EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES DESDE EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL

 

Sumario

El arbitraje internacional de inversiones desde el Derecho administrativo global

El arbitraje internacional de inversiones debe ser valorado como un mecanismo único y especial de control del Estado sede de la inversión y en especial de su administración pública. Por consiguiente, ese arbitraje debe integrar la interpretación del tratado con los principios generales de Derecho administrativo aplicables en el marco del Derecho administrativo global.

Abstract

The international arbitrament of investment from de global administrative law

International investment arbitration should be studied as a unique and special mechanism for the control of the host State and its Public Administration. As a consequence, this arbitration must integrate the treaty interpretation with the general principles of administrative law applicable in the context of the global administrative law.

El arbitraje internacional de inversiones desde el Derecho administrativo global

Reflexiones en el cincuenta aniversario del CIADI

Revista Nº 24 Ene.-Jun. 2016

Por: José Ignacio Hernández G. 

Introducción

El arbitraje internacional de inversiones suele ser concebido como una modalidad del arbitraje internacional, influenciado por el arbitraje comercial internacional. Esta concepción, para nosotros, es consecuencia de dos factores: (i) los prejuicios al arbitraje internacional desde una posición que privilegia al Estado y (ii) la rápida evolución que tal arbitraje ha tenido desde finales del pasado siglo.

En efecto, el arbitraje internacional de inversiones, como se le conoce hoy día, es un mecanismo de reciente data en el marco del Derecho Internacional aplicable a las inversiones extranjeras. Así, de mecanismos de solución de controversias entre Estados —basados, principalmente, en la figura de la protección diplomática— se pasó a un mecanismo arbitral de solución de controversias entre el inversor y el Estado. Para ese fin es creado, en 1965, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones —CIADI—, que entró en vigencia hace cincuenta años.

Desde los llamados Estados receptores de capital, y muy especialmente, desde Latinoamérica, se opuso cierta resistencia a ese arbitraje, como consecuencia de la defensa de la doctrina Calvo, de acuerdo con la cual las relaciones entre el extranjero y el Estado debían quedar sometidas a las mismas reglas aplicables a las relaciones con los nacionales bajo la jurisdicción de los Tribunales domésticos.

En la década de los noventa del pasado siglo, sin embargo, el arbitraje tuvo un auge relevante, a consecuencia de la difusión de los Tratados Bilaterales de Inversiones —TBI— y, luego, los Acuerdos Internacionales de Inversión —AII—. En esos Tratados se previó, como mecanismo de solución de controversias entre el inversor y el Estado, al arbitraje, incluyendo el arbitraje regido por el Convenio CIADI.

Al menos desde la perspectiva de Latinoamérica, es razonable sostener que esos tratados fueron suscritos con el fin de promover condiciones favorables a la inversión, y no tanto como mecanismo para implementar controles internacionales sobre las políticas públicas adoptadas por el Estado sede respecto del inversor. En cierto modo, parecía que el arbitraje era valorado para dirimir controversias comerciales con el Estado, pero no controversias basadas en políticas públicas, vinculadas con el ejercicio de funciones del Estado.

Tal visión demostraría ser errada cuando la crisis de Argentina, de comienzos de siglo, motivó diversos reclamos ante el CIADI por inversionistas que alegaron la violación de los estándares de protección reconocidos en Tratados por parte de las medidas adoptadas por el Estado en el marco de la emergencia económica declarada. Desde ese momento, el número de arbitrajes ante el CIADI relacionados con Estados latinoamericanos se elevó, en parte, como consecuencia de las políticas económicas desarrolladas mediante técnicas de intervención administrativa, como la expropiación.

Ello llevó a replantear la naturaleza del arbitraje internacional de inversiones. Así, tal arbitraje no podía inspirarse en los principios del arbitraje comercial, tomando en cuenta su relación con el interés público tutelado por el Estado sede. De allí surgieron, al menos, tres posiciones.

Una primera posición, defendida por Estados como Bolivia, Ecuador y Venezuela, considera que el arbitraje internacional, especialmente en el marco del Convenio CIADI, es incompatible con políticas económicas soberanas que solo pueden quedar sometidas a Derecho doméstico. Como resultado de esa posición, tales Estados denunciaron el Convenio CIADI. En parte, se cuestionó también la independencia del CIADI, al considerarse que ese Centro “depende” del Banco Mundial.

Una segunda posición alega la “crisis de legitimidad” del arbitraje internacional de inversiones. De acuerdo con esta postura, este arbitraje carece del marco institucional adecuado para poder dirimir controversias entre el inversor y el Estado sede basadas en políticas públicas, de lo cual resulta un sistema favorable al inversor.

Una tercera posición sostiene la necesidad de replantear la naturaleza del arbitraje internacional de inversiones, que no puede basarse en el marco institucional del arbitraje comercial internacional. Por el contrario, se afirma que el arbitraje internacional de inversiones es un mecanismo especial y único de solución de controversias entre el inversor y el Estado que forma parte del Derecho Público, en concreto, del Derecho Constitucional y Administrativo. Sin negar las reformas institucionales necesarias a tal arbitraje, esta tercera posición sostiene que es preciso cambiar la visión del arbitraje internacional, aun cuando no se llega a señalar la “crisis de legitimidad”.

Este artículo desarrolla las razones a favor de esta última posición. Así, el arbitraje internacional de inversiones, concretamente en el marco del Convenio CIADI, es un mecanismo especial y único. Es especial, por cuanto el arbitraje resuelve controversias entre el Estado y el inversor, que pueden incluso ser promovidas directamente por este. Es además único, pues en el ámbito internacional no existe otro sistema que permita dirimir este tipo de controversias.

Por lo anterior, este arbitraje no puede ser valorado desde la óptica del arbitraje comercial internacional, en tanto no se limita a disputas de tipo comercial. Por el contrario, el arbitraje puede versar sobre cualquier manifestación de la actividad e inactividad del Estado sede, incluyendo por ello sus actuaciones de imperio.

Tampoco ese arbitraje puede valorarse exclusivamente desde el Derecho Internacional. Ciertamente, el Derecho Internacional rige a tal arbitraje, básicamente, de acuerdo con el Tratado suscrito a tales efectos. Pero la aplicación del Derecho Internacional es insuficiente, en tanto este no está llamado a regular relaciones entre el Estado sede y el inversor.

Consecuentemente, el arbitraje internacional de inversiones debe ser valorado como un mecanismo de control jurisdiccional externo sobre el Estado sede. Tomando en cuenta que las relaciones entre ese Estado y el inversor son, típicamente, relaciones jurídico-administrativas, lo común será que el arbitraje permita el control jurisdiccional de la Administración del Estado sede.

Por ello, la interpretación y aplicación del AII por el Tribunal Arbitral debe tomar en cuenta, dentro de las fuentes de Derecho Internacional a las cuales alude el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, a los principios generales del Derecho Constitucional y Administrativo sistematizados a través del método comparado. En particular, los principios generales de Derecho Administrativo deben ser considerados por el Tribunal Arbitral, en la medida en que los estándares definidos en el Tratado rigen a relaciones jurídico-administrativas.

Considerado desde esta visión, el rol del arbitraje internacional cambia. No se trata, así, de un instrumento únicamente orientado a promover la inversión extranjera directa. En la realidad, el arbitraje internacional de inversiones, en tanto permite el control jurisdiccional sobre el Estado y su Administración, contribuye —desde el Derecho Internacional— a fortalecer el Estado de Derecho y la gobernanza democrática.

Tomando en cuenta lo anterior, el arbitraje internacional de inversiones debe ser valorado desde el Derecho Administrativo Global, es decir, el conjunto de principios generales de Derecho Administrativo que, en el espacio global, inciden no solo sobre la llamada Administración Global, sino también sobre la Administración doméstica a través de su control por medio del arbitraje.

Esta es la tesis desarrollada en el presente artículo. Para ello, y en primer lugar, estudiaremos el origen y la evolución del arbitraje internacional de inversiones, a fin de poder identificar sus rasgos actuales. Luego, y en segundo lugar, expondremos la tesis de acuerdo con la cual el arbitraje es un mecanismo especial y único de control de la actividad del Estado sede y de su Administración, lo cual lleva a valorarlo dentro del Derecho Administrativo Global.

I. Origen y evolución del arbitraje internacional de inversiones

El arbitraje internacional de inversiones es resultado de una lenta evolución, marcada por la tensión entre dos tesis: la tesis del trato nacional y la tesis del estándar mínimo internacional. Ambas tesis responden al interrogante acerca de cuál es el régimen aplicable a las relaciones entre el Estado sede y el extranjero, especialmente cuando este asume la condición de inversionista.

Así, el trato nacional —defendido comúnmente por los llamados Estados receptores de capital— postula que el inversionista extranjero debe quedar sometido a las mismas reglas que aplican al inversionista nacional, o sea, al Derecho doméstico del Estado sede. Consecuentemente, las controversias derivadas de esas relaciones son resueltas por los Tribunales domésticos. Como consecuencia de la doctrina Calvo —de tradición histórica en Latinoamérica—. Tal tesis niega la posibilidad de que el inversor extranjero esté sometido a reglas más favorables que las que aplican al inversionista nacional(1).

Por su parte, la tesis del denominado estándar mínimo internacional —defendida tradicionalmente por Estados exportadores de capital— sostiene, por el contrario, que el inversor extranjero debe quedar sometido a ciertas garantías derivadas del Derecho Internacional. Ello no niega la aplicación del Derecho doméstico. Sin embargo, cuando ese Derecho incumple ciertas condiciones —referidas a los estándares de la “justicia civilizada”— será preciso sustraer al inversor de ese ordenamiento doméstico e incluso, de los Tribunales domésticos(2).

La tensión entre el trato nacional y el trato internacional ha presentado especiales características en la génesis y evolución del arbitraje internacional de inversiones. En efecto, la tesis del estándar mínimo internacional es, principalmente, resultado de decisiones arbitrales promovidas como consecuencia de la protección diplomática ejercida de la controversia del inversor con el Estado de su nacionalidad(3). Por ello, la tesis del estándar mínimo internacional asume la existencia de mecanismos de solución de controversias regidos, también, por el Derecho Internacional. Por consiguiente, la tesis del trato nacional se ha opuesto al arbitraje internacional, en defensa de la jurisdicción de los Tribunales domésticos.

Es por ello que, como se explica en esta sección, el origen y evolución del arbitraje internacional de inversiones ha quedado marcado, en buena medida, por estas dos visiones, presentes incluso en el contexto actual de la globalización.

1. Los orígenes del arbitraje internacional de inversiones

Aun cuando suele referirse como punto de inicio de la actual etapa del arbitraje internacional de inversiones el TBI suscrito en 1959 entre Alemania y Pakistán, en realidad, el arbitraje internacional de inversiones es el resultado de una evolución que se remonta más allá de esa fecha(4).

En efecto, tradicionalmente las controversias entre el inversor y el Estado sede eran resueltas través de la protección diplomática, todo lo cual derivaba, como último remedio, en la diplomacia del buque de guerra(5). Durante esta etapa se emplearon, básicamente, cuatro mecanismos de solución de controversias:

— Así, y en primer lugar, la protección diplomática generalmente resultaba en un arbitraje ad-hoc entre Estados, de acuerdo con el Tratado específicamente suscrito para ese fin. En Venezuela podemos citar el ejemplo de los Protocolos de Washington de 1903(6). De esa manera, se creaban Comisiones llamadas a atender y resolver los conflictos presentados por los extranjeros contra el Estado sede. Aun cuando las decisiones de esas comisiones son consideradas referentes en el Derecho Internacional, un sector cuestiona la objetividad de tales Comisiones y, por ende, los criterios derivados de sus decisiones(7).

— En segundo lugar, se crearon tribunales especiales a fin de resolver las controversias planteadas(8).

— En tercer lugar, a través de Tratados se establecieron los llamados acuerdos “lumpsum. Mediante esos Tratados, el Estado sede aceptaba destinar recursos financieros para ser distribuidos entre los inversores que formularon reclamos, de conformidad con la metodología diseñada por tribunales domésticos(9).

— Por último, y en cuarto lugar, también se acudió al Tratado para promover el arreglo de este tipo de diferencias, pero no con ocasión a un conflicto actual, sino en el marco de acuerdos para promover relaciones económicas bilaterales. Tal fue el caso de los denominados Tratados de amistad, comercio y navegación(10).

Ahora bien, durante la primera mitad del siglo XX se mantuvo este esquema básico, es decir, la existencia de mecanismos de protección de inversiones en el ámbito concreto de los Tratados suscritos. Por ello, el alcance del arbitraje internacional como mecanismo para solucionar disputas derivadas de una inversión fue limitado(11).

Ese entorno comenzó a cambiar hacia finales de la primera mitad del siglo pasado, específicamente, con los denominados Acuerdos de Bretton Woods (1944), con los cuales puede decirse que inician los intentos de configurar un orden internacional y multilateral para las finanzas. De allí derivaron las negociaciones para la creación de la Organización Internacional del Comercio (OIC), conforme al Acuerdo de La Habana, el cual llevó a las negociaciones para la adopción del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (General Agreement on Tariffs and Trade —GATT, por sus siglas en inglés en 1947(12).

Estos antecedentes son importantes pues permiten comprender el cambio de enfoque. De un esquema basado en soluciones especiales de solución de controversias Estado-inversor, estos Tratados llamaron la atención sobre la importancia de promover acuerdos multilaterales. Diversos proyectos de protección de inversiones fueron iniciados en este sentido, pero ninguno logró prosperar, en parte, como consecuencia de las tensiones todavía existentes entre el trato nacional y el estándar mínimo internacional(13).

2. Los Tratados Bilaterales de Inversión y la creación del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)

A mediados del siglo pasado, la evolución del estándar mínimo internacional, en especial, como modo de protección del inversionista extranjero, había llevado a proponer distintos mecanismos institucionales en el Derecho Internacional con base en acuerdos multilaterales que, como vimos, no prosperaron. No obstante, para la década de los sesenta del pasado siglo sucedieron dos cambios que contribuyeron a marcar el estado actual del sistema internacional de protección de inversiones(14).

A. Los Tratados Bilaterales de Protección de Inversión 

El primer cambio fue la aparición de un nuevo tipo de Tratado, el TBI. Como vimos, el primer Tratado de este estilo fue suscrito entre Alemania y Pakistán en 1959. En un comienzo, estos Tratados fueron suscritos entre Estados exportadores de capital y Estados receptores de capital, lo cual reducía su carácter “bilateral”. Por ello, esos Tratados fueron concebidos como mecanismos de protección del “flujo unilateral de inversiones”, a través del reconocimiento de un conjunto de estándares de protección basados en los principios y las costumbres asociados a la responsabilidad internacional del Estado.

Aun cuando tal situación ha cambiado —en parte, por la difusión de la distinción entre Estados exportadores y receptores de capitales— el contenido básico de los TBI puede decirse que se mantiene(15), de acuerdo con tres elementos generalmente presentes:

— El primer elemento presente en los TBI es la definición del ámbito de aplicación del Tratado, típicamente, a través de los conceptos de inversor e inversionista. Esto es importante, pues el TBI solo aplica a quienes tengan la condición de inversor, por lo que respecta a la protección de los bienes que puedan ser considerados inversión. Ambos conceptos son claves, por ello, para determinar la jurisdicción del Tribunal Arbitral que, en los términos del Tratados, podrá resolver la disputa Estado-inversor.

— El segundo elemento presente en los TBI es el reconocimiento de estándares de protección del inversor frente a la actividad del Estado sede(16). Dichos estándares se basaron, principalmente, en reglas conocidas de la responsabilidad internacional del Estado, como por ejemplo, la prohibición de tratos discriminatorios y la protección frente a expropiaciones. De esa manera, el TBI garantiza a quien tenga la condición de inversor que el Estado sede respetará estos estándares, los cuales consecuentemente limitan la actividad que el Estado puede desplegar respecto del inversor, especialmente a través de su administración.

— Por último, el tercer elemento de estos Tratados alude a las reglas adjetivas de solución de las controversias que puedan presentarse entre el Estado y el inversor, incluyendo al arbitraje.

Empero, los TBI no tuvieron mayor auge en un comienzo. Una posible explicación de ello es que esos Tratados fueron vistos, en realidad, como imposiciones unilaterales de Estados exportadores de capital, y no como auténticos mecanismos de promoción bilateral de inversiones(17).

B. La creación del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). La oposición de Latinoamérica 

El segundo gran cambio, que no dudamos en calificar de monumental, fueron las negociaciones que llevaron a la firma del Convenio CIADI, en 1965, el cual entró en vigencia en 1966, hace cincuenta años. El fracaso para lograr tratados multilaterales con reglas sustantivas de protección de inversiones llevó a plantear un objetivo, en principio, más modesto: crear un centro internacional para la solución de controversias entre el Estado sede y el inversor. La iniciativa fue canalizada por el entonces Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, actualmente conocido como Banco Mundial, como un mecanismo de estímulo de las inversiones internacionales(18).

Es importante recordar que el Convenio no establece ninguna obligación sustantiva en cuanto al tratamiento debido al inversionista, ni tampoco reconoce directamente el acceso a los mecanismos de solución de controversias allí establecidos, incluyendo el arbitraje. Simplemente, el Convenio crea mecanismos institucionales para resolver disputas Estado-Inversor, especialmente mediante arbitraje internacional, siempre basados en el mutuo consentimiento(19).

El CIADI fue concebido, de esa manera, para ofrecer un mecanismo que desde el Derecho Internacional, permitiese sustraer del foro doméstico controversias Estado-Inversor. Así, en los considerando del Convenio se reconoce que las diferencias entre el Estado y el inversor suelen ser resueltas por el Derecho doméstico, aun cuando en ciertos casos se justifica someter esas diferencias al Derecho Internacional:

“Reconociendo que aun cuando tales diferencias se someten corrientemente a sistemas procesales nacionales, en ciertos casos el empleo de métodos internacionales de arreglo puede ser apropiado para su solución”.

Por ello, según el artículo 1.2 del Convenio, “el Centro tendrá por objeto facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposiciones de este Convenio”.

El fundamento de esos procedimientos, y en especial del arbitraje, es el consentimiento entre el Estado sede y el inversor, condición necesaria para que el Tribunal Arbitral tenga jurisdicción. El numeral 1º del artículo 25 del Convenio dispone, en tal sentido, lo siguiente:

“Artículo 25

(1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado”.

Según se observa, es necesario que el Estado de la nacionalidad y el Estado sede sean Estados contratantes del Centro. Posteriormente, acotamos, fue dictado el llamado “Mecanismo Complementario, que permite al CIADI dirimir controversias cuando uno de esos Estados no sea parte del Convenio(20). En todo caso, se requiere siempre del mutuo consentimiento, materia en la cual la Convención no exige ninguna formalidad.

Quizás el mecanismo usual en el cual se basó el Convenio fue el consentimiento fundado en el acuerdo entre el Estado y el inversor, o sea, el acuerdo arbitral, contenido típicamente en un contrato. Ello da lugar al arbitraje contractual, como mecanismo de solución de controversias contractuales.

Sin embargo, los TBI resultaron ser el instrumento idóneo para formar esa voluntad. Como antes se explicó, esos Tratados regulan mecanismos de solución de controversias y, entre ellos, el arbitraje a través del Convenio —o el Mecanismo Complementario. Esto quiere decir que los Estados partes del TBI —como sucede también con los AII— realizan una oferta de someter a arbitraje las disputas basadas en la violación de los estándares del Tratado. Cuando el inversor acepta esa oferta, el consentimiento se perfecciona y, por ende, puede acudir al arbitraje, de acuerdo con el correspondiente Tratado.

Como tampoco se exige formalidad alguna para que el inversor acepte esa oferta, se admite que tal aceptación se realice incluso cuando el inversor presenta el reclamo directamente al Estado sede. De ello ha resultado una característica que realza la especialidad del arbitraje CIADI: el inversor, en el marco del Tratado, tiene derecho a formular reclamos directamente al Estado, sin que sea necesario acudir al mecanismo de la protección diplomática(21).

Ahora bien, el arbitraje basado en Tratados tiene un ámbito mucho más amplio que el arbitraje basado en contratos, al menos, por dos razones. La primera de ellas es que el arbitraje basado en contratos se fundamenta en reclamos —actuales o futuros— referidos al propio contrato, mientras que en el ámbito del Tratado, cualquier actividad o inactividad del Estado puede ser la causa del reclamo. Por otro lado, el arbitraje contractual solo puede basarse en incumplimientos del contrato, mientras que el arbitraje basado en Tratados se fundamenta en violaciones a los estándares previstos en el TBI, que incluso pueden remitir a la costumbre internacional y al “estándar mínimo internacional”(22).

Debido a su impacto sobre el Derecho doméstico, la formación del Convenio CIADI no estuvo exenta de polémicas en Latinoamérica. En efecto, en la reunión de la Junta de Gobernadores del Banco, celebrada en Tokio, en septiembre 1964, se aprobó la Resolución sobre el “Arreglo de Disputas Relativas a Inversión, en la cual se acordó que los directores ejecutivos redactarían el Convenio de acuerdo con el Informe preparado en agosto de ese año. Diecinueve países de Latinoamérica votaron en contra de esa decisión, al considerar que la Resolución resultaba inconveniente por otorgar indebidos beneficios a los inversores. Félix Ruiz, Gobernador de Chile, resumió esa posición de la siguiente manera(23):

“Los sistemas jurídicos y constitucionales de todos los países de América Latina, miembros del Banco, brindan actualmente al inversionista extranjero iguales derechos y protección que al nacional; prohíben la confiscación y la discriminación y establecen que toda expropiación por causa justificada de utilidad pública debe ir acompañada de justa indemnización, determinada, en última instancia, por los tribunales de justicia.

El nuevo sistema sugerido daría a un inversionista privado, por la circunstancia de ser extranjero, el derecho a reclamar contra un Estado soberano fuera del territorio nacional, prescindiendo de los tribunales nacionales. Esta disposición es contraria a las normas jurídicas tradicionales de nuestros países y, de hecho, establecería un privilegio a favor del inversionista extranjero colocando al nacional en una situación de inferioridad”.

Tal posición, conocida como el “no de Tokio”, resume la postura tradicional de Latinoamérica en torno al arbitraje internacional de inversiones derivada de la doctrina Calvo(24).

Junto a ello, además, el arbitraje administrado por el CIADI ha sido cuestionado por su alegada falta de objetividad y parcialidad a favor de los inversores. A ello se le agregan las críticas hacia los TBI, cuyas normas se consideran generales e imprecisas. Con lo cual, tiende a identificarse, como primer objetivo de los TBI, la promoción de la inversión extranjera directa(25), en desmedro de la defensa de los intereses del Estado(26).

3. La globalización y el auge de los Tratados Bilaterales de Inversión. Los Acuerdos de Inversiones Internacionales. La adopción de esos Tratados desde Latinoamérica

Para la década de los ochenta del pasado siglo el desarrollo de los TBI y la práctica del CIADI mostraban resultados modestos. Sin embargo, la globalización y la política de liberalización económica generaron condiciones propicias para el incremento notable del número de TBI suscritos. Junto a ello, además, comenzaron a surgir otros Tratados en materia de inversión, con ocasión a acuerdos regionales para promover el libre comercio. El ejemplo prototípico es el Tratado de Libre Comercio de América del Norte —TLCAN, NAFTA, en inglés— que incluyó un capítulo de protección de inversiones(27). También se cita al Tratado de la Carta Energética, de 1991(28). De allí que, en sentido general, se hable de AII para comprender no solo a Tratados bilaterales, sino también, Tratados multilaterales(29).

El auge de los TBI y AII fue incluso mayor en la década de los noventa, en especial, en Latinoamérica(30). Una interpretación fue que tales Tratados fueron suscritos por los países latinoamericanos al reconocerse que el estándar nacional debía ceder ante el estándar internacional basado en Tratados, abandonando —o en su caso, matizando— la doctrina Calvo(31). Otra posición, defendida por Sornarajah, afirma que esos Tratados fueron suscritos, simplemente, para promover inversiones extranjeras, siguiendo los modelos entonces establecidos. Con lo cual, el autor duda que este importante incremento de TBI pueda haber creado estándares de protección consuetudinarios(32).

Desde la perspectiva latinoamericana es igualmente importante aludir a los mecanismos de solución de controversias en el marco del Mercado Común del Sur —Mercosur—(33), de acuerdo al Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección recíproca de inversiones en el Mercosur, de 1994. Su contenido es bastante similar a los TBI, incluyendo el reconocimiento de mecanismos de solución de controversias, como el arbitraje internacional bajo el Convenio CIADI. Para inversiones extrazona, se suscribió el Protocolo sobre Promoción y protección de Inversiones Provenientes de estados no partes de Mercosur, igualmente de 1994. Empero, esos Tratados no han entrado en vigencia por falta de ratificación, lo cual puede decir mucho acerca de la concepción todavía imperante en Latinoamérica respecto del arbitraje internacional(34).

4. La crisis Argentina y las críticas a la legitimidad del arbitraje internacional del CIADI. La denuncia de Bolivia, Ecuador y Venezuela al Convenio CIADI

El cambio derivado del auge de los TBI en la década de los noventa tardaría en hacerse sentir. Latinoamérica, una vez más, fue el escenario en el cual ese cambio demostró los conflictos entre el trato nacional y el estándar internacional.

En 2001, Argentina atravesó una crisis económica que llevó al Gobierno a adoptar medidas de excepción(35). Se trató de medidas basadas en el Derecho Público doméstico y que, como tal, quedaban sometidas al control del Poder Judicial doméstico. Sin embargo, diversos inversionistas consideraron que esas medidas violaban los estándares de tratamiento reconocidos en TBI suscritos por Argentina. Por ello, sometieron tales controversias al arbitraje bajo las reglas del CIADI(36).

La crisis argentina puso en evidencia que el arbitraje internacional de inversiones basado en Tratados tiene un alcance más amplio que el arbitraje comercial internacional y el que el arbitraje basado en contratos. Así, el arbitraje internacional de inversiones basado en Tratados no conoce de simples controversias contractuales, sino de cualquier actividad o inactividad imputable al Estado, especialmente, con ocasión a políticas públicas desplegadas en la economía a través de su administración(37).

La amplitud del control a cargo de los Tribunales Arbitrales llevó a cuestionar la legitimidad del arbitraje para conocer de políticas públicas. Tales críticas fueron particularmente intensas en Latinoamérica, desde los países que presentaban el mayor número de reclamos en contra, como resultado de políticas de nacionalización y expropiación. Esas críticas, junto al cuestionamiento general en torno al arbitraje, se centraron específicamente en la “ausencia de objetividad” del CIADI. En buena parte, se reivindicó la doctrina Calvo(38).

El caso de Bolivia (2007), Ecuador (2009) y Venezuela (2012)(39) es particular, pues esos Estados denunciaron el Convenio CIADI, principalmente, considerando que las políticas económicas no podían someterse, sin más, a arbitraje internacional(40). Ello resume la posición crítica tradicional de Latinoamérica frente al arbitraje.

5. A modo de recapitulación: los rasgos actuales del arbitraje internacional de inversiones

La evolución del arbitraje internacional de inversiones fundado en Tratados ha decantado en un conjunto de rasgos que hacen, de ese arbitraje, un mecanismo especial y único de solución de controversias Estado-inversor. Estos rasgos están especialmente presentes en el marco del CIADI, en tanto ese Centro está especializado en la administración de arbitrajes Estado-inversor. No se trata, se advierte, del único mecanismo arbitral reconocido en AII, pues estos pueden aludir a mecanismos ad-hoc de arbitraje regidos por el Tratado o regidos por instrumentos del comercio internacional, como las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —Uncitral, por sus siglas en inglés—(41). Sin embargo, en el arbitraje CIADI se extreman los rasgos distintivos del arbitraje de inversiones, pues el Convenio regula, especialmente, mecanismos de solución de controversias Estado-Inversor.

Los rasgos distintivos del arbitraje Estado-inversor basado en Tratados, en resumen, son los siguientes:

— El primer rasgo distintivo es que el arbitraje basado en Tratados se basa en un conjunto de estándares o reglas que limitan la conducta del Estado sede respecto del inversor. De esa manera, cualquier actividad o inactividad del Estado sede que viole esos estándares podrá justificar el reclamo arbitral. Aun cuando ello aplica a cualquiera de las funciones propias del Estado, en la práctica, lo común es que tales reclamos versen sobre la actividad o inactividad de la Administración del Estado sede, en tanto las relaciones con el inversor son, típicamente, relaciones jurídico-administrativas. Ello es así pues la ordenación y limitación concreta del inversor, por parte del Estado sede, es una tarea confiada a la Administración, lo que eleva la probabilidad de que esta viole los estándares previstos en el Tratado.

— El segundo rasgo distintivo es que el arbitraje previsto en Tratados permite al inversor formular reclamos directos ante el Estado, de lo cual resulta que el arbitraje se fundamenta en relaciones entre el inversor y el Estado. Esto coloca al arbitraje internacional al mismo nivel de otros mecanismos de solución de conflictos en el Derecho Internacional, que permiten la solución de controversias entre el Estado y los ciudadanos, y no solo de controversias entre Estado. Tal es el ejemplo de ciertos mecanismos de solución de controversias basadas en la defensa de los derechos humanos.

— El tercer rasgo distintivo es que el arbitraje Estado-Inversor sustrae, del foro doméstico, controversias que deberían ser resueltas por el Poder Judicial del Estado sede. En concreto, esas controversias deberían ser resueltas por el Poder Judicial —u otro órgano equivalente— llamado a controlar la actuación del Estado, como es el caso típico de la justicia constitucional y de la jurisdicción contencioso-administrativa. De esa manera, las relaciones jurídico-administrativas entre el Estado sede y el inversor son sustraídas de la jurisdicción contencioso-administrativa, al ser resueltas por medio del arbitraje Estado-inversor.

— El cuarto rasgo distintivo es que, desde la anterior perspectiva, el arbitraje no solo permite la defensa de los estándares de protección del inversor, sino que también permite el control sobre el Estado sede y particularmente de su Administración. Ese control se orienta a verificar el cumplimiento de los estándares definidos en el Tratado, que son también, por ello, estándares de revisión del Estado y su Administración. Por lo anterior, el arbitraje internacional de inversiones es un control jurisdiccional externo sobre el Estado sede y su Administración, que garantiza el cumplimiento del AII aplicable.

— En quinto lugar, el arbitraje internacional de inversiones permite la solución de controversias Estado-inversor desde el Derecho Internacional, sin que exista ningún otro mecanismo que cumpla similar fin. El arbitraje es, como se sabe, un mecanismo alternativo de solución de controversias, pues las partes pueden optar por someter la controversia al Poder Judicial o al arbitraje. Empero, el arbitraje internacional no es, en estricto sentido, un mecanismo alternativo, en el sentido que no existe, en el Derecho Internacional, algún Tribunal que permita resolver controversias Estado-inversor.

— Por último, y en sexto lugar, el arbitraje internacional de inversiones es atípico dentro del Derecho Internacional, pues no se basa en relaciones entre Estados, sino en relaciones entre el Estado y el inversor, originadas en actuaciones —o abstenciones— del Estado propias del Derecho Público doméstico, como es el Derecho Constitucional y muy especialmente, el Derecho Administrativo.

Todos estos rasgos perfilan al arbitraje como un mecanismo de resolución de controversias Estado-inversor especial y único, por medio del cual se instrumentan controles jurisdiccionales sobre el Estado y muy en especial sobre su Administración Pública. Esto permite apreciar, como haremos en la sección siguiente, la conexión entre ese arbitraje y el Derecho Administrativo Global.

II. La naturaleza especial y única del arbitraje internacional de inversiones y el derecho administrativo global

En la sección anterior analizamos el origen y la evolución del arbitraje internacional de inversiones. Allí pudimos concluir que en su estado actual, el arbitraje internacional de inversiones basado en Tratados constituye un mecanismo especial y único de solución de controversias Estado-inversor. Ello es así, especialmente, respecto del arbitraje regido por el Convenio CIADI, en la medida en que ese Tratado regula específicamente el arbitraje Estado-inversor.

De esa manera, las particularidades del arbitraje Estado-inversor basado en Tratador derivan de las partes y de la materia del arbitraje. En cuanto a las partes, nos encontramos ante un arbitraje entre el Estado y el inversor, con lo cual es preciso matizar la aplicación del Derecho Internacional, en tanto este se encuentra diseñado, típicamente, para regular relaciones entre Estados o sujetos similares a este. En cuanto a la materia, ese arbitraje incide en controversias derivadas de la actividad o inactividad del Estado y de su administración, regidas por ello, por el Derecho Constitucional y Administrativo doméstico.

El ejemplo típico es la expropiación. Se trata de una figura usual dentro del Derecho Administrativo, que sin embargo, puede dar lugar a controversias basadas en la violación de estándares previstos en AII. El Tribunal Arbitral que conozca de tal reclamo deberá atender a la interpretación del Tratado de acuerdo con el Derecho Internacional. Pero ello es insuficiente, en la medida en que el Derecho Internacional no otorga instrumentos prácticos para valorar la conducta del Estado respecto de los particulares, como sucede en la expropiación. A ello se le agrega que los estándares de protección de los Tratados suelen estar redactados de forma general, lo que dificulta interpretaciones racionales.

En este contexto, el Tribunal Arbitral debería tomar en cuenta la especial y única naturaleza del arbitraje, y considerar por ello la aplicación de los principios generales de Derecho Público comparado aplicables como fuente de Derecho Internacional en el marco del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. De manera especial, el Tribunal debería considerar los principios generales de Derecho Administrativo, en la medida en que la actividad o inactividad examinada —en el ejemplo puesto, la expropiación— es una figura tratada en el Derecho Administrativo Comparado.

Esto es lo que denominamos la “interpretación de Derecho Administrativo”, es decir, la interpretación de los AII de acuerdo con las reglas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, pero también, integrando los principios generales de Derecho Administrativo como fuente de Derecho Internacional. Por ejemplo, frente a conceptos tales y como “expropiación”, “proporcionalidad” y “arbitrariedad”, el Tribunal deberá considerar el sentido de esos conceptos en los principios generales de Derecho Administrativo.

La especial y única naturaleza del arbitraje internacional de inversiones basado en Tratados justifica, por ello, ampliar la visión para incluir a los principios generales de Derecho Administrativo dentro de las fuentes del arbitraje, todo lo cual conecta a ese arbitraje con el Derecho Administrativo Global y realza el rol que el arbitraje debe cumplir en el control de la Administración y, por ende, en la promoción del Estado de Derecho y la gobernanza democrática en el espacio global.

1. Las críticas al arbitraje internacional de inversiones y la propuesta de enmarcar ese arbitraje desde el Derecho público. Los recientes cambios en los modelos de protección de inversiones

El caso Argentina, al cual aludíamos en la sección anterior, llevó a cuestionar la legitimidad del arbitraje internacional de inversiones, especialmente, bajo el Convenio CIADI. El punto de arranque de ese cuestionamiento es la observación ya formulada: los Tribunales Arbitrales no conocen de controversias contractuales, sino de actos dictados por el Estado en ejercicio de potestades públicas, esto es, de políticas públicas. Considerando ello, se observó —Van Harten— que (i) procesalmente, el Convenio CIADI no garantiza la estabilidad e independencia de los árbitros llamados a controlar políticas públicas, y (ii) sustancialmente, se cuestionó que la óptica con la cual ese arbitraje es asumido resulta propia del comercio internacional, pese a que, en el fondo, el arbitraje versa sobre casos de Derecho Público(42).

Frente a estas críticas se ha considerado que más que una crisis de legitimidad, debe atenderse a un cambio de perspectiva: el arbitraje internacional de inversiones, en especial, bajo el Convenio CIADI, no puede valorarse como una derivación del arbitraje comercial internacional. Antes por el contrario, debe valorarse como un mecanismo de Derecho Público que regula relaciones entre el Estado y los inversores(43). Con lo cual, el estudio institucional de ese arbitraje debe ser de Derecho Público, es decir, de Derecho Constitucional y Administrativo Comparado(44).

Así, como afirma Schill, los TBI deben ser concebidos como mecanismos de control externo sobre el Estado que tienden a promover el Estado de Derecho. Con lo cual, concluye el autor, es preciso interpretar ese sistema de arbitraje tomando en cuenta los principios comparados de Derecho Público(45). En sentido similar ha observado Brown que el arbitraje internacional de inversiones permite el control jurisdiccional y la revisión de las políticas públicas adoptadas por el Estado en ejercicio de su soberanía, con lo cual ese arbitraje tiene un claro carácter de Derecho Público(46).

Como se explicó en la primera sección, nos inclinamos por esta segunda visión. Más que denunciar la crisis de legitimidad del sistema, la atención debe colocarse en concebir al arbitraje internacional de inversiones dentro de un sistema global de control jurisdiccional sobre el Estado y especialmente, sobre su Administración Pública, todo lo cual justifica el uso de los principios generales de Derecho Administrativo.

Además, es preciso considerar los recientes cambios dentro de los AII, que matizan, en grado importante, las críticas en torno a la legitimidad de ese sistema. En especial, hay dos cambios que deben ser analizados.

— En primer lugar, debemos aludir a la ampliación del ámbito de los AII. Junto a los estándares tradicionales de protección —que aparecen, en las nuevas versiones de los Tratados, más depurados—, esos Tratados abordan materias que van más allá de la protección de inversiones, como el establecimiento de obligaciones de responsabilidad social o la definición de reglas de transparencia para el Estado sede.

Un ejemplo interesante de este nuevo modelo de AII el Acuerdo de cooperación y de facilitación de las inversiones entre la República Federativa del Brasil y los Estados Unidos Mexicanos, de 2015. En tal Tratado encontramos, con un lenguaje más depurado, estándares comunes en TBI. Pero además se han incorporado deberes que van más allá de esos estándares tradicionales, como el deber de transparencia previsto en su artículo 8º:

“1. De conformidad con los principios del presente Acuerdo, cada Parte asegurará que todas las medidas que afecten a la inversión sean administradas de manera razonable, objetiva e imparcial, de conformidad con su ordenamiento jurídico (…)”.

Este deber de transparencia incidirá en la toma de decisiones regulatorias por el Estado sede, lo que tendrá un impacto más allá de la relación con el inversor, al favorecer la gobernanza democrática dentro del Derecho Público doméstico.

Otro aspecto relevante de estos Tratados es que incorporan deberes de responsabilidad social corporativa. De conformidad con el artículo 13:

“1. Los inversionistas y sus inversiones se esforzarán por lograr el más alto nivel posible de contribución al desarrollo sostenible del Estado anfitrión y la comunidad local, a través de la adopción de un alto grado de prácticas socialmente responsables, sobre la base de los principios y normas voluntarias establecidas en este Artículo”

Este deber, además de exceder de la concepción tradicional de los estándares de protección, apunta a un cambio importante en los AII, los cuales pasan a imponer deberes al inversor, en este caso referidos a promover el desarrollo sustentable.

— En segundo lugar, es preciso apuntar los cambios introducidos en el funcionamiento del arbitraje. Aquí hay, al menos, dos aspectos sensibles que han sido tomados en cuenta.

Así, el funcionamiento del arbitraje internacional de inversiones ha girado en torno a las reformas que garantizan el llamado “derecho a regular” del Estado sede. Esa expresión alude al ejercicio de la soberanía del Estado para intervenir en su economía. De esa manera, se ha insistido en que el arbitraje internacional no puede impedir el ejercicio de esa soberanía ni mucho menos derivar en la sustitución del Tribunal Arbitral en decisiones privativas del Estado. Para cumplir con esos objetivos se han introducido algunas reformas, como la inclusión de cláusulas de excepción, en las cuales se aclara que las medidas adoptadas en ciertas materias —salud pública, por ejemplo— no se entenderán contrarias al Tratado, salvo en casos excepcionales. Así mismo, se ha insistido en el necesario margen de deferencia que el Tribunal Arbitral debe mantener frente al Estado sede(47).

Otra materia sensible en el funcionamiento del arbitraje tiene que ver con el procedimiento arbitral. Así, en el marco del CIADI, finalmente, se han implementado reformas adjetivas que otorgan mayor transparencia a los procesos arbitrales, permitiendo incluso la intervención de terceros mediante la figura de amicus curiae(48).

2. El arbitraje internacional de inversiones en el contexto del Derecho Administrativo Global. Su similitud con el control jurisdiccional de la Administración Pública

Tal y como hemos venido insistiendo, el arbitraje internacional de inversiones, y en concreto, el arbitraje basado en AII y sustanciado por medio del CIADI, debe ser contemplado como un mecanismo internacional y externo de control jurisdiccional del Estado sede y, en especial, de su Administración. Desde esta perspectiva, el arbitraje de inversión cumple una función similar al control jurisdiccional doméstico, en concreto, ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa.

Así, los estándares de protección de inversores son, a la vez, estándares de revisión del Estado sede y en especial, de su Administración, pues es a la Administración a quien corresponde la ordenación jurídica ordinaria y regular del inversor. Por ello, esos estándares actúan como controles externos que limitan la actividad administrativa respecto del inversor y sus inversiones(49).

Ahora bien, estos estándares, como en especial sucede con el estándar del “trato justo y equitativo”, suelen ser bastante vagos e imprecisos(50), lo que reduce la eficacia de su interpretación literal. Junto a ello debe considerarse que los métodos de interpretación de los AII de conformidad con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados no constituyen siempre una herramienta suficiente, pues el Tratado tiende a regular relaciones entre Estados, mientras que los AII regulan, también, relaciones entre el Estado y el inversor. La costumbre internacional —y el alcance del estándar internacional— tampoco permite arribar a una interpretación específica, debido a la imprecisión que ha caracterizado a ese estándar consuetudinario(51).

Todos estos son factores que afectan la certidumbre jurídica en el sistema arbitral, pues en suma, la interpretación adoptada por el Tribunal Arbitral suele basarse en apreciaciones subjetivas de los árbitros.

Ante este panorama, se ha venido insistiendo en la necesidad de acudir al método de Derecho Público Comparado para acotar la interpretación de los estándares establecidos en Tratados y abonar, así, por la certidumbre jurídica. En especial, la doctrina ha resaltado que el arbitraje internacional de inversiones debe valorarse en el marco del Derecho Administrativo Global, precisamente, a fin de integrar adecuadamente ese sistema con el Derecho Público Comparado(52). En Latinoamérica, esta posición ha sido especialmente desarrollada por José Antonio Muci Borjas, para quien los TBI son parte del Derecho Administrativo Global, al establecer estándares de revisión de la Administración que actúan en el espacio global(53).

Es por ello que en nuestra opinión, el arbitraje de inversiones basado en Tratados debe valorarse como un control externo, internacional y jurisdiccional sobre el Estado sede y especialmente sobre su administración(54). Así, el control arbitral y el control jurisdiccional doméstico sobre la Administración tienen varios elementos comunes, a saber, (i) ambos versan sobre relaciones jurídico-administrativas —aun cuando el arbitraje podría extenderse a otras manifestaciones de las funciones del Estado—; (ii) ambos procuran la protección de derechos subjetivos, y (iii) en ambos casos se controla la adecuación de la Administración con el ordenamiento jurídico. Las diferencias derivan principalmente del objeto del control arbitral, entendido como un control externo orientado a determinar la violación específica de estándares reconocidos en Tratados. Pero, al margen de esa diferencia, lo cierto es que nos encontramos, en ambos casos, ante controles externos y jurisdiccionales sobre la administración(55).

De allí que Sabino Cassese ha concluido que el CIADI opera como una “corte internacional administrativa(56). De hecho, los Tribunales Arbitrales CIADI aplican estándares de protección de los TBI como estándares de revisión del Estado sede y en especial, de su Administración(57). Estos estándares son, así, reglas de conducta del Estado sede y a la vez garantías del inversor. Por lo tanto, esos Tribunales revisan la actuación de la Administración del Estado sede, para determinar si ha cumplido o no con los estándares definidos en los TBI y demás AII aplicables.

Las fuertes semejanzas entre el arbitraje internacional de inversiones basado en Tratados y el contencioso administrativo permiten apoyar la tesis según la cual el arbitraje es una especie de control jurisdiccional externo de la Administración. Esta tesis fue explicada por Wälde en la opinión disidente del caso Thunderbird(58):

“Los principios comunes de los sistemas generales de Derecho administrativo son, en mi opinión, un punto importante de referencia en la interpretación de los tratados de inversiones, en tanto la jurisprudencia de los Tratados de inversiones no está, todavía, firmemente establecida”.

Posteriormente, esa tesis fue desarrollada por el autor en un artículo en el cual se analiza la naturaleza del arbitraje internacional de inversiones. Ese arbitraje —concluye Wälde— “es en términos de objetivos y finalidad, una específica forma de control judicial internacional de la conducta de la Administración(59).

Esta especial finalidad del arbitraje internacional de inversiones, como muy en especial sucede con el CIADI, lleva a distinguir dicho arbitraje del arbitraje comercial. Como observó Wälde:

“debemos prepararnos para emanciparnos de la tiranía del paradigma del arbitraje comercial, cuando la específica naturaleza y finalidad del arbitraje de inversiones así lo requiera”(60).

En resumen, y tomando esta conclusión en consideración, diversos autores admiten que el arbitraje internacional de inversiones es un “mecanismo público de revisión(61) dentro del llamado Derecho Administrativo Global(62).

Precisar esta especial naturaleza del arbitraje es relevante de cara a definir cuál es la finalidad de los AII. En efecto, de conformidad con el artículo 31 de la Convención de Viena, la interpretación de los AII debe tomar en cuenta el “sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del Tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. El “objeto y fin” de los AII no puede limitarse simplemente a la promoción de la inversión extranjera directa, como además queda en evidencia en recientes AII que incorporan materias que van más allá de la protección del inversor, según ya vimos. En realidad, el “objeto y fin” del arbitraje debe ser el control del Estado sede y en particular, de su Administración, a fin de promover el Estado de Derecho y la gobernanza democrática en el espacio global(63).

3. La “interpretación de Derecho administrativo” de los estándares de protección

La aplicación práctica de la tesis expuesta es que el Tribunal Arbitral debe dar mayor relevancia a los principios generales de Derecho Administrativo como fuente del Derecho Internacional, de acuerdo con el literal c) del artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Esto es lo que denominamos “interpretación de Derecho Administrativo”.

Brevemente, conviene señalar que el artículo 38 de ese Estatuto identifica a las fuentes aplicables del Derecho Internacional. En el literal c) de su numeral 1º se incluyen a los “principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. Es propósito de esa norma fue evitar lagunas que impidiesen al Tribunal decidir, en virtud de lo cual se permitió a la Corte acudir a principios generales ampliamente difundidos y reconocidos como tales(64).

Ahora bien, como hemos visto, los estándares de protección, incluso en los recientes AII, suelen estar redactados en términos amplios. Quizás el mejor ejemplo de ello es el estándar del trato justo y equitativo. Ese estándar ha estado tradicionalmente contenido en los AII, y aun cuando su redacción ha sido modificada para acotar su alcance, sigue siendo un estándar sujeto a un amplio margen de interpretación por parte del Tribunal(65). Desde las fuentes tradicionales del Derecho Internacional, la interpretación práctica de este estándar no ofrece un marco preciso, mientras que desde los principios generales de Derecho Administrativo, el Tribunal podría acudir a principios decantados dentro del Derecho Administrativo Comparado, como la proporcionalidad o la interdicción de la arbitrariedad, para acotar la aplicación de ese estándar a relaciones entre el Estado y el inversor que, por lo general, son relaciones jurídico-administrativas.

Por ello, los métodos tradicionales de interpretación de los AII tienen un alcance limitado, lo que aconseja complementar esas técnicas con la aplicación de los principios generales de Derecho Administrativo empleados como fuente del Derecho Internacional de acuerdo con el citado artículo 38. Conviene recordar aquí que el Derecho Administrativo Global se ha estructurado precisamente en torno a principios generales cuya base normativa es el citado artículo 38 del Estatuto(66). Es por ello que el arbitraje internacional de inversiones debe valorarse dentro del Derecho Administrativo Global, es decir, como un instrumento de control sobre la Administración doméstica que opera en el espacio global, a partir de principios generales del Derecho Administrativo Comparado.

Ahora bien, la sistematización de estos principios implica un ejercicio de Derecho Administrativo Comparado(67). Por ello, esos principios no pueden ser extraídos de determinado sistema de Derecho Administrativo, en tanto incumplirían la condición según la cual los principios generales, como fuente de Derecho Internacional, deben ser principios de amplia difusión. Por ello, en la decisión del caso Texaco Overseas Petroleum Company v. The Government of the Libyan Arab Republic, de 19 de enero de 1977, se concluyó que el concepto de contrato administrativo no podía ser tomado como principio general, pues ese concepto solo es conocido en ciertos modelos de Derecho Administrativo(68).

Tres objetivos se alcanzan con esta propuesta de enfocar al arbitraje Estado-inversor desde el Derecho Administrativo Global:

— El primer objetivo es dotar al arbitraje internacional de inversiones de un marco conceptual específico que considere las semejanzas existentes con la jurisdicción contencioso-administrativo.

— El segundo objetivo es integrar a la interpretación del AII los principios generales de Derecho Administrativo, lo que además de abonar a la certidumbre jurídica coadyuvará a configurar al arbitraje como un sistema que procure el equilibrio entre las funciones propias de la Administración y los derechos del inversor.

En efecto, los principios generales de Derecho Administrativo permiten el efectivo control de la Administración para prevenir su abuso de poder, pero igualmente reconocen a la Administración un margen de deferencia para actuar. Desde esos principios, por ende, el arbitraje puede desenvolverse como un instrumento que tienda al equilibrio entre el “derecho a regular” y los derechos de los inversionistas.

— Finalmente, el tercer objetivo del estudio del arbitraje internacional de inversiones desde los principios generales de Derecho Administrativo es permitir el mayor acercamiento y diálogo entre el arbitraje internacional de inversiones y el Derecho Administrativo(69). Este objetivo (i) puede contribuir a darle mayor robustez conceptual y de legitimidad al arbitraje, y (ii) puede impulsar a la Administración doméstica a ajustar su actividad para adecuarse a los estándares de protección, todo lo cual promoverá la mejora de la Administración Pública doméstica, lo que es especialmente útil en países en vías de desarrollo(70).

La sistematización de estos principios generales de Derecho Administrativo puede llevar a lo que algunos han denominado lex administrativa —en similar sentido que la lex mercatoria(71). De esa manera, el Tribunal Arbitral, al momento de interpretar y aplicar los estándares previstos en el Tratado, debe acudir a tales principios generales de Derecho como fuente de Derecho Internacional empleado el método del Derecho Comparado, lo que coadyuvará a formar un catálogo general y universal de principios generales de Derecho Administrativo, en una suerte de lex administrativa(72). Así sucedió con el caso Gold Reserve contra Venezuela, en tanto el Tribunal acudió al Derecho Administrativo Comparado para interpretar el “estándar del trato justo y equitativo(73).

En resumen, los estándares de revisión previstos en los AII, son estándares de revisión de Derecho Administrativo(74). Esta conclusión es incluso más evidente cuando se considera la estrecha conexión existente entre los estándares de revisión y los principios generales de Derecho Administrativo: discriminación, arbitrariedad, protección de la confianza legítima, proporcionalidad y debido proceso no solo aluden a estándares internacionales de protección previstos en Tratados, pues también remiten a principios generales de Derecho Administrativo de larga tradición(75).

Sin embargo, este diálogo suele estar ausente en las decisiones arbitrales de los Tribunales constituidos bajo el Convenio CIADI. Por el contrario, como ya hemos señalado, lo común es que los estándares de protección sean interpretados a partir del Derecho Internacional y otras decisiones arbitrales, pero sin referencia a los principios generales de Derecho Administrativo. Tal metodología debe ser cuestionada, pues los principios generales de Derecho Administrativo contribuyen a formar un marco de referencia más claro y estable que permite llegar a interpretaciones más precisas y por ende, predecibles.

4. A modo de recapitulación: hacia un cambio de enfoque del arbitraje internacional de inversiones

Las críticas formuladas al arbitraje internacional de inversiones que denuncian su “crisis de legitimidad”, especialmente en el marco del Convenio CIADI, parten de un diagnóstico que compartimos en parte, aun cuando la solución aportada nos luce inadecuada. Ciertamente, el rápido desarrollo del arbitraje internacional ha impedido consolidar un sistema sólido y coherente, lo que se ha traducido en ciertas decisiones incongruentes. Ello no responde, sin embargo, a la pretendida falta de objetividad del CIADI, en tanto este mecanismo, como ya vimos, es en suma un sistema de arbitraje administrado por los Estados y no por los inversores. La causa efectiva de la inconsistencia del arbitraje, en nuestra opinión, reside en su valoración.

Así, el arbitraje Estado-inversor suele ser valorado como un mecanismo inspirado en el arbitraje comercial y basado en el Derecho Internacional estricto, o sea, en Tratados, costumbre y decisiones judiciales. Sin embargo, este marco impide interpretar adecuadamente los AII a disputas causadas en relaciones concretas entre el Estado y el inversor, que serán muchas veces relaciones jurídico-administrativas.

De esa manera, tomando simplemente como ejemplo recientes decisiones de Tribunales del CIADI, podemos comprobar cómo los reclamos arbitrales suelen basarse en actuaciones administrativas relacionadas con contratos públicos(76) y expropiaciones(77), es decir, en actuaciones propias de Derecho Administrativo. Empero, en el análisis efectuado por el Tribunal suele estar ausente el Derecho Administrativo(78).

Esto debe llevar a complementar las fuentes tradicionales de interpretación del Tratado con los principios generales de Derecho Administrativo aplicados en el marco del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Estos principios se adecúan mejor a relaciones jurídico-administrativas, como es el caso de relaciones surgidas con ocasión a contratos públicos y expropiaciones. Además, esos principios guardan una estrecha relación con los estándares de protección, como la proporcionalidad, la protección a la confianza legítima y la interdicción a la arbitrariedad.

La “interpretación de Derecho Administrativo” tiene, así, distintas ventajas que convendría resumir:

—En primer lugar, este método coadyuva a la mayor certidumbre jurídica en la interpretación de los AII, lo que redunda en la mayor consistencia de los laudos arbitrales. En efecto, la imprecisión de los estándares de protección puede ser paliada a través de la aplicación de principios generales de Derecho Administrativo consolidados.

—En segundo lugar, la “interpretación de Derecho Administrativo” contribuye a disminuir las posibles inconsistencias en las interpretaciones asumidas por los Tribunales Arbitrales. Así, la interpretación de estándares como el “trato justo y equitativo” desde principios generales de Derecho Administrativo como la interdicción de la arbitrariedad, coadyuva a una mayor uniformidad en la interpretación de los AII.

—En tercer lugar, la “interpretación de Derecho Administrativo” afianza la concepción del Derecho Internacional de Inversiones como un Derecho de equilibrio entre las competencias del Estado sede para intervenir en el orden socioeconómico —el así llamado “derecho a regular”— y los derechos de los inversionistas.

—En cuarto lugar, y relacionado con lo anterior, la “interpretación de Derecho Administrativo” otorga el marco conceptual adecuado para la interpretación y aplicación de deberes establecidos en los AII que, sin embargo, impactarán incluso en la actividad administrativa doméstica, como es el caso de los deberes de transparencia.

La valoración del arbitraje internacional de inversiones desde el Derecho Administrativo Global atiende, así, a la naturaleza especial y única de ese arbitraje como un mecanismo de solución de controversias Estado-inversor, que procura el control jurisdiccional externo sobre la Administración Pública.

El elevado criticismo en torno al CIADI ha empañado ese análisis, pues los cuestionamientos suelen centrarse en las alegadas deficiencias de ese Centro, lo que puede derivar en el diagnóstico errado según el cual, es suficiente con sustituir ese mecanismo por otro —por ejemplo, un tribunal internacional permanente, o mecanismos tomados del comercio internacional como las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional— para solucionar todos los problemas. En realidad, todo mecanismo de solución de controversias Estado-inversor que no tome en cuenta a los principios generales de Derecho Administrativo, derivará en inconsistencias.

Todo lo anterior requiere modificar la metodología tradicional que puede observarse en los laudos arbitrales, consistente en obviar esos principios generales. Es necesario, por ello, otorgar mayor cabida al diálogo con el Derecho Administrativo dentro de las fuentes aplicables al arbitraje de acuerdo al Tratado aplicable. Con ello se demostrará que el arbitraje del Convenio CIADI puede ser consistente con principios conocidos dentro del Derecho Administrativo en Latinoamérica, y que promueven el control de la Administración Pública para prevenir su abuso.

(1) Puede verse a Dugan, Christopher, et ál., Investor-State Arbitration, Oxford, 2008, pp. 26 y ss.

(2) Véase, entre otros, a Newcombe, Andrew y Paradell, Lluís, Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment, Kluwer Law International, 2009, pp. 235 y ss.

(3) United Nations, Reports of international arbitral awards. Recueil des sentences Arbitrales, volumen IV, 2006, pp. 60-66, caso F. H. Neer and Pauline Neer (Estados Unidos de Norteamérica) vs. México. Decisión de 15 de octubre de 1926. Sobre la influencia actual de ese caso, vid. Paulsson, J. y Petrochilos, G., “Neer-Ly Misled?” en ICSID Review N° 22, 2007, pp. 242 y ss.

(4) Miles, Kate, The Origins of International Investment Law: Empire, Environment, and the Safeguarding of Capital, Cambridge University Press, 2013, pp. 19 y ss.

(5) Vandevelde, Kenneth, Bilateral Investment Treaties. History, policy and interpretations, Oxford University Press, 2010, pp. 19 y ss.

(6) Luego del bloqueo de las costas venezolanas por Alemania, Gran Bretaña e Italia en 1902, se firmaron los “Protocolos de Washington” de 1903, esto es, tratados con los Estados que habían participado en el bloqueo de las costas venezolanas. Asimismo, otros Estados con reclamaciones contra Venezuela suscribieron similares tratados. Las controversias fueron remitidas a Comisiones Mixtas, mientras que ciertas diferencias con Alemania, Gran Bretaña e Italia —principalmente referidas a la existencia de un “derecho preferente” de esos Estados al cobro de las reclamaciones— fueron remitidas al Tribunal de Arbitraje de la Haya —actual Corte Permanente de Arbitraje— conforme a la Convención de la Haya de 1899, para la solución pacífica de controversias internacionales. En general, pueden verse los documentos recopilados por Ralston, Jackson, Venezuelan Arbitration of 1903, Washington, 1904. Puede verse igualmente la recopilación The Venezuelan Arbitration before the Hague Tribubal 1903, Washington, 1905. Sobre ello, con diversas referencias vid. Consalvi, Simón Alberto, El carrusel de las discordias, Comala, Caracas, 2003, pp. 123 y ss.

(7) Suele citarse como crítica a la inconsistencia de esas decisiones, el caso Gentini, resuelto en 1903 por la Comisión Mixta Venezuela-Italia. La decisión arbitral puede leerse en Reports of international arbitral awards. Recueil des sentences arbitrales, Volume X, 1903, pp. 551-561. La crítica en Dugan, Christopher, et ál., Investor-State Arbitration, cit., pp. 35 y ss. También citan los autores los casos resueltos por Comisiones Binacionales de Reclamos. Véase en general a Miles, Kate, The Origins of International Investment Law: Empire, Environment, and the Safeguarding of Capital, cit., pp. 66 y ss.

(8) Un ejemplo notable es el Tribunal de Reclamos Irán-Estados Unidos, creado en 1981, para resolver las disputas surgidas con ocasión a la llamada Revolución Islámica de 1979. Cfr.: International Economic Order, Oxford University Press, 2008, pp. 541 y ss.

(9) Dugan, Christopher, et ál., Investor-State Arbitration, cit., pp. 38 y ss.

(10) Una visión crítica de estos tratados puede verse en Miles, Kate, The Origins of International Investment Law: Empire, Environment, and the Safeguarding of Capital, cit., pp. 25 y ss. La autora llega a calificarlos como manifestaciones de imperialismo (p. 32).

(11) Durante este período se alcanzaron algunos importantes avances en la definición del marco jurídico aplicable a la responsabilidad internacional del Estado. Se cita en tal sentido al Proyecto de Convención sobre Responsabilidad de los Estados por daños ocasionados en su territorio a personas o propiedades extranjeras, de 1929, conocido como el “Harvard Draft”. Allí quedó en evidencia la dispersión existente en los mecanismos internacionales de protección del inversor internacional. Cfr.: Vandevelde, Kenneth, Vandevelde, Kenneth, Bilateral Investment Treaties. History, policy and interpretations, Oxford University Press, 2010, pp. 31 y ss.

(12) Vandevelde, Kenneth, Bilateral Investment Treaties. History, policy and interpretations, cit., pp. 38 y ss. Vid. Salacuse, Jeswald W., The Law of Investment Treaties, Oxford University Press, 2010, pp. 78 y ss.

(13) Vandevelde, Kenneth, Bilateral Investment Treaties. History, policy and interpretations, cit., pp. 53 y ss.

(14) Dolzer, Rudolf y Stevens, Margrete, Bilateral Investment Treaties, Martinus Nijhoff Publishers, CIADI, Boston, 1995, pp. 1 y ss. Puede verse también a The international law on foreign investment, Cambridge University Press, 2010, pp. 172 y ss.

(15) McLachlan, Campbell, et ál., International Investment Arbitration, Oxford University Press, 2008, pp. 25 y ss.

(16) Los TBI fueron una respuesta a las dificultades por precisar un estándar mínimo consuetudinario, con lo cual se optó por enumerar un listado de estándares en el tratado. Cfr.: Dugan, Christopher, et ál., Investor-State Arbitration, cit., pp. 82 y ss. También, vid. Bishop, Doak, Foreign Investment Disputes: Cases, Materials and Commentary, Kluwer Law International, 2005, pp. 31 y ss. Puede consultarse igualmente el trabajo de Erieze, Luis Alberto, “La protección de inversiones y el arbitraje internacional”, en Revista Internacional de Arbitraje N° 2, Legis, Bogotá, 2009, pp. 61 y ss. En Venezuela, puede verse entre otros a Maekelt, Tatiana, “Tratados Bilaterales de protección de inversiones. Análisis de las cláusulas arbitrales y su aplicación”, en Arbitraje comercial interno e internacional. Reflexiones teóricas y experiencias prácticas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2005, pp. 325 y ss.; Muci Borjas, José Antonio, El Derecho administrativo global y los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2007, pp. 111 y ss; Rondón de Sansó, Hildegard, Aspectos jurídicos fundamentales del arbitraje internacional de inversión, Caracas, 2010, pp. 15 y ss. y Tejera, Victorino, Arbitraje de Inversiones en Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2012, pp. 29 y ss. Véase también a Badell Madrid, Rafael, “Medios alternativos de solución de conflictos en el Derecho administrativo venezolano. Especial referencia al arbitraje en los contratos administrativos”, en Congreso Internacional de Derecho administrativo en homenaje al Profesor Luis H. Farías Mata, Tomo II, Universidad de Margarita, Caracas, 2006, pp. 112 y ss.

(17) Vandevelde, Kenneth, Bilateral Investment Treaties. History, policy and interpretations, cit., pp. 57 y ss. En Venezuela, y asumiendo que los TBI solo protege inversiones, vid. Rondón de Sansó, Hildegard, Aspectos jurídicos fundamentales del arbitraje internacional de inversión, cit., p. 25.

(18) Vid. Lowenfeld, Andreas F. International Economic Law, Oxford, 2013, pp. 586 y ss. Véase en especial a Parra, Antonio, The History of ICSID, Oxford University Press, 2012, pp. 11 y ss.

(19) Dolzer, Rudolf y Schreuer, Christoph, Principles of International Investment Law, cit., pp. 238 y ss.

(20) El Convenio CIADI rige al arbitraje internacional de inversiones cuando se trate diferencias en las cuales el Estado sede y el Estado de la nacionalidad sean Estados contratantes del Convenio. En aquellos casos en los cuales ese requisito no se cumple, aplicará el “Mecanismo Complementario”. Sobre ello véase, desde Venezuela, a Rondón de Sansó, Hildegard, “Sobre el mecanismo complementario del CIADI”, en Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano N° 4, Caracas, 2014, pp. 113 y ss. Véase igualmente, entre otros, Dolzer, Rudolf y Schreuer, Christoph, Principles of International Investment Law, cit., pp. 224 y ss.

(21) En general, sobre el requisito de consentimiento, puede verse a Schreuer, Christoph, The ICSID Convention. A comnentary, Cambridge University Press, 2010, pp. 71 y ss.

(22) Cfr.: Lowenfeld, Andreas F. International Economic Law, cit., pp. 537 y ss.

(23) Historia del Convenio del CIADI, Volumen IV, CIADI, 1969, pp. 177 y ss.

(24) Rondón de Sansó, Hildegard, “Más allá del arbitraje internacional de inversión”, en Libro Homenaje a la Academia de Ciencias Políticas y Sociales en el Centenario de su Fundación 1915-2015, Tomo III, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2015, pp. 1925 y ss.

(25) Sachs, Jeffrey, “The context. Foreign investment and the changing global economy reality”, en The Evolving International Investment Regime: Expectations, Realities, Options, Oxford University Press, 2011, pp. xiiii y ss.

(26) Las referencias a estas críticas en Dolzer, Rudolf y Stevens, Margrete, Bilateral Investment Treaties, cit., pp. 15 y ss.

(27) El NAFTA evidencia la estrecha relación entre los Tratados sobre libre comercio y los Tratados de protección de inversiones, incluso, en el contexto de la OMC. Vid. Salacuse, Jeswald W., The Law of Investment Treaties, cit., pp. 103 y ss. La relación entre el comercio internacional y las inversiones extranjeras abarcan aspectos más complejos que exceden de los límites de este estudio.

(28) Dugan, Christopher, et ál., Investor-State Arbitration, cit., pp. 52 y ss. Se citan, dentro de los primeros acuerdos multilaterales, al Acuerdo Unificado para la Inversión del Capital Árabe en los Estados Árabes de 1980, así como el Acuerdo para la Promoción y Protección de Inversiones en el marco de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático, de 1987. Vid. Salacuse, Jeswald W., The Law of Investment Treaties, cit., pp. 97 y ss. Un reciente e interesante caso es el proyecto del acuerdo sobre el Comercio Trasatlántico y la Cooperación de Inversiones que se negocia entre la Unión Europea y Estados Unidos. Véase la información en: http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ttip/ [Consulta: 17.09.15].

(29) Con todo, no se ha logrado articular un sistema multilateral sustantivo de protección de inversiones. Cfr.: Echandi, “Bilateral Investment Treaties and Investment Provisions in Regional Trade Agreement: Recent Developments in Investment Rulemaking”, en Arbitration Under International Investment Agreements. A Guide to Key Issues, Oxford, 2010, pp. 3. Véase también a Rondón de Sansó, Hildegard, Aspectos jurídicos fundamentales del arbitraje internacional de inversión, cit., pp. 21 y ss.

(30) Blackaby, Nigel, “El arbitraje según los Tratados Bilaterales de Inversión y Tratados de Libre Comercio en América Latina”, Revista Internacional de Arbitraje N° 1, 2004, Legis, Bogotá, pp. 17 y ss.

(31) Por ejemplo, véase a Vandevelde, Kenneth, Bilateral Investment Treaties. History, policy and interpretations, cit., p. 63. Para el autor, al suscribir los TBI, los Estados Latinoamericanos “abandonaron” la doctrina Calvo.

(32) Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, cit., pp. 172 y ss. Advierte por ello el autor que debe tenerse cuidado de no sobredimensionar los efectos de esos Tratados (p. 179). Especialmente, el autor se muestra crítico ante la disparidad de criterios contenidos en los TBI, lo que dificulta, además, la formación de la costumbre internacional (pp. 182 y ss.). Véase en general a García Rodríguez, Isabel, La protección de las inversiones extranjeras, Tirant monografías, Valencia, 2005, pp. 33 y ss.

(33) Vid. Salacuse, Jeswald W., The Law of Investment Treaties, cit., pp. 99 y ss.

(34) Herz, Mariana, “Régimen Argentino de promoción y protección de inversiones en los albores del nuevo milenio: de los Tratados Bilaterales, Mercosur mediante, al ALCA y la OMC”, en Revista Electrónica de Estudios Internacionales N° 7, 2003, pp. 1 y ss.

(35) Álvarez, José y Khamsi, Kathryn, “The Argentine Crisis and Foreign Investor”, en The Yearbook of International Investment and Policy 2008/2009, Oxford University Press, 2009, pp. 379 y ss. Por ello, el Derecho argentino ha prestado especial atención al arbitraje. Puede verse a Nieto, Rafael, “La paradoja del auge del arbitraje de inversión: ¿están los Estados reconsiderando su apoyo al arbitraje? El caso argentino”, en Arbitraje internacional. Tensiones actuales, Legis, Bogotá, 2007, pp. 35 y ss.

(36) Miles, Kate, The Origins of International Investment Law: Empire, Environment, and the Safeguarding of Capital, cit., pp. 322 y ss.

(37) Lo que llevó a considerar la conexión entre ese arbitraje y el interés público. Entre otros, vid, Mills, Alex, “The public-private dualities in international investment law and arbitration”, Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration, Cambridge University Press, 2012, pp. 99 y ss.

(38) Cremades, Bernardo M., “Resurgence of the Calvo Doctrine in Latin America”, en Business Law International Nº 7, 2006, pp. 53 y ss.

(39) En general, vid. Rondón de Sansó, En torno a la denuncia de Venezuela del CIADI, Caracas, 2012, pp. 205 y ss. Véase en general a Titi, Catherine, “Investment arbitration in Latin America the uncertain veracity of preconceived ideas”. En: Arbitration International Law N° 30, 2014, pp. 357 y ss.

(40) Rondón de Sansó, Hildegard, Aspectos jurídicos fundamentales del arbitraje internacional de inversión, cit., pp. 97 y ss. En el fondo de estas críticas, entendemos, reside un problema de mayor entidad: la aparente colisión entre el arbitraje internacional de inversiones y el concepto tradicional de Estado y soberanía, en el contexto de la globalización. Puede verse, desde la perspectiva Argentina, a Rosatti, Horacio, “Globalización, Derecho Constitucional y Arbitraje Internacional: Conexiones e interferencias en el caso argentino”, en Revista Internacional de Arbitraje N° 13, Legis, Bogotá, pp. 79 y ss.

(41) Salacuse, Jeswald W., The Law of Investment Treaties, cit., p. 94. Existen otros foros especiales o ad hoc de resolución de conflictos, que incluyen la Corte Permanente de Arbitraje o la Cámara de Comercio de Estocolmo. Cfr.: Crawford, James, Brownlie’s Principles if Public Internacional Law, Oxford University Press, 2008, pp. 733 y ss., y Muchlinski, Peter, “Policy issues”, en The Oxford Handbook of International Investment Law, cit., pp. 39 y ss.

(42) Van Harten, Gus, Investment Treaty Arbitration and Public Law, Oxford University Press, 2008, pp. 45 y ss.

(43) La referencia al “Derecho público”, en este contexto, no desconoce que el arbitraje internacional es gobernado por el Derecho público internacional. La referencia, por el contrario, alude al Derecho Público Comparado con el sentido que esa expresión tiene en el Derecho doméstico, es decir, el Derecho que gobierna las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, típicamente, mediante el Derecho constitucional y administrativo. Ello implica reconocer la utilidad del método de Derecho comparado: el arbitraje gobernando por el Derecho internacional público es analizado mediante la comparación con el Derecho constitucional y administrativo.

(44) Principalmente, vid. Wälde, Thomas, “The Specific Nature of Investment Arbitration”, en Kahn, Philippe y Wälde, Thomas, (editores), Les Aspects Nouveaux Du Droit Des Investissements Internationaux, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, pp. 42 y 76. Igualmente, vid. Stephan W. Schill, “International Investment Law and Comparative Public Law: Ways out of the Legitimacy Crisis?”, tomado de <http://www.iilj.org/research/documents/if2010-11.schill.pdf> [Consulta: 23.07.2014]. La adopción de un método de Derecho público para encuadrar conceptualmente el arbitraje, es considerado un factor que aminora la crisis de legitimidad. Vid. Mann, Howard, “Civil society perspectives: what do the stakeholders expect from the international Investment regime?, en The Evolving International Investment Regime: Expectations, Realities, Options, cit. pp. 22 y ss.

(45) Schill, Stephan W., “International Investment Law and Comparative Public Law-an Introduction”, en International Investment Law and Comparative Public Law, Oxford University Press, 2010, pp. 3 y ss.

(46) A pesar de lo cual, observa Brown que el marco institucional y procesal del arbitraje sigue modelos del arbitraje comercial. Cfr.: “Procedure in Investment Treaty arbitration and the relevance of Comparative Public Law”, en International Investment Law and Comparative Public Law, cit., pp. 659 y ss.

(47) Véase a Titi, Catherine, The Right to Regulate in International Investment Law, Nomos, 2014, pp. 35 y ss.

(48) Para una visión particularmente crítica, puede verse a Miles, Kate, The Origins of International Investment Law: Empire, Environment, and the Safeguarding of Capital, cit., pp. 347 y ss. Explica la autora cómo algunos modelos de TBI establecen previsiones que limitan el control sobre políticas sociales, e incluso, aluden a deberes de responsabilidad social del inversor (pp. 376 y ss.). El Instituto Internacional para el Desarrollo Sustentable, en tal sentido, ha propuesto reformas para un sistema más balanceado que considere las exigencias del desarrollo sustentable. Puede verse la página del Instituto: https://www.iisd.org/investment/ [Consulta 22.09.15]. Véase también a Muchlinski, Peter, “Policy issues”, en The Oxford Handbook of International Investment Law, Oxford, 2008, pp. 31 y ss.

(49) Ortino, Federico, “The Investment Treaty System as Judicial Review”, en American Journal of International Arbitration N° 24, 2013, pp. 437 y ss. Véase también a Moloo, Rahim y Jacinto, Justin M., “Standards of Review and Reviewing Standards: Public Interest Regulation in International Investment Law”, en Sauvant, Karl P., Yearbook on International Investment Law & Policy 2011-2012, Oxford University Press, 2013, p. 539. Igualmente, vid. Burke-White, William W. y Von Staden, Andreas, “Private Litigation in a Public Law Sphere: The Standard of Review in Investor-State Arbitrations”, en The Yale Journal of International Law, Número 35, 2010, pp. 283 y ss.

(50) Newcombe, Andrew y Paradell, Lluís, Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment, cit., pp. 253 y ss. La tendencia jurisprudencial es interpretar a ese estándar como una regla autónoma, distinta como tal al estándar mínimo consuetudinario, aun cuando se ha admitido, en ocasiones, la equiparación de ambos estándares. Esta importante diferencia acredita la indeterminación normativa de ese estándar.

(51) Vid. Paparinskis, Martin, “Investment Treaty interpretation and customary investment law: preliminary remarks”, en Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration, cit., pp. 65 y ss.

(52) En cuanto al estudio del arbitraje internacional de inversiones desde el Derecho Administrativo Global, vid. Van Harten, Gus y Loughlin, y Marti, “Investment Treaty Arbitration as a Species of Global Administrative Law” en European Journal of International Law N° 17, 2006, pp. 121 y ss. Antes hemos analizado este punto en Hernández G., José Ignacio, “El arbitraje internacional de inversiones, la intervención administrativa en la economía y el Derecho administrativo global”, en XVII Jornadas Centenarias Internacionales. Constitución, Derecho administrativo y proceso, Colegio de Abogados del Estado Carabobo, Funeda, Caracas, 2014, pp. 497 y ss.

(53) Muci Borjas, José Antonio, El Derecho administrativo global y los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT), cit., pp. 117 y ss.

(54) Aludimos a control jurisdiccional para comprender al sistema de controles autónomos sobre la administración, por medio de los cuales se controla la legalidad de su actuación y se tutelan derechos subjetivos, mediante la aplicación de la ley a conflictos concretos. Dentro del Derecho administrativo comparado esos controles suelen residir en el poder judicial —es decir, controles judiciales—, pero también hay mecanismos administrativos de control jurisdiccional —como el Consejo de Estado en Francia—. El arbitraje internacional debe concebirse dentro de ese sistema, al derivar el control es jurisdiccionales sobre la administración.

(55) Por ello, Battini destaca la similitud entre esos controles —en concreto, en el marco de los Tribunales Arbitrales constituidos bajo el convenio CIADI— y la jurisdicción contencioso-administrativa. Vid. Battini, Stefano, “Le due anime del Diritto Amministrativo Globale”, en Omaggio degli allievi a Sabino Cassese, 2008, pp. 1 y ss., p. 9.

(56) Sabino Cassese, “Global Administrative Law: An Introduction” (Working Paper, 2004), en http://www.iilj.org/oldbak/global_adlaw/documents/Cassesepaper.pdf [Consulta: 07.23.14].

(57) Sobre los orígenes y problemas conceptuales en torno a los “estándares”, vid. Diehl, Alexandra, The Core Standard of International Investment Protection: Fair and Equitable Treatment, Kluwer Law International, 2012, pp. 18 y ss. En general, se alude a los “estándares” en relación con las garantías del inversor frente al Estado sede. Véase a Fatouros, Government Guarantees to Foreign Investors, Columbia University Press, 1962, pp. 135 y ss.

(58) Opinión disidente en el Laudo Arbitral en el asunto conocido en un arbitraje regido por el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), bajo el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, caso Thunderbird v. Mexico, de 26 de enero de 2006, párrafo 28.

(59) Wälde, Thomas, “The Specific Nature of Investment Arbitration”, cit., p. 60.La expresión “control judicial”, para ser empleada adecuadamente en el contexto del Derecho Comparado, debe ser interpretada —como ya vimos— como “control jurisdiccional”. Esto es, el arbitraje internacional de inversiones (i) es un control externo sobre la Administración; (ii) por medio del cual se ejerce la función jurisdiccional, (iii) a fin de determinar la adecuación de la Administración al Derecho aplicable, en este caso, al Derecho internacional; (iv) como mecanismo de protección de los derechos subjetivos del inversor. La expresión “control judicial” empleada por el autor debe equivaler a control jurisdiccional.

(60) Wälde, Thomas, “The Specific Nature of Investment Arbitration”, cit., 61.

(61) Véase en especial a Schill, Stephan W., “Enhancing International Investment Law’s Legitimacy: Conceptual and Methodological Foundations of a New Public Law Approach” en Virginia Journal of International Law N° 52, 2011, pp. 57 y ss.

(62) Además de los autores antes citados, vid. Kalderimis, Daniel, “Investment Treaty Arbitration as global administrative law: what it might mean in practice”, en Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration, cit., pp. 146 y ss.

(63) Rudolf Dolzer, “The Impact of International Investment Treaties on Domestic Administrative Law” en New York University Journal of International Law and Policies N° 37, 2005, pp. 953 y ss.

(64) La generalidad no requiere que tales principios sean aceptados de manera idéntica en todos los Estados. Se trata más bien de identificar principios amplios, aceptados en términos generales y similares por la comunidad internacional. Puede verse entre otros a Raimondo, Fabián, General Principles of Law in the Decisions of International Criminal Courts and Tribunals. M. Nijhoff, 2008, pp. 45 y ss.

(65) Una reciente redacción de ese estándar, presente en el acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República de Singapur para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones de 2009, dispone que “cada Parte Contratante otorgará a las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante, trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, lo que incluye trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas” (artículo 4.1). Véase al respecto a Diehl, Alexandra, The Core Standard of International Investment Protection: Fair and Equitable Treatment, cit., también a Schill, Stephan, “Fair and Equitable Treatment under Investment Treaties as an Embodiment of the Rule of Law”, en Transnational Dispute Management N° 5, 2006, tomado de: <www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=890> [Consulta 23.7.14].

(66) Vid. Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime, “El Derecho administrativo global: un derecho principal”, en Revista de Derecho Público Nº 120, Caracas, 2009, pp. 7 y ss. Del autor, véase también “Derecho administrativo global y derecho fundamental a la buena administración pública”, en Globalização, Direitos Fundamentais E Direito Administrativo, Editora Fórum, 2011, pp. 345 y ss. Véase también a Delpiazzo, Carlos E., “Perspectiva latinoamericana del Derecho administrativo global”, en Desafíos del Derecho administrativo contemporáneo, Tomo II, Paredes, Caracas, 2009, pp. 1286 y ss. Del autor, vid. “Hacia un Derecho administrativo global”, en Etudos sobre Regulação e crises dos mercados financeiros, Lumen, Rio de Janeiro, 2011, pp. 289 y ss. Véase asimismo a Meilán Gil, José Luis, Una aproximación al Derecho administrativo global, Global Law Press – Editorial Derecho Global, Madrid, 2011, p. 15. Adicionalmente, vid. Giacnito Della Cananea, “Genesis and Structure of General Principles of Global Public Law”, en Global Administrative Law and EU Administrative Law: Relationships, Legal Issues and Comparison, Springer, 2011, pp. 89 y ss.

(67) Briceño León, Humberto, “El Derecho administrativo comparado”, en 100 años de la enseñanza del Derecho administrativo en Venezuela 1909-2009, Tomo I, Universidad Central de Venezuela-Funeda-Centro de Estudios de Derecho Público de la Universidad Monteávila, Caracas, 2009, pp. 287 y ss.

(68) Hirsch, Moshe, “Sources of international investment law”. En: International Investment Law and Soft Law, Edward Elgar Hirsch, 2012, p. 25.

(69) Este diálogo opera en dos sentidos: la interacción entre el arbitraje internacional y el Derecho administrativo doméstico, y la interacción entre el arbitraje internacional y los principios generales de Derecho Administrativo. En este estudio nos enfocamos en el segundo sentido.

(70) Echandi, Roberto, “What do developing countries expect from de internacional investment regime?”, en The Evolving International Investment Regime: Expectations, Realities, Options, cit., p. 13. En tal sentido, conviene recordar que los recientes AII incluyen deberes de transparencia, que en suma, terminan impactando incluso a las relaciones del Estado con inversores nacionales, todo lo cual puede contribuir al fortalecimiento del Estado de Derecho (p. 15).

(71) Rodriguez-Arana Muñoz, Jaime, “Approach to the principles of Global Administrative Law”, en Global Administrative Law: Towards a Lex Administrativa, Cameron May, 2010, pp. 34 y ss. Véase también a Ballbé, Manuel, “El futuro del Derecho Administrativo en la Globlalización: entre la americanización y la europeización”, en Revista de Administración Pública N° 175, Madrid, 2007, pp. 215 y ss.

(72) La aplicación de principios generales de Derecho Administrativo, en el marco del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia —que define las fuentes del Derecho Internacional Público— ha sido propuesta por Della Cananea, Giacinto, “Genesis and Structure of General Principles of Global Public Law”, cit., pp. 89 y ss.

(73) Caso CIADI No. ARB(AF)/09/1, laudo de 22 de septiembre de 2014. Párrafo 576.

(74) Giacnito Della Cananea, “Equivalent Standards under Domestic Administrative Law: A Comparative Perspective”, en Transnational Dispute Management N° 1, 2009, tomado de: <www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=1367>, [Consulta: 23.07.14].

(75) Esta es una de las conclusiones asumidas por William Burke-White y Andreas von Staden, en “The Need for Public Law Standards of Review in Investor-State Arbitrations”, International Investment Law and Comparative Public Law, cit., pp. 659 y ss. Véase también a Yannaca-Small, Katia, Fair and Equitable Treatment Standard: Recent Developments”, en Standards of Investment Protection, Oxford University Press, 2008, pp. 111 y ss.

(76) Véase el asunto Grupo Francisco Hernando Contreras, S.L. vs. República de Guinea Ecuatorial, Caso Ciadi Nº ARB(AF)/12/2, laudo de jurisdicción de 4 de diciembre de 2015. Asimismo, puede consultarse el laudo de 8 de marzo de 2016 en el asunto Içkale Inşaat Limited Şirketi vs. Turkmenistan, Caso CIADI N° ARB/10/24.

(77) Véase el asunto Tenaris S.A. y otro vs. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI Nº ARB/11/26, laudo de 29 de enero de 2016.

(78) Por ejemplo, en el citado caso Tenaris S.A. y otro vs. República Bolivariana de Venezuela (párrafos 481 y siguientes) se valoró el Derecho doméstico y algunas decisiones arbitrales, pero sin enmarcarse la expropiación examinada desde los principios generales de Derecho Administrativo.