El Arbitraje institucional en Latinoamérica y su importancia en la elección de las sedes arbitrales*

Revista Nº 34 Ene.-Mar. 2012

por María Fernanda Vásquez Palma

1. Introducción

La institución arbitral presenta diferentes modalidades, tipologías y/o categorías, dependiendo de la perspectiva o foco de atención que se preste al efecto. De manera general, el arbitraje comercial podrá ser: interno o internacional; nacional o extranjero; de derecho, equidad o mixto y ad hoc o institucional(1), en el presente trabajo nos detendremos en este último.

Como punto de partida debemos enfatizar que este artículo se aparta de una preocupación doctrinal recurrente, como es la defensa del arbitraje institucional vs. arbitraje ad hoc, en tanto consideramos que ambos tipos arbitrales presentan prerrogativas e inconvenientes, dependiendo del lente con que se observe y las peculiares necesidades del caso(2). De hecho, si bien el arbitraje institucional goza de múltiples adeptos(3), también es cierto que el arbitraje ad hoc sigue siendo utilizado no solo para solucionar conflictos de escasa entidad o envergadura, sino también en grandes contenciosos internacionales(4), lo que se aprecia con claridad en materia de inversiones(5).

Nuestro objetivo se centra en realizar un estudio del arbitraje institucional en Latinoamérica desde un enfoque comparado, con miras a develar su estado actual. Para ello, partimos de la base que los centros arbitrales mayoritariamente elegidos por las partes para administrar arbitrajes comerciales internacionales no se encuentran en Latinoamérica(6), lo que nos obliga a preguntarnos por las razones que aquí subyacen. La respuesta necesariamente debe enfrentar variados problemas muy ligados a la elección de las sedes arbitrales(7), pues las partes podrán tener en consideración a la institución arbitral de un determinado lugar al decidir acudir a dicho Estado, o bien, la propia institución como administradora del mismo(8).

Por dicha razón, si un Estado pretende convertirse en una sede atractiva de arbitraje(9) —como lo han declarado ya varios países latinoamericanos al promulgar sus nuevas leyes de arbitraje— es recomendable que posean uno o más centros arbitrales “profesionales” que estén en condiciones de prestar estos servicios de la forma más eficiente posible(10). No en vano, los principales arbitrajes comerciales internacionales se realizan en Nueva York, Londres y París a partir del protagonismo de instituciones consolidadas en el panorama internacional como la Asociación Americana de Arbitraje —AAA—; la Corte Londinense de Arbitraje Internacional y la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París(11), respectivamente.

El abanico de criterios que deben considerarse en este campo es amplio —por ejemplo, la seriedad de la institución, su especialización, grado de profesionalidad, reputación, prestigio, lugar en que se sitúa y su regulación normativa—. En el presente estudio nos ocuparemos del aspecto normativo, analizando el estado en que se encuentra esta materia en las instituciones de Latinoamérica, tanto desde una perspectiva externa —norma estatal— como interna —norma institucional—. Constataremos que no todos los países ofrecen un abrigo legal que resguarde la manera de constituir y funcionar de estos centros, y no todos los reglamentos internos de estas instituciones se han actualizado de acuerdo con los avances armonizadores que cruzan la institución arbitral.

A estos efectos, realizaremos fundamentalmente un análisis comparado de los centros más relevantes en Latinoamérica. Así mismo, emplearemos el método analítico y sintético, para revisar cada uno de los elementos que conforman el arbitraje institucional, en particular en nuestra región. Concluiremos con el método hermenéutico y la aplicación de la lógica jurídica para profundizar en cada uno de los problemas y soluciones propuestas.

Este ejercicio nos parece crucial y absolutamente necesario, considerando el crecimiento y/o maduración que la institución arbitral ha tomado en la región en estos últimos años y la común aspiración que une a estos y otros países en cuanto a convertirse en una sede arbitral internacional de relevancia. En este sentido, el resultado de este estudio pretende convertirse en una guía que pueda considerar el legislador en sus orientaciones en la materia, los centros arbitrales que actualmente funcionan o que pretendan funcionar en el futuro con éxito y las partes que deciden escoger uno de estos centros.

El presente artículo se desglosa en cuatro puntos: el primero, parte por configurar y delimitar aspectos básicos del arbitraje institucional, en la búsqueda de un contexto global imprescindible; el segundo trata la constitución de la institución arbitral y su necesario abrigo legal; el tercero analiza la normativa interna de estos centros, con especial atención en sus reglamentos, y el cuarto estudia las principales funciones que debe cumplir un centro arbitral, observándolas desde su temporalidad en relación con el proceso arbitral. Concluiremos con algunas reflexiones derivadas de este análisis.

2. Aspectos generales del arbitraje institucional

2.1. Rasgos definitorios y operatividad

El arbitraje institucional constituye una modalidad de arbitraje caracterizada por la intervención de una institución especializada a la que las partes voluntariamente acuden encomendando la realización de una serie de funciones administrativas relacionadas con el arbitraje(12), estas actividades podrían resumirse en las funciones de apoyo e intermediación necesarias para llevar un arbitraje con éxito.

El impulso de la evolución de este tipo arbitral fue otorgado por el arbitraje internacional donde el fenómeno fue creciente como consecuencia de la carencia de tribunales trasnacionales y el aumento de la demanda de estos servicios. Con el propósito de atender estos servicios, se establecieron tempranamente varios centros internacionales que alcanzaron un enorme prestigio, tales como: la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional —CCI—, creada en 1923; la American Arbitration Association —AAA—, fundada en 1926; la London Court of Arbitration —LCIA—, creada en 1892; la Associazione Italiana per L’arbitrato —AIA—; el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones del Banco Mundial —Ciadi—; entre otros. Esta apertura incentivó la creación de muchos otros centros, tanto para conflictos domésticos como internacionales —ver anexo 1—.

Entre los rasgos determinantes de este tipo de arbitraje se encuentra la elaboración por parte de estas instituciones de sus propias normas de procedimiento o la remisión a otras como las del Reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —CNUDMI/Uncitral—(13). La voluntad de las partes constituye la piedra angular en la legitimación de su actuación, pues serán estas las que voluntariamente decidan acudir a una de estas instituciones, hecho que unido a la aceptación de la institución generará un vínculo obligacional entre ambas con los consiguientes efectos asociados.

En la práctica, para que funcione correctamente esta modalidad, la institución ha de ser sólida y disponer de los medios necesarios para llevar a cabo su actividad, en este sentido debemos considerar que no es lo mismo la pura entidad que designa un árbitro, a una institución que es administradora, pues a esta se le encomienda una función tutelar en todas las fases del procedimiento arbitral. Por ello, se ha de enfatizar el hecho que la institución debe estar especializada en la prestación de servicios arbitrales y contar con los medios personales y materiales adecuados, pues de lo contrario existirán mayores probabilidades de que el arbitraje, por ella administrado, fracase o sea ineficaz(14).

La importancia del arbitraje institucional podría resumirse en la labor de apoyo desarrollada por el centro a lo largo del proceso arbitral, e inclusive antes, mediante la designación de los árbitros. De hecho, una de las características que se enaltecen doctrinalmente, es precisamente la intervención previa a la del árbitro, de un centro arbitral permanente que lleve a cabo los actos necesarios para que pueda llegarse a producir, de forma eficaz, la intervención de este último, así como el esclarecimiento del proceso arbitral por medio de la existencia de normas de procedimiento cada vez más completas que despejan toda duda sobre la actuación de los árbitros y colaboran eficazmente con la marcha y éxito del arbitraje. Debido a ello, la asistencia suministrada por estas instituciones se convierte en un equivalente de la realizada por el juez estatal en el arbitraje ad hoc, con relación a sus funciones de apoyo y control(15).

Adicionalmente, se prevé un factor de seguridad, pues, a diferencia del arbitraje ad hoc, que debe ser normalmente diseñado íntegramente por las partes, aumentando las posibilidades de que estas no logren ponerse de acuerdo sobre una serie de materias y/o se generen vacíos o serias discrepancias que impidan avanzar, en el arbitraje institucional el órgano administrador se encargará de suplir las posibles diferencias que pudieran presentarse entre las partes por medio de un reglamento o cuerpo normativo, tomando en consideración la voluntad de aquellas. Si bien ello no es obligatorio, se presenta como un plus añadido al arbitraje institucional, de manera que es francamente difícil que, escogiendo las partes este tipo de arbitraje, no se acojan al reglamento institucional correspondiente(16).

La operatividad práctica puede resumirse sucintamente en la siguiente forma: una vez que las partes designan al centro —por la confianza que este les merezca— quedan obligadas a aceptar la competencia del mismo y a proceder de la forma prevista en su reglamento, siempre que no hubieren expresado reservas o modificaciones para el proceso concreto. El centro debe ser notificado de su designación y, para triangular la relación, habrá que esperar —en muchos casos— su aceptación del encargo(17). A partir de este momento, tendrá competencia para intervenir cuando cualquiera de las partes se lo solicite. Constituye un principio crucial advertir que esta institución no puede excusarse de servir de centro arbitral de manera discrecional, en tanto se entiende que realiza una oferta permanente y amplia de sus servicios y asume un rol profesional, lo que impide que pueda rechazar el encargo si las partes cumplen los requisitos establecidos a estos efectos. Derivado de la actuación del centro arbitral, se provocará necesariamente el surgimiento de relaciones nuevas en el arbitraje: del centro arbitral con el árbitro y del árbitro con las partes; relaciones que serán de mayor o menor complejidad dependiendo del tipo de atribuciones que se le hayan encomendado al centro y que este asuma en definitiva.

2.2. Delimitación del arbitraje institucional: revisión de los criterios diferenciadores respecto del arbitraje ad hoc

Si bien se suele plantear como criterio distintivo entre ambos, la forma reglada o convencional de designar y constituir al árbitro o tribunal arbitral y de dar inicio y continuidad a la intervención procedimental de este último, esta no puede subrayarse como su gran nota diferenciadora. En efecto, esta cualidad no solo tiende a simplificar la realidad sino que es también falaz, toda vez que podría ocurrir que las partes nombren al árbitro y establezcan el procedimiento arbitral en el arbitraje institucional con base en el principio de autonomía de la voluntad(18), del mismo modo como en el arbitraje libre o ad hoc el árbitro puede ser nombrado por un centro arbitral o las partes acogerse a un determinado reglamento para llevar a cabo el proceso arbitral sin necesidad de que en ninguno de estos casos se esté optando por un arbitraje institucional(19).

Por dicha razón, existe consenso en que la distinción entre ambos reside en el encargo administrativo del arbitraje que se confía a un centro arbitral de acuerdo con su reglamento, ya que solo en este caso se tratará de un arbitraje institucional(20). De este modo, lo más relevante como elemento diferenciador son los requisitos y consecuencias jurídicas que subyacen en un arbitraje institucional, lo que se traduce necesariamente en la existencia de un reglamento y la administración del arbitraje como una realidad jurídica autónoma(21). Este cometido podrá efectuarse tanto de manera expresa como tácita, este último se entiende por medio de la remisión in totum a un reglamento institucional, puesto que, en caso contrario, es decir, si solo se encarga a este centro la designación del árbitro, se tratará en verdad de un arbitraje ad hoc con designación indirecta de árbitro. En este sentido, la administración del arbitraje se entiende como un elemento accesorio en el arbitraje, pero deviene en un elemento esencial en el arbitraje institucional según veremos más adelante.

3. Constitución de la institución arbitral: del necesario abrigo legal para constituir centros arbitrales

3.1. ¿Por qué el Estado puede/debe intervenir en estas materias?

Algunas legislaciones arbitrales han planteado requisitos básicos para que un centro arbitral funcione en su territorio. En tal sentido, suele distinguirse entre requisitos constitutivos y funcionales de los centros, en el primer caso, por ejemplo, es frecuente que se exija que la institución detente la calidad de una determinada persona jurídica y que en sus estatutos señale —entre otras declaraciones— la posibilidad de administrar un arbitraje y designar árbitros(22). Adicionalmente, pueden contemplar un organismo de control que verifique el cumplimiento del estándar constitutivo y operacional, con el objeto de constatar que reúne ciertos requerimientos básicos.

El fundamento que subyace a esta exigencia parte de la base que estos centros arbitrales no se constituyen ad hoc para cada arbitraje, sino que tienen un carácter permanente(23); por otra parte, se ocupan de una materia que involucra algunos aspectos de derecho público, en tanto todo arbitraje tiene como finalidad administrar justicia y el centro tiene como misión apoyar la conducción del mismo. Tal habitualidad implica que en el desarrollo de su actividad pueda exigírseles una profesionalidad y, sobre todo, un conocimiento del derecho adjetivo aplicable al arbitraje, y que su propia normativa interna sea coherente con estos. A ello se suma el hecho que el centro arbitral asume ciertos deberes y obligaciones para con las partes —sus clientes—, en relación a su labor administrativa, la que frecuentemente se centra en cerciorarse de la viabilidad del arbitraje, supervisar los acuerdos de las partes en esta materia y la actuación del árbitro en todo aquello que haga referencia a las formas o al procedimiento —verificando su adecuación a las normas reguladoras del arbitraje institucional—, de manera que ejerce un cierto control tanto del instrumento como de la actuación arbitral. Lo anterior enlaza con la afirmación que una de las consecuencias más acusadas en la distinción del arbitraje ad hoc y el institucional trasunta se basa necesariamente en la asunción de la responsabilidad frente a las partes, ya que en el caso del arbitraje institucional el centro debe asumir tanto la responsabilidad derivada de los actos propios como la generada por los actos de los árbitros, siempre que esta no tenga el carácter de personal(24).

Ahora bien, constituyendo la independencia uno de los pilares esenciales de todo el edificio arbitral, su fomento dependerá en gran medida de aquellas instituciones en cuyo seno se desarrolla(25). En este contexto, debemos preguntarnos por la imparcialidad que deben reunir el centro y sus directivos en su labor y, específicamente, qué ocurrirá si sus miembros —directivos, ejecutivos, etc.— son nombrados como árbitros de una determinada causa que administre la institución, si han participado como asesores o negociadores de alguna de las partes del litigio, más aún, si una de las partes del arbitraje puede ser miembro de dicha institución(26). Se trata de materias delicadas cuya ocurrencia podría ser prevista por la legislación respectiva, señalando algunas soluciones, por ejemplo, podría plantearse que la institución debe poner en conocimiento de las partes esta situación dentro un plazo determinado para que éstas determinen si perseverarán o no con la administración de dicho Centro. Por otra parte, es recomendable que se propicie una sana competencia entre estos Centros, para no dar una idea monopólica sobre su conformación(27). La pluralidad apuntada puede incluir la realización de acciones que tienden a reforzar objetivos comunes de dos o más instituciones arbitrales, el mejoramiento de sus cuerpos normativos o la elaboración de determinados códigos de ética arbitral(28), como también, los acuerdos entablados entre una institución arbitral consolidada con una que inicia su actividad o mecanismos de fusión de centros o la armonización de los mismos(29). De este modo, el Estado tendrá un rol relevante en el éxito del arbitraje institucional, en tanto vele por una constitución y actuación adecuada de estos centros.

Por otra parte, un sector importante de la doctrina de derecho comparado, estima prudente y necesario la adopción de medidas garantistas que aseguren el cabal reconocimiento de los derechos constitucionales que deben existir en todo proceso arbitral, por lo que propugnan por la existencia de un órgano de control que tenga la facultad de revisión y archivo de los expedientes constitutivos de estos centros de arbitraje(30). Aún a falta de estos órganos, no puede predicarse que la institución tenga total inmunidad, ya que quedarán abiertos los mecanismos existentes en la generalidad de las leyes para depurar la responsabilidad civil por daños y perjuicios que cause la gestión y la administración del arbitraje, sea contractual, extracontractual e incluso penal si hay lugar a ella(31).

Así mismo, el poder estatal podría intervenir cuando el reglamento coloque a las partes en una situación de indefensión en lo que concierne a la constitución del tribunal arbitral o la organización del procedimiento(32). En tal sentido, debemos comprender que la institución http://www.laleydigital.es/sgas/SGchkses_html.cfm?sgid=5479158. 81.3.1071328500.26030503&js=s&urld=http://vt.px.wke.es/vcgi/navega_NEXUS_v2.cgi%3FQUERY_STRING%3Dinstituciones%20arbitrales%26ID%3Dhttp%3A//ht.px.wke.es/c8/D/5/1/6/5/dt0000005165_20011119.html%26EXACTA%3D0%26ind%3D5%26te%3D0 - 5#5 arbitral se convierte en una verdadera empresa de servicios, las partes son su clientela y acuden a ella con el objeto de recibir una mayor estabilidad y eficiencia en el desarrollo del procedimiento arbitral, lo que conlleva que deban ser tenidas muy en cuenta las diferentes normativas nacionales relativas a la protección del consumidor(33).

3.2. De la realidad latinoamericana

En América Latina existe una amplia libertad a la hora de constituir este tipo de instituciones(34), de hecho solo algunas plantean requisitos legales mínimos a estos efectos(35). Así, por ejemplo, en Panamá se sigue un sistema gubernativo donde es al Ministerio de Justicia a quien le corresponde autorizar el funcionamiento de estos centros —LA de Panamá, art. 4.º—; en Honduras, la ley atribuye directamente la facultad de crear centros de arbitraje a ciertas instituciones como “Las cámaras de Comercio, los Colegios Profesionales, las Asociaciones de carácter gremial y las Instituciones de Educación Superior” —LA Hn, art. 81—. En el caso de Brasil, la Ley 9.307 de 1996, se limita a admitir la remisión en la cláusula arbitral conforme a las reglas de “un órgano arbitral institucional o entidad especializada” —art. 5.º—, a permitir a las partes elegir a los árbitros como precisan las referidas reglas —art. 13.3— y a proveer su sustitución conforme a estas —art. 16.1—. En la República Dominicana, se faculta a las cámaras de comercio de la República a establecer en sus respectivas jurisdicciones un consejo de conciliación y arbitraje que actúe como amigable componedor o árbitro para conocer controversias entre los miembros de la cámara o entre uno de la cámara y otro que no es miembro. En Bolivia, la LA 1770 de 1997 dedica el artículo 88 a la posibilidad de constituir, desarrollar y administrar centros de conciliación institucional —manteniendo los programas y actividades de los establecidos con anterioridad a su entrada en vigor—, aunque no se refiere expresamente a los centros de arbitraje, respecto de los cuales no es especialmente explícita si tenemos en cuenta que el artículo 19. II determina que “Las partes podrán también encomendar la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a entidades o asociaciones especializadas por medio de centros de arbitrajes, de acuerdo con los reglamentos de dichas instituciones”. Al efecto, el artículo 15, al establecer la imparcialidad y las responsabilidades de los árbitros, se limita a afirmar en el apartado IV que “La aceptación del arbitraje hecha por una institución especializada la obliga a administrar el procedimiento con sujeción a lo pactado por las partes, lo establecido en el reglamento institucional o lo prescrito en la presente ley”; en caso de incumplimiento “la parte perjudicada tendrá acción contra la institución en la medida que resulte imputable”. Así mismo, al determinarse el procedimiento, el artículo 39 permite a las partes someterse a las reglas de arbitraje establecidas por la institución administradora del mismo.

En Colombia la realidad cambia, en tanto los centros de arbitraje son instituciones adscritas a una entidad promotora que debe solicitar al Ministerio del Interior y de Justicia la autorización de creación del centro, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por dicho ministerio. El artículo 116 de la LA Co. concibe el arbitraje institucional como aquel en el que las partes se someten a un procedimiento establecido por un centro de arbitraje. Compete al Ministerio del Interior y de Justicia —de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 113 de la Ley 446 de 1998 y 10 y 11 de la Ley 640 del 2001— autorizar la creación de centros de conciliación y arbitraje a las personas jurídicas sin ánimo de lucro, entidades públicas y consultorios jurídicos de facultades de derecho. Mediante el Decreto 2618 del 2000 se creó la Dirección de Centros de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición con funciones y competencias sobre los centros de conciliación, arbitraje y amigable composición y luego, bajo la Resolución 745 del 2001, se propició un código único de identificación de estos centros. Por último, la Resolución 1342 de 2004 que derogó la Resolución 018 del 2003, del Ministerio de Justicia y del Derecho, estableció los requisitos y procedimiento para la creación de los centros de conciliación y/o arbitraje(36).

En Costa Rica, el artículo 71 de la LA autoriza la constitución y organización de entidades dedicadas a la administración institucional de procesos de mediación, conciliación o arbitraje, a título oneroso o gratuito, disponiendo el artículo 71 que dichas entidades requieren la autorización previa del Ministerio de Justicia, salvo si están autorizadas por ley especial. El Decreto 27166-J de 1998 desarrolla estas disposiciones distinguiendo entre “entidades” y “centros” dedicados a la resolución alterna de conflictos. Las primeras son aquellas que se dedican habitualmente, y no en forma ad hoc, a desarrollar a favor de sus usuarios procesos de mediación, conciliación, arbitraje y otras técnicas similares, a título gratuito u oneroso, cumpliendo con los requisitos establecidos por la ley y el reglamento —art. 3.º—; los segundos cumplen esta misma función, pero deben formar parte o pertenecer a personas jurídicas a las cuales se atribuya la responsabilidad sobre su funcionamiento y el cumplimiento de los mandatos de la ley y su reglamento —art. 4.º—(37).

En Ecuador impera la libertad para crear centros de arbitraje manteniendo la obligación de inscribirse en un registro especial que tiene a su cargo la Federación de Cámaras de Comercio de Ecuador —LA, art. 39—; dicha obligación se extiende a los centros creados con anterioridad a la entrada en vigor de la ley. Entre los requisitos establecidos se encuentran: el centro debe estar promovido por una cámara de la producción, asociaciones, agremiaciones, fundaciones e instituciones sin fines de lucro; el centro deberá contar con una sede dotada de elementos administrativos y técnicos necesarios para servir de apoyo a los juicios de los árbitros y para dar capacitación a los árbitros, secretarios y mediadores; cada centro tendrá su propio reglamento en el que deben figurar una serie de requisitos detallados en el artículo 40. Si la administración comprueba que el centro ha incumplido alguno de los requisitos mencionados, procederá a la cancelación del registro y le prohibirá desempeñar funciones de administración del arbitraje.

En Perú, la LA establece expresamente que las partes pueden encomendar a una institución arbitral —persona jurídica— la organización y desarrollo del arbitraje. Gran parte de las instituciones creadas en el país han surgido para atender a sectores específicos, centrándose en los temas que por especialidad conocen. Otras han sido creadas para atender a sectores específicos en los que el Estado tiene un interés en que sea el arbitraje el mecanismo que solucione dichas controversias(38).

Para la LA venezolana el arbitraje puede ser institucional o independiente, entendiendo por el primero el que se realiza por medio de los centros de arbitraje a los cuales se refiere esta ley, o los que fueren creados por otras leyes. A este efecto, prescribe que “Las cámaras de comercio y cualesquiera otras asociaciones de comerciantes, así como las asociaciones internacionales existentes, las organizaciones vinculadas a actividades económicas e industriales, las organizaciones cuyo objeto esté relacionado con la promoción de la resolución alternativa de conflictos, las universidades e instituciones superiores académicas y las demás asociaciones y organizaciones que se crearen con posterioridad a la vigencia de esta Ley que establezcan el arbitraje como uno de los medios de solución de las controversias, podrán organizar sus propios centros de arbitraje. Los centros creados antes de la vigencia de esta Ley, podrán continuar funcionando en los términos aquí establecidos y deberán ajustar sus reglamentos a los requerimientos de la misma”

”—art. 11—. El contenido de los reglamentos de arbitraje que deben elaborar estos centros se regula en los artículos 12 y 13. Entre los requisitos exigidos se encuentran: una sede permanente, un reglamento que regule todo lo relativo al procedimiento arbitral, un director y una lista de árbitros con un número superior a veinte. Se ha considerado como aconsejable la creación de un órgano de control que tuviera la facultad de revisión y archivo de los expedientes constitutivos de estos centros de arbitraje y, de esta manera, poder ser este garantista y guardian del cabal reconocimiento de los derechos y garantías constitucionales que deben existir en todo proceso arbitral(39).

Chile, si bien contempla en su LA la posibilidad de acudir al arbitraje institucional, su normativa no plantea ningún requisito para la constitución y/o funcionamiento de estos centros. En efecto, el artículo 2.º a) de la ley en cita dispone: “Para los efectos de esta ley: a) arbitraje significa cualquier arbitraje con independencia de que sea o no una institución arbitral permanente la que haya de ejercitarlo”; luego el artículo 11, a propósito del nombramiento de árbitros, prescribe que: “Cuando en un procedimiento de nombramiento convenido por las partes: (...) c. Un tercero, incluida una institución, no cumpla una función que se le confiera en dicho procedimiento, cualquiera de las partes podrá solicitar al Presidente de la Corte de Apelaciones correspondiente al lugar donde deba seguirse el arbitraje que adopte la medida necesaria, a menos que en el acuerdo sobre el procedimiento de nombramiento se prevean otros medios para conseguirlo”.

3.3. Centros arbitrales de relevancia en América Latina —anexo 2—

A principios de los años noventa, principalmente por la necesidad de modernizar los sistemas judiciales, constituirse en sedes arbitrales y/o proporcionar la seguridad jurídica requerida por los inversionistas extranjeros, se inició una reactivación de los denominados centros de arbitraje y conciliación de las cámaras de Comercio existentes en América Latina, siendo pioneras en este camino las Cámaras de Comercio de Bogotá, México, Lima y Santiago(40). En menos de una década los centros de la región, afiliados principalmente a cámaras de comercio, experimentaron un proceso de consolidación, modernización y estandarización que abrió el camino para transformarse en proveedores naturales de servicios de resolución de controversias para el empresariado latinoamericano(41).

Entre los distintos centros de arbitraje encontramos los siguientes: en Argentina está el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires(42), cuyo reglamento data de 1963 con el establecimiento de árbitros permanentes que actúan como amigables componedores; dicho reglamento rige su organización y procedimiento y ha sido objeto de variadas reformas, la más profunda de las cuales fue aprobada por la Inspección General de Justicia mediante la Resolución 52 de 1993 formándose la lista de árbitros con miembros de la Bolsa de Comercio. Por su parte, la solución de controversias que surgen en el comercio de granos y productos agropecuarios se ha desarrollado en Argentina por el cauce del arbitraje institucional, siendo pionera la Cámara Arbitral de Cereales de la Bolsa de Comercio de Rosario(43), cuyo origen data de 1899. Otros centros relevantes son el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Córdoba(44) y la Bolsa de Cereales y Cámara de Cereales de Córdoba que actúa como tribunal arbitral. También algunos colegios de abogados cuentan con tribunales arbitrales, así como organizaciones privadas como ocurre con el Centro Empresarial de Mediación y Arbitraje, una institución que fue constituida en 1988 con el concurso de relevantes despachos de abogados de Buenos Aires.

En Bolivia se destaca el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio, Servicios e Industria de Santa Cruz —Cainco—, creado en 1993, con el propósito de ofrecer a la comunidad empresarial y jurídica del país un sistema de resolución de conflictos. Ha desempeñado un importante rol en la aplicación, administración, estudio e investigación del arbitraje en dicho país(45). Otras instituciones son: el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cochabamba —inaugurado oficialmente en 1994(46) y el Centro de Arbitraje de la Sociedad de Ingenieros de Bolivia(47).

En Brasil existe el Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem —Conima—(48). Tiene la misión de agrupar y representar a las entidades de mediación y arbitraje, supervisando la calidad y la credibilidad de su actuación en la administración de los MASC, así como señalar detalladamente el cumplimiento de sus normas reglamentarias y éticas. A su lado está la Confederación Brasileira das Instituciones de mediación y Arbitragen —Cobrimar—(49) del 2003. Además de estos institutos, se encuentran la Câmara de Arbitragem Empresarial —CAMARB— creada en 1998(50); la Cámara de Arbitraje de Minas Gerais; Centro de Conciliación y Arbitraje Cámara de Comercio Argentino-Brasileña de São Paulo, creado en 1997(51); la Cámara de Arbitraje Empresarial de Brasil —CAMATB— del 2000(52), el Centro Brasileño de Mediación y Arbitraje instituido en 2003 o el Tribunal Internacional de Justicia Arbitral de Brasil —TRIAB— fundado en junio del 2005(53).

En Chile, el Centro de Arbitraje y Mediación(54) de la Cámara de Comercio de Santiago, creado en 1993, es sin lugar a dudas el más relevante. Está dirigido por un consejo integrado por destacadas personalidades del mundo empresarial, legal y académico, constituye además la Sección Chilena de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial —CIAC— manteniendo una estrecha colaboración con la Cámara de Comercio Internacional con sede en París(55). Por su parte, la Cámara Chileno Norteamericana de Comercio —AmCham—, fundada en Valparaíso en 1918 con la misión de promover el libre comercio y la inversión entre EE. UU. y Chile, junto con otras 22 cámaras de comercio binacionales, se ha asociado con la Cámara de Comercio de Santiago para establecer en Chile un único Centro de Arbitraje Internacional para resolver disputas comerciales internacionales(56). Otras entidades chilenas son los Centros de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio, la Producción y el Turismo de Valparaíso, que data de 1995, con una clara vocación hacia el sector marítimo, y el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de la Producción y del Comercio de Concepción —CEAM BIO BIO—(57). Un centro independiente de las Cámaras de comercio lo constituye el Centro Nacional de Arbitraje(58).

Colombia tiene más de 100 centros de arbitrajes. La Cámara de Comercio de Bogotá fue la primera entidad colombiana en responder a la necesidad de desarrollar una cultura de resolución amistosa de los conflictos mercantiles, al crear el primer Centro de Arbitraje y Conciliación —CAC— en 1983, cuyo reglamento interno fue aprobado por el Ministerio de Interior y Justicia el 18 de enero del 2007(59), lo mismo que su reglamento de procedimiento. También la Cámara de Comercio de Cartagena cuenta con un Centro de Arbitraje y Conciliación autorizado por el Ministerio de Justicia y del Derecho en 1992(60). Otras entidades que desarrollan funciones de administración de arbitraje son: el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín(61); el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali(62) y el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla(63).

En Ecuador existe, desde 1992, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guayaquil, cuyo objeto es contribuir a la solución de conflictos mediante la organización, gestión, realización, desarrollo e institucionalización de la negociación, la conciliación o mediación, el arbitraje y otros mecanismos de resolución de conflictos(64). Por su parte, también se encuentran la Cámara de Comercio de Quito, con el apoyo del Banco Mundial, estableció su Centro de Arbitraje y Mediación —CAM—, en 1997; el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio Ecuatoriano Americana —establecida en 2000, en el contexto de la promoción del comercio y la inversión bilateral entre Ecuador y EE. UU.— y el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Cuenca(65).

En México existen muchas instituciones arbitrales. De obligada referencia el Centro de Arbitraje de México —CAM—, una institución privada especializada en la prestación de servicios de administración de procedimientos de arbitraje comercial privado que surge en 1997 para llenar un vacío en México: el de la solución de controversias nacionales por la vía del arbitraje administrado(66). A la fecha, ha administrado un importante número de arbitrajes internacionales teniendo normalmente como sede arbitral la ciudad de México. También se destaca el Centro de Mediación y de Arbitraje Comercial de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México —Canaco—(67), del 2001, que puede participar en arbitrajes internacionales en que intervengan partes con residencia en países que forman parte del Tratado de Libre Comercio de Norte América.

Por su parte, en Paraguay existe el Centro de Arbitraje y Mediación Paraguay —CAMP—(68) como servicio especializado de la Cámara Nacional de Comercio y Servicios de Paraguay. Se trata de una entidad privada sin fines de lucro, constituida para promover en forma institucionalizada la aplicación de MASC.

Perú cuenta con una gran demanda de arbitrajes, entre sus centros se encuentra el Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima —CCANI—(69), que cuenta con un detallado estatuto y que desde 1993 ha recibido más de un millar de solicitudes de arbitraje. También está el Centro de la Cámara de Comercio Americana —Amcham Perú—(70), que comenzó su labor en 1999 y publica una revista electrónica titulada Laudo. Otras entidades son: Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú(71); Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima; Centro de Arbitraje del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado —Consucode—; Centro de Arbitraje y Conciliación del Perú —Cearco—; Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio e Industria de Arequipa y Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio y Producción de Piura(72).

Uruguay cuenta con el Centro de Conciliación y Arbitraje - Corte de Arbitraje Internacional para el Mercosur de la Bolsa de Comercio(73), creado con el objetivo de favorecer las relaciones comerciales y la inversión en el país.

Venezuela, por su parte, desde 1989, tiene el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas(74); posteriormente, la Cámara de Comercio reactivó su centro de arbitraje y nombró una comisión con el fin de reformar el reglamento del centro de arbitraje adaptándolo a la nueva ley. La Cámara Venezolano Americana de Comercio e Industria —VenAmCham— y el Centro Venezolano Americano —CVA— creó el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje en el año 2001.

Centroamérica cuenta con diversas instituciones. En Costa Rica existe el Centro de Conciliación y Arbitraje —CCA—, institución creada por la Cámara de Comercio de Costa Rica para administrar procesos de conciliación y arbitraje(75) —el centro, sin embargo, cuenta con independencia técnica de la Cámara de Comercio—. También se encuentra el Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje de la Cámara Costarricense–Norteamericana de Comercio(76) que posee un código de ética arbitral. El Salvador cuenta con el Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de El Salvador(77). Honduras tiene el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Tegucigalpa y el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industrias de Cortés, en San Pedro Sula(78). Nicaragua tiene el Centro de Mediación y Arbitraje “Antonio Leiva Pérez”. Guatemala posee el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guatemala, creado en enero de 1994 por la Cámara de Comercio.

4. Régimen jurídico aplicable a los arbitrajes institucionales

4.1. Normativas que rigen a los centros arbitrales y su naturaleza jurídica

Los centros arbitrales disponen, por regla general, de dos tipos de normas: sus estatutos y el reglamento arbitral, y podría adicionarse un tercero como es el código de conducta del árbitro en el caso de algunas instituciones arbitrales(79).

Los estatutos corresponden a la normativa orgánica que establece la estructura interna de estos órganos, quiénes la componen, las funciones encomendadas, entre otros, lo que obliga solo a los miembros de la entidad respectiva y no a las partes, incluso si el propio reglamento hace referencia a otras normas internas aquellas no pueden considerarse obligatorias para las partes ni para el árbitro, salvo aceptación expresa de estas(80); el reglamento, en cambio, tiene un carácter funcional dirigido fundamentalmente al establecimiento del procedimiento a seguir en el desempeño de las funciones encomendadas. Tanto los estatutos como el reglamento, son imprescindibles para el adecuado funcionamiento del centro, por ello suelen estar publicadas con el objeto de lograr su correcta difusión entre el público y futuros usuarios en general —por ejemplo, en el sitio web de la institución—.

Centrándonos en el reglamento de la institución arbitral, conviene precisar que se trata de un conjunto de normas privadas que tienden a desarrollar el procedimiento arbitral que debe llevarse a cabo en el caso de optar por el centro en cuestión. Estas normas no pueden discordar con la normativa legal, sino más bien desarrollarla o llenar vacios legales secumdum lege. Dado que se trata de reglas particulares, requieren de un acto de voluntad expreso o tácito de las partes que desean someterse a ellas, por ello se configuran como un conjunto de normas con eficacia interpartes que solo desplegará sus efectos respecto del centro arbitral y de quienes se sometan a su competencia —partes y árbitros—, de acuerdo con lo previsto en la citada normativa. En cuanto a su contenido, el reglamento normalmente regula las cargas y/o obligaciones de las partes, el árbitro y las potestades del centro arbitral, los posibles perjuicios y la necesidad de resarcirlos por medio de la asunción de las responsabilidades respectivas.

Con relación a la naturaleza jurídica de esta norma, el reglamento se ha entendido como una especie de oferta permanente erga omnes y/o un contrato de adhesión que las partes aceptan desde que estipulan atribuirle competencia al centro y se hubiere requerido su intervención(81); como consecuencia de ello, el centro no podría rechazar la administración encomendada a su arbitrio(82). El panorama comparado registra notables diferencias entre los reglamentos de arbitraje de las principales instituciones arbitrales(83); no obstante, se siguen ciertos denominadores comunes, como son: mínimo formalismo del convenio arbitral, amplio respeto a la autonomía de la voluntad de las partes y máxima protección del laudo arbitral.

Sobre este punto, debemos considerar que las instituciones arbitrales más destacadas a nivel mundial han procedido a modificar sus reglamentos con una predisposición hacia la armonización, promoviendo el efectivo control institucional sobre el arbitraje, acelerar el procedimiento arbitral, enfatizar la autonomía de la voluntad de las partes y reconocer el carácter trasnacional del arbitraje internaciona(84).

4.2. El reglamento y su contenido

Cada una de las instituciones arbitrales redacta sus propios reglamentos de arbitraje para determinar, en forma más o menos detallada, el procedimiento de arbitraje, el establecimiento del tribunal arbitral, la recusación de árbitros, la sustitución de un árbitro, la presentación de los alegatos de las partes, las pruebas, las audiencias, la toma de decisiones por parte del tribunal, la forma y notificación de los laudos. En esta labor, es frecuente que el centro de arbitraje decida tomar como referencia un reglamento ya elaborado que haya demostrado su eficiencia, en tal caso, puede adoptarlo en su totalidad o parcialmente de acuerdo a sus necesidades.

Entre los rasgos esenciales de esta construcción se puede afirmar que los reglamentos no deben incluir reglas excesivas(85), a fin de dejar las cuestiones sustanciales a la decisión de los árbitros tomando en consideración el caso, sus circunstancias y las expectativas de las partes. Esta tendencia a limitar el fureur réglementaire no excluye la necesidad de fijar ciertos límites a las posibles actuaciones discrecionales por parte de los árbitros(86), como serían los principios esenciales del procedimiento arbitral —igualdad, audiencia y contradicción—. Los reglamentos de arbitraje regirán la controversia a menos que una de sus normas entre en conflicto con una disposición de derecho imperativo que las partes no pueden derogar. En todo caso, este es un tema en el que las instituciones de arbitraje han adoptado posiciones diferentes, en tanto solo algunas disposiciones reglamentarias consideran expresamente su posible modificación por las partes(87).

Igualmente, podrían establecerse algunas normas reglamentarias que puedan asumirse como parte del acuerdo arbitral, en defecto de una voluntad expresa, con el consiguiente valor agregado. Por seguridad jurídica, el centro arbitral debería tener un único reglamento aplicable a todos los arbitrajes que pueda administrar, con independencia de que exista una pluralidad de procedimientos en función de la materia, cuantía u otra variable. Así mismo, tal reglamento debería permanecer inmutable para las partes que a él se han sometido, de manera que los cambios que realice el centro con posterioridad al inicio del arbitraje no afecten en modo alguno a las partes que se encuentran operando bajo dicha normativa.

4.3. Tendencias en la materia y la situación de Latinoamérica

Los centros latinoamericanos suelen tomar como referentes los modelos de reglamento(88) de instituciones de amplio y reconocido prestigio(89), a modo de ejemplo, el reglamento de la CCI inspira en buena medida al Reglamento del CAM de México, pero al mismo tiempo, se ha aprovechado la ocasión para hacerlos más acordes con las tendencias modernas, insistiendo en algunos elementos relevantes: el desarrollo de las audiencias preliminares, la reducción alos límites de plazo en el procedimiento y la adopción de las medidas cautelares(90).

En general, estos reglamentos están concebidos para la administración del arbitraje interno, en ellos se observan diferencias relevantes: ciertos centros imponen la sede arbitral a las partes de manera que esta se corresponda con el lugar en que la institución funciona; otros han sido especialmente cuidadosos en calificar la relación que se crea entre las partes(91); mientras que instituciones, como el centro de Bolivia Cainco, han optado por una posición más jurisdiccional del arbitraje(92). Al margen de estas diferencias, se observa que los reglamentos de estos centros, en su generalidad, se han ido acomodando a los postulados de la práctica internacional(93), privilegiando la autonomía de las partes y la celeridad del arbitraje.

Las legislaciones estatales podrían intervenir en la configuración de estos reglamentos condicionando el contenido, eficacia y efectos del reglamento arbitral que establece un centro arbitral, como ocurre en algunos casos en Latinoamérica(94) y otros ordenamientos(95). En Chile no se exigen requisitos formales que debiera revestir el reglamento arbitral —por ejemplo, protocolización del reglamento—; por esta y otras razones somos de la opinión de que estas materias deberían estar uniformadas con criterios mínimos a fin de prever problemáticas futuras en la práctica de este tipo arbitral.

5. Funcionamiento de los centros arbitrales en Latinoamérica: la administración como principal labor

5.1. Delimitación de la función administrativa 

La principal labor que asume una institución arbitral es la administración; en este contexto, existen instituciones cuyo ámbito de actuación se limita a una actividad o a un territorio concreto y otras que poseen una vocación universal. Estas últimas ponen a disposición de los operadores jurídicos un reglamento de arbitraje aplicable a una generalidad de controversias, pese a contar con una denominación territorial precisa —ej. París— no se limitan a desarrollar actividades en el lugar de su sede, distinguiéndose de la sede arbitral(96). Con relación al tipo de conflictos que se presentan en los centros, estos tienen relación con causas empresariales —p. ej. cobro de deudas y obligaciones, incumplimientos de contratos—, laborales, contratos de Estado y cuestiones societarias.

La administración implica la realización de los actos de gestión necesarios para que el arbitraje se lleve a cabo de una forma eficaz antes, durante y con posterioridad al arbitraje, lo que habitualmente se traduce en funciones de apoyo y control de la actividad arbitral propiamente tal. En esta línea, cabe citar como ejemplos: la designación del árbitro, la resolución de la recusación de este último, la advertencia y resolución de cláusulas arbitrales patológicas, la notificación de resoluciones arbitrales, entre otras.

Administrar es, en líneas generales, gestionar los intereses ajenos, sin disponer de ellos, pero actuando en nombre propio; en otras palabras, el administrador no actúa en representación de quienes le han encomendado la administración, sino que lo hace a su nombre gestionando intereses ajenos(97). Puede afirmarse que esta gestión plantea una situación análoga a la justicia estatal respecto del arbitraje ad hoc(98).

La delimitación de la función administrativa que puede desempeñar la institución arbitral resulta crucial desde el punto de vista funcional, pues de esta forma se podrá determinar el régimen jurídico aplicable a estos actos de administración. Tales funciones o labores deben encontrarse previstas en sus normas reguladoras, de manera que las partes puedan asumirlas todas, expresa o tácitamente, al hacer remisión a los reglamentos de la institución arbitral, o bien reservarse el ejercicio de algunas de ellas, si ello es posible.

5.2. Momentos de la administración

Sentada la base anterior, debemos desglosar tres momentos de esta administración:

5.2.1. Antes de iniciar el proceso arbitral. 

5.2.2. Durante el proceso arbitral. y,

5.2.3. Concluido el arbitraje.

5.2.1. Antes de iniciar el juicio arbitral

Lo primero que debe hacer el centro arbitral es revisar la existencia de la cláusula arbitral y si en ella efectivamente se le nombra como la institución que administrará el arbitraje. A estos efectos, normalmente la institución debería mantener a disposición “modelos de cláusulas arbitrales”, con el objeto de evitar posibles errores. No le cabe a la institución pronunciarse sobre la validez de la cláusula arbitral, la competencia del árbitro, o la viabilidad de la materia sometida a arbitraje, todas estas materias corresponden ser resueltas por el propio tribunal arbitral a partir del principio “competencia-competencia” y sus facultades decisorias(99), tal como se encuentra recogido en la mayor parte del derecho arbitral comparado(100). Igualmente, si alguna de las partes impugna la validez del acuerdo arbitral no debe ser la institución quien se pronuncie al respecto, pues se trata de una función propiamente arbitral que le corresponderá al árbitro decidir, sin embargo sí podría facilitar la resolución de la problemática por medio de la emisión de estudios o informes sobre la materia.

Ahora bien, si la cláusula presenta un error en la individualización del centro arbitral, esta podrá ser considerada como una cláusula patológica que requerirá de la interpretación respectiva(101). La legislación o el reglamento debe establecer a quién y en qué momento, corresponde pronunciarse sobre el particular, distinguiendo vías de solución diversas entre el error gramatical y el error in personae. En principio, estos vicios o aparentes irregularidades no deberían afectar la validez del convenio arbitral, sino solo la eficacia de su carácter institucional, no obstante, esta solución también debe ser cuidadosa en la medida que no vulnere la verdadera voluntad de las partes, que podrían verse vinculadas a un arbitraje ad hoc sin ser esta su real intención. Similar problema cabe plantearse respecto de las modificaciones subjetivas sufridas por el centro, pues si se trata de un cambio estructural —fusión, escisión—, y no su extinción, tal circunstancia no debería afectar la validez y eficacia del convenio arbitral, puesto que se tratará exclusivamente de un cambio en la estructura orgánica de la institución siempre que se mantenga la denominación y el reglamento arbitral.

Frente a las posibles incompatibilidades que pudieran surgir entre la voluntad de las partes expresada en el convenio y el reglamento respectivo, se debe considerar que la primacía, a la hora de determinar la estructura del proceso arbitral, es de las partes. La sumisión de la gestión de arbitraje a una institución arbitral supone atribuirle facultades en orden a completar su voluntad en todos aquellos aspectos que no fueron previstos, e incluso llegar a suponer la concesión de facultades para sustituir la voluntad de las mismas cuando lo acordado por estas sea contrario a las disposiciones que la normativa arbitral adopta con carácter imperativo, justamente para preservar la validez del proceso arbitral.

Por otra parte, algunos centros plantean requerimientos especiales para aceptar el encargo de administración, bajo la pena de rechazar la designación si así no lo hicieren.

Otra labor relevante que desempeña el centro es la designación del árbitro. Al respecto, si bien la mayoría de los reglamentos mantiene una lista cerrada de árbitros, en principio no se oponen a que las partes elijan all árbitro de manera independiente a la lista elaborada para estos efectos, posibilidad que se explica desde la óptica del principio de autonomía de la voluntad(102). En este caso, normalmente se exige que el nombre del árbitro deba ser necesariamente confirmado por la propia institución; de esta forma, si el árbitro designado por las partes no reune los requisitos establecidos en el reglamento del centro arbitral y el ordenamiento jurídico, la institución podrá vetar el nombramiento y requerir de las partes una nueva designación conforme a la citada normativa. La lógica que subyace a este planteamiento reside en el hecho que el árbitro entrará en una determinada relación jurídica con el centro arbitral y en que su actuación deberá dar cumplimiento al reglamento institucional. El centro tendrá una relación directa con el árbitro e inclusive una regulación de las funciones de aquel a través de las normas dictadas por la propia institución, de manera que el árbitro desarrollará su labor adecuándola a su reglamento y bajo su administración.

La elección del árbitro será uno de los puntos importantes en el éxito que pueda tener o no un arbitraje y un centro arbitral, no solo por su experiencia o especial conocimiento para resolver un caso, sino también por su independencia e imparcialidad. En este sentido, se ha puesto en tela de juicio la posible desconfianza que puede despertar la elaboración de estas nóminas por parte de los centros(103) y/o el amplio mandato, que ha sido calificado incluso como un “mandato ciego”(104), con el que cuentan algunas instituciones para nombrar al árbitro. Para dimensionar lo anterior, debemos comprender que el criterio de designación de los árbitros se convierte en uno de los factores determinantes del éxito de la labor desempeñada por estas instituciones, en especial cuando existen normas que les confían la designación, sin intervención de las partes y más allá de la ratificación de los propuestos. Adicionalmente, ha de considerarse que los árbitros, por su propia naturaleza, carecen de la nota de permanencia que caracteriza a los miembros del poder judicial, pues se nombran para un caso concreto, de manera que las instituciones arbitrales deben tener una especial cautela a la hora de sus nombramientos con el objeto de no crear una “profesionalización, ni monopolio” de los mismos(105). Con estos elementos, podemos suponer que el éxito del arbitraje institucional pasa en gran medida por la correcta elección del tribunal arbitral, sopesando estas y otras variables.

Bajo este último presupuesto, el centro debe garantizar que los árbitros estén en la posibilidad material de analizar y valorar de manera razonable todos los alegatos efectuados en el proceso arbitral, evitando el nombramiento de personas que no disponen de los conocimientos o del tiempo necesario para el óptimo desempeño de estas funciones(106), situación que debe quedar reflejada en los respectivos reglamentos de arbitraje(107). Así mismo, se deben descartar peligrosas prácticas de nombramientos de árbitros o de presidentes del tribunal a partir de criterios preestablecidos —como su pertenencia a un despacho de abogados de determinadas características, su trayectoria profesional favorable a una determinada concepción de justicia, su adscripción preferente a un determinado modelo procesal, etc.—(108) y optar, en cambio, por tener criterios transparentes de selección, requisitos de ingreso a dichos centros en calidad de árbitros, procedimiento establecido a estos efectos, entre otras materias de innegable importancia. En igual sentido, y siendo las partes las que en principio deben escoger al árbitro, el centro podría poner a su disposición la lista de candidatos con un curriculum estandarizado de cada uno de ellos a fin de que las partes escojan con la mayor información posible(109).

Tomando en consideración la importancia de este asunto, la institución normalmente es cautelosa al elaborar la lista de árbitros o candidatos elegibles como tales; igualmente, debe precaver, bajo una cierta lógica, la posible repetición de aquellos(110) y sus causales de recusación, toda vez que —como señalamos— el criterio de selección y designación de los árbitros efectivamente independientes se convertirá en uno de los factores determinantes del éxito de la labor desempeñada por la institución, en especial cuando existen normas que le confían la designación, sin intervención de las partes, más allá de la ratificación de los propuestos(111).

Así mismo, algunas instituciones han optado por capacitar y/o preparar a los árbitros que eligen o nominan en sus centros como posibles candidatos, principalmente por las responsabilidades —a las que se hará referencia más adelante— derivadas del actuar de aquel. Ha de tenerse presente, igualmente, que aun cuando las partes confieran poder a la institución arbitral para el nombramiento de árbitros, ello no es óbice para una posible recusación o inhabilidad que estas pueden ejercer sobre aquellos(112), y de proceder, en último caso, a una elección independiente de los nombres señalados en la nómina respectiva si ello es permitido por el centro.

Por último, con relación a los recursos y la constitución de un tribunal arbitral de segunda instancia, la institución debe tomar en especial consideración lo establecido por la ley en cuanto a su pertinencia(113).

5.2.2. Durante el juicio arbitral 

Una vez que el árbitro ha asumido el cargo, le corresponderá guiar el procedimiento arbitral de acuerdo con los trámites que dispongan las partes y el reglamento arbitral de la institución administradora. El centro tendrá un rol limitado que estará asociado a su propio reglamento y a la extensión del encargo; entre otras funciones, se encuentran: la recepción de escritos y documentos entregados por las partes y los árbitros con relación al arbitraje, hacer las correspondientes notificaciones, colaborar en la práctica de medios probatorios y apoyar con la logística en las audiencias —por ejemplo, prestando salas para las audiencias, soportes, facilitación de los medios de comunicación, reproducción, plasmación de información, personal administrativo, archivos, etc.—.

También puede colaborar con el actuar del árbitro en relación con el conocimiento que debe tener éste este sobre el derecho aplicable en la resolución de la controversia, principalmente el aspecto adjetivo o procedimental. Esta función enlaza, además, con una nueva práctica profesional, que se ha ido gestando en el seno de los arbitrajes comerciales internacionales, denominada amicus curiae, que implica que los centros arbitrales, sin formar parte de un proceso, pueden suministrar información sobre un conflicto a los tribunales estatales para ayudar en el procedimiento llevado ante estos últimos; en tal sentido, brinda la oportunidad de que estas instituciones puedan entregar opiniones escritas relacionadas con la controversia y contribuir a que el tribunal estatal decida el litigio(114).

La práctica actual nos conduce a que el centro adquiera un rol importante para la concesión de medidas cautelares, en caso que aún no exista un tribunal arbitral constituido, a través de un tercero ad hoc que se ocupe de esta cuestión por un procedimiento especial. Un ejemplo concreto se encuentra en los arbitrajes administrados por la CCI, entidad que ha elaborado un Reglamento Référé Prearbitral (1990), que incorpora un procedimiento complementario del Reglamento de Arbitraje de la CCI de 1998 y que se pone a disposición de los operadores del comercio internacional(115). Su empleo está en función de que las partes lo hayan previsto de forma expresa, ya sea en la cláusula arbitral o en cualquier otro documento separado; por esta razón, habitualmente la persona es nombrada por las partes de común acuerdo y solo en su defecto por el presidente del tribunal arbitral. Otros centros arbitrales han adoptado procedimientos similares: la AAA cuenta con las Optional Rules for Emergency Measures of Protection, con el objeto de dar respuesta a ciertas situaciones de emergencia dentro del estricto marco arbitral, sin necesidad de recurrir a la colaboración judicial, para lo cual la AAA designa, si las partes lo han pactado expresamente, a un grupo de árbitros de emergencia con la finalidad de que puedan actuar de inmediato en casos de necesidad(116).

5.2.3. Al término del juicio arbitral 

Sería óptimo que la institución arbitral realice todas las sugerencias que estime pertinentes al árbitro y a las partes con relación a la correcta marcha del proceso arbitral y que vele por el cumplimiento de las formalidades procedimentales determinadas por las partes o por su propia normativa, así como de las garantías procesales y demás trámites esenciales cuyo incumplimiento podría dar paso a la nulidad del procedimiento(117); igualmente, debería velar por la correcta emisión del laudo y la regulación de las costas y honorarios. Así, por ejemplo, el artículo 27 del Reglamento de la CCI determina que ningún laudo podrá ser dictado por el tribunal arbitral antes de haber sido aprobado, en cuanto a su forma, por la Corte; ésta podrá también llamar la atención sobre algunos puntos relacionados con el fondo de la controversia. Esta medida aumenta la seguridad en el laudo, toda vez que —con carácter general— los laudos arbitrales no son susceptibles de ser apelados;recurso que en los reglamentos de América Latina en pocas ocasiones suelen contemplar(118).

El centro solo podrá interferir en lo relativo a los aspectos formales que sean constatables objetivamente, no pudiendo nunca hacerlo en la función decisoria propiamente tal del árbitro que se estima como una función arbitral que le es ajena por completo(119). La debida asesoría que debe poner el centro a disposición del árbitro no se debe explicar con base en una obligación formal que esta asume con el mismo, sino más bien porque se subsume y enmarca en su función administrativa, de la misma manera que el árbitro tiene la obligación de rendir cuentas al centro para evitar incurrir en responsabilidades ante aquel.

La existencia de estas potestades, en relación con la vigilancia y supervisión de la actuación del árbitro, permite explicar su posible responsabilidad, en tanto garante de la actuación procedimental. Bajo la anterior perspectiva, esta facultad se puede observar como una obligación, en tanto que se entenderá responsable cuando los actos del árbitro causen daño y perjuicios, aun cuando la institución no lo hubiere designado, sino ratificado. Esta responsabilidad solo podría concebirse respecto del arbitraje institucional, no así cuando la única obligación del centro sea la designación del árbitro, por eso es que normalmente no se entiende a este último como un arbitraje institucional, sino más bien como un arbitraje ad hoc con designación indirecta de árbitros.

Por otra parte, siendo una de las características del arbitraje su onerosidad, se debe asumir la existencia de costos adicionales(120). En ellos, deben distinguirse los honorarios del árbitro(121) de los costos procesales ocasionados por el arbitraje en sí mismo y los derivados de la administración institucional, estos últimos podrían contemplar los anteriores como un solo todo. En tal sentido, se acostumbra a que el escrito de designación haga referencia a las remuneraciones de los árbitros con indicación del arancel que suelen figurar en los reglamentos de arbitraje y con indicación de que será el centro quien determine de manera exclusiva los honorarios y gastos del arbitraje —artículo 2.4.º y apéndice III del Reglamento CCI—. Los aranceles, derechos y costes de las instituciones arbitrales deberán atender a criterios de moderación, ajustándose estrictamente a la cuantía y complejidad de los asuntos. Ciertos centros siguen el sistema de remuneración por hora o por día de trabajo, otros reglamentos se basan en otras normas como las del Colegio de Abogados y otros establecen un arancel basado en la cuantía reclamada por medio de un sistema que partiendo de unos costes mínimos se va a aumentar a partir de un mecanismo proporcional(122).

La institución podría exigir a las partes la provisión de fondos económicos calculados sobre la base de gastos procesales y honorarios del tribunal arbitral para las primeras gestiones administrativas iniciales(123), con el objeto de garantizar que el arbitraje pueda llevarse a cabo con normalidad. En este punto, la información debe ser clara y estar en lo posible publicada a partir de tarifas objetivas, con el fin de contribuir en la transparencia de su actuar(124). Estos costos abarcan, por lo general, los gastos de viaje y de otra índole de los árbitros, los gastos de asistencia administrativa que precise el tribunal arbitral y los honorarios de los árbitros, mas no puede descartarse que los servicios del centro incluyan la gestión y contabilidad del dinero depositado. Como regla general, la provisión precisada por la institución arbitral deberá ser pagada en partes iguales por la demandante y la demandada, pero cualquiera podrá hacer el pago total si la otra parte no hace el pago que le corresponde. Normalmente una vez que se dicta el laudo, el administrador entregará a las partes un estado de cuenta de los depósitos recibidos y les reembolsará todo saldo no utilizado —p. ej. Reglamento AAA, art. 33.d.—. Aunque no es habitual, algunas legislaciones de América Latina prestan atención a esta cuestión, por ejemplo: el artículo 64 LA de Nicaragua; en Colombia existen normas en que se invita a los centros a fijar anualmente su marco tarifario dentro de los lineamientos económicos determinados por el Ministerio de Justicia, lo que provoca una disminución de dicha autonomía, en pos de un aumento del control de los mismos(125).

La actividad decisoria le corresponde al tribunal arbitral, de manera que la institución arbitral no puede cumplir este rol(126). Su función, como señalamos, debe ser entendida en un contexto administrativo en relación con las diversas etapas de un arbitraje(127). En este escenario, las decisiones adoptadas por la institución arbitral no pueden ser consideradas declarativas de derechos subjetivos ni son constitutivas de una transformación de la realidad jurídica, se trata de meros actos administrativos(128) y por tal razón no podrían ser objeto de control por parte de la judicatura estatal(129).

Finalizado el juicio arbitral, la institución debe velar por la notificación del laudo y su aclaración, si corresponde. Podría, igualmente, realizar actos de certificación de actuaciones, de custodia y entrega de documentos, archivo de expedientes, cobro de costas, entre otras. Sin la realización de estas gestiones, el procedimiento arbitral carecería de una importante red de concreción y podría devenir en un procedimiento completamente inoperante. Estas funciones deben estar claramente contempladas en el reglamento respectivo, pues, como obligaciones que son, pueden exigirse por las partes en un momento dado.

5.3. Revisión de la administración en los reglamentos latinoamericanos —ver anexo 3—

Si revisamos los reglamentos de las principales instituciones arbitrales de Latinoamérica, veremos, en general que:

• La mayor parte de ellos no distinguen entre arbitrales nacionales e internacionales, por lo que aplican idéntica normativa.

• La mayoría de los centros dispone de cláusulas modelo.

• Con relación a las cuestiones preliminares, solo algunos centros disponen ciertos requisitos para aceptar el encargo de administración; así como el contenido de la demanda y la contestación. En otros casos, se plantea la posibilidad de que el centro llame a conciliación o mediación a las partes, antes de iniciar el procedimiento, o el llamado a una audiencia preliminar para resolver cuestiones relacionadas con la validez de la cláusula arbitral.

• La libertad de las partes es precavida preferentemente al elegir el tribunal arbitral, la sede arbitral y determinar las leyes de fondo aplicables. En lo restante, no existe normalmente un pronunciamiento sobre las normas que pueden ser derogadas por las partes. No obstante, existen casos en los que la sede es impuesta, y nada se señala sobre la posibilidad de las partes de elegir la legislación aplicable.

• La mayoría de los centros dispone de listas cerradas de árbitros, sin especificar el modo en que estos son designados en ellas y luego nombrados en los respectivos procesos. A falta de voluntad expresa de las partes, la designación del árbitro se deja a la institución.

• En la mayoría de estas normativas no se detallan las actividades administrativas que asume el centro, en especial: la revisión de la cláusula arbitral y del laudo, apoyo a la labor del árbitro, notificaciones, entre otras.

• Solo algunos reglamentos se pronuncian sobre las medidas precautorias, pero la mayoría de ellos entrega esta facultad al tribunal arbitral.

• En cuanto a la cautela de la imparcialidad e independencia de los árbitros, algunos centros establecen la obligación de declarar las circunstancias que pueden poner en duda estas condiciones. Igualmente, normalmente se establece un procedimiento de recusación de los árbitros.

• Todos los reglamentos contienen disposiciones que atienden a la regulación de las costas y honorarios generados en el arbitraje. En la mayoría de los casos, las tarifas son de público conocimiento.

• Casi todas las instituciones establecen la confidencialidad del proceso, a menos que las partes dispongan lo contrario.

• La mayoría de los reglamentos dispone de cláusulas limitativas de responsabilidad.

6. Reflexiones y conclusiones

En el presente artículo analizamos varias cuestiones ligadas al arbitraje institucional y, en particular, el estado de su regulación en Latinoamérica desde un enfoque comparado. Se trata de un estudio completo, que ha puesto el énfasis en aquellos aspectos más relevantes y actuales que deben considerarse al tratar este tipo de arbitraje, y entre ellas destacamos, a modo de conclusión, las siguientes:

1. La madurez y desarrollo del arbitraje institucional de un Estado y su respectiva normativa tendrán una innegable relevancia en consolidar el arbitraje institucional en dicho país y su potencial atractivo para convertirse en una sede arbitral de carácter internacional. En tal lineamiento, debe valorarse la normativa que el Estado contempla para regular el nacimiento y funcionamiento de estos centros, así como la reglamentación que el centro se otorga en cuanto a sus competencias como administrador del arbitraje y a lo dispuesto con relación al procedimiento arbitral.

2. Normalmente es el Estado el que otorga abrigo a la institución arbitral, señalando requisitos de conformación y funcionamiento y, en algunos casos, mecanismos de control. Se trata de implementar, sobre la base de objetivos y fundamentos concretos, y siguiendo variadas formulaciones de derecho comparado, una cierta manera de conducirse para el éxito del arbitraje institucional, tanto desde una perspectiva nacional como internacional(130). La exigencia de un estándar mínimo para llevar a buen término un arbitraje con estas características facilita su construcción, puesta en marcha, evaluación y control, disminuyendo —de paso— el riesgo de que la institución arbitral funcione en términos inadecuados. Por otro lado, podría surgir inevitablemente la pregunta de si el Estado, ante su omisión reguladora, es en parte responsable de dicha situación y de los perjuicios generados.

A partir de ello, estimamos que regular esta situación se vuelve una necesidad imperiosa a fin de establecer las características y los requisitos mínimos que deben cumplir estos centros para administrar un arbitraje(131), la calidad jurídica que debe revestir la institución, las funciones que pueden desempeñar, el tipo de relaciones que se generará con su participación, los efectos de estas, los supuestos y el grado de responsabilidad que les corresponde asumir(132), entre otras cuestiones de vital importancia para la eficaz marcha de un arbitraje.

3. El arbitraje institucional liga a la elección de las sedes arbitrales, en tanto normalmente se toma en consideración la institución arbitral para determinar el arbitraje institucional. En tal sentido, se puede mirar primero al centro de arbitraje y, en atención al mismo, las partes eligen la sede, o bien estos centros podrán manifestar cierta preferencia por una sede en particular, lo que también orienta la elección de las partes. Puede también ocurrir que las partes escojan primero el lugar y después a la institución administradora. En todos los casos, se aprecia esta relación simétrica.

Frente a esta realidad, es usual que algunos países o ciudades, intentado constituirse como sedes arbitrales de prestigio, acojan en su territorio instituciones arbitrales relevantes , o regulen su posible constitución y funcionamiento —p. ej. Madrid—(133).

4. La normativa interna que genera la institución arbitral es crucial para el éxito del arbitraje. Se produce una dinámica de relación de causa-efecto, ya que en la medida en que mejor sea la regulación que disponga la institución, mayor será su atractivo para que las partes elijan a esta institución. En líneas generales, se consideran relevantes aspectos tales como: la rapidez del procedimiento el cual depende de los plazos que hayan sido fijados en el reglamento para la expedición del laudo, así como las posibles prórrogas, , la libertad en el nombramiento de árbitros, la revisión del laudo por la corte arbitral, la viabilidad del procedimiento electrónico, la posibilidad de procedimiento abreviado, los costos administrativos que resultan del arbitraje, entre otros aspectos.

Los reglamentos suelen hacerse cargo de la delimitación administrativa que asume el centro, de manera que es aquí donde se aprecia si este contempla reglas atractivas para las partes. Analizados los reglamentos de las principales instituciones arbitrales latinoamericanas, podemos constatar que si bien un número importante se adhiere a los postulados que existen en la materia liderados por los centros arbitrales más relevantes del mundo, solo unas pocas instituciones arbitrales siguen los lineamientos más modernos, al establecer, por ejemplo, la posibilidad de realizar actuaciones preliminares relevantes —como la concesión de medidas cautelares—, el apoyo que debe prestarse a los árbitros en su función y el control de la emisión del laudo arbitral —a fin de minimizar riesgos en su emisión—. Otros errores frecuentes consisten en limitar la libertad de las partes en la elección de la sede arbitral, la determinación de las leyes aplicables y la elección de los árbitros. Por último, respecto de este último punto, solo unas pocas instituciones arbitrales establecen mecanismos para asegurar la debida imparcialidad e independencia de aquellos.

5. Desde un enfoque general, consideramos que el arbitraje institucional en Latinoamérica, si bien ha dado algunos pasos importantes en su modernización, se encuentra actualmente entre la internacionalidad y el regionalismo que ha caracterizado a esta área en lo que respecta a la materia arbitral. La pregunta que planteamos al inicio del presente trabajo se puede responder, en lo que concierne al estadio jurídico, con base en los elementos expuestos, los que deberían considerarse si se pretende una mayor competitividad(134).

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Tabla de abreviaturas

LA: Ley de arbitraje

LMU: Ley Modelo Uncitral

RAU: Reglamento Arbitral Uncitral

Uncitral/CNUDMI: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

CNY: Convención de Nueva York

LACI: Ley de Arbitraje Comercial Internacional de Chile

 

 

(*) Este trabajo se inserta en el Proyecto Fondecyt 11090227, en que la autora es investigadora responsable.

(1) En tal sentido, el arbitraje podrá ser interno o internacional, entre otras razones, dependiendo de si el lugar del arbitraje, o el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial, está situado fuera del lugar en que las partes tienen sus establecimientos —LMU, art. 1.3—; por su parte, si el arbitraje presenta un conexión única con un determinado Estado, se entiende nacional o interno, mientras que será extranjero el arbitraje pronunciado en un Estado distinto de aquel en que se pide reconocimiento y ejecución de la sentencia —CNY, art. I.1.º—; dependiendo de la manera de actuar del árbitro y la naturaleza de sus decisiones, el arbitraje podrá ser entendido de equidad, derecho o mixto; finalmente, el arbitraje podrá ser ad hoc o institucional. Para profundizar en el análisis de cada una de estas modalidades: Vásquez Palma, M. Fernanda. Arbitraje en Chile. Análisis crítico de su normativa y jurisprudencia. Ed. Legal Publishing, Santiago: 2009, pp. 59-92.

(2) Entre las ventajas señaladas sobre el arbitraje institucional se destacan la comodidad que proporciona, su especialización en materia arbitral, el buen funcionamiento de sus reglamentos y los servicios de apoyo que proporciona la institución arbitral; mientras que del arbitraje ad hoc se enaltece su mayor flexibilidad y libertad, menor coste, mayor rapidez y la mayor confiabilidad en la confidencialidad. Sobre esta temática, entre otros: Alonso Puig, José Ma. Comentarios a la ley de arbitraje. En: Martín y Hierro (coords.) Comentario a la ley de arbitraje. Marcial Pons, Madrid: 2006, pp. 690-691; Roca Aymar, José Luis. El arbitraje en las Cámaras de Comercio: nuevas tendencias y campos de actuación. En: Rev. de Derecho Procesal y Arbitraje, 1, 2004, pp. 121-135; Romero Seguel, Alejandro y Díaz Villalobos, José. El arbitraje interno y comercial internacional. Ed. Lexis Nexis, Santiago: 2007, p. 107.

(3) Cordón Moreno, Fernando. El arbitraje de derecho privado. Estudio breve de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre de arbitraje. Thomson-Civitas, Pamplona: 2005, pp. 81-82; Mullerat, Ramón. Ventajas e inconvenientes del arbitraje institucional. En: Anuario de justicia alternativa. Tribunal Arbitral de Barcelona, Barcelona: 2006, n.º 7, pp. 233-239; Hömberg, R. El arbitraje institucional y sus retos en el inicio del siglo XXI. El ejemplo de la Corte Internacional de Arbitraje CCI. En: Barona, Silvia (coord.) Arbitraje y justicia en el siglo XXI. Thomson-Civitas, Madrid: 2007, pp. 68-72.

(4) Verdera y Tuells pone como ejemplo los casos petroleros de oriente próximo, donde las multinacionales implicadas han preferido proceder directamente al nombramiento de los árbitros y organizar el procedimiento arbitral para mantener el control sobre el mismo, cuidando así una reserva más estricta sobre la controversia. Verdera y Tuells, Evelio. La ley 60/2003, de arbitraje y la modernización del arbitraje en España. En: VV. AA. La nueva ley de arbitraje. Consejo General del Poder Judicial, Madrid: 2007, pp. 22-35; Verdera y Tuells, Evelio. Algunas consideraciones en torno al arbitraje comercial. En: Revista de la Corte Española de arbitraje, X, 1994, pp. 137-177.

(5) Ofrecería en este estadio una mayor flexibilidad en los casos donde estén involucradas cuestiones de soberanía estatal. Sobre el particular Fernández Rozas, José. Tratado de arbitraje comercial de América Latina. Madrid, Iustel, 2008, pp. 71-104.

(6) Ellos se encuentran en norte América, Europa y Asia. Ejemplos: American Arbitration Association —AAA— [Asociación Americana de Arbitraje], EE. UU.; International Chamber of Commerce —ICC— [Cámara de Comercio Internacional], Francia; Singapore International Arbitration Centre —SIAC— [Centro Internacional de Arbitraje de Singapur]; International Centre for the Settlement of Investment Disputes —ICSID— [Centro Internacional para la Resolución de Conflictos en materia de Inversión], EE. UU.; London Court of Internacional Arbitration —LCIA— [Tribunal Londinense de Arbitraje Internacional], Inglaterra; China International Economic and Trade Arbitration Commission —Cietac— [Comisión Internacional de Arbitraje Económico y Comercial de China], China; Hong Kong Internacional Arbitration Centre —HKIAC— [Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong], China; Indonesian National Board of Arbitration [Consejo Nacional de Arbitraje de Indonesia] —BANI— Indonesia; Stockholm Chamber of Commerce —SCC— [Cámara de Comercio de Estocolmo], Suecia, y Vienna International Arbitral Centre —VIAC [Centro Arbitral de Viena], Austria.

(7) Vásquez Palma, M. Fernanda. Relevancia de las sedes arbitrales y criterios que determinan su elección. En: Revista Chilena de Derecho Privado, n.º 1, 2011 —en prensa—.

(8) A modo de ejemplo, véase Reglamento de Procedimientos de la CIAC, artículo 13.1 —a falta de opción de las partes, la elección es efectuada por parte de la CIAC de manera inicial, “sin perjuicio de la facultad de los árbitros para hacerlo de manera definitiva”, teniendo en cuenta “las pretensiones de las partes y las demás circunstancias del respectivo arbitraje”—; Reglamento de Arbitraje de la OMPI, artículo 39(a) —a falta de elección por las partes, “el lugar del arbitraje será determinado por el Centro, habida cuenta de cualquier observación formulada por las partes y de las circunstancias del arbitraje”—; Reglas de Arbitraje del CAM, artículo 20.1 —selección por parte de la institución—; Reglamento de Arbitraje de la Canaco, artículo 21.1 —selección por parte del tribunal arbitral, “de acuerdo con las circunstancias del arbitraje”—; Reglamento de Arbitraje del CEMARC, artículo 15 —fijando como sede supletoria la de la CEMARC, Buenos Aires—; Reglamento del Tribunal de Arbitraje de la BCBA, artículo 67 —Buenos Aires—; Reglas del Centro de Arbitraje AmCham Perú, artículo 3.º —Lima—.

(9) En detalle, véase: Vásquez Palma, M. Fernanda. Relevancia de la sede arbitral y criterios que determina su elección. En: Revista Chilena de Derecho Privado, n.º 16, julio 2011, pp. 75-134.

(10) En algunos casos, es el propio gobierno el que incentiva estas características, como sucede en el caso de Madrid.

(11) Para un estudio comparado de estas instituciones, véase: Gola, P; Staehelin, C. y Graf, K. (eds.) Institutional Arbitration, Task and Powers of different Arbitration Institutions. European Law Publishers, Schulthess, Múnich: 2009.

(12) Como explica Roca Martínez, el término institución obedece más bien a un consenso tácito de la doctrina que a un estricto sentido técnico jurídico. Roca Martínez, José. Arbitraje e instituciones arbitrales. Bosch, Barcelona: 1992, pp. 173-174.

(13) Disponible en: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/arb-rules/arb-rules-s.pdf

(14) Sobre la materia, véase: Storme, Marcel y De Ly, Filip (ed.) The Place of Arbitration. Mys & Breesch, uitgevers, Berlín: 1992.

(15) Nos referimos a las funciones de apoyo y control. En todo caso, la institución arbitral no puede reemplazar todas las funciones de los jueces estatales, puesto que existen actividades que solo pueden desempeñar estos últimos por ser privativas de la judicatura, tales como, la concesión de medidas cautelares, la ejecución del laudo. Sobre el detalle de estas interacciones y su estado en Chile: Vásquez Palma, María Fernanda. Arbitraje en Chile, cit. (n. 1), pp. 235-276.

(16) La mayor parte de los centros arbitrales han nacido al alero de una cámara de comercio y en menor medida de un colegio de abogados, sobre sus orígenes y la vinculación de aquellas al arbitraje. Sobre la materia: Diez Clavero, José. Tendencias del Derecho hacia el arbitraje institucional mercantil. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 627, 1995, pp. 545-560. En el escenario internacional, las instituciones más prestigiosas son la ICC, AAA, ICSID, entre otras. Sobre la comparación de las reglas del arbitraje internacional institucional: Smith, H. y Pechota, V. A Chart Comparing International Commercial Arbitration Rules. Sweet & Maxwell, Londres: 1998, pp. 24 y ss. Para un análisis detallado de las normas de la ICC, Derains, Yves y Schwartz, Eric. A guide to the ICC Rules of Arbitration. Kluwer Law International, La Haya: 2005, pp. 2-384; López Santa María, Jorge. Notas sobre el desarrollo de un arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. En: Rev. de Derecho de la empresa, 4, 2005, pp. 117-124.

(17) La relación jurídica que se forma entre las partes y la institución arbitral no tiene un reconocimiento unívoco en derecho comparado, para algunos subyace un verdadero contrato de mandato, para otros se trata de una prestación de servicios, o bien de un contrato innominado, derivado de la multiplicidad de aristas involucradas. Sobre el particular, Romero Seguel, Alejandro y Díaz Villalobos, José. El arbitraje interno y comercial internacional. Ed. Lexis Nexis, Santiago: 2007, pp. 105-106.

(18) Al respecto: Diez-Picazo Jiménez, I. y Vega Torres, J. Derecho procesal civil: proceso concursal, arbitraje. Ed. Universitaria Ramón Areces, Madrid: 2004, pp. 106-107.

(19) Como el elaborado por la CNUDMI, aprobado por Resolución 31/98 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 15 de diciembre de 1976.

(20) Munné Catarina, Frederic. La administración del arbitraje. Instituciones prearbitrales y procedimiento prearbitral. Navarra, Thomson Aranzadi: 2002, p. 20.

(21) Sobre el arbitraje institucional: Ciurana, Baldomero. Las instituciones arbitrales (Desarrollo, fundamento y consolidación del arbitraje institucional). En: Revista Actualidad Civil, 1, 2001, pp. 81-116; Ciurana, Baldomero. La aceptación del arbitraje y la designación de los árbitros por las instituciones arbitrales. En: Revista Actualidad Civil, 2, 2001, pp. 307-338; Díez Clavero, José, cit. (n. 15), pp. 545-560; Munné Catarina, Frederic, cit. (n. 19), pp. 20-35; Merino, José y Merchán, José. Tratado de arbitraje privado interno e internacional. Civitas, Madrid: 2006, 3.ª ed., pp. 856-857.

(22) A modo de ejemplo, el artículo 10 de la LA española 60/2003 prescribe que para que un centro arbitral se constituya deberá: ser o estar en el seno de una corporación de derecho público o en una asociación o entidad sin ánimo de lucro; haber asumido en los estatutos de la asociación o en las normas reguladoras de la corporación el desarrollo de funciones arbitrales; elaborar un reglamento que regule la administración del arbitraje y la forma de designación de los árbitros; protocolizar notarialmente el reglamento y sus modificaciones, entre otras. En el derecho español tal posibilidad se le confiere a: las corporaciones de derecho público, las asociaciones o entidades sin ánimo de lucro. Entre las corporaciones de derecho público se destacan los colegios profesionales y las agrupaciones oficiales de empresarios y comerciantes, esencialmente los colegios de abogados y las cámaras de comercio, por su tradición secular en materia de arbitraje. Las asociaciones deben cumplir los requisitos que exigen las leyes para este tipo de asociaciones, tanto respecto de los estatutos y su contenido como de su forma y demás obligaciones legales que debe cumplir. Al igual que la corporación debe tener un carácter asociativo, puede estar integrada por personas físicas y jurídicas, pero, a diferencia de las corporaciones, no tiene que tener un carácter obligatorio ni, necesariamente, un carácter permanente. Además, los actos de las asociaciones son de carácter privado, de forma que están sometidos al control del orden jurisdiccional civil. Como no pueden tener un ánimo de lucro, se excluyen de este elenco a las sociedades civiles y mercantiles.

Así mismo, el artículo 11 de la ley sobre arbitraje comercial de Venezuela, dispone: “Las Cámaras de Comercio y cualesquiera otras asociaciones de comerciantes, así como las asociaciones internacionales existentes, las organizaciones vinculadas a actividades económicas e industriales, las organizaciones cuyo objeto esté relacionado con la promoción de la resolución alternativa de conflictos, las universidades e instituciones superiores académicas y las demás asociaciones y organizaciones que se crearen como medios de solución de controversias, podrán organizar sus propios centros de arbitraje. Los centros creados ante la vigilancia de esta Ley, podrán continuar funcionando en los términos aquí establecidos y deberán ajustar sus reglamentos a los requerimientos de la misma”. El artículo 15 de esta normativa señala: “Cuando las partes no establezcan sus propias reglas de procedimientos para llevar a cabo un arbitraje independiente, las reglas aquí establecidas serán las aplicables….”.

(23) Como lo reconoce el artículo 2.º de la Ley 19.971.

(24)Sobre la responsabilidad del árbitro en Chile: Vásquez Palma, M. Fernanda. Arbitraje en Chile, cit. (n. 1), pp. 195 - 210.

(25) Sobre la distinción entre la independencia y la imparcialidad: Lorca Navarrete, Antonio. ¿Tienen que ser las instituciones arbitrales independientes o imparciales? En: Rev. Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, 3, septiembre, 2006, pp. 437-440.

(26) Por esta razón, los centros de arbitraje más consolidados dan una respuesta tajante a esta cuestión impidiendo que sus funcionarios ejerzan funciones arbitrales en las causas que se tramitan ante ese centro. A modo de ejemplo: artículo 2.º del apéndice II Reglamento CCI —reglamento interno— que parte de la incompatibilidad absoluta —aunque admite ciertas inflexiones, mostrando una cierta protección corporativa—. Esta incompatibilidad se está introduciendo en algunos sistemas arbitrales al regular los arbitrajes que se desarrollan de conformidad con un reglamento preconstituido, y que puede afectar a los arbitrajes internacionales que eligen Italia como sede de arbitraje. Briguglio, A. La dimensione transnazionale dellàrbitrato. En: Riv. Arb., 15, 2005, pp. 679-709.

(27) Sobre la materia, Thirgood, R. International arbitration: The Justice Business. En: J. Int’l Arb., vol. 21, 2004, n.º 4, pp. 342-344.

(28) Un ejemplo en tal sentido lo otorga el Centro Nacional de Arbitraje. Información disponible en: http://www.cna.cl/index-0.php?id=codetica.

(29) Realidad que pone de manifiesto, Fernández Rozas, José. Tratado de arbitraje comercial de América Latina. Iustel, Madrid: 2008, pp. 108 y ss.

(30) A modo de ejemplo: Navarro, Marielis. Arbitraje comercial: Nuevo paradigma para la administración de justicia. En: Frónesis, agosto, vol. 12, n.º 2, 2005, pp. 62-86. Disponible en: http://www.scielo.org.ve/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S131562682005000200005&lng=en&nrm=iso. ISSN 1315-6268

(31) Un ejemplo en tal sentido lo plantea la legislación peruana. Sobre el particular: Matheus López, Carlos. Introducción al derecho de arbitraje. Semper Veritas Ed, Lima: 2006, pp. 64-65.

(32) Si bien una división del Ministerio de Economía mantiene cierta preocupación sobre el arbitraje, este tiene un aspecto muy limitado, en tanto se trata del arbitraje de inversión extranjera, que es no propiamente comercial internacional. Información disponible: http://www.economia.cl/1540/article-186923.html.

(33) En este sentido, Cremades, Bernardo. El arbitraje en el siglo XXI. En: Diario La Ley, IV, 1990, pp. 4 y ss.

(34) Un detallado estudio sobre la materia: Conejero Roos, Cristian; Hierro Hernández-Mora, Antonio; Maccia, Valeria y Soto Águila, Carlos. El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica, marco legal y jurisprudencial. Legis, Bogotá: 2009.

(35) Sobre esta materia en detalle: Fernández Rozas, José. Tratado de arbitraje comercial, cit. (n. 5), pp. 426 y ss.

(36) La Resolución 1342 del 2004 complementa la resolución de 2003, al exigir la presentación de una metodología de factibilidad que consiste en un estudio coherente y razonable que cumpla con criterios de conveniencia y oportunidad donde se incluya la ubicación del centro, tipologías del conflicto, estimación de la demanda de servicio, organización de la administradora del centro, estrategia de divulgación, sistema de evaluación y seguimiento, programa de educación continuada, recursos físicos, logísticos y financieros, reglamento interno, listas de conciliadores y/o árbitros, entre otros; en virtud de su artículo 4.º, el Ministerio del Interior y de Justicia puede revocar la autorización de creación de los centros de conciliación y/o arbitraje cuando se compruebe que se modificaron los requisitos aprobados en la metodología de factibilidad presentada con aprobación previa del ministerio.

(37) Los requisitos para su creación son: a. Personería jurídica vigente de la entidad a la que pertenece el centro, o de la entidad misma si ella administra directamente los métodos de resolución alterna de conflictos; b. Dirección exacta de la entidad o centro, así como dirección exacta y calidades de sus representantes legales; c. Reglamento de funcionamiento, debidamente aprobado por el órgano jerárquico superior del centro o entidad, en el cual se demuestre que cumple con todos los requisitos de la ley y este reglamento; d. Organigrama del centro o entidad; e. Uno o varios reglamentos que regulen conforme a la ley los diversos métodos de solución de controversias que administra el centro o entidad, habida cuenta que debe haber una regulación expresa para cada uno de los métodos que administra el centro o entidad; f. Código de ética de los neutrales y personal administrativo del centro o entidad; g. Sistema de tarifas, honorarios de neutrales y costos administrativos vigentes en el centro o entidad, cuando los servicios se presten a título oneroso, o indicación expresa que el servicio que se presta es a título gratuito. Las autorizaciones tienen una vigencia de 3 años y para su renovación la entidad o centro deberá acreditar nuevamente todos los requisitos antes referidos. Existen actualmente autorizados 13 centros de administración institucional de procesos de resolución alterna de conflictos.

(38) Fernández Rozas, José. Tratado de arbitraje comercial, cit. (n. 5), p. 432.

(39) Baumeister Toledo, A. Algunas consideraciones sobre el arbitraje comercial en Venezuela: informe al Comité AIDA CILA sobre aplicación del arbitraje en Venezuela. En: Rev. de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello, 51, 1997, pp. 317-343.

(40) http://www.redadr.com/es/p_red.asp

(41) Véase. Fernández Rozas, José. Tratado de arbitraje comercial, cit. (n. 5), p. 451.

(42) http://www.cbcba.sba.com.ar/Tribunal/tribunal.asp.

(43) http://www.bcr.com.ar/pagcentrales/tribunal.asp

(44) http://www.bolsadecordoba.com.ar/

(45) http://www.cainco.org.bo/

(46) http://cadeco.org/

(47) http://www.sibcochabamba.com.bo/arbitraje/

(48) http://www.conima.org.br/

(49) http://www.fimasp.org.br/codigo_etica.asp

(50) http://www.camarb.com.br/areas/conteudo.aspx

(51) http://www.camarbra.com.br/concilia_intro.asp

(52) http://www.camarb.com.br/principal/default.aspx

(53) http://www.triab.com.br/quem_somos.php

(54) http://www.camsantiago.com/

(55) Sobre el tema, Helmlinger Casanova, Karin. Arbitraje institucional. Experiencia del Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago. En: VV. AA: Estudios de arbitraje, Libro homenaje al profesor Patricio Aylwin Azocar. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 131-143.

(56) http://www.amchamchile.cl/node/1130

(57) http://www.cpcc.cl/portal/ceam.php

(58) http://www.cna.cl/cna-inicio.php

(59) http://cac.ccb.org.co/paginas.asp?

(60) http://www.cccartagena.org.co/juridica/arbicon.htm

(61) http://www.camaramed.org.co/www/index.asp

(62) http://www.ccc.org.co/conciliacion/conciliacion-arbitraje.htm

(63) http://www.camarabaq.org.co/cms/content.jsp

(64) http://www.centrodearbitraje.org/.

(65) http://www.ccuenca.com.ec/.

(66) http://www.camex.com.mx/.

(67) http://www.arbitrajeCanaco.com.mx/.

(68) http://www.camparaguay.com/.

(69) http://www.camaralima.org.e/arbitraje/estatutos.htm.

(70) http://www.amcham.org.pe.

(71) http://wwwpucp.edu.pe.

(72) http://www.camcopiura.org.pe.

(73) http://www.arbitraje.com.uy.

(74) http://www.arbitrajeccc.org/.

(75) http://www.camara-comercio.com/

(76) http://www.cica.co.cr/.

(77) http://www.mediacionyarbitraje.com.sv.

(78) http://www.ccichonduras.org.

(79) Como ocurre en el caso del Centro Nacional de Arbitraje en Chile.

(80) En la estructura de estos centros se destaca la existencia de una asamblea general, la junta directiva o de gobierno, el presidente y el secretario. La asamblea, normalmente, tiene a su cargo la elaboración del reglamento arbitral, la aprobación de sus modificaciones, el nombramiento y cese de los miembros de la institución, de su presidente y secretario, el establecimiento de tarifas generales relativas a honorarios de árbitro y gastos de administración, aprobación de la memoria y cuentas anuales; la junta directiva o de gobierno tiene a su cargo la función de gobierno de la institución, en general le corresponderá la aceptación o rechazo de los arbitrajes propuestos, la elaboración de una lista de personas apta para desempeñar funciones de árbitro, la designación de árbitros en casos concretos, así como la administración y el control del arbitraje encomendado. El presidente presidirá y dirigirá las reuniones así como las de la junta de gobierno, podrá convocar reuniones y tener especial valor su voto. El último es un órgano administrativo encargado de efectuar las convocatorias del presidente y de documentar las sesiones que se celebran, recibir los escritos dirigidos a la institución y practicar todas las notificaciones que se requieran con las partes y los árbitros.

(81) Para Munné se trataría en realidad de un acto unilateral no recepticio por cuanto va destinado a un número indeterminado de posibles compromitentes. Las partes, al decidir por qué un determinado centro administrará el arbitraje, también actuarían dentro de un marco de un acto jurídico unilateral, esta vez recepticio y dirigido que no vincula al centro hasta que aquel no ha aceptado el encargo, de manera que en principio se trata de dos negocios jurídicos independientes que darán lugar a un iter procedimental del que aquellos constituyen presupuestos. Munné Catarina, Frederic, cit. (n. 19), pp. 65-66.

(82) En un sentido similar, Ciurana señala que las instituciones arbitrales no podrían rechazar la designación que las partes han efectuado a su respecto, si aquellas han cumplido toda la normativa correspondiente, de manera que queda vinculada por su propia oferta. Ciurana, Baldomero. Las instituciones arbitrales, cit. (n. 20), p. 91.

(83) Véase: Smith, H. y Pechota, V. Arbitration Rules Issued by International Institutions, (Yonkers, N.Y. 1997).

(84) Véase: Greenblantt, J.L. y Griffin, P. Towards the Harmonization of international Arbitration Rules: Comparative Analysis of the Rules of the ICC, AAA, LCIA, and CIET. En: Arb. Int., vol. 17, 2001, n.º 1, pp. 101-110.

(85) Un referente obligado lo constituye el Reglamento de Arbitraje de la Uncitral que data de 1976.

(86) Fernández Rozas, José. Luces y sombras del arbitraje institucional en los litigios transnacionales. En: Revista de la Corte Española de Arbitraje, XXIII, 2008, p. 82.

(87) Véase, por ejemplo: el Reglamento de Arbitraje Internacional de la American Arbitration Association establece en su artículo 1.1 que sus reglas estarán sujetas a cualesquiera modificaciones que las partes adopten por escrito; a diferencia de la CCI que ha rechazado administrar arbitrajes en los que las partes hayan realizado modificaciones no previstas expresamente en el reglamento. Véase: Derains, Yves y Schwartz, Eric. El nuevo reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. México, 2001, p. 18.

(88) Beechey, J. International commercial Arbitration. A Process Ander Review and Change. En: Disp. Res. J., vol. 55, 2000, n.º 3.

(89) Entre ellos se encuentran el RAU, aprobado por la Resolución 31/98 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1976; las recomendaciones otorgadas por la CNUDMI, con el objeto de ayudar a las instituciones arbitrales y otros órganos interesados en relación con los arbitrajes, a partir del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI; el Reglamento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial —CIAC—. A pesar de ello, aún subsisten diferencias significativas en los reglamentos dictados por las distintas instituciones de arbitraje y donde las huellas del enfrentamiento entre el Common Law y Civil Law aún no se han desvanecido por completo, por ejemplo, el Reglamento de la AAA restringe los daños punitivos; el Reglamento de la LCIA faculta al tribunal arbitral para autorizar que uno o varios terceros sean parte del arbitraje, siempre que cualquier tercero y la parte solicitante de su inclusión en el arbitraje hayan expresado su conformidad a este respecto por escrito y su consentimiento para la emisión de un solo laudo arbitral conjunto o de tantos laudos como partes estén implicadas en el arbitraje —art. 22. h—, lo que no ocurre en la mayoría de modelos procedimentales. Por su parte, las instituciones Suizas en el año 2004, adoptaron un reglamento común de arbitraje internacional, llamado a sustituir a cada uno de los reglamentos de arbitraje que cada cámara venía utilizando. Este nuevo reglamento se inspira en el RAU, incrementando el grado de certidumbre y seguridad para los operadores del comercio internacional que deben resolver sus controversias a través del arbitraje. Así mismo, el Reglamento Internacional de Arbitraje de la AAA ha experimentado numerosas modificaciones al adaptarse a las necesidades cambiantes del derecho de los negocios internacionales, hasta llegar al reglamento en vigor desde mayo del 2006. Se infiere de estos modelos una preferencia por la flexibilidad en contraposición a las normas detalladas.

(90) Fernández Rozas, José. Tratado de arbitraje comercial, cit. (n. 28), p. 468.

(91) Así, de acuerdo con el artículo 4.º del Reglamento CACC dispone que “El acuerdo de las partes sometiéndose al Reglamento General del CACC implica automáticamente que estas quedan sujetas a las normas del presente Reglamento y que aceptan la Tarifa Administrativa y la fijación de los porcentajes que realice el Comité Ejecutivo para los Honorarios de los Árbitros. Cuando las partes se sometan al arbitraje institucional o a la mediación de la Cámara de Comercio de Caracas, se entenderá que hacen referencia al CACC”.

(92) Fernández Rozas, José. Tratado de arbitraje comercial, cit. (n. 28), p. 476.

(93) A modo de ejemplo, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas que reformó su reglamento en los años 2000 y 2005 para introducir mejoras relevantes en el manejo de los procedimientos arbitrales.

(94) Así, en Colombia, todo centro de arbitraje está obligado a tener su propio reglamento que deberá contar con una serie de especificaciones, como son: a) la manera de hacer las listas de árbitros con vigencia no superior a dos años, los requisitos que deben reunir, las causas de exclusión de las listas, los trámites de inscripción y la forma de hacer su designación; b) las listas de secretarios con vigencia no superior a dos años y la forma de hacer su designación; c) las tarifas de honorarios para árbitros y secretarios, aprobadas por el Ministerio de Justicia, de obligatoria aplicación para el arbitraje institucional; d) las tarifas para gastos administrativos; e) las normas administrativas aplicables al centro; f) las funciones del secretario y g) la forma de designar al director del centro, sus funciones y facultades —LA de Colombia, art. 125—. En Ecuador también ocurre una situación similar, pues para que funcione un centro de arbitraje es menester que este cuente con su propio reglamento que deberá regular al menos los siguientes asuntos: a) La manera de formular las listas de árbitros, secretarios y mediadores, las que tendrán la vigencia no superior a dos años, los requisitos que deben reunir las personas que las integren y las causas de exclusión de ellas; b) Las tarifas de honorarios para árbitros, secretarios y mediadores y la forma de pago; d) la forma de designar al director del centro, sus funciones y facultades y e) el código de ética para los árbitros, secretarios y mediadores. Situación similar se presenta en Venezuela al disponer su artículo 13 de la LA que todo centro de arbitraje ubicado en dicho país tendrá su propio reglamento, el cual deberá contener: a) el procedimiento para la designación del director del centro, sus funciones y facultades; b) las reglas de procedimiento arbitral; c) el procedimiento para la elaboración de la lista de árbitros, que será revisada y renovada, por lo menos cada año; los requisitos que deben reunir los árbitros; las causas de exclusión de la lista; los trámites de inscripción y el procedimiento para su designación; d) las tarifas de honorarios para árbitros y tarifas de gastos administrativos, las que serán revisadas y renovadas cada año; e) las normas administrativas aplicables al centro y f) cualquier otra norma necesaria para el funcionamiento del centro.

(95) Vid. artículos 10, 13 y 24 de la LA española 60/2003.

(96) Fernández Rozas, José. Tratado de arbitraje comercial, cit. (n. 28), p. 444.

(97) Doctrinalmente, se acostumbra a distinguir entre arbitraje fully-administered de la AAA y la LCIA y el semi-administered de la CCI. De manera que en el primero el centro arbitral es el único canal de comunicación entre las partes y el árbitro, incluida la notificación del laudo arbitral, y es quien instruye el procedimiento arbitral; en cambio, en el segundo se contempla la comunicación directa entre las partes y los árbitros, y el procedimiento arbitral se instruye por acuerdo entre las partes y los árbitros, en su defecto, por acuerdo de los árbitros.

(98) Para un análisis detallado sobre el particular: Vásquez Palma, M. Fernanda. Arbitraje en Chile, cit. (n. 1), pp. 235-276.

(99) Sobre las implicaciones y connotaciones de este principio, entre otros: Miguel Gómez Jene, para quien en el reconocimiento de este fundamento se aprecia verdaderamente la confianza que el legislador deposita en la institución arbitral —El arbitraje comercial internacional en la Unión Europea: La eficacia del laudo arbitral. Ed. Colex, Madrid: 2000, p. 104—; Cardaso Palau, Juan. Potestad de los árbitros para decidir sobre su propia competencia. En: González, Julio (ed.) Comentarios a la nueva ley de arbitraje 60/2003, Thomson-Aranzadi, Navarra: 2004, pp. 255-267; Gisbert Pomata, Marta. Comentarios a la nueva ley de arbitraje. En: Hinojosa, Segovia (coord.) Comentarios a la ley de arbitraje. Grupo difusión, Madrid: 2008, pp. 135-139. Sobre la situación de este principio en Chile: Vásquez Palma, M. Fernanda. Arbitraje en Chile, cit. (n. 1), pp. 211-254.

(100) Una de las pocas jurisdicciones que lo refuta es la China —Ley de Arbitraje, artículo 20—. Un análisis sobre el particular: Petsche, Markus. The growing autonomy of International commercial arbitration. European Law Publishers, Fráncfort: 2005, p. 81. Para un completo examen de este principio: Hanotiau, Bernard. L’arbitrabilité et al favor arbitrandum: un réexamen, Journal du Droit International, 121, 4 (1994), pp. 899-966.

(101) El origen de esta doctrina surge de lo dispuesto en el artículo II de la CNY, que establece tres tipos de causales de ineficacia del convenio, con carácter muy general. Se señala que los tribunales estatales respetarán el acuerdo por escrito entre las partes y enviarán a estas al arbitraje, a menos que comprueben que dicho acuerdo es “nulo, ineficaz, o inaplicable”. Sobre el particular: Artuch Iriberri, Elena. La jurisdicción del CIADI de acuerdo con el Art. 25 de la Convención del CIADI. En: Revista de la Corte Española de Arbitraje, 1, 1998, pp. 287-297; Fernández, Arenas, De Miguel. Derecho de los negocios internacionales. Iustel, Madrid: 2007, pp. 648-649; Vásquez Palma, M. Fernanda. Arbitraje en Chile, cit. (n. 1), pp. 347 y 374.

(102) Diez-Picazo Jiménez, I. y Vega Torres, J. Derecho procesal civil: proceso concursal, arbitraje. Ed. Universitaria Ramón Areces, Madrid: 2004, pp. 106-107.

(103) Como bien señala Sánchez-Calero Guillarte, ocurre que en muchas ocasiones la lectura de la lista de candidatos elegibles como árbitros en algunas de estas instituciones o la repetición de aquellos que son nombrados para los asuntos de importancia, pero de distinto tenor, lleva a pensar que se trata de instituciones cuyos criterios de selección de posibles árbitros no resultan claros. Sánchez-Calero Guilarte, Juan. El impulso al arbitraje y algunas deslealtades al procedimiento arbitral. En: VV. AA. La nueva ley de arbitraje. Consejo General del Poder Judicial, Madrid: 2007, p. 372.

(104) El CNA intenta diferenciarse de otras instituciones arbitrales justamente a partir de este punto, al involucrar a las partes en esta toma de decisión, posibilitando que estas queden conformes con la designación del árbitro. A estos efectos, parte por reconocer que el mecanismo imperante en otros centros arbitrales chilenos es precisamente un “mandato ciego”. Disponible: http://www.cna.cl/index-7.php#03.

(105) Fernández, Arenas, De Miguel. Derecho de los negocios internacionales. Iustel, Madrid: 2007, pp. 159-204.

(106) La voz autorizada de Lalive, señala a este respecto “Une critique analogue est adressée à certains arbitres, pourtant dignes d’estime par ailleurs, mais réputés ne pas rédiger eux-mêmes leurs décisions, sans doute par sur occupation. La critique nous a paru peu crédible à priori, tant il est vrai que l’acte de juger ne se réalise vraiment qu’au moment et Dans la rédaction de la décision - forme et fond étant inséparables. Mais le seul fait que ces critiques soient possibles et que ces rumeurs circulent est en soi inquiétant, et nuisible pour l’ensemble de la communauté des usagers et des arbitres”. Lalive, P. Dérives arbitrales (I), Bull. ASA, 23 (2005), p. 590.

(107) Haciendo eco de esta necesidad: el artículo 40 del Reglamento de la Cámara de Comercio de Caracas —CACC—, o el artículo 8.º del Reglamento del Centro de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Argentina de Comercio —CEMARC—.

(108) Fernández Rozas, José. Luces y sombras del arbitraje institucional en los litigios transnacionales. En: Revista de la Corte Española de Arbitraje, XXIII (2008), pp. 71-104.

(109) Ríos Álvarez, Rodrigo. Sociedades complejas y arbitraje organizacional. En: Estudios de arbitraje, Libro homenaje al Prof. P. Aylwin. Ed. Jurídica, Santiago: 2007, pp. 100-125.

(110) Sánchez-Calero Guilarte, Juan, cit. (n. 103), p. 372.

(111) Sobre las críticas de este sistema: Espugles Mota, Carlos. Sobre algunos desarrollos recientes del arbitraje comercial internacional en Europa. En: Barona, Silvia (coord.) Arbitraje y Justicia en el Siglo XXI. Thomson-Civitas, Pamplona: 2007, pp. 193-194.

(112) Los reglamentos de arbitraje acostumbran a regular minuciosamente esta cuestión, aunque no existe una unanimidad en cuanto al mecanismo utilizado. Unos optan por que el centro de arbitraje asuma por entero la decisión —Reglamento AAA, artículo 9.º; Reglamento CCI, artículo 11.3.º o Reglamento LCIA, artículo 10.4.º—, otros prefieren dejar la decisión a los árbitros —Reglamento CEA, artículo 16.1.º, existiendo variantes si la decisión sobre la recusación se ha dejado a los árbitros si son varios y a la institución en caso de árbitro único. Con ciertas diferencias, señalan plazos más breves, esta fórmula se recoge en el artículo 17 del Reglamento del Centro de Arbitraje de México —CAM—, en el artículo 15 del Reglamento del Centro de Mediación y Arbitraje Comercial Internacional de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México —Canaco— o en el artículo 11 del Reglamento CEMARC.

(113) A modo de ejemplo: Código Orgánico de Tribunales —COT—, artículo 239.

(114) Un caso que sirve de ejemplo a esta práctica es el asunto Todosabor, C.A. /Haagen Dazs International Shoppe Inc., 2006.

(115) http://www.iccwbo.org/court/frencj/refere/all_tipics.asp.

(116) Esta posibilidad la recoge el artículo 22.2 del Reglamento Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje —Cedca— de Venezuela.

(117) Al efecto el artículo 27 del Reglamento CCI determina que ningún laudo podrá ser dictado por el tribunal arbitral antes de haber sido aprobado, en cuanto a su forma, por la Corte; esta podrá también y, respetando la libertad de decisión del tribunal arbitral, llamar la atención sobre algunos puntos relacionados con el fondo de la controversia.

(118) En Argentina, el Reglamento de Procedimientos para la Solución de Controversias ante las Cámaras Arbitrales y Afines contenido en el Decreto 931 de 1998 que incorpora, al lado del tradicional recurso de anulación ante la jurisdicción ordinaria, un peculiar sistema de recursos de contenido extrajudicial, en concreto declaratoria, de reconsideración y de unificación. Otro sistema es el que aporta el Reglamento del CAM Santiago, a través de un órgano arbitral que desempeña las funciones de una segunda instancia. De acuerdo este reglamento, en contra de la sentencia definitiva dictada por un árbitro, “procederán el recurso de aclaración, rectificación y enmienda, y también el recurso de apelación, solo cuando se haya cumplido con lo dispuesto en el art. 642 CPC conferido previo mandato a la Cámara de Comercio de Santiago para que designe al tribunal arbitral de segunda instancia de entre los miembros del cuerpo arbitral del Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago” —art. 41—. Y si la decisión que pretende impugnarse ha sido pronunciada por un árbitro de derecho conocerá también “un tribunal de segunda instancia compuesto de tres miembros designados entre los integrantes del cuerpo arbitral del centro, cuando las partes así lo hayan manifestado en el compromiso o acordado en acto posterior, antes de la iniciación del juicio” —art. 42—.

(119) No podemos ignorar en este punto las críticas formuladas sobre esta materia, en tanto tal actuar puede revestir un peligro consistente en que la administración pueda entrar en cuestiones de fondo del arbitraje.

(120) Carey Tagle, J. y Fernández Ruiz, G. Los costos del arbitraje. En: VV. AA. Estudios de arbitraje. Libro homenaje al profesor Patricio Aylwin Azocar. Ed. Jurídica de Chile, Santiago: 2007, pp. 211-235; Conejero Roos, Cristián. Los costos en el arbitraje internacional. En: Mantilla, Fernando (coord.) El contrato de arbitraje, Legis Editores, Bogotá: 2005, pp. 731 y ss.

(121) De conformidad con el RAU, el tribunal arbitral señala sus honorarios teniendo en cuenta la cuantía del litigio, la complejidad del tema, el tiempo dedicado por los árbitros y cualesquiera otras circunstancias pertinentes del caso. Los tribunales arbitrales pueden ser auxiliados por autoridades nominadoras: si han publicado un arancel de honorarios, a falta de este, la institución podrá efectuar una declaración sentando las bases de los mismos, o bien el tribunal arbitral podría fijar sus honorarios previa consulta de la autoridad nominadora —art. 39—.

(122) Calculador de costas y honorarios de la CCI, disponible en: http://www.iccwbo.org/court/arbitration/id4088/index.html.

(123) Conejero Roos, Cristián, cit. (n. 120), pp. 731 y 740; Carey Tagle. J. y Fernández Ruiz. G., cit. (n. 120), pp. 211-235. Calculador de las costas y honorarios administrativos de la CCI, disponible en: http://www.iccwbo.org/arbitration/id4088/ index.html.

(124) En general, son los reglamentos de arbitraje los que dedican una atención especial a este apartado determinando si el depósito deberá hacerse por ambas partes, o por todas las partes en un caso multilateral, o únicamente por el demandante —a modo de ejemplo, el artículo 33 Reglamento AAA—. Por su parte la CCI distingue entre las costas que deben de abonarse a modo previo para que la demanda sea tramitada por la Corte; con posterioridad se toma en consideración el pago de una cantidad en concepto de avance sobre la provisión de fondos que oscila entre el 25% y el 35% de dicha provisión y, por último, el pago de la provisión definitiva.

(125) Sobre el particular, Echeverri López, Ricardo. De los costos del arbitraje en Colombia. En: Mantilla, Fernando (coord.) El contrato de arbitraje. Legis Editores, Bogotá: 2005, pp. 714-729. Sobre los costos en general: Conejero Roos, Cristián, cit. (n. 120), pp. 731 y 740; Carey Tagle. J. y Fernández Ruiz. G., cit. (n. 120), pp. 211-235.

(126) No se trata de un punto enteramente consensuado en derecho comparado, toda vez que no son pocos los que abogan por la pertinencia que un centro arbitral pueda también desarrollar la función arbitral. Sobre el particular: Vásquez Palma, M. Fernanda. Arbitraje en Chile, cit. (n. 1), pp. 154 - 160.