El arbitraje en el derecho societario chileno: análisis normativo y jurisprudencial

Revista Nº 23 Abr.-Jun. 2009

por María Fernanda Vásquez Palma 

1. Introducción(1)

La función económica que cumple el arbitraje en materia societaria es incontestable. En efecto, entre sus ventajas se encuentran: la rapidez, pues las partes pueden establecer un plazo para que el árbitro realice su función de acuerdo con lo que estas estimen prudente. Este elemento es muy relevante dadas las características de las sociedades, que en muchas ocasiones requieren de una decisión rápida que les permita continuar con el funcionamiento de la entidad, y con ella, la actividad económica que desarrolla; la discreción y la confidencialidad constituyen también ventajas asociadas al arbitraje, ya que las partes pueden soslayar la publicidad inherente al proceso judicial, y con ello evitar toda repercusión derivada de sus controversias; también debe mencionarse la especialización, toda vez que los árbitros suelen ser especialistas en la materia, por ello pueden ofrecer mayores garantías para la adecuada resolución del conflicto; finalmente, están la eficacia y la flexibilidad, en cuanto posibilitan que las partes acomoden el proceso de acuerdo con sus pretensiones y, con ello, se consigan soluciones más rápidas y abocadas a cumplirse(2).

En este escenario, se trata de indagar por el arbitraje societario en Chile, desde el punto de vista doméstico. Para tales efectos, se divide el estudio en cinco partes que se estiman de gran relevancia para comprender el funcionamiento de este tipo de arbitraje: los casos de arbitraje obligatorio señalados en el artículo 227 del COT; la forma del acuerdo arbitral y su fuerza vinculante; la arbitrabilidad de los posibles conflictos que se someten a arbitraje; el ámbito de aplicación subjetiva, es decir, a quién afecta el arbitraje y algunos aspectos a considerar sobre el tribunal arbitral.

El presente escrito no solo pretende exponer de manera clara cada uno de los tópicos vinculados al arbitraje societario, sino que intenta dar un paso más allá, en el sentido de realizar una labor hermenéutica sobre las normas pertinentes. En tal contexto, la investigación procura alejarse del clásico ejercicio descriptivo de la normativa existente, dando un paso al frente de la mano de dos actitudes: primera, desprenderse de varias de las repetidas visiones que en muchos casos no presentan un real acomodo en la legislación y, segunda, analizar críticamente la jurisprudencia vertida por los tribunales nacionales, todo lo cual se hará observando el instituto arbitral desde un enfoque más evolucionado y fresco. El examen jurisprudencial se convierte en una pieza crucial que dará un claro contexto y contraste práctico a las afirmaciones que se irán formulando en cada uno de los apartados, lo que ayudará a identificar los problemas que plantea la aplicación del derecho, así como el análisis de las soluciones que se proponen.

2. Casos de arbitraje contemplados en el artículo 227 del COT

Si bien la disposición en comento se refiere al arbitraje forzoso, como se verá, los eventos allí indicados deben necesariamente matizarse, por cuanto la obligatoriedad solo opera bajo determinados supuestos.

2.1. Presentación de la cuenta del gerente o liquidador

El numeral 3.º del artículo 227 del COT señala que procederá este arbitraje: “En las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas”(3). La primera parte establece la obligatoriedad del arbitraje forzoso cuando se originen observaciones y/o dificultades con motivo de la presentación de la cuenta a que están obligados los gerentes y liquidadores de las sociedades comerciales —en concordancia con el art. 414 del C. Co.—, mientras que la segunda parte de este enunciado amplía a todos los juicios de cuenta la obligación de proceder con este juicio arbitral. Como se desprende de la lectura de la norma citada, esta obligatoriedad no se refiere a la rendición de cuentas propiamente dicha(4), sino a las “cuestiones a que diere lugar”. Si bien el legislador no precisa lo que debe entenderse por “cuestiones”, habría que pensar que se trata de litigios o controversias surgidas entre las partes, es decir, de objeciones u observaciones que se realicen sobre aquéllas “cuestiones” y que sean rechazadas por quien da la cuenta. En cuanto al momento en que habrá de constituirse el tribunal arbitral, con la lectura de la citada disposición se puede concluir que sólo podrá haber constitución de aquel cuando la rendición de cuentas fuera objetada, lo que además resulta evidente al tenor de lo dispuesto en el artículo 694 del CPC(5). Así lo ha afirmado reiteradamente la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia(6). Un fallo ilustrativo a este respecto lo constituye el dictado por la CS, del 22 de noviembre de 1990, en causa “Banco Osorno y La Unión”, que señaló:

“Que el artículo 680 n.º 8 del Código de Procedimiento Civil, dispone que el procedimiento sumario se aplica, entre otros casos, a los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio del derecho a exigir la acción ejecutiva cuando ello fuere procedente; y el artículo 693 del mismo código, por su parte, preceptúa que: ‘El que deba rendir una cuenta la presentará en el plazo que la ley designe o que se establezca por convenio de las partes o por resolución judicial’, materia, esta última de arbitraje forzoso de acuerdo con lo previsto por el artículo 227 n.º 3 del Código Orgánico de Tribunales.

Que de las normas citadas precedentemente cabe distinguir, respecto de los juicios relacionados con la obligación de rendir cuentas —en lo que al caso en estudio atañe— los siguientes procedimientos: a) El juicio declarativo sobre cuentas, del que conoce la justicia ordinaria y que se tramita por las normas del juicio sumario, cuyo objeto es obtener, únicamente, la declaración de la obligación de rendir una cuenta en los casos en que ella está establecida por la ley o el contrato; y b) El juicio sobre cuentas del que conoce un tribunal arbitral, cuya tramitación es aquella que se encuentra reglamentada en el Título XII del Libro III del Código de Procedimiento Civil y que tiene por finalidad la presentación y análisis de la cuenta y su impugnación o aprobación, sin que se discuta acerca de la obligación de rendirla, pues esta ha sido establecida por la ley, el contrato o la resolución judicial.

Que de todo lo expuesto en las motivaciones anteriores, fluye que la petición del solicitante en los autos que se tienen a la vista, únicamente tuvo y pudo tener por objeto, el que la justicia ordinaria determinara el plazo en que se debe rendir la cuenta pedida, sin que sea procedente que la parte obligada a rendirla la presente ante el tribunal ordinario ni que se discuta ante él sobre sus partidas, lo cual debe ser ventilado ante un tribunal arbitral, por expresa disposición de la ley.

Que la situación descrita, y que se ha verificado en los autos traídos a la cuenta, autoriza a esta Corte para actuar de oficio con la finalidad de que se corrija el procedimiento”(7).

En igual sentido, la CS, el 17 de octubre del 2001, en causa “Ana María Cerva Culaciati; Rosa Cristina Culaciati Ríos; Ema Estela Cerva Culaciati; Juan Cristián Cerva Culaciati con Gonzalo Larraín Minvielle”, señaló:

“Que en cuanto a la segunda de las especies de incompetencia absoluta, yerra el demandado al razonar que la rendición de una cuenta como la que de él se viene requiriendo, es en todo caso de la competencia de un juez árbitro. Las cuestiones a que se refiere el artículo 227 n.º 3.º del Código Orgánico de Tribunales —disposición en que se apoya esta excepción— son las observaciones u objeciones a que pudiere dar lugar la presentación de la cuenta del gerente de una sociedad comercial, al tenor de los artículos 694 inciso segundo y 695 incisos primeros y segundo del Código de Procedimiento Civil. Según estos preceptos, la cuenta se rinde ante la judicatura ordinaria y si se suscitan tales cuestiones, entonces se genera la contienda que, ella sí, ha de continuarse con arreglo al procedimiento que corresponda según las reglas generales. La regla que corresponde es la del numeral 3.º del citado artículo 227”.

Así mismo, la CA de Santiago, el 17 de diciembre del 2002, en causa “Pamela del Carmen Salas Correa con Jorge Orlando Vásquez Morales”, declaró:

“Que el precepto del numerando 3.º del artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, se aplica como arbitraje forzoso en la hipótesis que se haya en concreto presentado una cuenta por el administrador o liquidador y que esta haya sido objeto de observaciones por los demás interesados, puesto que en tal circunstancia se configura la controversia, constituyendo la cuenta una demanda y las observaciones una contestación de acuerdo al artículo 694 del Código de Procedimiento Civil; esta interpretación fluye del texto mismo de la ley, que principia diciendo: “Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o liquidador de las sociedades comerciales y los demás juicios de cuenta”; la expresión “Las cuestiones...” conlleva el concepto que existan discusiones u objeciones sobre las partidas, observaciones que forman la contienda;

2. Que igual norma rige a las sociedades comerciales, pues el artículo 414 del Código de Comercio establece una regla similar a la comentada al declarar “Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del socio gerente o del liquidador se someterán precisamente a compromiso”; pero este precepto general, parece no aplicarse a las sociedades anónimas, pues el párrafo 8.º del Libro III, Título II del cuerpo legal citado, en sus artículos 424 a 469 fueron derogados por el artículo 145 de la Ley n.º 18046 de 22 de octubre de 1981 que fijó el texto de las sociedades anónimas”.

El mismo discurso emplea la CA de Santiago, el 7 de marzo de 1994, en causa “Baraqui, Jaime con Dujisin, Dusan” al señalar:

“... Que de lo razonado precedentemente, se concluye que son acciones judiciales diferentes, aquellas que se dirigen a obtener se declare judicialmente la obligación de rendir cuentas, y el accionar forzadamente para conseguir su presentación, cuyo juzgamiento corresponde a los Tribunales Ordinarios, de las otras acciones que eventualmente puedan ejercitarse una vez que la cuenta se ha presentado, en cuyo último caso son competentes para conocer de ellas, los jueces árbitros, puesto que así lo previene el art. 227 n.º 3 del Código Orgánico de Tribunales, al establecer que estas son materias de arbitraje obligatorio”.

Finalmente, la CS, el 11 de octubre del 2007, en causa “Karin Rosemarie Thompson Herrera”, ratificó esta conocida línea jurisprudencial al rechazar una excepción de incompetencia del tribunal opuesta por el administrador (demandado) fundada en que a quien correspondía conocer de la rendición de cuentas era al árbitro designado en los estatutos sociales de la sociedad, en cuestión de conformidad con lo preceptuado en el artículo 227 del COT. En concreto, la Corte expone:

“La excepción de incompetencia será rechazada por cuanto el procedimiento en el que se le opone no es el señalado por el demandado invocando el n.º 3 del artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, esto es juicio de cuentas, si no uno particular preparatorio, que le puede dar origen, en el que la cuenta constituye demanda”.

Ahora bien, a pesar de que el numeral expuesto se refiere a las sociedades comerciales en general y el artículo 414 del C. Co. establece una regla similar a la comentada al declarar “Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del socio gerente o del liquidador se someterán precisamente a compromiso” se debe entender que tal precepto no se aplica a las sociedades anónimas, pues el párrafo 8.º del Libro III, Título II en sus artículos 424 a 469 del C. Co., fue derogado por el artículo 145 de la Ley 18046 que fijó el texto de las sociedades anónimas, de manera que de llegar a existir controversia sobre este punto, deberá estarse a lo dispuesto sobre la materia por esta última ley (LSA). Con ello se dará aplicación a lo previsto en el artículo 125 de esta norma y, como tal, la demandante podrá acudir tanto a la justicia arbitral como a la ordinaria. Así lo sentenció la CA de Arica, el 17 de diciembre del 2002, que pronunciándose sobre la procedencia de designar un árbitro con ocasión de la presentación de un estado financiero por un inspector de cuentas en una SA, y apartándose decididamente de la línea jurisprudencial mantenida sobre la materia, señaló:

“Que lo razonado demuestra que el sistema o régimen de sociedades anónimas cerradas, como la actual, hace descansar en los inspectores de cuenta y los administradores el control financiero de la entidad, de manera que los conflictos o diferencias de informes que aquellos emitan, puedan ventilarse ya ante un árbitro ya ante la justicia ordinaria, (por aplicación del art. 125 de la LSA). Que este es el mecanismo que gobierna a la sociedad anónima cerrada Inmobiliaria Vásquez Hip S.A. o Inmobiliaria Colina de Azapa S.A., de acuerdo al Título VI de sus estatutos acompañados a fojas 1, de tal suerte que doña Pamela del Carmen Salas Correa, pudo perfectamente ocurrir a la justicia ordinaria en demanda del juicio arbitral para solucionar los conflictos o diferencias derivados de los estados financieros presentados por el inspector de cuentas Miguel Ramos Pizarro, por el período 1998 y 1999”.

Por último, es relevante consignar que si las cuestiones de rendición de cuenta se plantean en un juicio criminal, por ejemplo, en el conocimiento de un delito de estafa y se considera que tal rendición de cuenta es demostrativa o parte integrante del ilícito, el artículo 173 del COT le otorga esta facultad competencia al propio juez con competencia en lo criminal, de manera que la obligatoriedad queda relegada, al disponer:

“Si en el juicio criminal se suscita cuestión sobre un hecho de carácter civil que sea uno de los elementos que la ley penal estime para definir el delito que se persigue, o para agravar o disminuir la pena, o para no estimar culpable al autor, el tribunal con competencia en lo criminal se pronunciará sobre tal hecho”.

2.2. Diferencias entre los socios o asociados

El numeral 4.º del artículo 227 prescribe que se someterán a arbitraje forzoso: “Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participación, en el caso del artículo 415 del Código de Comercio”(8). Como se puede observar, el legislador emplea el vocablo “diferencias” sin acotar bien su contenido, por lo que habría que concluir que se trata de una noción amplia que abarca todo tipo de conflictos que puedan tener un abrigo jurídico, de manera que frente a cualquier diferencia que tengan los socios de una sociedad comercial o los asociados de una participación que requiera de una determinada protección jurídica, el conflicto debe ser sometido al arbitraje. Ahora bien, sobre el significado exacto del artículo en comento, se debe considerar que el artículo 415 del C. Co. prescribe, a propósito de la disolución y liquidación de una sociedad comercial colectiva que: “Si en la escritura social se hubiera omitido hacer la designación que indica el número 10 del artículo 352, se entenderá que las cuestiones que se susciten entre los socios, ya sea durante la sociedad o al tiempo de la disolución, serán sometidas a compromiso”. Por su parte, el numeral 10 del artículo 352 del C. Co. establece que en las sociedades colectivas mercantiles la escritura social debe expresar: “Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a las resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el nombramiento”.

Como se puede apreciar, cuando la ley expresa en la primera disposición “... serán sometidas a compromiso”, y en la segunda que “... serán sometidas a la resolución de arbitradores” se está refiriendo en realidad al arbitraje de manera que se emplean erróneamente tales vocablos como sinónimos de este último, de hecho, no tiene sentido hablar de “compromiso” en un arbitraje obligatorio, porque no hay necesidad del mismo. Por su parte, con “arbitradores”, el legislador no está aludiendo a la calidad específica del árbitro, sino que su interpretación debiera ser solo la de someter sus conflictos ante árbitros. Lo que acontece es que esta disposición parte del evento que las partes (socios) pueden señalar lo contrario, es decir, que decidan no someter sus controversias a arbitraje y, al así reconocerlo, se llega a una situación contradictoria entre la libertad de las partes y el arbitraje forzoso.

¿Qué predomina? De la conjugación de ambas normas habría necesariamente que entender que el arbitraje es en principio facultativo para las partes, pero si estas no señalan en su escritura social cómo resolverán sus controversias o se deciden finalmente por este mecanismo, entonces el arbitraje pasará a ser obligatorio. Es decir, frente a la ausencia o clara manifestación de voluntad expresada a favor del arbitraje, el legislador obliga a las partes a someterse a este mecanismo. No es difícil encontrar jurisprudencia que respalde el segundo de estos postulados, es decir, el que obliga a las partes a someterse a un arbitraje cuando existe una cláusula compromisoria pactada, porque ello se deriva de la propia fuerza obligatoria de todo contrato, en concordancia con el efecto positivo y negativo del mismo. Sin embargo, si existe una cláusula arbitral pactada, pero luego las partes acuden a la justicia ordinaria sin oponer la respectiva excepción de incompetencia, ¿podría forzárseles a seguir el camino arbitral?

La anterior pregunta fue contestada de manera afirmativa por la Corte de Apelaciones de San Miguel, que anuló de oficio todo lo obrado en un juicio ordinario seguido íntegramente ante un conflicto societario, por considerar que aquello atentaba contra la obligatoriedad del arbitraje. La Corte en cuestión se percató de que en la cláusula duodécima de los estatutos sociales se había pactado un arbitraje, razón por la que procedió a declarar nula la sentencia pronunciada en primera instancia por un tribunal ordinario, ignorando con ello la voluntad que manifestaron las partes al acudir a este último. La CS, el 19 de julio del 2001, en causa “Patricio Favio Martínez Fernández v. Jaime Antonio Arriagada Gallardo”, confirmó la sentencia pronunciada por el tribunal de alzada al señalar:

“Que en este juicio ordinario, la parte demandante recurre de casación en el fondo en contra de la sentencia dictada por una de las salas de la Corte de Apelaciones de San Miguel que, procediendo de oficio, declara nula la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda, estimando para ello que la materia propuesta —divergencias entre socios de una sociedad comercial— debe ser conocida por un juez árbitro. Sostiene que la sentencia habría infringido las normas legales que indica, por cuanto las partes habrían renunciado tácitamente al arbitraje al concurrir al tribunal civil ordinario y porque la acción persigue el reintegro de dineros extraídos ilegítimamente por un socio, lo que implica una diferencia entre un socio y la sociedad y no entre los socios.

(...) El actor persigue que se ordene al demandado, su socio en la sociedad de responsabilidad limitada denominada “Muñoz y Arriagada Ltda.”, el reintegro a la sociedad de los retiros practicados en exceso por el demandado, materia que de conformidad a los artículos 415 del Código de Comercio y 227 n.º 4 del Código Orgánico de Tribunales, corresponden ser conocida forzosamente por un tribunal arbitral; ya que de acuerdo a lo reglado por el artículo 415 del mencionado código, acorde con el artículo 227 n.º 4 del Código Orgánico de Tribunales las diferencias que se susciten entre socios sea durante la sociedad o al tiempo de su disolución serán sometidas a compromiso; y acorde con las disposiciones citadas, la cláusula duodécima de los estatutos sociales, sustituida en la forma que se señala por escritura de modificación de la sociedad de 15 de octubre de 1987, entrega competencia para resolver “toda dificultad que se suscite entre los socios con ocasión del presente contrato” a los árbitros arbitradores que en ese acto designa”.

Lo interesante de este fallo es que la CS declaró la nulidad del procedimiento solo al percatarse de la existencia de la cláusula arbitral en los estatutos sociales, de manera que si ella no hubiera existido, el juicio habría concluido ante la justicia ordinaria confirmando nuestra tesis en orden a reconocer la voluntad de las partes en esta materia. Sin embargo, el sentenciador en nuestra opinión yerra por cuanto anula un procedimiento válido invocando la cláusula arbitral pactada, cuestión que es del todo improcedente. En otras palabras, creemos que las cortes respectivas podrían haber invocado la obligatoriedad del arbitraje por prescripción legal, pero no tomar el camino de hacer valer la cláusula arbitral, porque ella solo puede ser defendida por los interesados al hacer valer sus efectos en la oportunidad pertinente.

Otra sentencia pronunciada por la CS, el 31 de agosto del 2006, en el asunto “Capdeville Muñoz, Rosa v. Plaza González, Eulalia y otro”, parece seguir este camino equívoco. En este caso, la actora a nombre propio y en representación de la Sociedad Educacional Colegio San Benildo Limitada, presentó demanda de nulidad de escritura pública en contra de sus otros dos socios, ante la justicia ordinaria, por cuanto en la cláusula quinta de la referida escritura social se estatuyó tal posibilidad. El juicio llegó finalmente a la CS que, confirmando la sentencia recurrida, señaló que la petición de la demandante para que se declare la nulidad absoluta de la escritura pública por la que se designó un coadministrador de la sociedad constituye, sin duda, una diferencia o un conflicto surgido entre los socios, de aquellos a los que se refiere el numeral 4.º del artículo 227 del Código Orgánico y que este mismo precepto ordena que deben resolverse por árbitros, de manera que se trata de materia de arbitraje forzoso. Por lo anterior, el tribunal estima errado que esta materia hubiere sido conocida por la justicia ordinaria, por lo que declara la incompetencia absoluta de aquellos. Agrega que queda de manifiesto el error jurídico en que se incurrió en la cláusula undécima de la escritura de constitución de la sociedad de que se trata, al convenirse por los socios que las dificultades de todo orden que surgieron entre ellos serían resueltas por la justicia ordinaria, acuerdo que no ha podido producir efecto legal alguno, desde que está en pugna con normas de orden público, que consagran una regla de competencia absoluta y por ende de carácter irrenunciable. De esta forma, la CS plantea que el arbitraje societario establecido en el numeral 4.º del artículo 227 del COT es obligatorio y punto, y si las partes estipulan otra cosa, aquello será nulo de nulidad absoluta, por contravenir una norma de orden público.

Ciertamente, discrepamos de esta posición por las razones ya señaladas. Si el numeral 4.º del artículo 227 del COT plantea la obligatoriedad del arbitraje, lo hace en un estadio más restringido de eventualidades, es decir, solo para el caso en que las partes nada hubieren señalado. De este modo, procede, en primer lugar, respetar la voluntad de las partes y si estas querían que su litigio fuese conocido por la justicia ordinaria, no existe obstáculo para que ello no ocurra(9), si no ¿qué sentido tendría la frase agregada a dicha disposición “en el caso del artículo 415 del Código de Comercio”?

Otra cuestión relevante en torno a este tema, dice relación con la frase que plantea el legislador en el artículo 352 del C. Co. al señalar que si las partes eligen el arbitraje, deben expresar “la forma en que debe hacerse su nombramiento”, cabe preguntarse entonces ¿qué ocurrirá si las partes —optando por el mecanismo arbitral— nada señalan al respecto? Para poder responder se debe considerar, en primer lugar, que este pacto toma la forma de una cláusula compromisoria, por tanto, si las partes deciden someter sus controversias a arbitraje y no señalan en este mismo momento cómo se efectuará el nombramiento del árbitro, creemos que la cláusula no adolecerá, en realidad, de ningún defecto, toda vez que dicho nombramiento podrá ser acordado con posterioridad e incluso puede que no se llegue a un acuerdo en la materia, caso en que la judicatura ordinaria deberá realizar el citado nombramiento de todas maneras (COT, art. 232). De esta manera, se descarta que se trate de una exigencia formal por parte del legislador, por cuanto su incumplimiento no lleva aparejada ninguna sanción efectiva.

Ahora bien, pese a que el numeral 4.º del artículo 227 del COT se refería también a las sociedades anónimas, esta situación —como señalamos más atrás— fue modificada por la actual Ley de Sociedades Anónimas que se encuentra regida por la Ley 18046 de 1981(10) . Esta ley contempla dos normas que se refieren al arbitraje: el numeral 10 del artículo 4.º, que regula la escritura de constitución de la SA, señala que esta debe expresar: “La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre estos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere se entenderá que las diferencias serán sometidas a un árbitro arbitrador”(11). Mientras que el artículo 125 de la misma ley que dispone(12): “En los estatutos sociales se establecerá la forma cómo se designarán el o los árbitros que conocerán de las materias a que se refiere el numeral 10 del artículo 4.º de la presente ley. En caso alguno podrá nominarse en ellos a una o más personas determinadas como árbitros. El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse el conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria”.

La imprecisión y la dispersión de temas que se tratan en estas dos normas es lo primero que llama la atención. La primera disposición prescribe que se deberá señalar en la escritura social la naturaleza del arbitraje a que se someterán las partes por conflictos derivados de la sociedad, y si esta nada señala en la escritura sobre dicha naturaleza, la ley entiende que deberá conocer de ellas un árbitro arbitrador. De esta forma, el legislador, no deja claro si el arbitraje constituye un pacto obligado para este tipo de sociedades, o bien, si elegida esta vía, deberá especificarse su naturaleza. Si bien podría haber inclinación de favorecer la primera alternativa, al leer la segunda de estas disposiciones, rápidamente se cambia de parecer. En efecto, esta última nos indica que el “demandante” podría apartarse “del arbitraje que establece esta ley” y someter la diferencia a la justicia ordinaria una vez que surja el conflicto, de manera que lo primero que destaca es precisamente la falta de obligatoriedad o, al menos, un forzamiento disminuido. Pero no es fácil comprender la citada excepción, por cuanto no es claro a qué hace referencia el legislador con “el arbitraje que establece esta ley” ni se entiende por qué se otorga tal facultad solo al demandante. Si se piensa, por ejemplo, en el significado del verbo utilizado en la norma, esto es, “sustraer”, se puede pensar que el demandante tiene tal facultad incluso al estar pactado el arbitraje, lo que por cierto sería una aberración jurídica, no solo por contrariar los efectos de todo pacto arbitral, sino que más aún por ir en contra de la fuerza obligatoria de todo contrato (C.C., art. 1545) y de la forma como estos pueden perder su eficacia, de manera que habrá de descartarla a priori por atentar contra el ordenamiento jurídico. En la búsqueda de su exacto entendimiento, cabe mencionar una sentencia pronunciada por un tribunal arbitral en el juicio titulado “Cristián Mosso y Compañía Limitada; con Cooperativa Rural Eléctrica Llanquihue Limitada”, que mantuvo una posición tibia sobre el particular al expresar:

“El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse un conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria. Esta norma deja a las partes la forma como se designarán los árbitros, de común acuerdo entre los socios, o por designación judicial por ejemplo, permitiendo luego solo al demandante, si así lo estima, conferir competencia a los tribunales comunes”.

Dicha sentencia fue confirmada por la CS, el 26 de abril del 2006, sin objetar ni contradecir tal razonamiento. Se comparte el noble interés de brindar a dicha norma una aceptación generosa en relación con el arbitraje y de interpretarla conforme al ordenamiento jurídico en general, no obstante, se considera que ello no resuelve completamente el problema planteado, por cuanto lo equívoco de estas disposiciones ha empañado en más de una oportunidad su correcto entendimiento por parte de la judicatura ordinaria, produciendo un círculo tautológico que nada aclara.

Derivado de lo anterior, la primera interrogante habrá de responderse dentro de un marco más amplio que considere el arbitraje societario en su conjunto, porque de la lectura de esta ley en solitario no se puede llegar a ningún supuesto concluyente, siendo así, sería necesario aplicar el razonamiento antes esgrimido, respecto de las sociedades comerciales en general, y comprender que el arbitraje es obligatorio solo cuando las partes no han señalado nada sobre la manera de resolver los conflictos o lo han estatuido expresamente como medio de resolución de litigios. De esta manera, la potestad conferida al demandante solo se plantearía frente al primer escenario, es decir, cuando estas nadan hubieren señalado sobre la materia(13). Tal tesis se expuso con claridad por la CS, el 24 de agosto de 1992, en causa “Kotliarenco v. Banco de Chile”, en que acogiendo un recurso de queja, expresó:

“El arbitraje que establece la Ley de Sociedades Anónimas es aquel supletorio para el caso que las partes nada dispongan en la escritura social, respecto del cual es posible substraerse para entregar el conocimiento del conflicto a los tribunales ordinarios de justicia. Si el arbitraje se pacta y reglamenta expresamente en la escritura social, no procede la opción a que alude el inc. 2.º del artículo 125 de la Ley n.º 18046”.

La consecuencia obvia de lo anterior es que el arbitraje es obligatorio solo si se pacta, porque si las partes nada señalan sobre su elección en los estatutos, el demandante podrá sustraer la materia para llevarla a la judicatura ordinaria, de manera que arrastra al resto de las partes con su elección, pero no por imposición forzosa de la ley. El demandante podrá iniciar tanto la vía ordinaria como la arbitral, aun sin acuerdo arbitral válido, sólo a partir de su mera voluntad. He ahí la singularidad de este arbitraje. En otras palabras, en las sociedades anónimas, el arbitraje no será forzoso ni aun a falta de expresión por las partes, siempre se entenderá voluntario, por lo menos para el demandante, de manera que la única forma que el arbitraje tiene para primar por sobre la elección de la justicia ordinaria será a través de la fuerza de un pacto arbitral previo (C.C., art. 1545), lo que se justifica por la fuerza vinculante del mismo y no por la voluntad del legislador, a diferencia de lo que sucede en el resto de los arbitrajes societarios ya analizados (C. Co., art. 415), que pregonan justamente la idea contraria, esto es, que el arbitraje es obligatorio por medio de su reglamentación expresa o frente a una ausencia de elección por las partes sobre la forma como se resolverían los conflictos suscitados.

En el mismo sentido, se pronuncia la CA de Valdivia, el 30 de agosto del 2000, en causa “Carrasco A; Enrique Tapia W.; Jorge Rodríguez A.; José Fernández R.; Franklin Geldres A”, que al confirmar una sentencia de primera instancia, señaló a este respecto:

“Corresponde acoger la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal, si esta se basa en que la demanda debe presentarse ante un tribunal arbitral, dado que se trata de un conflicto entre socios de una sociedad anónima, en cuyos estatutos se establece una cláusula compromisoria para someter justamente a arbitraje dichos conflictos, no siendo pertinente en el caso aplicar lo señalado en el inciso segundo del artículo 125 de la Ley 18046, el cual solo operaría en silencio de los propios estatutos sociales, ya que sería por lo demás contradictorio que si los estatutos previeron la forma de designación del árbitro y su calificación, pueda a este respecto el demandante, persona siempre regida por los estatutos sociales, desconocer la cláusula arbitral pactada”.

En este caso, frente a una demanda presentada ante el tribunal ordinario, el demandado opuso la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal contemplada en el numeral 1.º del artículo 301 del CPC, en razón de que en el pacto social se había acordado una cláusula compromisoria. La parte demandante, evacuando el traslado conferido, solicitó el total rechazo de la excepción opuesta, por cuanto, en su consideración, la actual normativa referente a las sociedades anónimas había modificado el régimen jurídico respecto del órgano encargado de dirimir los conflictos citados al interior de una sociedad, en tal sentido, arguye, el artículo 125 de la Ley 18046 contradice la obligatoriedad del arbitraje al dejar a la voluntad del demandante el acudir al arbitraje o a la justicia ordinaria, por lo cual al ejercerse la acción correspondiente ante la justicia ordinaria se entiende renunciada la facultad de acudir a la justicia arbitral. El tribunal acogió la excepción de incompetencia argumentando que:

“La facultad a que alude el inc. 2.º del artículo 125 del citado cuerpo legal, operaría solo en silencio de los propios estatutos sociales. Agrega que sería, por lo demás, contradictorio que si los estatutos previeron la forma de designación del árbitro y su calificación, pueda a este respecto el demandante, persona siempre regida por los estatutos sociales, desconocer la cláusula arbitral pactada”.

La citada sentencia fue confirmada por la Corte Suprema, el 9 de noviembre del 2000. Así mismo, la CS, el 10 de abril del 2000, en causa “Luis Germán Villalobos v. Sociedad Golden Sat S.A.”, frente a un recurso de protección interpuesto, confirmó la sentencia pronunciada por la CA de San Miguel y sentenció:

“En la escritura de Constitución de Sociedad Golden Sat Sociedad Anónima, en su título octavo, señala expresamente ‘Todas las diferencia, dudas o dificultades que ocurran entre los accionistas o entre estos, y la sociedad y/o sus administradores o entre estos últimos entre sí con motivo de la validez, aplicación, interpretación o por cualquier otra causa, sea durante la vigencia o estando pendiente su liquidación, serán resueltas por un árbitro arbitrador designado por las partes, a falta de acuerdo, por la justicia ordinaria.

Los hechos reconocidos por las partes, en sus presentaciones que rolan en autos, evidencian que entre ellos han surgido divergencias o diferencias respecto de la aplicación e interpretación de los preceptos y normativas del referido contrato de sociedad, situación que debe ser resuelta de la manera que allí se previó, esto es, la constitución del Tribunal Arbitral (Considerandos 4.º, 5.º y 6.º de la sentencia de la Corte de Apelaciones). Corresponde acoger la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal, si esta se basa en que la demanda debe presentarse ante un tribunal arbitral, dado que se trata de un conflicto entre socios de una sociedad anónima, en cuyos estatutos se establece una cláusula compromisoria para someter justamente a arbitraje dichos conflictos, no siendo pertinente en el caso aplicar lo señalado en el inciso segundo del artículo 125 de la Ley 18046, el cual solo operaría en silencio de los propios estatutos sociales, ya que sería por lo demás contradictorio que si los estatutos previeron la forma de designación del árbitro y su calificación, pueda a este respecto el demandante, persona siempre regida por los estatutos sociales, desconocer la cláusula arbitral pactada”.

Queda en total evidencia, entonces, que la interpretación que ha de darse al aludido artículo 125 es el que acabamos de señalar. No es posible darle otra, pues sostener lo contrario implicaría aceptar que la facultad conferida al demandante es amplia y puede pasar incluso por sobre lo acordado en los estatutos sociales, cuestión que no resiste análisis. Podría pensarse que este razonamiento no tiene nada de novedoso, pues solo intenta cuadrar lo allí preceptuado con la normativa general de las obligaciones y del arbitraje societario establecido en el artículo 415 del C. Co., sin embargo, su mérito consiste en haber zanjado una cuestión que había provocado profundas discordancias en la doctrina chilena.

Sobre la segunda interrogante, esto es, por qué tal facultad solo se entrega al demandante, se debe señalar que no existen en verdad antecedentes que justifiquen la citada disposición, de manera que no se puede sino entender que se trata de un precepto arbitrario que intenta favorecer al litigante inicial. A partir de lo anterior, se genera una nueva pregunta: ¿qué ocurre si simultáneamente las partes presentan sus respectivas demandas ante tribunales diversos? El asunto es complejo por cuanto el legislador confiere esta facultad a un “actor procesal” suponiendo que será uno solo, sin embargo, olvida que tal posición jurídica se puede obtener mediante procedimientos diversos, así por ejemplo, podría suceder que uno de los afectados comience un juicio arbitral para resolver un determinado conflicto, y, simultáneamente, otro de los afectados “demande” sobre el mismo conflicto ahora en sede ordinaria, ¿cuál debería prosperar si consideramos que ambos sujetos fueron “demandantes” en sus respectivas causas? Dado que el legislador no resuelve tal inconveniente, habría que resolver la disputa atendiendo a la temporalidad, es decir, a quién demandó primero intentando en ello aplicar la literalidad de la norma.

Bajo la lógica expuesta, cabe adicionar que si al demandante se le confiere la facultad de demandar en sede ordinaria cuando las partes no han convenido un arbitraje, es decir, cuando nada han señalado sobre la forma de resolver sus conflictos, con mayor razón habría que sostener que las partes podrían convenir anticipadamente esta elección, en el sentido de establecer que frente a los conflictos que emerjan acudirán a la justicia ordinaria para la resolución de conflictos. No podría llegarse a una conclusión contraria por cuanto quien puede lo más puede lo menos, de manera que si se permite al demandante iniciar un proceso ante un juez ordinario por su mera voluntad, con mayor razón debiera permitírsele a los involucradas en el conflicto prever que el método de resolución de controversias sea la justicia ordinaria, caso en que obviamente el demandante perderá su derecho a elección por haber manifestado su voluntad anticipadamente. Todo lo expresado nos lleva a establecer que a pesar de que este se trata de un sistema sui géneris, no puede predicarse respecto de esta materia la existencia de un arbitraje obligatorio.

No se puede dejar de abordar la primera parte del artículo 125 de la LSA, pues sobre el particular se considera que este, al igual que el que se acaba de analizar, requiere de una labor interpretativa y en lo posible de una mayor claridad legislativa de lege ferenda. En tal contexto, se debe recordar que esta norma expresa que en el estatuto social deberá señalarse la forma como se designarán los árbitros que conocerán de las materias a que se refiere el numeral 10 del artículo 4.º en comento (diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre estos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación), haciéndose cargo de un asunto, que se cree, debiera estar normado por el numeral 10 del artículo 4.º de la LSA, ya que atiende al contenido de los estatutos sociales, que es el ámbito de esta disposición; seguidamente agrega el artículo que no podrá nombrarse en dicho acto al árbitro en cuestión. Al respecto, parte de la doctrina justifica la citada disposición en el hecho que la sociedad anónima puede incorporar a nuevos accionistas por la vía de las cesiones o traspasos de acciones de accionistas fundadores o constituyentes a nuevos adquirentes de acciones que no participaron en el otorgamiento del estatuto social y a quienes se les impondría un juez árbitro en cuya designación no han podido intervenir, y por lo mismo no resulta conveniente la designación a priori o ex ante al surgimiento del conflicto jurídico societario, de un juez árbitro. De esta forma, el argumento principal reside en una cuestión fáctica en el entendido que la designación de un juez árbitro por las partes debe ser un acto colectivo y de confianza(14).

Se discrepa de esta tesis por varios motivos: primero, porque si se utiliza este razonamiento, habría que concluir que tampoco sería posible admitir la presencia de una cláusula arbitral anticipada, es decir, señalada en los estatutos sociales, toda vez que a los nuevos socios se les vedaría la posibilidad de acudir a la justicia ordinaria que podrían reclamar como un legítimo derecho que se les ha privado con tal proceder. En este sentido, cabe recordar que los nuevos socios deberán conocer lo estipulado en la escritura social y aceptarlo tal como está y en ello cabe la obligación de acatar la sumisión del pacto arbitral. Además de aceptar tal argumento, habría que sostener que mientras dure el litigio arbitral no sería posible que ingresaran nuevos socios a la sociedad, toda vez que el fallo afectará a quienes no han participado ni en la elección del arbitraje como mecanismo de resolución de controversias ni, menos aún, en la designación de aquel.

Por otra parte, se debe recordar que en Chile existen dos figuras de convenio arbitral: compromiso y cláusula compromisoria, el primero se liga frecuentemente al nombramiento del árbitro, a diferencia de la segunda, pero el hecho que se designe al tribunal arbitral en esta última no muta su naturaleza ni perderá con ello su validez o eficacia, por cuanto lo relevante de la cláusula no es el nombramiento de árbitros, sino la renuncia que se realiza de acudir a la jurisdicción ordinaria para la resolución de un determinado asunto, de manera que no existe impedimento para que las partes puedan designar a los árbitros respectivos. Por otra parte, si se designa el árbitro en los estatutos, nada impide que una vez iniciado el arbitraje este pueda ser objeto de una recusación por las partes en atención a la falta de confianza que puedan despertar una o más circunstancias que lo ameriten. Finalmente, prohibir a los socios que forman la sociedad la realización de tal designación, constituye igualmente una limitación a su autonomía de la voluntad, que no se ampara en realidad en ningún fundamento plausible, esto es grave si se considera que se está en presencia de un campo eminentemente de orden privado, en donde las partes pueden hacer todo aquello que no esté prohibido, debiendo existir un argumento razonable para la prohibición, como, por ejemplo, que se proteja un interés superior, o que un interés determinado sea contrario al orden público. Ninguna de estas causales es posible apreciarla en esta materia.

Adicionalmente debe considerarse que el arbitraje hoy en día se ha profesionalizado, de modo que la especial confianza que otrora justificara la designación de un árbitro, no tiene especial cabida en la actualidad o, al menos, no es un elemento crucial, de hecho no es infrecuente que llegado el momento se encomiende a una institución arbitral la designación del árbitro, o bien lo efectúe la justicia ordinaria, de manera que no se trata de una norma que goce de claridad y fácil justificación. Derivado de lo anterior cabe preguntarse, ¿qué ocurriría si las partes contrarían la citada disposición y nombran al árbitro en los estatutos sociales? Frente a esto cabe mencionar que el artículo 137 de la LSA señala que: “Las disposiciones de esta ley primarán sobre cualquiera norma de los estatutos sociales que les fuere contraria”, razón por la que habría que concluir que dado que el nombramiento del árbitro se realiza en este último instrumento, sería ineficaz tal designación o no valdría para todos los efectos si así se llegase a reclamar. Tal ineficacia no podría alcanzar a la cláusula arbitral en sí misma, dado que tratándose de una cláusula compromisoria se entendería renunciada la jurisdicción ordinaria pese al árbitro designado, de modo que nada podría obstaculizar el hecho que las partes vuelvan a nombrar al árbitro que resolverá la controversia, ya que el nombramiento de árbitros no es un elemento esencial. En otras palabras, la única sanción posible es tener por no escrita la designación efectuada, y la consiguiente obligación de las partes de nombrar otra vez al árbitro (que podrá ser el mismo), lo que demuestra el sinsentido de la norma y la necesidad de que ella sea enmendada.

3. El acuerdo arbitral, su forma y fuerza vinculante

Si bien el legislador plantea, en las normas antes revisadas, que los estatutos sociales son el único medio para que las partes pacten un arbitraje —artículo 227 del COT, artículos 352 n.º 10, y 415 del C. Co. y artículo 4 de la LSA—, lo cierto es que estas también podrán establecerlo mediante un acuerdo extraestatutario o parasocial u otros acuerdos sociales legítimamente aprobados por el sistema que los rija. En el primer caso —estatutario—, se puede hablar de una cláusula arbitral que se adhiere al contrato social, mientras que en el segundo caso —extraestatutario—, podrá tomar la forma de un acuerdo independiente, pero en ambos casos el convenio arbitral deberá ser considerado de una manera autónoma e independiente(15). De ello se deriva que los requisitos de forma son distintos en uno y otro caso. En tal sentido, las cláusulas arbitrales estatutarias deberán formalizarse mediante escritura pública, en cambio en el caso de los acuerdos parasociales, el pacto arbitral no debe revestir dicha formalidad, a menos que así lo estipulen los socios.

De acuerdo con la legislación chilena, la cláusula arbitral incluida en los estatutos sociales tomará, además, la forma de una escritura pública de constitución social; sin embargo, dicha cláusula no es de aquellas que deban inscribirse en el registro de comercio correspondiente ni publicarse (en el caso de las sociedades anónimas) en el Diario Oficial(16), de manera que no está pensada la incorporación de la cláusula en los estatutos con aparentes fines publicitarios a terceros, sino más bien como parte de la normativa interna. De hecho, la única forma en que los terceros (por ejemplo, futuros socios) podrán conocer su existencia es por medio de la propia escritura de constitución social(17). En este caso, además, el convenio arbitral podrá incluirse por los socios fundadores, constituyéndose el arbitraje ab initio en el contrato de sociedad, así como también podrá pactarse a posteriori, vía modificación estatutaria, caso en que deben concurrir los requisitos para que esta se estipule como válida.

Derivado de lo anterior, y en líneas generales, se pueden plantear diversas dudas sobre esta temática, por ejemplo: ¿qué quórum es necesario para la aprobación y modificación de esta cláusula?, ¿cuál es su eficacia temporal?, ¿cuál debe ser su contenido objetivo?, ¿cuál es su alcance subjetivo? Y ¿cuál será su criterio de interpretación? Pues bien, sobre el primero de estos puntos el dilema implica determinar si se requiere mayoría absoluta o la unanimidad de los accionistas para la aprobación o modificación de la cláusula respectiva, tema que liga con los requisitos exigidos para la validez de la misma. Frente a esta materia, la doctrina de derecho comparado(18) se divide en cuanto a si se requiere unanimidad, mayoría simple, absoluta, etc.(19), lo interesante es que la solución que se adopta guarda íntima conexión con el punto de vista que se tenga respecto a la función del arbitraje en relación a la justicia ordinaria, de manera que si se considera que la elección de este mecanismo no conlleva la restricción de ningún derecho, sino que es simplemente una sustitución de la jurisdicción ordinaria por la de los árbitros, se ha estimado que la inserción de la citada cláusula ha de someterse al sistema ordinario de modificación estatutaria(20).

Chile se aleja de la aludida discusión, porque, básicamente, el arbitraje en sociedades chilenas presenta un matiz diferente al establecerse a priori una obligatoriedad sobre el mismo, lo que supone reconocer que este se llevará a efecto aun a pesar de la voluntad de las partes. Según se vio anteriormente, el criterio difiere si se trata de una sociedad de personas o si es una sociedad de accionistas, toda vez que en el primer caso, el arbitraje no solo es obligatorio cuando se ha pactado en los estatutos, sino que además cuando se ha omitido cualquier referencia al mecanismo de resolución de controversias. En las sociedades anónimas, en cambio, el demandante tiene la posibilidad de renunciar al arbitraje una vez surgido el conflicto, siempre y cuando el arbitraje no se hubiere pactado expresamente en los respectivos estatutos, por tanto esta “facultad” opera ante la ausencia de toda expresión relativa a una resolución de controversia. De esta manera puede sostenerse que la normativa existente es en extremo proclive a la instauración del arbitraje, ya que se utilizará de manera general tanto bajo un acuerdo arbitral como ante la ausencia del mismo. No obstante, como se ha visto, tal obligatoriedad operará solo ante un vacío de las partes, de manera que estas podrían pactar de manera voluntaria el sometimiento a la justicia ordinaria y en este caso habrá que determinar cuál es el requisito para que pueda entenderse válido tal acuerdo. A este respecto, parece claro que si se establece en los estatutos sociales y ante la inexistencia de requisitos particulares sobre la materia, habrá que entender que deberá seguirse el conducto regular de los acuerdos para cada tipo social, que en ningún caso exige unanimidad.

En cuanto al quórum necesario para su modificación, de acuerdo con el numeral 2.º del artículo 57 de la LSA, los estatutos deben modificarse mediante junta extraordinaria y de acuerdo con el artículo 67, del citado cuerpo normativo, los acuerdos de esta junta que impliquen reforma de los estatutos sociales, como lo sería un contrato arbitral en él inserto, deberán ser adoptados con la mayoría que determinen los estatutos. De esta forma, son los mismos estatutos los llamados a señalar cuál será el quórum necesario para reformar la cláusula arbitral existente en los estatutos(21). Esta situación peculiar respecto de la falta de unanimidad que exige el acuerdo arbitral en esta materia, tanto para su configuración como para su reforma, puede explicarse bajo la lógica que en el contrato social no existen intereses contrapuestos entre las partes que lo forman del modo en que se presenta en los contratos bilaterales. Al ser coincidentes los intereses de todos, sus respectivas declaraciones de voluntad ofrecen un contenido análogo y siguen la misma dirección. Por lo mismo, no podría predicarse respecto del contrato social el carácter de un contrato de adhesión, porque éste requiere diferentes partes, intereses y posiciones —una parte que se entiende fuerte y la otra débil—, en cambio, en el contrato de constitución de sociedad se aspira a un mismo fin, que es constituir un ente distinto que posea una personalidad jurídica independiente de los socios, y como tal difiere de un contrato que pueda estar afecto a una condición general de contratación. Por su parte, los contratos societarios poseen la virtud de que el ente creado es capaz de adquirir derechos y obligaciones por sí mismo, y, por tanto, su eficacia no sólo se reduce a los efectos inter partes, sino erga omnes escapando de los estrechos límites de un contrato simple. Además, el contenido de los estatutos sociales normalmente es abierto y lo es más aún el pacto parasocial, de manera que los estatutos no funcionan como un clausulado general(22).

Respecto a la vinculación del socio al convenio arbitral, a diferencia de lo que acontece en buena parte de derecho comparado, no existen diferencias entre el socio fundador y los socios no fundadores, ya que de conformidad al artículo 22 de la LSA: “La adquisición de acciones de una sociedad implica la aceptación de los estatutos sociales”, de manera que la cláusula arbitral será obligatoria para el socio adquirente por disposición de la ley, sin necesidad de probar que este tenía conocimiento respecto de aquella al momento de efectuar la compra de acciones. El convenio arbitral extraestatutario(23) implica que el pacto arbitral no haya sido incluido en los estatutos sociales, sino que forma parte de un pacto independiente. Una diferencia relevante entre ambos, se percibe en cuanto al alcance de sus efectos, toda vez que el arbitraje estatutario, al formar parte del contrato social desplegará su eficacia frente a terceros vinculando a los socios presentes y futuros, además de terceras personas, como a la sociedad a través de sus órganos sociales, mientras que el arbitraje contenido en un pacto independiente solo presenta una eficacia inter partes(24), es decir, sus efectos se extienden solo entre quienes participaron del mismo. Por lo anterior, el acuerdo arbitral vinculará a los conflictos sociales a los que se refiere expresamente y, por regla general, solo a los adquirentes de las acciones si puede demostrarse que expresa o implícitamente prestaron su consentimiento en él, lo que incluye la posibilidad de que el convenio se entienda incorporado por referencia al acuerdo entre las partes. Una excepción a esta regla la constituyen los acuerdos de la junta de accionistas que contienen una cláusula arbitral, toda vez que de conformidad con el artículo 22 de la LSA(25), aquellos son también son vinculantes a los futuros socios por la sola adquisición de acciones de la sociedad.

¿Se puede aplicar un convenio arbitral previsto en convenios extraestatutarios a otros sujetos no firmantes del mismo? Este dilema se conoce como la teoría de la aplicación implícita, por ejemplo, dos sociedades formalizan un contrato de distribución y transporte, y en dicho documento se incorpora una cláusula arbitral por el que las partes someten sus diferencias a arbitraje. En este mismo documento se indica que todas las entidades mercantiles quedarán subrogadas en la posición de la otra. La cuestión es si efectivamente las segundas, que no participaron en el convenio arbitral, quedarán sometidas al arbitraje estipulado y, si es así, sobre la base de qué antecedentes se manifiesta su consentimiento. Pues bien, si se aplica la teoría del “conjunto contractual” o de la aplicación implícita, que consiste en que la subordinación intelectual entre diferentes acuerdos permite aceptar la existencia de un conjunto único asimilable a todo contrato(26), es posible responder afirmativamente tal interrogante con ciertos resguardos. Así, para que tenga aplicación esta teoría, sería necesario que determinados requisitos se cumplan, a saber: que exista un convenio marco que de forma explícita contenga una cláusula de arbitraje; que exista una unidad intelectual entre los contratos o entre estos y los estatutos, esto es, que se encuentren perfectamente compenetrados; que ambas partes hayan participado en el convenio marco en que se inserta esta cláusula arbitral, o bien sean socios de la sociedad en cuyos estatutos se incorpora una cláusula arbitral.

4. Sobre la arbitrabilidad en materia societaria

Nadie puede discutir que las materias societarias pertenecen al orden privado del derecho y son de tipo patrimonial, no obstante ello, se han originado sendos debates en derecho comparado sobre la arbitrabilidad de algunas de las materias contenidas en este ámbito(27). Los temas puestos en la palestra tienen relación básicamente con los conflictos surgidos entre la sociedad y los administradores(28), la impugnación de los acuerdos de los órganos colectivos —tanto por los socios como por terceros—, la exclusión del socio y la liquidación de cuota, entre otros. Para dilucidar esta cuestión se debe considerar, en primer lugar, que en el arbitraje societario la arbitrabilidad se circunscribe al reconocimiento del principio de autonomía de los socios fundadores para incluir en los estatutos las cláusulas que consideren oportunas, respetando las leyes y principios configuradores de la sociedad de que se trate; y, en segundo lugar, la arbitrabilidad está sometida a las materias que sean de libre disposición conforme a derecho. La regla general es que las materias societarias gozan de tal carácter, y no lo harán cuando se afecten intereses particulares de terceros(29). De este modo, no basta con pactar el arbitraje en una sociedad, pues normalmente se plantea la materia en términos genéricos, habrá que esperar el tipo de controversia que surja para determinar si es susceptible de ser arbitrada, dependiendo de los derechos involucrados(30).

En este contexto, se debe precisar que la autonomía de la voluntad se presenta de diferentes formas según el tipo de sociedad, así, por ejemplo, las sociedades de personas tienen un amplio margen dado que no confluyen normalmente intereses de terceros, sino que se trata de un arbitraje creado por los socios para dirimir sus propios conflictos. En cambio, las sociedades capitalistas presentan un matiz institucional importante donde confluyen variadas normas de orden imperativo a las que deben someterse los socios indefectiblemente y, por tanto, las cláusulas arbitrales podrían encontrarse más limitadas(31).

En cuanto al ámbito de aplicación material de los conflictos societarios, se debe atender a la normativa existente sobre la materia, así, de acuerdo con el numeral 4.º del artículo 227 del COT se deberán someter a arbitraje: “Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participación, en el caso del artículo 415 del Código de Comercio”. La segunda parte del artículo 415 del C. Co. alude a “las cuestiones que se susciten entre los socios, ya sea durante la sociedad o al tiempo de la disolución (...)”; el numeral 10 del artículo 352 se refiere a “las diferencias que les ocurran durante la sociedad (...)”; finalmente el numeral 10 del artículo 4.º de la Ley 18010 prescribe que el arbitraje atenderá las “diferencias que ocurran sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación”.

De la conjugación de las normas citadas se colige que se trata de todo tipo de controversias suscitadas a raíz del contrato social, independiente de la temporalidad del mismo, es decir, aquellas que se provocan con motivo del surgimiento, funcionamiento o término del contrato, contemplando el amplio abanico de opciones que originan semejantes conflictos. Se considera que esta es la interpretación correcta y el hecho que el numeral 10 del artículo 352 solo aluda a “... las diferencias que les ocurran durante la sociedad....”, no contraria tal razonamiento, por cuanto, si bien dicha norma nada expresa respecto a las diferencias surgidas al tiempo de la liquidación o término de la sociedad, tampoco excluye dicho campo de acción, y si sumamos a ello que las controversias que pueden ocurrir durante una sociedad también es comprensiva de éstas últimas, nada puede contrariar el hecho que, en definitiva, pueda tratarse de conflictos futuros siempre que nazcan de la sociedad. Lo anterior guarda perfecta armonía con las bases de la institución arbitral, que se entiende concebida precisamente para resolver conflictos no solo presentes, sino también futuros.

Por otra parte, se advierte que todas las normas sociales que aluden al arbitraje emplean nomenclaturas diferentes para referirse al objeto del litigio, de lo que se desprende que aquel ha de entenderse en términos amplios en lo relativo a su aspecto conflictual. En efecto, el artículo 415 del C. Co., alude a “cuestiones”; el artículo 352, del mismo cuerpo legal, se refiere a “las diferencias”; expresión que también es acuñada por el numeral 10 del artículo 4.º de la Ley 18046 y, finalmente, el artículo 125 apunta a los vocablos de “materias” y “conflictos”. En tal sentido, se tiende a sostener que el legislador no exige que en estas materias las partes deban someter auténticos litigios jurídicos, sino que las partes podrán someter a la competencia del árbitro cualquier “diferencia” que estas estimen pertinente de llevar a su conocimiento y decisión.

Derivado de esto, surge la pregunta de si pactado un determinado tenor contractual, otros conflictos que no sean los estrictamente allí referidos podrían tener encaje en el arbitraje(32). En este punto resulta pertinente considerar la interpretación que pueda darse a determinados convenios arbitrales, particularmente si la cláusula arbitral se refiere a determinadas divergencias societarias, por ejemplo, aquellas cláusulas que aluden únicamente a la resolución de controversias que resulten de la interpretación de los estatutos o del contrato social, o de la interpretación y aplicación de los estatutos o del contrato social. Esta materia se encuentra unida a la posible extensión del ámbito de aplicación material del pacto arbitral y, se considera, debe ser observada en términos amplios; así, si la cláusula se refiere al sometimiento a arbitraje de las controversias societarias, se deben considerar incluidas todas las cuestiones que estén referenciadas en el estatuto y en las escrituras sociales y, además, todas las controversias que tengan una incidencia sustancial y no meramente incidental o tangencial en el contrato social, y se entiende por aquellas las que generen consecuencias, produzcan efectos o ejerzan una influencia en el contrato.

En otras palabras, habría que entender que se someten a arbitraje todos los litigios societarios y nada más que societarios, tomando en consideración que en este tipo de arbitraje es habitual la inclusión de una cláusula amplia sin concreción de los litigios arbitrales(33), de manera que la cláusula arbitral podrá indicar de un modo amplio ámbitos objetivos de aplicación del tipo “toda controversia o conflicto de naturaleza societaria (...) se resolverá definitivamente con un arbitraje...”; o bien predicar “todas las controversias derivadas de la interpretación o ejecución del contrato social...”. De hecho, tal formulación no debe considerarse vaga o imprecisa, sino como la más idónea por albergar todos los litigios susceptibles de surgir en el marco de las relaciones societarias que afectan derechos disponibles(34). En estos casos los problemas son menores, toda vez que, aunque no se refiera expresamente a determinados conflictos, se delimita perfectamente la naturaleza societaria, razón por la que las controversias surgidas deberán ser sometidas a arbitraje. La interpretación, por tanto, deberá ser realizada del modo que más se ajuste a la naturaleza y objeto del contrato concreto.

En la práctica, los temas más recurrentes de someter a arbitraje dentro de este ámbito son el incumplimiento del precontrato de sociedad, nulidad de la sociedad, valoración de las aportaciones sociales o de acciones o participaciones, interpretación de los contratos, separación y exclusión de socios, liquidación de la participación de los socios, disolución y liquidación de las sociedades, terminación anticipada de la sociedad, indemnización de perjuicios, interpretación del aporte de los socios, realización de aportes y pago de dividendos pasivos, restricciones a la transmisibilidad de acciones y participaciones, responsabilidad y retribución de los administradores (35). El arbitraje en materia de nulidad de junta general y de impugnación de acuerdos sociales constituye un tema sensible de arbitrar en derecho comparado, aunque en la actualidad se trata de un tema superado(36). Otros temas que han dado origen a dudas son la impugnación de los actos del directorio y de los balances(37). El legislador chileno no pone freno en relación a las materias o derechos que podrán someterse a un arbitraje societario, de manera que se revisarán los conflictos más frecuentes con el objeto de vislumbrar cuál ha sido el proceder jurisprudencial.

La nulidad de las sociedades suele ser uno de los conflictos más recurrentes(38), no obstante, son reiterados los fallos pronunciados por los tribunales superiores de justicia chilena que han resuelto que las cuestiones referidas a la validez o existencia de la sociedad no forman parte de la competencia de los árbitros, dado que si el vicio fuera efectivo y, en consecuencia, el contrato social fuera inexistente o simulado, este vicio afectaría también al nombramiento de árbitro contenido en él(39). La citada doctrina resulta ser contraria al principio de autonomía del convenio arbitral en relación al contrato del que materialmente puede formar parte, principio que goza de una amplia aceptación en la jurisprudencia chilena(40). No obstante ello, existen fallos que evitan referirse a la consolidación de este principio, un ejemplo de ello lo constituye el pronunciado por la CS, el 26 de abril del 2006, en causa “Cristián Mosso y Compañía Limitada; con Cooperativa Rural Eléctrica Llanquihue Limitada”, en este caso la parte demandada opuso la excepción de incompetencia del tribunal, señalando que si bien en los estatutos de la sociedad se convino que las dificultades, diferencias o cuestiones que se suscitaren entre los accionistas en su calidad de tales, o entre estos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación, serían resueltas por un árbitro, estas hipótesis no se daban en la especie porque lo que se discutía era precisamente la nulidad de la sociedad, de manera que antes de ocuparse de los litigios entre asociados era necesario saber si ha existido asociación. Finaliza argumentando que un litigio sobre la existencia o validez del pacto social pone en duda la jurisdicción misma del árbitro, la que se funda en el hecho de existir la sociedad con absoluto valor. Al respecto, la CS rechazó la excepción de incompetencia señalando que la nulidad del contrato de sociedad no conlleva la nulidad del pacto arbitral, pero no lo hace reconociendo el principio en comento de manera clara, sino, fundamentalmente, por considerar que el arbitraje societario es obligatorio o forzoso y abarca un amplio abanico de litigios, incluida la nulidad de la sociedad. En lo medular sentenció:

“... Que el rechazo de la competencia del juez árbitro para conocer de una acción sobre nulidad del contrato de sociedad, constituye una creación doctrinaria que tiene de base un supuesto totalmente falso, como es que serían las partes quienes sustraen de la justicia ordinaria el conocimiento de este asunto. El supuesto es falso, pues las partes nada dicen sobre ello, sino que la ley así manda hacerlo. 9.- Que en consecuencia, para declarar la incompetencia del juez árbitro en materia de nulidad, debiera existir una norma excepcional que reenvíe a la justicia ordinaria el conocimiento de estas materias. 10.- Que esa norma no existe, sino por el contrario, la ley expresamente dispone que el arbitraje debe resolver las cuestiones que se planteen entre los socios durante la vigencia de la sociedad. 11.- Antes que todo, la sociedad es un contrato cuya vigencia se prolongará hasta que una sentencia de término declare su ineficacia. 12.- Que mientras el contrato de sociedad se encuentra vigente, como en la especie ocurre, es obligatorio aplicar la normativa especial que le rige, y esta hace forzoso ventilar los conflictos societarios ante un juez árbitro. 13.- Que en consecuencia, no es efectivo que la nulidad del contrato de sociedad lleve aneja la nulidad de la “cláusula de compromiso”, pues si esta no existiere el conflicto debe ser resuelto igualmente por un árbitro arbitrador, conforme a los artículos 352 n.º 10 y 425 del Código de Comercio, en relación a los artículo 4.º n.º 10 y 125 de la Ley de Sociedades Anónimas. 14.- Que en el caso sub-lite, las propias partes han dado mayor fuerza a la competencia arbitral que fija la ley, pues acordaron en la cláusula 33 de la escritura constitutiva de “Ondavisión Crell S.A.”, justamente en cumplimiento del artículo 4.º n.º 10, que toda dificultad, diferencia o cuestiones que se susciten entre los socios, están sometidas a arbitraje; contrato que es una ley para ambos litigantes de este juicio”.

La expulsión de un socio de la sociedad es otro de los temas que recurrentemente se someten a arbitraje en sede societaria. Al respecto, es ilustrativa una sentencia pronunciada por la CA de Concepción, el 27 de noviembre del 2002, confirmada por la CS, el 22 de enero del 2003, en causa “Rogers Ricardo Concha Ordenes v. Sociedad de Transportes Vía Futuro SA”, en la que se rechazó un recurso de protección por considerar que esta materia formaba parte de la cláusula arbitral y, por tanto, de la competencia del tribunal arbitral, no obstante no indicarse de manera expresa en la referida cláusula. En lo concreto, sentenció:

“En lo relativo a la expulsión del recurrente en su calidad de socio, se debe tener presente lo dispuesto en el estatuto social. Normativa que contiene el procedimiento idóneo a que los accionistas se sometieron para resolver las dificultades o diferencias que pudieren surgir entre los accionistas en su calidad de tales, o entre estos y la sociedad o sus administradores, con motivo de la interpretación, cumplimiento o terminación del presente contrato. Materia que sería resuelta sin forma de juicio y sin ulterior recurso por la persona que las partes de común acuerdo designen, en calidad de árbitro arbitrador o amigable componedor y a falta de acuerdo, la designación corresponderá a la justicia ordinaria. Con todo, las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima es materia de arbitraje obligatorio, según se señala en el artículo 227 n.º 4 del Código Orgánico de Tribunales”.

Los actos emanados del directorio, también serán sujetos a un arbitraje. Sobre la materia cabe traer a colación un fallo pronunciado por la CA de Concepción, del 5 de septiembre del 2000, que rechazó un recurso de protección por considerar que la materia formaba parte de la competencia arbitral(41). El fallo en concreto señaló:

“Cabe rechazar el recurso interpuesto por los recurrentes, dado que el artículo 35 del pacto social contiene el procedimiento idóneo al que los accionistas recurrentes libremente se sometieron para resolver las dificultades o diferencias que pudieran surgir entre los accionistas en su calidad de tales, o entre estos y la sociedad o sus administradores, con motivo de la interpretación, cumplimiento o terminación del presente contrato, agregando que esta será resuelta sin forma de juicio y sin ulterior recurso por la persona que las partes de común acuerdo designen en calidad de árbitro arbitrador o amigable componedor y a falta de acuerdo, la designación corresponderá a la justicia ordinaria (Considerando 3.º Corte de Apelaciones de Concepción)”.

Por su parte, la responsabilidad civil en que pueden incurrir los administradores tiene un carácter patrimonial o económico frente a otros tipos de responsabilidad exigibles, como son la responsabilidad penal, administrativa, fiscal o tributaria, por lo que el arbitraje solo podría ser aplicable en el primer supuesto(42). Para determinar quién debe hacer efectiva tal responsabilidad, se debe distinguir lo dispuesto en los estatutos y en las leyes respectivas en cuanto a la legitimación activa —socios o administradores—. En esta materia se debe distinguir, además, si la responsabilidad es individual o social y quién es el afectado. No hay dudas de su arbitrabilidad si el afectado es un socio, sea este fundador o hubiere ingresado con posterioridad, si en cambio se trata de un tercero habrá que determinar si este queda vinculado al pacto arbitral y de qué manera —p. ej. podría tratarse de terceros titulares de obligaciones negociables—. Al administrador, por su parte, le es oponible el contrato arbitral si es estatutario, porque los estatutos de la sociedad le son obligatorios y, por tanto, plenamente aplicables, además, la responsabilidad de los administradores es un elemento esencial en la dinámica funcional de este órgano ejecutivo. Si la responsabilidad es social, los interesados serán los accionistas en bloque(43).

En este contexto, se debe considerar que si el socio ejerce una acción individual de responsabilidad contra los administradores por los actos de estos que lesionan sus intereses no se puede considerar que aquel actúe como tercero, ya que se trata de una actuación en el desempeño de funciones administrativas. El daño en este caso habrá de ser directo y distinto del originado en el patrimonio social, por ejemplo, cuando el socio acusa al ente de haberle entregado una información falsa que incide en su voluntad, al haberle inducido a participar en un aumento de capital. Se trata de una controversia social, por mucho que el daño patrimonial sea individual(44). Esta cláusula afectará a administradores de la sociedad en cuanto se vinculen a un conflicto en razón del desempeño de sus cargos, dado que el nombramiento es un acto societario que hace la junta y que luego es aceptado por este, a diferencia de los auditores que no se involucran con el estatuto social, sino que celebran un contrato distinto, que por cierto también podrá incluir una cláusula arbitral, pero no la social.

La administración y retiro de fondos son otras de las materias que se deberán someter a un arbitraje de acuerdo con las normas antes estudiadas. Así lo señaló la CS, el 19 de julio del 2001, en causa caratulada “Patricio Favio Martínez Fernández v. Jaime Antonio Arriagada Gallardo” que, rechazando un recurso de casación, en el fondo expuso:

“Que, mediante la acción deducida, el actor persigue que se ordene al demandado, su socio en la Sociedad de Responsabilidad Limitada denominada “Muñoz y Arriagada Ltda.”, el reintegro a la Sociedad de los retiros practicados en exceso por el demandado, materia que de conformidad a los artículos 415 del Código de Comercio y 227 n.º 4 del Código Orgánico de Tribunales, corresponde ser conocida forzosamente por un tribunal arbitral; en consecuencia, los sentenciadores, han hecho una correcta aplicación de las disposiciones legales atinentes al caso de que se trata; razón por la cual, el recurso en estudio adolece de manifiesta falta de fundamento”.

Los conflictos entre socios se entienden incorporados al convenio arbitral, pero solo los que tengan relación con la sociedad, debiendo considerar que la naturaleza del conflicto no siempre es sencilla de despejar(45). Se presenta el problema, igualmente, si una cesión de acciones puede ser objeto de arbitraje, en tal contexto se debe considerar que la transmisión de aquellas es un negocio jurídico externo y como tal no es factible aplicar el arbitraje pactado para la sociedad a una transferencia particular(46). Con todo, si lo que se discute es una eventual irregularidad del procedimiento de atribución de legitimación societaria embebido en el mecanismo limitativo, la cuestión será societaria y, por tanto, arbitrable porque tendrá una repercusión directa en la sociedad(47), pero si lo controvertido es la validez del título de transmisión, la cuestión no es arbitrable a menos que el adquirente y transmitente estén ligados por un convenio arbitral específico que no puede ser el contenido en la propia cláusula estatutaria, sino uno particular acordado para el caso.

Otro conflicto frecuente suscitado en sociedades de acciones es el de valorar la preferencia que estas puedan tener para el pago de dividendos. Así, por ejemplo, un fallo de la CS, pronunciado el 24 de agosto de 1992, titulado “Kotliarenco v. Banco de Chile” resolvió que era competente la justicia arbitral y no la ordinaria —como pretendían los demandantes—, por quedar tal controversia comprendida en la cláusula arbitral correspondiente, según se desprende de la interpretación de esta última. En lo concreto, expresó:

“De los autos aparece que los demandantes dedujeron, en procedimiento ordinario, una demanda en contra del banco, para que declare que la preferencia en el pago de dividendos con excedentes de que gozan los accionistas de la “serie B” del banco, se ha extinguido por haber operado una condición resolutoria, lo cual transforma a dichas acciones en ordinarias. El banco demandado opuso a la demanda, entre otras, la excepción dilatoria del art. 303 n.º 1 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la incompetencia absoluta del Tribunal, la que funda en que mediante escritura pública otorgada ante notario público, que contiene el estatuto refundido que en el futuro regirá al Banco y que expresamente sustituye el anterior, estipula en una de sus cláusulas que las diferencias que ocurren entre los accionistas en su calidad de tales o entre estos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación serán sometidos a la resolución de árbitros arbitradores nombrados uno por cada parte”.

Por otra parte, el pacto de sociedad se concibe como un contrato de larga duración sometido por tanto a las fluctuaciones del mercado y donde es habitual la existencia de lagunas (iniciales y sobrevenidas) en su formulado que requieren de algún mecanismo de integración. En tal sentido, surge una pregunta: ¿los árbitros podrían, dentro de sus funciones, adaptar los contratos a las nuevas circunstancias? Se trata de una función que ha surgido como consecuencia del creciente desarrollo industrial y tecnológico, así como por la inversión y contratación por parte de empresas, incluso de organismos públicos, de los estados industrializados con los Estados en vías de desarrollo (48). Se considera, constituye una materia que perfectamente podría ser encomendada al árbitro, si este es nombrado con la calidad de arbitrador, porque su competencia y posibilidades de actuación se amplían en relación al árbitro de derecho.

Igual razonamiento se podría emplear para sostener que el árbitro puede dirimir los empates que pudieren producirse en los acuerdos sociales si se encuentra facultado para ello(49). No obstante, se debe considerar que aquella suele ser una materia reservada a la resolución de ciertos órganos administrativos por ley, o bien, por estatutos. Así, por ejemplo, el artículo 47 de la LSA, prescribe que las reuniones del directorio se constituirán con la mayoría absoluta del número de directores titulares establecidos en los estatutos y los acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de los directores asistentes con derecho a voto, en caso de empate, y salvo que los estatutos dispongan otra cosa, decidirá el voto del que presida la reunión, por lo que los estatutos podrán establecer quórums superiores a los señalados. En el caso de los acuerdos adoptados por las juntas de accionistas, no se establecen normas que se refieran a la ocurrencia de empates, dado que, en general, se establece la norma de adoptar tales acuerdos a partir de un quórum determinado. Tal materia podría someterse a discusión de modo que se determine si puede ser objeto de un arbitraje, Del mismo modo podrá discutirse sobre los litigios derivados de la falta sistemática de adopción del acuerdo que pueda dar lugar a la paralización del funcionamiento normal de la sociedad, o en caso de empates reiterados e insalvables en la junta general o en el consejo de administración. En todo caso, aun cuando se considere que los árbitros no son competentes para dictar un laudo que sustituya la voluntad social ni administrativa, sí lo serán para declarar, a instancia de socios o administradores, la disolución de la sociedad por la paralización de los órganos sociales que hagan imposible el funcionamiento de la misma. Incluso se podría utilizar el arbitraje para evitar la paralización en el funcionamiento de los órganos sociales(50).

¿Dónde está el límite de la arbitrabilidad? En el caso de las sociedades no existen normas que limiten este recurso sobre determinadas materias ni se establece que su conocimiento deba ser entregado a otros tribunales que no sean los arbitrales, de manera que en líneas generales se puede establecer la amplia posibilidad de las partes para someter todas las cuestiones suscitadas al arbitraje. Sin embargo, si debe considerarse que el convenio arbitral debe recaer sobre materias disponibles, y en el evento de que éstas se encuentren regidas por normas de orden público, tales normas deben ser respetadas por el árbitro en su fallo. En otras palabras, la eventualidad de la aplicación de una norma de orden público a la solución de la controversia no excluye necesariamente el arbitraje estipulado, pero siempre condiciona al árbitro a su correcta aplicación.

Pues bien, en este camino se considerarán como derechos sin libre disposición los que afecten a terceros o a normas de organización y funcionamiento de la sociedad, como ocurriría con la sustitución de los órganos sociales(51); en cambio, sí podrían arbitrarse la autorización de transmisión de acciones o participaciones sociales, los asuntos relativos al principio de capital social o controversias en materia de balance, la disolución y nulidad de la sociedad. Para ello se debe considerar, además, que el argumento del “interés social” —algún día pregonado como límite del arbitraje— se encuentra en completo abandono —frente a una tesis institucional aquel sería una síntesis de diversos intereses: el de los socios, trabajadores, consumidores, economía nacional, etc.—, hoy en día, a fuerza del cambio de este paradigma hacia el meramente contractual, el único interés a considerar es el común de los socios o el del valor para el accionista, esto es, la maximización del valor de la empresa entendida como incremento del valor de la participación del socio(52).

Adicionalmente, la delimitación objetiva de la cláusula arbitral puede presentar situaciones fronterizas en que se ligan las actuaciones societarias con otros contratos relacionados. En estos casos se deberá revisar e interpretar el ámbito de aplicación del convenio, pudiendo extenderse, si ello es necesario, para resolver el objeto del litigio. Así, por ejemplo, si la cláusula arbitral se refiere de manera genérica a las controversias societarias, y surge una disputa en relación a la nulidad por simulación absoluta de un contrato de compraventa de acciones efectuada por la sociedad con un tercero, el asunto podría también someterse a arbitraje. Un fallo ilustrativo al respecto fue pronunciado por la CS, el 6 de julio del 2000, en causa “Bauzá Fredes, Miguel y otros con juez árbitro José Fernández Richard”. En este fallo, se inició un juicio arbitral para conocer de las cuestiones suscitadas entre los accionistas de “Inverboga” y entre estos y la sociedad y sus gerentes. Avanzado el juicio, se interpuso un recurso de protección por una de las partes del proceso arbitral en contra del árbitro, a raíz de una medida precautoria ordenada en contra de un tercero ajeno al convenio arbitral denominado “Sociedad de juegos electrónicos” que recayó respecto de un número determinado de acciones que aquélla había adquirido de la sociedad Interboga S.A. El juez árbitro resolvió el recurso arguyendo que la acción dirigida en su contra era improcedente, porque el ejercicio de la función jurisdiccional se realizaba al amparo del ordenamiento jurídico, y sostuvo que de los antecedentes habidos en la causa se demostraba que se trataba de un asunto complejo cuya delimitación exacta no era fácil. Así mismo, adicionaba que por la naturaleza de las medidas prejudiciales solicitadas y las acciones que se anunciaban —interposición futura de una demanda de nulidad de un contrato de compraventa de acciones del tercero “juegos electrónicos S.A.”, del cual era titular la sociedad sujeta a juicio arbitral— esta medida se ajustaba plenamente al razonamiento jurídico.

El sentenciador, sin embargo, desechando las argumentaciones esgrimidas por el árbitro, acogió el recurso de protección por considerar que se afectaba con esta medida a un tercero ajeno al juicio arbitral. No obstante ello, resulta interesante el voto disidente, que acoge lo sostenido por el árbitro, al sostener que: “Al solicitarse la medida prejudicial, se anunciaba una demanda de nulidad del contrato de compraventa de las aludidas acciones, por lo que ambas actividades procesales se encuentran íntimamente relacionadas, no siendo posible desvincularlas mediante la interposición del presente recurso...”. En nuestra opinión, en este caso se trataba precisamente de resolver hasta qué punto las actuaciones de la sociedad se encontraban comprometidas, vinculando en ello a diversos contratos, entre los que se encontraba precisamente éste. Cabe recordar que en muchas ocasiones los “aparentes terceros” actúan como subterfugio y se hace necesario, por tanto, develar su verdadera participación en los hechos que motivan el juicio arbitral.

El arbitraje societario también puede ofrecer problemas en orden a determinar el auténtico contenido del convenio arbitral, pues en la escritura de constitución de la sociedad puede establecerse un determinado procedimiento de arreglo de controversias futuras y en posteriores pactos de accionistas determinarse otro distinto, de tal modo que la vida externa de la sociedad, como la disolución y la liquidación, debería quedar sometida a la primera cláusula, en tanto que las controversias surgidas entre los socios dentro de un pacto parasocial se incluirían dentro de la segunda cláusula. La decisión puede no ser tan nítida, por ejemplo, una cláusula arbitral puede estar inserta en un pacto de accionistas y la otra inserta en un contrato de sociedad, de modo que ante la subsistencia de ambas cláusulas arbitrales, y no existiendo ningún hecho o antecedente concreto que revele la voluntad de las partes de derogar o modificar alguna de ellas, la disolución de la sociedad constituirá una decisión que solo podrá decretar el árbitro designado en el contrato de sociedad, por tratarse de un hecho consustancial con su existencia como tal.

5. Ámbito subjetivo: ¿a quién afecta el arbitraje?

Si bien el numeral 4.º del artículo 227 alude a las diferencias existentes entre los socios, actualmente no hay dudas de que dicha disposición debe ser interpretada en un sentido amplio y en conjugación con las restantes normas sobre la materia, de manera que los conflictos existentes entre una sociedad y un socio también podrán y, en su caso, deberán, someterse a arbitraje(53). La CA de Concepción en fallo del 17 de marzo del 2006, en causa “Gustavo Giacaman Hasboun v. Rita Hazboun Morcos”, confirmada por la CS, expresó al respecto que:

“Que si bien el citado artículo 227 en su numeral 4 pudiese dar algún sustento a la tesis del articulista, la doctrina más autorizada representada por el profesor Patricio Aylwin estima que es procedente el arbitraje para resolver diferencias que se susciten entre uno o más socios y la sociedad, y al respecto el referido autor ha dicho: “Los litigios entre la sociedad y algunos socios no son otra cosa que controversias entre socios. Entre una mayoría que lo es suficiente (sic) para decidir la marcha de la sociedad y uno o más socios minoritarios”, trayendo como ejemplo el caso de las sociedades anónimas, en que expresamente la Ley n.º 18.046 en el n.º 10 del artículo 4.º se refiere expresamente “a las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre estos y la sociedad o sus administradores”. Antes había expresado que de acuerdo con el precepto del artículo 227 n.º 4 del Código Orgánico de Tribunales deben considerarse de arbitraje obligatorio “todas las diferencias relativas a la interpretación y ejecución del contrato y a la manera de liquidarlo. Caben en esta clase, entre otras, las demandas que tengan por objeto obligar a los socios gerentes o administradores a rendir cuenta de sus gestiones o hacer efectiva la responsabilidad civil que les afecte por actos culpables o dolosos”. En suma, esta Corte estima que los conflictos habidos entre la sociedad y uno o más socios deben ser sometidos a arbitraje forzoso, por entender que en definitiva tales dificultades son en el fondo un problema que ataña y afecta a todos y cada uno de los socios que conforman la entidad societaria”.

Por su parte, la cláusula arbitral no vinculará a los socios en cuanto sean parte en una relación jurídica extracorporativa entablada con la sociedad, es decir, al contratar como terceros, por ejemplo, si estos venden un bien a la sociedad o le compran uno a esta, salvo en los casos señalados precedentemente. A su vez, los terceros acreedores quedarán vinculados con la sociedad por determinados contratos de manera que habrá que estarse a estos para determinar si las controversias surgidas se someterán a un arbitraje y, en su caso, cuál será su delimitación.

Un punto interesante de analizar dice relación con la posible extensión del convenio arbitral a terceros no firmantes. Se trata de las cuestiones más espinosas del moderno derecho del arbitraje, que puede tener lugar en los casos de cesión contractual, cesión de créditos, fusión de sociedades, contratos conexos o coligados, grupos de sociedades, joint ventures, contratos de adhesión y garantías independientes(54). Los problemas que se presentan en esta sede no son menores, pues no se trata de defender a toda costa la sumisión de terceros al arbitraje, sino de llegar a principios y reglas sólidas que permitan apreciar en toda su intensidad esta problemática. En este sentido, se debe destacar la aplicación de varios principios que llevan a la posible extensión de la cláusula a “terceros”, estos son, la incorporación por referencia, la asunción de una obligación, agencia, el levantamiento del velo y estoppel. En la actualidad se suelen añadir: la cesión, subrogación, terceras partes beneficiadas, novación, sucesión, la doctrina de la transacción económica singular y la confianza general en la equidad(55). Simplificando el asunto, puede afirmarse que la práctica arbitral ha preparado las siguientes condiciones para aceptar la extensión de dichos efectos: que se constate la participación efectiva de la sociedad no suscriptora en la negociación o ejecución del contrato(56), o que se constate la voluntad común de las partes de someter a dicha sociedad al contrato litigioso; o cuando se constate una fuerte apariencia de ser la sociedad no firmante una verdadera parte contractual.

Por otra parte, el cambio de la persona de los socios puede hacerse bien por novación subjetiva, o por cesión del contrato de sociedad o por medio de la transmisión de la participación en que se concreta la participación del socio. La primera supone la extinción y posterior recreación de la posición del socio entrante en la participación del socio saliente; la segunda, implica la permanencia y el tráfico de la participación del socio transmitente al adquirente que sucede al primero. En esta materia, se podría afirmar que la cesión del contrato se reserva para las sociedades de personas; mientras que la transmisión se aplica a las sociedades de capital, dado que normalmente las sociedades de personas, atendiendo su condición intuito personae, no permiten que los herederos del socio se subroguen en la condición de este último. Sin embargo, ello no siempre funciona de esta manera, pues nada impediría que en una sociedad de personas se permitiera la transmisión de la calidad de socios a sus herederos, si así se ha convenido en los estatutos. El heredero se sitúa en los mismos derechos que el causante, salvo los intransmisibles, razón por la que se podría entender que la cláusula arbitral se impone a éstos, no en función de que aquellos sean o no socios ni que sean aceptados como tales, sino porque continúan ostentando un interés jurídico societario, aun cuando no adquieran dicha calidad porque se subroga en la posición del difunto. Esta situación se puede dar incluso antes de la aceptación de la herencia, dado que los herederos conformarán una comunidad pro indiviso, que se subroga igualmente en la posición del causante(57).

Por otra parte, se debe considerar que los contratos multipartes son muy frecuentes en las relaciones societarias, donde se someten a arbitraje prácticamente todas las disputas(58). La cuestión radica en discernir si una cláusula arbitral convenida por un tercero y una sociedad perteneciente a un grupo, ya sea matriz o filial, puede o no ser invocada y, en caso afirmativo, bajo qué condiciones y a través de qué figuras o instrumentos jurídicos(59), lo importante es que la intervención en la relación jurídica sea clara, lo que debiera deducirse de inequívocos facta concludentia(60) que permitan a los árbitros extender la relación procedimental a sociedades que no firmaron de forma expresa el convenio arbitral(61), pero que, sin embargo, se entiende que forman parte de aquél.

El problema que se asocia a esta materia es la generalizada carencia legislativa de su regulación, donde Chile no es la excepción, lo que es verdaderamente inquietante y envuelve una preocupación mayor al querer resolver esta temática(62). La delimitación de esta noción necesariamente ha de extraerse de las variadas elucubraciones doctrinales(63), entre ellas es importante destacar que los grupos de sociedades no constituyen una unidad jurídica indisociable, sino que presentan una pluralidad jurídica doble: en razón de tener cada una de las sociedades una personalidad jurídica propia y distinta del resto de las sociedades y por la diversidad de formas jurídicas que ellas adoptan(64); por otra parte, la realidad económica es distinta, ya que de hecho constituyen una unidad económica que presupone un control —directo o indirecto— y una dirección económica unificada que ejerce normalmente la matriz sobre el resto de las sociedades(65).

En general, pueden darse dos tipos de situaciones: a) Aquella en que es la sociedad matriz, o bien el dirigente social de la misma, la que concluye una cláusula arbitral con un tercer contratante. En estos casos, la cuestión será determinar si las filiales del grupo al que pertenece la matriz pueden ser demandadas ante el tribunal arbitral o pueden invocar la cláusula arbitral contra el cocontratante de la matriz y b) La filial concluye el contrato con un tercero y puede ocurrir que sea la sociedad matriz o una sociedad distinta a la suscriptora la que pueda resultar afectada por el convenio arbitral. Frente a estos casos la solución dependerá básicamente de dos factores: la posición jerárquica del grupo que ocupa la sociedad suscriptora del convenio arbitral, así como la no suscriptora que pretende o a la que se pretende someter a arbitraje, y la condición o cualidad procesal de la sociedad no firmante en relación con el arbitraje(66).

Como punto de partida puede señalarse que la pertenencia a un grupo de sociedades no implica necesariamente ni la vinculación a dicha cláusula arbitral, ni contradice el efecto relativo a los convenios arbitrales(67). La vinculabilidad del convenio arbitral a empresas que formalmente no pactaron el convenio arbitral, pero que de hecho intervinieron en la relación jurídica base del arbitraje, se convierte en una cuestión de prueba fáctica que tendrá que ser valorada por los árbitros a la hora de aceptar o denegar su propia competencia para incluir a unas u otras sociedades en la relación jurídico arbitral. En tal sentido, los efectos del convenio arbitral no pueden ser extendidos a las sociedades no firmantes que tengan personalidad jurídica distinta, excepto si han sido representadas efectiva o implícitamente o si han desempeñado un papel activo en las negociaciones objeto de la controversia —participación efectiva—, o aún si se ven implicadas directamente, en sus derechos y obligaciones, por el acuerdo donde se inserta la cláusula arbitral(68).

De este modo, la participación sustancial de una parte en una negociación, su vinculación a un contrato y el conocimiento de la existencia de la cláusula arbitral tienen una importante cabida como una prueba del consentimiento, de modo que la actuación efectiva en la operación que es causa del conflicto será la piedra angular para determinar la vinculación al convenio arbitral. Por ejemplo, se puede dar el supuesto que el contrato se extienda a la compañía matriz. Un caso ilustrativo al respecto es “Societe Sponsor entre A.B v. Lestrade”, de 1988: la Compañía Sponsor AB, matriz de un grupo suizo, había empezado las negociaciones con el grupo francés Lestrade para adquirir el control de dos compañías de su grupo. Se firmó un protocolo entre ambas (Lestrade y Sponsor AB) para proveer el ajuste del subsidiario francés (Sponsor S.A.) que podrían tener las partes de las dos compañías objetivo. Más tarde el grupo Lestrade transfirió a Sponsor S.A. el 80% de las dos compañías sobre las que quería tener el control Sponsor AB. El mismo día Sponsor S.A. firmó una irrevocable promesa de venta al grupo Lestrade de las dos compañías. Este acuerdo contenía una cláusula arbitral. Cuatro años después Lestrade ejerció la opción de compra pero Sponsor no respondió. El grupo Lestrade se vio forzado a comenzar el arbitraje en contra de Sponsor y su compañía matriz “Sponsor AB”, los demandados se opusieron argumentando que la cláusula arbitral no podía ser opuesta a Sponsor AB porque no era parte del convenio; sin embargo, la Corte de París confirmó la primera decisión en el sentido de que Sponsor S.A. había sido creada por Sponsor AB solo para adquirir las compañías objetivo y que, por tanto, era perfectamente posible extender el convenio a aquella sociedad.

Otro caso —4402 de la ICC de 1984— da cuenta de una resolución sentada en otros pilares. El tribunal arbitral sentado en Génova rehusó extender a la compañía matriz “SD” la cláusula arbitral que había sido firmada por X a cuenta de una subsidiaria FD. Los arbitradores no solamente decidieron que esta compañía matriz no había firmado el acuerdo, sino que también señalaron que solo X tenía el poder para comprometer a la subsidiaria y consecuentemente firmar el contrato más tarde; que X no tenía el poder para actuar en nombre del grupo y en particular en el nombre de la compañía matriz; al mismo tiempo señaló que la demandante ya conocía que la subsidiaria no era la compañía matriz(69).

6. Tribunal arbitral: designación y tipo de árbitro

Si bien el arbitraje convenido en los contratos sociales dista de la normalidad de los casos en que existen dos o más partes implicadas, toda vez que se trata de una relación jurídica unidireccional donde los intereses no se estiman contrapuestos, sino que por el contrario, convergentes y por tal razón se ha argumentado que en la designación del árbitro correspondiente no se requerirían unanimidades, sino que bastarían simples mayorías(70), lo cierto es que el artículo 232 del COT dispone que el nombramiento de árbitros deberá hacerse con el consentimiento unánime de todas las partes interesadas en el litigio sometido a su decisión. De esta forma, a falta de regla especial, esta norma rige para estos efectos. Los estatutos no podrían contradecir la citada normativa, de modo que cuando se alude a “establecer un procedimiento”, ello no involucra pasar por alto la citada disposición si la elección queda a cargo de los socios, pero sí podría establecer un procedimiento distinto que quedara a cargo, por ejemplo, de terceros —no socios—, como la justicia ordinaria, administradores, institución arbitral.

En cuanto a la calidad que debe tener el árbitro, se entiende que este puede tener aquella que las partes estimen pertinente, pero si nada señalan en sus estatutos, la ley no es unívoca al respecto, dado que tendrán la calidad de arbitradores en el caso de las sociedades anónimas, porque así lo establece la ley en el numeral 10 del artículo 4.º; en cambio, en el caso establecido por el artículo 415, se entiende que el árbitro será de derecho en ausencia de voluntad explícita de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 235 del COT, toda vez que lo que allí se hace obligatorio es el compromiso y no el tipo de árbitro.

(1) Abreviaturas: CA: Corte de Apelaciones; CS: Corte Suprema; COT: Código Orgánico de Tribunales; CPC: Código de Procedimiento Civil; C. Co.: Código de Comercio; LSA: Ley de Sociedades Anónimas; RDJ: Revista de Derecho y Jurisprudencia.

(2) En este sentido, se pronuncia una pluralidad de autores, véase a modo de ejemplo, Carazo Liébana, M.ª J. El arbitraje societario. Marcial Pons, Madrid: 2005, pp. 40-42; Chillón Medina, J.M. y Merino Merchán, J.F. Tratado de arbitraje privado interno e internacional. Civitas, Madrid: 1991, pp. 39 y ss.

(3) La última parte de este numeral fue incluido por la Ley 6985 del 8 de agosto de 1941.

(4) Que se rige por el capítulo XII del libro III del CPC.

(5) Que dispone en su inciso segundo y tercero: “Presentada la cuenta, se pondrá en conocimiento de la otra parte, concediéndole el tribunal un plazo prudente para su examen. Si, vencido el plazo, no se ha formulado observación alguna, se dará la cuenta por aprobada. En caso de haber observaciones, continuará el juicio sobre los puntos observados con arreglo al procedimiento que corresponda según las reglas generales, considerándose la cuenta como demanda y como contestación las observaciones”.

(6) No obstante en sus comienzos cierta doctrina jurisprudencial rechazó tal planteamiento por considerar que ello no se condecía con lo establecido en el artículo 109 del COT que preceptúa el principio de continuidad del tribunal, así en 1944 la CA de Santiago y la CS en 1956, resolviendo que el arbitraje debería constituirse desde el comienzo, surjan o no cuestiones derivadas de la rendición de cuentas, hoy en día nadie parece corroborar tal tesis —véase RDJ, t. XLI, secc. 2.ª, p. 63; RDJ, t. LIII, secc. 1.ª, p. 79—.

(7) Acordada con dos votos en contra, la oposición se fundamentó básicamente en: “... b) Si el obligado a rendir cuenta no la presenta en los plazos a que se refiere el artículo 693, podrá formularla la otra parte interesada, la que puesta en conocimiento del primero, se tendrá por aprobada, si no la objeta dentro del plazo que el tribunal le concede para su examen. Es lo que, textualmente, prescribe el artículo 695 inciso primero del citado código (...) Puesta en noticia del primero, se tendrá por aprobada si no la objeta dentro del plazo que el tribunal le concede para su examen. Que intervendrá, a continuación, el juez árbitro únicamente en los casos, como lo señalan los artículos 694 inciso segundo y 695 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, de haber observación a la cuenta rendida o, como en otras palabras dispone el artículo 227 n.º 3 del Código Orgánico de Tribunales, que deben resolverse por árbitros (...) las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta. De este modo, el examen del claro tenor literal de esos preceptos, no admite duda alguna: “En caso de haber observaciones a la cuenta presentada, continuará el juicio sobre los puntos observados —prescribe el artículo 694 inciso segundo— con arreglo al procedimiento que corresponda según las reglas generales, considerándose la cuenta como demanda y como contestación las observaciones”.

(8) Este régimen también es aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada de conformidad al artículo 4.º de la Ley 3918.

(9) Este es, por lo demás, el criterio doctrinal mayoritariamente afirmado, a modo de ejemplo, véase Varela Morgan que comentando la sentencia antes expuesta —Capdeville v. Plaza— esgrime antecedentes históricos para señalar que el artículo 415, a propósito de la palabra “designación”, no trata de resolver el problema de la falta de nombramiento de los arbitradores, sino el que surge cuando la escritura no dispone si las dificultades en cuestión serán resueltas por la justicia ordinaria o por arbitradores, “Dificultades entre socios, ¿Tribunales ordinarios o justicia arbitral?”, disponible en: http://microjuris.cl (MJD149); por el mismo camino, Aylwin Azocar, P. El juicio arbitral. Ed. Jurídica, Santiago: 2005, p. 97. En contra, Colombo Campbell, J. La Competencia. Ed. Jurídica, Santiago: 2004, pp. 476 y ss., que no hace distinción sobre la materia al hablar de los arbitrajes forzosos.

(10) Antes de esta ley, como explica Sandoval López los conflictos de los accionistas entre sí y entre estos y los administradores de la sociedad anónima eran resueltos por la Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio (hoy Superintendencia de Valores y Seguros) que actuaba como árbitro cuando alguna de las partes solicitaba su intervención. Las decisiones adoptadas por el citado organismo llegaron a formar una especie de jurisprudencia administrativa de sociedades anónimas, a la que se le denominó de esa forma por provenir de un organismo público administrativo. —ver Régimen jurídico del arbitraje comercial internacional. Análisis de la Ley n.º 19971, de 29 de septiembre del 2004, sobre arbitraje comercial internacional. Ed. Jurídica, Santiago: 2005, p. 99—.

(11) La Ley 18046 modificó tácitamente el numeral 4.º del artículo 227 del COT y, consecuentemente, el artículo 415 del C. Co. al que el anterior se remite. La historia de esta disposición muestra que en el texto original que se propuso el arbitraje era facultativo. La comisión respectiva acordó recomendar esa norma siempre que se hiciera obligatorio y que en silencio de los estatutos la calidad del árbitro fuera la de arbitrador. El artículo 125 inciso 2.º debía ser concordante con lo anterior de modo que se aplicaba solo cuando no existía cláusula compromisoria sobre esta materia. Comentando esta situación, véase Morand Valdivieso, L. “Jurisdicción Arbitral y Justicia Ordinaria en Sociedades Anónimas”. En: Estudios de Arbitraje, Libro homenaje al profesor P. Aylwin Azocar. Ed. Jurídica, Santiago: 2007, pp. 331-332.

(12) Esta es la única disposición que forma el capítulo XII, titulado “Del arbitraje”, de la Ley de Sociedades Anónimas.

(13) En este mismo sentido, Morand Valdivieso, L., ob. cit., pp. 330-331.

(14) Torres Zagal realiza un paralelo de estas sociedades con las sociedades de personas —colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada— en las que puede designarse la o las personas que conocerán de los conflictos societarios en tal calidad, atendida su naturaleza intuito personae o de relación de confianza que existe entre sus socios. —ver “El arbitraje en la Ley de Sociedades Anónimas Chilena”, disponible en: www.camsantiago.cl—.

(15) El reconocimiento de este principio implica que la nulidad del contrato social no afecta a priori la nulidad de la cláusula arbitral que se encontraba inserta en el primero, a menos que se compruebe por el árbitro que ambos se ven afectados por los mismos vicios que se sancionan con la nulidad. Sobre el particular, ver González Campos, J. Sobre el Convenio de arbitraje en el Derecho Internacional privado español. En: Anuario de Derecho Internacional II, 1975, Facultad de Derecho de la Universidad de Navarra, pp. 27 y ss.; Martínez Vázquez de Castro, L. La cláusula compromisoria en el arbitraje civil. Civitas, Madrid: 1991, pp. 143-158; Rojo Ajuria, L. Comentarios a la ley de arbitraje, coord. Bercovitz, R., Tecnos, Madrid: 1991, pp. 95-118; Calvo Caravaca, A. y Fernández de la Gándara, L. El arbitraje comercial internacional. Tecnos, Madrid: 1989, pp. 92-96; Chillón Medina, J. M. y Merino Merchán, J. F. Tratado de arbitraje privado interno e internacional. Civitas, Madrid: 1991, pp. 112-116. Diez Picazo, L. El pacto compromisorio y la nueva ley de arbitraje. En: Anuario de Derecho Civil, 1954, pp. 1155-1173; Cordón Moreno, F. El arbitraje de Derecho privado Estudio Breve de la ley 60/2003 de 23 de diciembre de arbitraje. Thomson-Civitas, Pamplona: 2005, pp. 104 y ss.; Artuch Iriberri, E. El convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional. Eurolex, Madrid: 1997, pp. 122 y ss.; Pesche, M. The growing autonomy of internacional commercial arbitration. European Law publishers, Múnich: 2005, pp. 73 y ss.

(16) Ver artículos 5.º y 6.º de la LSA y 354 del C. Co.

(17) No se debe olvidar, al respecto, que el artículo 7.º de la LSA obliga a la sociedad a mantener en la sede principal y en la de sus agencias o sucursales a disposición de los accionistas, ejemplares actualizados de sus estatutos firmados por el gerente, con indicación de la fecha y notaría en que se otorgó la escritura de constitución, y la de sus modificaciones, en su caso, y de los datos referentes a sus legalizaciones.

(18) Desde una visión comparada, se ha de considerar que esta materia no está tratada con unidad de criterios. Así, por ejemplo, en Italia esta cuestión ha sido un tema clásico de análisis, entre otras razones por los cambios jurisprudenciales de la Corte de Casación, así se distinguía si el conflicto había surgido o no, en el primer caso se requería la unanimidad o mayoría favorable con el voto del socio afectado, si por el contrario no había surgido bastaba la simple mayoría. Luego, con la aprobación del artículo 34.6 del Decreto Legislativo de 17 de enero del 2003, se estableció que para la introducción o supresión de una cláusula de arbitraje societario se requería la aprobación de los socios que representen al menos dos tercios del capital social, teniendo los socios ausentes o disidentes el derecho de separación que podrían ejercer dentro de los noventa días siguientes. Por su parte, en Francia ha existido igualmente una evolución jurisprudencial, la primera fase planteó una solución restrictiva en el sentido de que la facultad de estipular un convenio arbitral por parte de los órganos sociales necesitaba de una autorización expresa, más tarde tuvo lugar una etapa liberal donde el poder general de estos para actuar en nombre de la sociedad era suficiente para estipular un convenio arbitral en representación de esta. En España, haciendo eco de estos planteamientos, algunos autores han sostenido que la inclusión de la cláusula arbitral escapa de la decisión de la mayoría de la junta general, porque esta representa una privación a los socios de su derecho de la tutela judicial efectiva consagrada en la Constitución, razón por la que solamente se podría aceptar tal inclusión cuando sea adoptada por la unanimidad de los socios y, por tanto, de la junta; por el contrario, cuando se trate de suprimir esta cláusula, bastaría la mayoría simple de la junta general de accionistas. El principio mayoritario es, por su parte, un principio configurador como lo demuestra el artículo 53 de la LSRL y específicamente su párrafo tercero que rechaza la posibilidad de requerir la unanimidad. Sobre el particular, véase Carazo Liébana, M.ª J., ob. cit., pp. 62-66.

(19) Sobre los problemas que pueden presentar los distintos criterios, véase Perales Viscasillas, P. Arbitrabilidad y convenio arbitral. Aranzadi, Navarra: 2005, p. 213.

(20) En este sentido, Carazo Liébana, M.ª J., loc. cit.

(21) Para ello se debe considerar, además, que la cláusula arbitral no es de aquellas que la ley menciona en el artículo 67 que requerirán un voto conforme a las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto.

(22) Como señala Carazo Liébana los socios futuros no se encuentran en una posición de inferioridad por no haber concurrido a la formación del contrato, tampoco existe contraposición de intereses y si esta se encuentra perfectamente configurada el socio futuro no puede alegar desconocimiento de sus estatutos y como tal deberá conocer la existencia del arbitraje —ob. cit., p. 104—.

(23) Los pactos parasociales son vínculos obligacionales creados por los socios en su consideración de tal o por los administradores en representación de la sociedad con algún socio o grupo de socios, sin base legal ni estatutaria, con la exclusiva finalidad de influir en el funcionamiento de la sociedad. El arbitraje como pacto parasocial es cada vez más frecuente por su sencillez, flexibilidad, capacidad de adaptación, así como por su prudente discreción gracias a la ausencia de publicidad.

(24) Véase Perales Viscasillas, P., ob. cit., p. 202.

(25) La disposición reza “La adquisición de acciones de una sociedad implica la aceptación de los estatutos sociales, de los acuerdos adoptados en las juntas de accionistas, y la de pagar las cuotas insolutas en el caso que las acciones adquiridas no estén pagadas en su totalidad”.

(26) Una doctrina jurisprudencial que acoge esta directriz es la francesa. Su Corte de Casación se pronunció en un caso referido a la cesión de la totalidad de acciones de una sociedad en la que se acordaron dos convenciones. La primera contenía una cláusula compromisoria, mientras que la segunda no hacía especificación alguna al arbitraje. Surgido un conflicto en aplicación de la segunda convención, se interpone demanda por la incorrecta aplicación de la deuda y la Corte de apelación se considera competente. Recurrida la sentencia, la Corte de Casación censura esta decisión por estimar que los jueces no habían advertido que la cláusula compromisoria contenida en la primera convención se había insertado con vocación de regir también a los litigios nacidos de la segunda, que sería su prolongación —Sentencia de 5 de marzo de 1991, asunto “Peptrax v. fichou”, Rev. de l` Arbitrage, 1992—.

(27) Véase Carazo Liébana, Mª. J., ob. cit.

(28) Negando tal posibilidad, véase Pérez de la Cruz Blanco, A. Comentario a la Ley de Arbitraje (coords. De Martín Muñoz, A. y Hierro, S.). Marcial Pons, Madrid: 2006, pp. 962-964.

(29) En derecho comparado se trata de una temática ampliamente debatida, a modo de ejemplo, véase Carazo Liébana, M. J., ob. cit., pp. 85 y ss.; Muñoz Planas, J. M. Algunos problemas del arbitraje en materia de sociedades mercantiles. En: Estudios de Derecho mercantil en homenaje a Rodrigo Uría, Civitas: 1978; Muñoz Planas, J. M. y Muñoz Paredes, J. M. La impugnación de acuerdos de la junta general mediante arbitraje. En: Rev. de Derecho Mercantil, n.º 238, 2000, pp. 1411-1431; Perales Viscasillas, P., ob. cit.; Vicent Chuliá, F. El arbitraje en materia de impugnación de acuerdos sociales. Acto final. En: Anuario de Justicia Alternativa, n.º 1, 2001, pp. 89-120; Pérez de la Cruz Blanco, A., ibídem.

(30) Así lo expresan, Muñoz Planas, J. M. y Muñoz Paredes, J. M., ibídem.

(31) Para un detenido análisis de esta materia, véase Vicent Chuliá, F., loc. cit., pp. 94 y ss. El autor sostiene que este fenómeno es fruto de la última etapa histórica presidida por el institucionalismo de la SA, donde se presentó una dura resistencia que se apoyaba, tanto en profundas concepciones ideológicas sobre qué es una sociedad de capital, y en especial, qué es el interés social o los intereses de la sociedad, y si estos trascienden o no a los socios; como en concepciones dogmáticas, sobre el significado del proceso de impugnación de acuerdos sociales ante los tribunales del Estado, la legitimación activa y pasiva y los efectos de la cosa juzgada de la sentencia, en relación con los mismos aspectos del proceso de arbitraje privado.

(32) En este punto, Perales Viscasillas pone en evidencia que en derecho comparado no existe unicidad de criterios, así, por ejemplo, en derecho italiano, la jurisprudencia no aplica en todo su rigor el principio proarbitraje y ha sostenido que la cláusula arbitral relativa a la interpretación y ejecución de los estatutos no cubre la acción dirigida a la remoción del administrador, ni aquellas relativas a la invalidez de las decisiones adoptadas en junta general. En el derecho español, algunos autores se inclinan por la interpretación amplia derivada del principio favorable al arbitraje y porque de lo contrario el ámbito de aplicación sería muy reducido —ob. cit. , pp. 223-224—.

(33) En el derecho extranjero existe una línea favorable de la extensión del arbitraje a la solución de situaciones no estrictamente litigiosas en sentido amplio. Así, Fernández del Pozo ha señalado, en relación al caso español, que “si las partes están conformes no hay obstáculo para ello, sobre todo si tenemos en cuenta que los órganos judiciales en algunos supuestos actúan como verdaderos arbitradores o peritos dirimentes...”. “Publicidad mercantil registral del procedimiento arbitral”, Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, n.º 618, 1992, p. 2036.

(34) Siguiendo a Carazo Liébana, M.ª J., ob. cit., p. 46.

(35) La arbitrabilidad de algunas de estas materias ha sido puesta en tela de juicio en el derecho comparado. Véase Muñoz Planas, J. M., ob. cit., pp. 381 y ss.; Vicent Chuliá, F., ob. cit., pp. 93-94.

(36) España inició este camino con la Sentencia del TS del 18 de abril de 1998. Ver, para un análisis detenido de la materia, Vicent Chuliá, F., ibídem, pp. 111-116.

(37) Molina Sandoval señala como ejemplo que en el ordenamiento argentino este tema tiene relación con los delitos contra la fe pública. —ver El arbitraje en la dinámica de los conflictos societarios. En: Rev. Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, t. XVIII, mayo, 2006, pp. 235-236—.

(38) Esta materia no ha estado ajena a la polémica en el derecho comparado. Un ejemplo de esto lo constituye la legislación alemana, pero no tanto por el carácter extensivo de la nulidad, sino más bien por no constituir una materia patrimonial. En tal contexto, Leible señala que en la actualidad no existe un motivo convincente a favor de un monopolio de la jurisdicción de los tribunales estatales en la decisión sobre demandas de nulidad de decisiones de una sociedad capitalista —ver El arbitraje en Alemania. En: Arbitraje y justicia en el siglo XXI, coord. S. Barona Vilar, Thomson Civitas, Madrid: 2007, pp. 155-156—.

(39) Véase RDJ, t. LXIV, sec. 1.ª, p. 304.

(40) Uno de los primeros fallos que se pronunciaron al respecto, fue dictado por la CA de Santiago, el 28 de mayo de 1990, en causa “Calzados La Florida Limitada con Calzados Crillón Limitada”, donde sentenció: “El pacto de arbitraje sea bajo la forma de compromiso o de cláusula compromisoria, constituye un contrato autónomo e independiente, en que las partes acuerdan sustraer determinadas materias del conocimiento de la jurisdicción para someterlas a un juicio arbitral (...) por tanto, la existencia de la convención arbitral no está condicionada a la vigencia o subsistencia de un contrato particular, aun cuando la materia que se somete a arbitraje diga relación con otro negocio jurídico entre las partes”.

(41) El recurso fue impetrado por los accionistas al estimar que habían sido objeto de una discriminación arbitraria por parte del Directorio de la sociedad. Lo fundan en el hecho que este último les había negado injustificadamente el beneficio social consistente en la solución de los permisos de circulación y del seguro automotriz obligatorio que correspondía a todos los socios, sin distinción y respecto del cual los recurrentes fueron ilegal y arbitrariamente excluidos, por acuerdo adoptado en junta extraordinaria de accionistas celebrada el 13 de mayo del 2000, con lo que se les obligaba a efectuar esos gastos con cargo a sus propios medios, pues los respectivos pagos debían materializarse en un plazo que vencía el 31 de agosto del 2000.

(42) Sobre esta materia, véase Enciso, M.; Muñumer, A. y Muñoz Pérez, A. F. La arbitrabilidad de las acciones de responsabilidad social de los administradores de la Sociedad Anónima. En: Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho Concursal, Libro homenaje al profesor Rafael García Villaverde, Madrid: 2007, t. I., pp. 409-451.

(43) Véase Molina Sandoval, C., ob. cit., p. 229.

(44) Olaizola Martínez, F. El arbitraje societario en los tiempos de la globalización . En: Anuario de Justicia Alternativa, n.º 7, 2006, p. 38.

(45) Sobre el particular, véase Fernández del Pozo, L. ¿Cubre la cláusula estatutaria de arbitraje las controversias sobre validez de transmisión de acciones o participaciones? Comentario a la sentencia de la audiencia provincial de Barcelona, 20 de nov. 2000. En: Anuario de Justicia Alternativa, n.º 2, 2001, p. 136 y ss.

(46) Para Perales Viscasillas pueden resaltarse algunos ordenamientos jurídicos donde las leyes de arbitraje permiten al tercero que actúa por medio y bajo el nombre de alguna de las partes de arbitraje insinuarse en el procedimiento —ob. cit, p. 225—.

(47) En este sentido, véase Fernández del Pozo, L. loc. cit., p. 146.

(48) Véase, Calvo Caravaca, A. y Fernández de la Gándara, L., ob. cit., p. 26.

(49) Para ello se deben considerar que existen una serie de competencias, facultades y funciones atribuidas legalmente a la junta general y a los administradores cuyos acuerdos y decisiones no pueden ser suplantados, pues podría desnaturalizarse la función que asumen los árbitros. Véase Carazo Liébana, M. ª. J., ob. cit., p. 48; Muñoz Planas, L., ob. cit., pp. 48-49.

(50) Véase Carazo Liébana, M.ª J., ibídem, p. 49.

(51) Para Olaizola Martínez se trataría de un principio de orden público societario que incide sobre el ámbito de lo arbitrable cuando se pretende que los árbitros sustituyan a los órganos sociales, en cuestiones cuya competencia viene atribuida a los mismos de forma legal o imperativa —ob. cit., p. 31—.

(52) Ibíd., pp. 28-29.

(53) En este mismo sentido, Aylwin Azocar, P., ob. cit., pp. 99 y ss.

(54) Es preciso considerar que existen supuestos en los que propiamente hablando no se presentan cuestiones de extensión de la cláusula de arbitraje a terceros, sino de firmantes no originarios del convenio que con posterioridad devienen partes, como sucede en los casos de los adquirentes de acciones o participaciones, o en los casos de subrogación o cesión contractual —véase Artuch Iriberri, E., ob. cit., p. 135—.

(55) Véase Perales Viscasillas, P., ob. cit., p. 207.

(56) Cremades, B. M. El arbitraje societario. En: Rev. de la Corte Española de Arbitraje, 2000-2001, pp. 24 y ss.

(57) Esta es la posición que ha adoptado Muñoz Planas en: Algunos problemas de arbitraje en materia de sociedades mercantiles. En: Estudios de derecho mercantil en homenaje a Rodrigo Uría. Madrid: 1978, pp. 416-418.

(58) Son frecuentes en Alemania, Suiza o Austria, entre otros, véase Raeschke-Kessler, H. Some Developments on Arbitrability and Related Issues. En: Internacional Arbitration and Nacional Courtys: The never ending Store, ICCA Internacional Arbitration conference, The Hague, 2001, pp. 5-60.

(59) Véase Aguilar Grieder, H. La extensión de la cláusula arbitral a los componentes de un grupo de sociedades en el arbitraje comercial internacional. Universidad Santiago de Compostela, Navarra: 2001, p. 34.

(60) Véase Diez-Picazo Jiménez, I. y Venegas Grau, C. Comentarios a la ley de arbitraje, coord. De Martín, A. y Hierro, S. Marcial Pons, Madrid: 2006, p. 388. Para los autores el problema se traslada a la prueba fáctica, que debe ser valorada por los árbitros en el momento de decidir sobre su propia competencia respecto de los terceros.

(61) Respecto de la aceptación tácita del arbitraje, García Rubio, M. El convenio arbitral en la ley de arbitraje de 5 diciembre de 1988. En: Rev. de la Corte Española de Arbitraje, vol. V, 1988-1989, p. 92; Martínez Vázquez de Castro, L., ob. cit., pp. 80-86.

(62) Una excepción la constituyen las legislaciones alemana y portuguesa. Al respecto, F. Sánchez Calero ha manifestado su preocupación por tal carencia legislativa, ya que la contradicción entre el régimen tradicional de las sociedades mercantiles y los grupos de sociedades es manifiesta. De hecho, mientras que las sociedades de un grupo quedan sometidas a una dirección económica unitaria, el régimen tradicional del derecho de sociedades parte del principio de que cada sociedad goza de un poder de dirección autónomo. Por otra parte, así como la sociedad es titular de una empresa con características específicas, las sociedades que conforman un grupo forman una microempresa —ver Instituciones de Derecho Mercantil, vol. I, Madrid, 2006, pp. 584-587—.

(63) Para un estudio completo de esta noción, véase Fuentes Naharro, M. Grupos de sociedad y protección de acreedores (una perspectiva societaria), Civitas, Navarra: 2007. Por su parte, H. Aguilar Grieder define esta noción como: “Un conjunto de sociedades en que cada una de ellas tiene una personalidad jurídica propia y distinta del conjunto que no tiene en tanto que tal personalidad jurídica, incluso si de hecho existe una unidad de decisión, de gestión o de control” o como “un conjunto de sociedades jurídicamente independientes las unas de las otras pero de hecho sometidas a una unidad de decisión económica” —ob. cit., pp. 50-51—.

(64) Sobre los criterios de clasificación de estos grupos, véase Sánchez Calero, F. y Sánchez Calero Guilarte, J., ob. cit., pp. 752 y ss.

(65) Véase Fuentes Naharro, M., loc. cit.

(66) Véase Aguilar Grieder, H., ob. cit., pp. 47-48.

(67) Véase Verdera Server, R. y Espugles Mota, C. Comentarios a la Ley de Arbitraje(ley 60/2003, de 23 de diciembre), coord. Barona, S., Thomson Civitas, 2004, p. 344.

(68) Artuch Iriberri, E., ob. cit., pp. 106-107 y 200-201.

(69) Ambos casos citados en: Hanotiau, B. Problems raised by complex arbitrations involving multiple contracts – parties – issues. En: Journal of internacional arbitration, vol. 18, n.º 3, junio, 2001, pp. 280 y ss.

(70) Véase Cremades, B. M., ob. cit., p. 21.