solución de controversias: toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las bases o el contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el reglamento”.

(8) A pesar de que, lamentablemente, el artículo 3º de la Ley de Arbitraje Comercial de 1998 haga referencia a “controversias susceptibles de transacción” y a “personas capaces de transigir”.

(9) Artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial de 1998.

(10) Sobre el tema de la constitucionalización del arbitraje, véase: Rey Vallejo, Pablo. “El arbitraje y los ordenamientos jurídicos en Latinoamérica: un estudio sobre formalización y judicialización”, Vniversitas, (126), 2013, pp. 199-237.

(11) El alcance de los derechos otorgados por el registro de una marca, por ejemplo, se limita al territorio sobre el cual la autoridad que dicta el acto tiene competencia. No es así en las situaciones de uniones de países, porque en ellas priva la normativa comunitaria sobre cualquier otra disposición —salvo, en principio, y con ciertas matices y posiciones encontradas, las disposiciones constitucionales—.

(12) Artículo 48, ibídem.

(13) Fernández Rozas, José Carlos. “El arbitraje comercial internacional entre la autonomía, la anacionalidad y la deslocalización”, Revista Española de Derecho Internacional, (Vol. LVII), 2005, pp. 605-637.

(14) Todo, sin perjuicio de que para los especialistas en propiedad intelectual, la naturaleza jurídica de los derechos Intelectuales es propia y particular, como la de un “espacio jurídico”.

(15) Consúltese www.icann.org y su Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy o UDRP.

(16) Obligatoriedad no solo en el sentido del necesario carácter vinculante del laudo, sino también de la ausencia de discrecionalidad en la formación del acuerdo de arbitraje.

(17) Esto se demuestra con el retiro de Venezuela del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones —CIADI— según denuncia de su Convenio —tratado multilateral— constitutivo por emotiva nota —communiqué— del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores de enero de 2012. Además, por el hecho de que la migración de asociaciones estratégicas y convenios operativos de la faja petrolera del Orinoco a empresas mixtas a partir de 2007 por Petróleos de Venezuela, S.A. —PDVSA— y la Corporación Venezolana del Petróleo —CVP—, estuvo acompañada por la eliminación de acuerdos —cláusulas— de arbitraje ordinario o contractual y el sometimiento expreso a tribunales judiciales venezolanos de todas las disputas potenciales con empresas extranjeras de hidrocarburos. Existen, incluso, antecedentes históricos percibidos como adversos para Venezuela en los arbitrajes limítrofes sobre el territorio Esequibo y sobre el Golfo de Venezuela —Península de La Guajira—.

(18) Por algo el porcentaje de casos en los que el contencioso-administrativo judicial permite el acceso a la justicia de los particulares en Venezuela se ha hecho recientemente desalentador. Cfr. en general: Canova González, Antonio. La realidad del contencioso-administrativo venezolano. Caracas: Funeda, 2009.

(19) Supuestos que no se lleven a exageraciones ni excesos. Se incluirían en el ámbito del arbitraje obligatorio, por ejemplo, casos con conexiones internacionales o extraterrioriales —v. gr., cuando una marca esté registrada y sea explotada en más de un país—.

(20) http://www.wipo.int.

(21) El tema no es nuevo. Ver: Gaillard, Emmanuel. The Enforcement of Awards Set Aside in the Country of Origin. 14 ICSID Review, 16, 1999—, consultado en www. shearman.com en enero de 2015. Véase también decisión del caso Corporación Mexicana de Mantenimiento Integral, S. de R.L. de C.V. —Commisa— vs. Pemex Exploración y Producción, de fecha 27 de agosto de 2013, citada como: USDCSDNY, 10 Civ. 206 —AKH—.

(22) El error inexcusable se entiende como el que no puede justificarse por criterios razonables, que lesiona gravemente la conciencia jurídica porque constituye una crasa ignorancia o una suprema negligencia. Un error inexcusable es un error manifiesto. Se ha dicho que aquel se trata de “un concepto jurídico indeterminado o indefinido, por lo cual se requiere en cada asunto particular ponderar la actitud de un juez normal y de acuerdo con ello y a las características propias de la cultura jurídica del país, establecer el carácter inexcusable de la actuación del funcionario judicial. Es inexcusable el error grave, con el cual se pone de manifiesto, sin mayor dificultad, que se carece de la formación jurídica imprescindible para desempeñar con idoneidad la elevada función de juzgar” —vid., resumen del tratamiento jurisprudencial sobre el concepto de error inexcusable, en: sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia n.º 203 de fecha 22 de mayo de 2006, caso: Juan Bautista Fernández y otros, expediente A06-0157—.

(23) Por obligatorio se hace referencia aquí no al natural y necesario carácter vinculante del laudo arbitral, sino a la cualidad de reglado y no discrecional en cuanto a la formación del acuerdo de arbitraje y el acceso al arbitraje.