El arbitraje evaluado

Revista Nº 18 Ene.-Mar. 2008

Francisco González de Cossío 

1. Introducción.

En fechas recientes, casos dramáticos han puesto en tela de juicio la eficacia y, por ende, la conveniencia de la utilización del arbitraje. En este comentario se abordará in abstracto ese cuestionamiento. El motivo es doble: la participación del autor —en papeles distintos— en algunos de ellos y la objetividad que brinda despersonalizar un problema.

Para cumplir con este propósito, se resumirá la problemática que han presentado los casos (2), se analizará la existencia de una medida conceptual bajo la cual pueda evaluarse esta disciplina (3), se tratarán sucintamente las áreas en las que ha sido exitoso el arbitraje (4) y se concluirá con algunas observaciones finales (5).

2. La patología.

Necesariamente, una prognosis seria requiere que se comience por definir la causa de la patología. De lo contrario, lo único que se obtendría serían conclusiones falaces. Lo que es peor, se recetarían medicinas que no podrían curar el malestar estudiado. Dicho de otra manera, en primer lugar es necesario determinar si el problema analizado refleja un defecto “de la herramienta misma” o del “uso” que se le dé. Mientras que el primer caso justificaría las críticas, el segundo las disiparía —o dirigiría al usuario—.

Los asuntos que se han presenciado recientemente en México mostraban un grandísimo inconveniente: existía un laudo anulado o una cláusula arbitral que, por motivos diversos, no probaron su efectividad, al no poder canalizar todas las controversias de una relación jurídica determinada al foro arbitral. Otras fuentes de problemas —incluso más extrañas— han sido las intervenciones judiciales que entorpecen el procedimiento del arbitraje. Existe la posibilidad de que otras áreas del trámite arbitral generen problemas, pero no serán abordadas en este escrito(1).

3. Barómetro de efectividad de una rama.

Evaluar es difícil. Quienes son profesores pueden corroborarlo. Por su parte, la labor de juzgar supone una altura intelectual, ética y cognoscitiva que no cualquiera puede desempeñar. Tomar conciencia de esta dificultad facilita la labor.

El primer paso que el evaluador debe dar es definir bajo qué parámetros evalúa y en comparación con qué lo hace, es decir, respecto de cuál regla conceptual se mide la conducta evaluada. El no hacerlo le restaría seriedad al resultado y lo tornaría como incoherente respecto de las otras calificaciones que el evaluador eventualmente emita.

Se pregunta al lector: ¿cuál es el estándar bajo el cual puede medirse la efectividad de una disciplina, cualquiera que esta sea? Antes de continuar, se sugiere meditar sobre ello. Vale la pena(2). Al seguir una noción pragmática(3) y utilitarista(4), podría argüirse que la forma de evaluar una disciplina es atendiendo a sus resultados. Si estos son buenos, será eficaz y, por ende, útil. Si no lo son, dará lugar a una consideración inversa.

Cabe preguntarse entonces, ¿cuándo son buenos los resultados? ¿Qué los hace buenos y qué los hace malos? La pregunta parece banal, pero no lo es. Particularmente, si se tiene en mente un aspecto —paradójico en apariencia— de una regla: entre más eficiente es, más parece que no se necesita(5).

El cuestionamiento del que parte este ensayo brinda un criterio para calificar a un resultado como bueno o malo: la existencia de fracasos(6). Por estos debe entenderse aquellos casos en los que el acuerdo arbitral no tuvo efectos o fue imposible obligar a la parte a quien el laudo hace una condena para que la cumpla.

Pero se pregunta entonces: ¿es la ausencia de fracasos la medida de bondad o utilidad de una disciplina? El lector estaría de acuerdo en que no existe el esfuerzo humano perfecto. A ello debe agregarse, precisamente, que la ciencia jurídica es justamente eso: un esfuerzo humano.

Seguramente, nadie sostendrá que para que una disciplina jurídica sea tildada de útil o exitosa el 100% de los casos deben acabar felizmente. Pero lo contrario también parece igualmente cierto: una disciplina que tiene un éxito del 1% difícilmente podría calificarse de exitosa. El cuestionamiento que surge entonces es ¿dónde se traza el umbral de efectividad? Tal vez ¿en el 50%? Sin embargo, ello querría decir que existen tantos fracasos como éxitos. ¿Quizá en el 75%?

Además, ¿cómo se deben contar los casos? ¿Qué sucede si el fracaso deriva de cuestiones exógenas, por ejemplo con asuntos como la corrupción? ¿Es el método de porcentajes apropiado? Después de todo, mientras más exitosa es una institución, menos se usa(7), lo cual escondería el éxito evidente de la misma.

Por último, debe indicarse que incluso su fracaso difícilmente militaría a favor de su eliminación. Por ejemplo, hay quien sostiene que el derecho penal tiene un alto índice de frustraciones(8). ¿Ello quiere decir que se debe acabar con él?

Una aguda observación de un destacado jurista internacional puede servir para resolver este dilema. Así, Louis Henkin sostuvo: “Casi todas las naciones observan casi todos los principios de derecho internacional y casi todas sus obligaciones casi todo el tiempo”(9). Este estándar —la preponderancia— resulta apropiado para juzgar la efectividad de una rama jurídica.

Sin deparo alguno, y de acuerdo con el mismo principio, se puede aseverar que el derecho arbitral mexicano es eficaz —y, por ende, útil—. En efecto, es posible asegurar que “casi todas las personas que acuden al mecanismo arbitral obedecen en la mayor parte de las veces a casi todas las obligaciones derivadas de un acuerdo o laudo arbitral”. Los casos desafortunados siguen siendo excepcionales. Resulta incluso difícil contarlos a la luz del porcentaje de asuntos existentes(10).

Como fundamento de la aseveración de excepcionalidad de los fracasos no solo se debe hacer alusión a la práctica mexicana, sino a la internacional, en general. El arbitraje ha sido utilizado en materias diversas y ha funcionado. A continuación, se tratarán tales asuntos, aunque sucintamente.

4. El éxito del arbitraje en casos importantes.

Las evaluaciones polares tienden a ser precipitadas, superficiales y poco meditadas. Por ejemplo, decir que “el arbitraje no sirve” necesariamente exige la pregunta: ¿para qué? Resulta dudoso que el emisor de la apreciación considere en verdad que no sirve para nada. Después de todo, este mecanismo ha sido utilizado como un método para resolver crisis sociales serias. Los ejemplos abundan. A continuación se enuncian algunos(11):

a) Las comisiones de reclamaciones establecidas después de la revolución mexicana en los años 1923 y 1934 con Estados Unidos(12), Alemania(13), España(14), Inglaterra(15), Italia(16), Bélgica(17) y Francia(18). De todas ellas, la más importante fue la comisión con Estados Unidos.

b) La crisis de rehenes Irán-Estados Unidos, que dio lugar a la creación de un tribunal arbitral en los Países Bajos, el cual conoció de las reclamaciones de inversionistas en Irán(19).

c) La Comisión de Reclamaciones de las Naciones Unidas establecida para compensar a las víctimas de la ocupación ilícita de Kuwait por parte de Irak(20).

d) El Claims Resolution Tribunal for Dormant Accounts in Switzerland, que fue creado para ventilar las reclamaciones sobre titularidad de las “cuentas durmientes” en Suiza por parte de los herederos de las víctimas del holocausto que depositaron dinero y otros valores en los bancos de ese país. Este organismo le puso fin a un problema que tardó más de medio siglo en ser resuelto.

e) Las comisiones ad hoc establecidas entre la República de Etiopía y el Estado de Eritrea para ponerle fin a la disputa territorial entre esos países y para arbitrar las reclamaciones que resultaron de las violaciones al derecho internacional humanitario(21).

f) El arbitraje de inversión —que despolitiza controversias entre inversionistas extranjeros y Estados anfitriones de inversiones, las cuales históricamente han llegado ocasionar incidentes bélicos(22)—.

g) El arbitraje deportivo, que ha servido como foro para dirimir eficientemente controversias entre deportistas(23).

h) El arbitraje del comercio internacional, gracias al cual, en la actualidad, se ha generado la existencia de un Estado de derecho del comercio internacional, nunca antes presenciado(24).

i) La Comisión de Bosnia y Herzegovina(25), establecida mediante el Dayton Peace Agreement, con la cual se puso fin a la Guerra de los Balcanes entre esos dos países. Esta entidad tenía como propósitos ventilar y resolver las reclamaciones por la expropiación de bienes inmuebles cuya enajenación no fue voluntaria(26).

j) Es probable que se generen comisiones que decidan las reclamaciones derivadas de los conflictos humanitarios en Ruanda, Sierra Leona y el Congo.

k) Importantes obras de infraestructura han generado diferentes conflictos. Dentro de ellos resaltan por su importancia las controversias derivadas del túnel entre Francia y Reino Unido(27), las cuales fueron resueltas por la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya. Este tribunal calificó a esta construcción como la obra financiada de forma privada más grande de la historia(28).

Ante el éxito del arbitraje como mecanismo para ventilar y resolver crisis sociales serias, ¿por qué algunos cuestionan su utilidad? Hay quien contesta que se trata de una observación ignorante, que carece de base o que obedece a una agenda distinta. Es posible que ello sea cierto, pero es preferible suponer la inexistencia de tales circunstancias para indagar si hay algo de mérito en la apreciación. Posiblemente, algo que se pueda aprender puede servir para mejorar este mecanismo.

5. Lecciones.

Para que una novela arbitral sea exitosa no solo se necesitan actores de categoría, sino también un buen guión:

a) El guión:

• Una buena cláusula arbitral.

• Un buen laudo.

b) Los actores:

• Un buen tribunal arbitral.

• Buenos abogados de las partes.

• Un buen juez.

Cada uno de estos elementos será comentado por separado.

5.1. La cláusula arbitral.

El guión debe estar bien elaborado, so pena de contar con una actuación confusa. Muchos dolores de cabeza arbitrales obedecen a la necesidad de seguir o corregir lo dispuesto en una cláusula arbitral mal redactada. Por ello, se hace eco de la lección más importante sobre este tipo de estipulaciones, la cual es repetida con frecuencia ad nauseam por los expertos: la mejor cláusula arbitral es la más sencilla, esto es, la copia verbatim de los reglamentos arbitrales que se desea utilizar.

Existe una “paradoja del acuerdo arbitral”. Ya se ha mencionado antes y se repetirá: existe una correlación inversa entre el conocimiento del derecho arbitral y la extensión del acuerdo arbitral. Entre más sabe su autor, más concisa es, y viceversa.

Es de esperarse que los abogados que redactan estas cláusulas aprendan la lección: ahogado el niño arbitral, se debe tapar el pozo con una cláusula prefabricada por la institución de arbitraje.

5.2. El laudo.

El laudo arbitral es un acto jurídico complejo. Su redacción equivale a construir un puente que sirva para resolver la controversia que se presenta entre partes que están ubicadas a los dos lados del río de su diferencia. Esta plataforma se encuentra elaborada con ladrillos consistentes en principios y normas jurídicas. Se reitera su complejidad. Esto implica que el constructor no solamente debe tener información jurídica, sino que sea jurista. Por esa razón, los mejores árbitros tienden a ser justamente eso: juristas, no solo practicantes —o mercaderes— del derecho.

Pero la complejidad no se queda solamente en ello. Existen circunstancias diversas que el derecho escrito no contempla. De allí la importancia del papel que cumplen en esta materia los —esotéricos— principios generales del derecho. Adicionalmente, el árbitro debe ser creativo y, al diseñar soluciones creativas, siempre debe ser justo.

Por si fuera poco, la psicología también juega un papel importante en esta materia. Al existir un principio según el cual no todos los argumentos deben necesariamente quedar abordados y refutados en un laudo(29), el árbitro debe tener la sensibilidad de detectar el nivel de importancia que las partes le otorgan a cada argumento. Esto con el propósito de no dejar de examinar expresamente en su decisión aquellos asuntos a los que las partes les pusieron más énfasis —y fe— y con la extensión debida(30). De lo contrario, podría encontrarse con la situación —frecuentemente vista— de que la parte perdedora sienta que no se le tomó en cuenta. Aunque ello no es óbice para la ejecución del laudo(31), le facilitará su cumplimiento al trasmitir el sentir de que han sido justamente aquilatados sus puntos de vista.

Jurista, ingeniero jurídico, creativo, justo, astuto y, además, psicólogo. ¡Bonito reto el que tienen los árbitros!

5.3. El tribunal arbitral.

“Tanto vale el arbitraje como el árbitro”, reza un adagio. Como lo expone atractivamente J. H. Carter: “Los tres temas más importantes en el arbitraje internacional son los árbitros, los árbitros y los árbitros”(32).

Aunque el tema del árbitro merece un tratado(33), en este escrito solo se indicará que, dentro del contexto del éxito del arbitraje y las lecciones que la experiencia actual brindan, debe enfatizarse en que, al momento de seleccionar el árbitro, tanto este como las partes tienen que entender que el “árbitro de parte” —es decir, el designado por una de ellas— debe ser tan independiente e imparcial respecto de quien lo designa como de la otra parte involucrada en la controversia. Dicho de otra manera, el nombramiento que realiza una de ellas no implica que se trate de “su” árbitro. Se trata de un acto que forma parte de un conjunto de pasos derivados de la voluntad de las partes de contar con un tribunal cuyos miembros, “todos”, sean totalmente independientes e imparciales.

El árbitro de parte no le debe nada a quien lo designa que no le deba a la contraparte de este último.

5.4. Los abogados de las partes.

Los abogados de las partes deben comprender que el arbitraje no es un juicio más(34). Se trata de un mecanismo “totalmente” distinto a los juicios locales de “cualquier” jurisdicción, que tiene un régimen propio y una forma particular de hacer las cosas. No es inusual —y, evidentemente, tampoco incorrecto— encontrar que un arbitraje en México(35) sea seguido de forma totalmente distinta a como se siguen los procedimientos locales. Esta verdad, que a algunos les parece de Perogrullo, a otros asombra. No debería.

5.5. El juez.

La judicatura es una pieza esencial en el instrumento arbitral(36). El juez y el árbitro son “socios”. No compiten, sino que cooperan. Y la forma en que lo hacen está delicadamente calibrada en un régimen de excepción, contenido en los artículos 1415 a 1463 del Código de Comercio mexicano.

En esta preceptiva, la norma más importante es el artículo 1421, que establece que, fuera de las situaciones expresamente contempladas, no le es posible participar al juez competente en el arbitraje. Ello obedece a la justificación misma de la existencia de este mecanismo de solución de controversias: el deseo de las partes de resolver su disputa en forma metajudicial(37).

6. Comentario final.

El arbitraje es una gran herramienta. Ha servido para canalizar y resolver problemas sociales serios. Tal instrumento se encuentra subutilizado no solo en México sino también en Latinoamérica. Incluso, en ocasiones, es mal utilizada.

Por ello, es de esperarse que lo señalado en este escrito sirva para aprender las lecciones que han arrojado las experiencias recientes, con miras a explotar todo el potencial que ofrece la herramienta arbitral.

(1) Para profundizar sobre este tema, véase: González de Cossío. F. El arbitraje y la judicatura. Porrúa, 2007.

(2) Alguien puede considerar que lo que se dirá a continuación raya en lo filosófico, pero toda conducta sin una filosofía detrás es vacua y, probablemente, errática. Es más, pierde la oportunidad de hacer una diferencia en la realidad. La diferencia entre quienes filosofan y los que no consiste en que los primeros se hacen una serie de preguntas a sí mismos, que los segundos no —aunque hay quien disiente. Por ejemplo, Hume decía que no existe razón para estudiar filosofía, más que para pasar el tiempo—. Cuestionar es útil, pero exige algo que la inercia cotidiana obstaculiza: la reflexión detenida. Entonces, se filosofará.

(3) El pragmatismo fue por primera vez enunciado como principio por C. S. Peirce, quien sostenía que para ver con claridad un objeto se debían analizar los efectos prácticos del mismo.

(4) El utilitarismo consiste en examinar algo bajo la siguiente lupa: lo que es bueno es aquello que genera placer o felicidad, mientras que lo malo genera dolor o infelicidad.

Por consiguiente, un estado de las cosas es mejor que otro si genera —en forma agregada— más placer que dolor. De todas las alternativas, la mejor será aquella que ofrezca un mejor balance de placer sobre el dolor.

(5) Ello por cuanto la justificación de existencia de una regla es que esta pueda ser violada. De lo contrario, sobra —¿por qué?—. Pero existe un riesgo: invita a que el éxito de la regla se confunda —irónicamente— con su inviolabilidad y, por ende, innecesidad. ¿Cómo distinguir entonces?

(6) Presumiblemente, el cuestionamiento sobre la eficacia del arbitraje se basa en la existencia de fracasos.

(7) El motivo descansa en una lección del análisis económico del derecho: la “certeza” de una sanción es más importante que su “severidad”. Aun un pequeño castigo puede disuadir una conducta ilícita, si existe certeza en su aplicación.

(8) Por ejemplo, Zepeda Lecuona evidencia que en México tan solo el 1,6% de los delitos da lugar a un proceso penal —Zepeda Lecuona, G. Crimen sin castigo. Procuración de justicia penal y ministerio público en México. Fondo de Cultura Económica – Cidac, México: 2004, p. 281—.

(9) “Almost all nations observe almost all principles of international law and almost all of their obligations almost all of the time” —Henkin, L. How nations behave. Yale University Press, 2ª ed., 1979, p. 47—.

(10) Debe admitirse que es algo difícil, dada la confidencialidad del arbitraje.

(11) Sin contar los intentos fallidos por motivos políticos. Por ejemplo, está el caso de William Randal Cremer, quien fuera el primer trabajador de “cuello-azul” en ganarse una silla en la British House of Commons y que en 1903 ganó el premio Nobel de Paz. Durante toda su vida fue un campeón de la idea del arbitraje internacional. En 1887, Randal persuadió a 234 miembros del parlamento inglés para firmar una resolución dirigida al Presidente de Estados Unidos en la que solicitó que los dos países firmaran un tratado que contemplara que todas las controversias futuras entre Londres y Washington serían resueltas a través del arbitraje internacional. Infortunadamente, el Senado estadounidense —órgano reconocido por su poco respeto por el Estado de derecho internacional— lo rechazó —véase Kurlanski, M. Nonviolence, twenty-five lessons from the history of a dangerous idea. A Modern Library Chronicles Book, The Modern Library, Nueva York: 2006, pp. 114 y 116—.

(12) México y Estados Unidos establecieron una Comisión General de Reclamaciones mediante la Convención General de Reclamaciones—General Claims Conventions—, firmada en Washington el 8 de septiembre de 1923. A su vez, existió una Comisión Especial de Reclamaciones, creada mediante una Convención Especial de Reclamaciones—Special Claims Conventions—, firmada en México el 10 de septiembre de 1923.

(13) La Convención de Reclamaciones México-Alemania fue aceptada en términos sustancialmente parecidos a la de México-Estados Unidos, aunque con ciertas diferencias importantes. Fue firmada en México el 16 de marzo de 1925.

(14) Convención de Reclamaciones México-España, firmada en México el 25 de noviembre de 1925.

(15) Convención de Reclamaciones entre México y el Reino Unido, firmada el 10 de septiembre de 1926.

(16) Convención de Reclamaciones entre México e Italia, firmada en México el 13 de enero de 1927.

(17) Acuerdo del 14 de mayo de 1927, por el que se estableció un “tribunal arbitral administrativo”, el cual constaría de dos miembros que en caso de desacuerdo deberían llamar a un tercero —umpire—.

(18) Comisión especial creada por la Special Claims Convention entre Estados Unidos y México el 21 de marzo de 1924.

(19) Iran-U. S. Claims Tribunal, establecido por los Acuerdos de AlgeriaAlgiers Accords— de 1981. Gracias a su gestión, Irán dejó en libertad a unos rehenes estadounidenses a cambio de la liberación de unos activos de su propiedad por parte de Estados Unidos. Este último, por su parte, desechó un conjunto de procedimientos iniciados por la invasión de manifestantes en su embajada en Teherán, el 4 de noviembre de 1979.

(20) United Nations Claims Commission (UNCC). Se podría cuestionar si se trata de arbitraje, pues la UNCC es un órgano administrativo que no hace determinaciones sobre responsabilidad. En efecto, su misión es compensar a las víctimas de la invasión ilícita a Kuwait por los daños sufridos en virtud de la ocupación ilícita de la que fue objeto por Irak, lo cual fue condenado por la Resolución 687 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. La UNCC ventiló y resolvió 900.000 reclamaciones individuales por salidas forzadas, 6.000 reclamaciones individuales por daños personales o muerte, 1,7 millones de reclamaciones individuales de hasta 100.000 dólares y casi 11.000 reclamaciones individuales que excedían del millón. Hecha la alusión al cuestionamiento sobre su naturaleza, puede afirmarse que se trata de arbitraje. El que su misión —y litis— sea limitada no muda su naturaleza.

(21) Acuerdo de AmistadPeace Agreement— del 12 de diciembre del 2000.

(22) Por ejemplo, la práctica de la “gunboat diplomacy”. A su vez, el derrocamiento del Gobierno de Mossadegh, en Irán, y de Allende, en Chile, fueron instancias evidentes de uso de la fuerza en relación con esta materia.

(23) Para mayor información, véase: González de Cossío, F. Arbitraje deportivo. Porrúa, México: 2006.

(24) Podría cuestionarse la importancia de esta disciplina. Es enorme. El bienestar del consumidor mundial nunca ha sido mejor gracias a la Organización Mundial de Comercio. Como si fuera poco, hay quien postula un nexo entre las políticas proteccionistas de principios del siglo XX y los sentimientos sociales que dieron lugar a las dos guerras mundiales.

(25) Commission for Real Property Claims and Displaced Persons and Refugees from Bosnia and Herzegovina.

(26) Durante el período de guerra existió un sinnúmero de “transacciones” mediante violencia o lesión —duress—, sin que existiera documentación confiable sobre la misma.

(27) “In the matter of an Arbitration before a Tribunal constituted in accordance with Article 19 of the Treaty between the French Republic and the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, concerning the Construction and Operation by Private Concessionaires of a Channel fixed link signed at Canterbury on 12 February 1986”, entre, por un lado —como demandantes— The Channel Tunnel Group Limited y France-Manche S. A. y —como demandados— The Secretary of State for Transport of the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland y Le Ministre de l’équipement, des Transports, de l’Aménagement du Territoire, du Tourisme et de la Mer du Gouvernement de la République Française. Laudo parcial del 30 de enero del 2007.

(28) En palabras del tribunal: “[The] (...) largest privately-financed infrastructure project in history (...) financed without recourse to government funds or to government guarantees of a commercial or a financial nature” —párrafo 55 del laudo parcial del 30 de enero del 2007—.

(29) Cuidado, no se debe confundir “argumento” con “pretensión”. Mientras que no todos los argumentos tienen que ser expresamente abordados en un laudo, lo contrario se presenta siempre en todas las pretensiones.

(30) El adjetivo es importante, pues, que un argumento no haya sido expresamente tocado por el laudo, no implica que el mismo no haya sido analizado, sino que pudo ser contemplado en cualquiera que sea el resolutivo final. Ya sea a favor —si la pretensión fue aceptada— o en contra —si fue rechazada—.

(31) Pues no es causal de nulidad ni una negativa de reconocimiento y ejecución del laudo.

(32) “The top three subjects in international arbitration are the arbitrators, the arbitrators, the arbitrators” —Carter, J. H. The selection of arbitrators. En: The American Review of International Arbitration, vol. 5, Nº 1-4, 1994, p. 84—.

(33) Para profundizar sobre la naturaleza, papel, derechos y obligaciones del árbitro puede consultarse: El Árbitro, conferencia en honor al doctor Rodolfo Cruz Miramontes, pronunciada el 17 de octubre del 2006 en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México y que próximamente será publicada.

(34) Una verdad a veces oculta, o confundida, por el hecho de que el régimen del arbitraje se encuentra insertado dentro del libro quinto “de los juicios mercantiles” del Código de Comercio mexicano.

(35) Es decir, con sede en México.

(36) Incluso, hay quien los califica de “dos variables indispensables en el binomio de procuración de justicia” —véase la ponencia: “El arbitraje y la judicatura: un binomio necesario en la ecuación de procuración de seguridad jurídica”, en X Congreso de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, Campeche: 2007—.

(37) Véase: González de Cossío, F. La judicatura y el arbitraje..., cit.