El arbitraje internacional en Colombia desde una perspectiva estadounidense

Revista Nº 15 Jul.-Dic. 2011

por S.I. Strong 

Introducción

Por décadas, los países latinoamericanos han trabajado para estabilizar sus economías y liberalizarse de los regímenes comerciales(1). En todos los sentidos, estos esfuerzos han sido altamente exitosos, permitiendo a Latinoamérica superar la reciente recesión económica mejor que cualquiera de las economías desarrolladas del mundo(2). En efecto, tal como lo reconocieron las Naciones Unidas en marzo del 2011:

Las reformas económicas de la región en las pasadas décadas, su prudencia fiscal y macroeconómica y su acertada supervisión financiera (...), le han permitido (...) ingresar a la nueva década con una perspectiva promisoria para el crecimiento (...). Por primera vez en su historia, la región logró durante la pasada década una combinación de alto crecimiento, estabilidad macroeconómica, reducción de la pobreza y mejora en la distribución de ingreso. Teniendo en cuenta lo anterior y su dotación privilegiada en recursos naturales, energía, agua y biodiversidad, la región latinoamericana (...) será llamada a asumir un papel cada vez mayor en la economía global(3).

Este potencial comercial no ha pasado desapercibido. Los países de todo el mundo están tornando sus ojos hacia Latinoamérica, y los Estados Unidos no son la excepción. De hecho, América Latina es actualmente el mercado exportador de más rápido crecimiento para los Estados Unidos, con tres veces más bienes y servicios dirigidos a esta región que a China(4).

Aunque muchos países latinoamericanos presumen logros significativos de carácter económico, un país —la República de Colombia— es particularmente impresionante. Durante años, Colombia ha sido un modelo de estabilidad política y económica en la región latinoamericana(5). Aunque la reputación comercial del país ha sido a veces oscurecida por otros temas(6), esto no impidió al Banco Mundial calificar a Colombia en el 2011 como el mejor país en Latinoamérica y el Caribe por proteger inversionistas y calificarlo como el mejor tercer país en la región por la facilidad de hacer negocios(7).

Los inversionistas estadounidenses y las empresas ya se están beneficiando de la historia exitosa de Colombia, llevando a cabo negocios transfronterizos para hacer de ella el socio comercial número veintiséis más activo de los Estados Unidos(8). La afluencia de actividad comercial entre Colombia y los Estados Unidos espera incrementarse en una suma de 1,1 billones de dólares, como resultado del tratado de libre comercio(9) que fue ratificado recientemente por el Congreso de los Estados Unidos(10).

A pesar de lo impresionante que Colombia pueda parecer en algunos asuntos, existen problemas. Por ejemplo, una de las preocupaciones más grandes que se tienen sobre las transacciones transfronterizas involucra la habilidad para hacer cumplir las obligaciones contractuales oportunamente y de una manera efectiva(11). Desafortunadamente, esta es un área donde Colombia no aparece ranqueada de manera positiva(12). Sin embargo, la dificultad en Colombia no está en que las cortes sean corruptas. En cambio, está en los términos que toman para que un conflicto sea decidido por el sistema judicial(13). Aunque la situación está mejorando, en el año 2011 el Banco Mundial informó que Colombia tenía el sexto sistema judicial más lento en el mundo, con controversias contractuales que se toman un promedio de 1.346 días para ser resueltas(14).

Los empresarios no le dan la bienvenida a los largos litigios. Si el costo probable de resolver un incumplimiento contractual sobrepasa la expectativa de ganancias por recibir a partir de la transacción, esta no será completada. Sin embargo, el litigio no es el único mecanismo para resolver controversias comerciales(15). Por mucho tiempo, el arbitraje ha sido visto como una alternativa apropiada para la vía judicial, particularmente cuando las cortes nacionales son incapaces de proporcionar una resolución de principios, predecible y oportuna a las controversias(16). Por lo tanto, no es sorprendente que el arbitraje esté siendo utilizado en Colombia con creciente frecuencia para resolver controversias locales e internacionales(17). En efecto, Colombia ha sido clasificada en una posición muy alta en términos de la fortaleza de sus leyes en relación con el arbitraje comercial(18).

Las partes estadounidenses pueden ver la aceptación de Colombia al arbitraje como una señal positiva de la idoneidad del país para el comercio internacional, lo que es cierto de muchas maneras. Sin embargo, el arbitraje no es una proposición de una solución única, ni siquiera en el plano internacional, donde los acuerdos multilaterales, tales como la Convención de las Naciones Unidas de 1958 sobre el Reconocimiento y la Aplicación de los Laudos Arbitrales Extranjeros —comúnmente conocida como la Convención de Nueva York(19)— y la Convención Interamericana sobre el Arbitraje Comercial de 1975 —comúnmente conocida como la Convención de Panamá(20)— han ayudado a incrementar la previsión del arbitraje comercial transfronterizo, al armonizar ciertos procedimientos relacionados con la observancia de los laudos arbitrales extranjeros(21). En cambio, el arbitraje internacional se encuentra aún afectado por el ambiente jurídico en países independientes(22). Un gran cambio puede surgir aun dentro de la región (como en el caso de Latinoamérica), que es normalmente considerada como homogénea en su acercamiento a temas jurídicos(23). Es más, no existe ninguna garantía de que las leyes sean tan efectivas en la práctica como lo son en el papel(24).

Los actores multinacionales, por lo tanto, no pueden simplemente asumir que los países que adoptan una política a favor del arbitraje necesariamente promulgarán leyes que se asemejen a aquellas usadas en otra parte, incluyendo el sistema jurídico local del sujeto(25). En cambio, las partes que contemplan una relación transfronteriza comercial deben llevar a cabo una investigación extensiva en el sistema jurídico local de su contraparte y tener en cuenta una variedad de temas antes de entrar en un acuerdo de arbitraje(26). Por ejemplo, la información debe ser obtenida en relación con las controversias que puedan ser objeto de arbitraje en un país en particular; el tipo de procedimientos que pueden ser utilizados durante el arbitraje; dónde y hasta qué punto las cortes nacionales se involucran en los procedimientos arbitrales mientras el arbitraje está pendiente, y los procedimientos y estándares por ser utilizados para renunciar o hacer cumplir un laudo que surja de un arbitraje internacional.

El problema, para muchas partes estadounidenses, está en que en los Estados Unidos se sabe muy poco sobre el arbitraje en Colombia o que involucre a las partes colombianas(27). Esto no implica que no se tenga información disponible acerca de la ley de arbitraje colombiana. Sin embargo, gran parte del material es extremadamente corto, aportando muy poco, solamente destellos intermitentes de desarrollos recientes sin contextualizar suficientemente a aquellos que no están familiarizados con el sistema jurídico como un todo(28). Solamente unos análisis a fondo de la ley de arbitraje en Colombia existen en inglés(29), en comparación con comentarios más extensos enfocados en otras jurisdicciones de Latinoamérica, tales como Argentina, Brasil, Chile, México y Perú(30). Muchos de los artículos académicos sobre arbitraje jurídico que mencionan a Colombia, lo hacen de una forma pasajera(31).

Este artículo llena el vacío en la literatura describiendo el acercamiento colombiano al arbitraje comercial internacional en detalle. La discusión no solo incluye las referencias tanto a la ley estatutaria como a la casuística, también incluye comparaciones con la ley de los Estados Unidos para ayudar a las partes estadounidenses a poner el análisis en contexto. Aunque el enfoque de este artículo es sobre las controversias internacionales, se aborda también el tema de la ley que gobierna el arbitraje local en Colombia, debido a que algunas normas locales de la ley se aplican al arbitraje internacional en igual medida(32). El objetivo es proporcionar a las partes estadounidenses la información que necesitan para (i) evaluar los riesgos y beneficios asociados con el ingreso a un acuerdo de arbitraje con una parte colombiana y (ii) establecer los tipos de procedimientos necesarios para suministrar una óptima protección al proceso arbitral y de cualquier laudo, sin importar que el arbitraje se encuentre en Colombia o en otra parte.

La discusión del presente estudio procede tal como se describe a continuación. En la sección I se tienen en cuenta varias leyes internacionales que afectan el arbitraje internacional en Colombia y con las partes colombianas. Este análisis es algo diferente que el de otros de este tipo por el papel predominante que desempeña la Convención de Panamá en disputas que involucran a las partes de los Estados Unidos y de Colombia(33). Se ha escrito muy poco sobre la Convención de Panamá en comparación con la Convención de Nueva York, y aunque los dos tratados son similares en muchos puntos, existen ciertas diferencias significativas(34).

La sección II se enfoca en la ley colombiana, en particular en la Ley 315 de 1996(35) y en el Decreto 1818 de 1998(36), los cuales son estatutos básicos sobre arbitraje(37). La casuística colombiana también será discutida en esta sección, aunque las opiniones jurídicas juegan un diferente papel en las jurisdicciones civiles que en los países del common law y están por lo general escritas en una manera que los abogados conocedores del common law encuentran difícil(38). Entre los temas tenidos en cuenta en esta sección está el de un procedimiento único conocido como la acción de tutela, el cual permite que un recurso de inconstitucionalidad sea emprendido en un laudo arbitral o procedimiento(39). Las comparaciones con la ley de los Estados Unidos son hechas a lo largo de esta sección, proporcionando un marco para analizar el régimen arbitral colombiano.

La última sección da una mirada al futuro de la ley de arbitraje en Colombia, analizando esfuerzos recientes y pendientes para reformar el esquema estatutario colombiano. Esta sección finaliza al plantear los diferentes hilos de discusión y proporcionar algunas observaciones finales.

El análisis inicia con una introducción del ambiente jurídico internacional en el que Colombia opera. La discusión de este tema se encuentra en la siguiente sección.

I. La ley internacional que afecta el arbitraje comercial en Colombia y a las partes intervinientes colombianas

Colombia ha firmado varios tratados internacionales que involucran el arbitraje, incluyendo la Convención de Nueva York(40), la Convención de Panamá(41), la Convención sobre la Resolución de Controversias de Inversión entre Países y Nacionales de Otros Países —Convención ICSID(42)—, y la Convención Interamericana sobre Validez Extraterritorial de Juicios Extranjeros y Laudos Arbitrales, mejor conocida como la Convención de Montevideo, la cual facilita la aplicación del arbitraje con varios miembros de la Organización de Estados Americanos(43). Aunque los Estados Unidos no se han adherido a la Convención de Montevideo(44), han firmado y ratificado los otros tres tratados(45). Estados Unidos y Colombia han concluido un acuerdo de libre comercio que incluiría el arbitraje de controversias, aunque esas disposiciones no relacionan el tipo de controversias privadas de carácter comercial —en oposición a la inversión— objeto de este artículo(46). Dado que la inversión arbitral basada en tratados difiere del arbitraje comercial internacional en varias maneras significativas, este artículo no discutirá el arbitraje bajo la Convención ICSID o el tratado de libre comercio entre los Estados Unidos y Colombia(47). El análisis, en cambio, se enfocará en las Convenciones de Nueva York y Panamá, los dos tratados comerciales que han sido ratificados tanto por los Estados Unidos como por Colombia(48).

Las Convenciones de Nueva York y Panamá constituyen avances significativos en el arbitraje comercial internacional, facilitando enormemente la aplicación transfronteriza de los laudos arbitrales y los acuerdos de arbitraje(49). La Convención de Nueva York es la más conocida de los dos tratados y, con 146 países miembros, la que más se aplica(50). Este tratado ha sido reconocido por revolucionar el comercio global, al facilitar la aplicación de laudos arbitrales extranjeros y, por lo tanto, crear un medio de buena reputación, neutral y efectivo, para resolver controversias jurídicas transfronterizas(51).

La Convención de Nueva York antecede a la Convención de Panamá en cerca de veinte años y en muchas maneras fue un modelo para el tratado posterior(52). Los redactores buscaron que los dos tratados fueran interpretados y aplicados de manera armónica(53), y cuando los Estados Unidos se adhirieron a la Convención de Panamá, el Congreso declaró expresamente que esperaba que las cortes de los Estados Unidos consiguieran resultados uniformes bajo estos dos instrumentos(54).

Debido a que los dos tratados son percibidos similarmente y dado que la Convención de Nueva York incluye un campo geográfico más amplio de aplicación que la Convención de Panamá, la mayoría de los comentarios académicos y jurídicos en los Estados Unidos tiende a enfocarse en la Convención de Nueva York(55). Sin embargo, la Ley Federal de Arbitraje de los Estados Unidos —FAA— incluye una regla de prioridad en relación con las situaciones en las que ambos tratados tienen validez, estableciendo que es la Convención de Panamá, en vez de la Convención de Nueva York, la que gobierna si una mayoría de las partes del acuerdo de arbitraje es de países que han ratificado o han accedido a la Convención de Panamá y también son miembros de la Organización de Estados Americanos(56). Los tratadistas han señalado que una regla similar de prioridad debería aplicarse en otras jurisdicciones(57). Sin embargo, se han hecho sugerencias respecto a que “sería un error el concluir que la Convención [de Panamá] opera con igual efectividad en los Estados Unidos y Latinoamérica”(58). Por lo tanto, las partes estadounidenses deben permanecer cautas al tener en cuenta cómo las leyes internacionales sobre arbitraje son interpretadas y aplicadas en Colombia, aunque la presunción debe ser que la Convención de Panamá controla las controversias bilaterales que involucran a las partes de los Estados Unidos y Colombia(59).

En alguna forma, puede parecer que los debates sobre la aplicabilidad de la Convención de Panamá versus la Convención de Nueva York son irrelevantes, debido a que las dos convenciones son similares en muchos temas de importancia(60). Por ejemplo, las dos convenciones reflejan virtualmente un lenguaje idéntico con relación a los estándares asociados con la aplicación de laudos arbitrales(61).

Sin embargo, las dos convenciones reflejan algunas diferencias claves(62). La más importante para fines de esta discusión involucra al artículo 3.º de la Convención de Panamá, el cual impone un conjunto específico de reglas procedimentales en casos en los que las partes han fracasado en lograr un acuerdo sobre los procedimientos a ser utilizados en el arbitraje(63). Esta disposición es muy importante, debido a que prohíbe la aplicación de ciertas normas default en la ley colombiana de arbitraje(64).

El artículo 3.º determina que “el arbitraje debe ser conducido de acuerdo con las reglas de procedimiento de la Comisión de Arbitraje Comercial Interamericano (Reglas de Arbitraje CIAC)”, en cualquier evento en que las partes no hayan realizado un acuerdo expreso en relación con las reglas de procedimiento que gobiernan(65). Debido a que la Convención de Panamá se aplica en cualquier arbitraje bilateral entre una parte de los Estados Unidos y de Colombia, las Reglas de Arbitraje CIAC necesariamente se aplican en los arbitrajes bilaterales entre los nacionales de los Estados Unidos y Colombia cuando las partes no hayan acordado algo en contrario(66).

Sin embargo, el arbitraje colombiano es frecuentemente multilateral por naturaleza, con un 40% de los casos llevados a cabo por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, entidad que lidera el arbitraje en Colombia, involucrando más de dos partes(67). Muchas de estas controversias pueden ser enteramente domésticas, debido a que la ley colombiana tiene una disposición liberal inusual que requiere el consentimiento de terceras partes, aun no firmantes, que pueden ser afectadas directamente por un laudo arbitral(68). Aunque esta regla no es aplicable a arbitrajes internacionales(69), las controversias multilaterales, sin embargo, pueden ser aplicadas —y se aplican— en el contexto del arbitraje internacional(70). Por lo tanto, el punto es si la Convención de Panamá, y por lo tanto las Reglas de Arbitraje CIAC, también se aplican en los arbitrajes multilaterales(71).

En un aspecto, pocos problemas surgen, debido a que las Convenciones tanto de Panamá como de Nueva York se refieren a los arbitrajes bilaterales y multilaterales con igual fuerza(72). Aún más, es claro que las Reglas de Arbitraje CIAC pueden y deben aplicarse en una disputa multilateral donde todos los participantes provienen de países que han firmado la Convención de Panamá(73). Actualmente quince países han ratificado esta convención, incluyendo los Estados Unidos y Colombia, con dos países más habiendo firmado, pero sin haberla ratificado aún(74).

Sin embargo, no es claro si las Reglas de Arbitraje CIAC deberían o podrían aplicarse por default a cualquier arbitraje multilateral involucrando a una parte que no es residente en un país que no ha firmado la Convención de Panamá(75). Aunque una corte o tribunal arbitral puede estar inclinada a construir una teoría de consentimiento implícito para imponer las Reglas de Arbitraje CIAC a una parte de un país no firmante sin el consentimiento explícito de la parte, este artículo no se involucrará en este asunto(76). En cambio, esta discusión tiene en cuenta el punto de vista de que la mayoría de las partes comerciales estarían de acuerdo en la adopción de las Reglas de Arbitraje CIAC, para evitar la incertidumbre que de manera contraria podría presentarse(77). Este enfoque es permitido bajo las Reglas de Arbitraje CIAC, las cuales se pueden adoptar explícitamente por las partes, ya sea antes o después de que la controversia ha surgido(78). Si las partes no están de acuerdo con la aplicación de las Reglas de Arbitraje CIAC, entonces los temas de procedimiento estarían gobernados por la ley del lugar del arbitraje(79). Sin embargo, el análisis en este artículo procede como si las Reglas de Arbitraje CIAC aplicaran a controversias internacionales en ausencia de un acuerdo de las partes, ya que los arbitrajes bilaterales serán muy probablemente la norma(80).

Habiendo expuesto la ley internacional que afecta el arbitraje entre una parte estadounidense y otra colombiana, ahora es el momento de tener en cuenta las leyes de arbitraje nacionales de Colombia sobre arbitraje. La siguiente discusión tiene en cuenta tanto las disposiciones estatutarias como las opiniones jurídicas, y compara el enfoque colombiano con el enfoque estadounidense(81).

II. La ley colombiana de arbitraje

A. Introducción

Como muchos países, Colombia se diferencia por su trato distinto en cuanto al arbitraje internacional y al doméstico. El arbitraje internacional es referido básicamente en la Ley 315 de 1996(82), mientras que el arbitraje nacional es básicamente contemplado en el Decreto 1818 de 1998(83). Este decreto es una disposición que abarca muchos de los aspectos de la ley en relación con el arbitraje y la conciliación en Colombia, e incluye las disposiciones sustanciales del Decreto 2279 de 1989, el cual había sido anteriormente la promulgación más completa sobre arbitraje local en Colombia(84). Sin embargo, el Decreto 1818 de 1998 contenía cierto número de errores cuando fue promulgado, y así como omitía algunas disposiciones que están actualmente vigentes, incluía algunos nuevos puntos que son únicos de este estatuto(85).

Otros estatutos también se refieren al arbitraje, lo cual significa que los investigadores deben no solo tener en cuenta de manera aislada la Ley 315 de 1996 y el Decreto 1818 de 1998(86). Tal vez la más importante de estas otras disposiciones es la Ley 80 de 1993, la cual fue reformada por la Ley 1150 del 2007, que rige los arbitrajes que incluyen al Estado(87). Varias disposiciones de la Constitución Política colombiana(88) y del Código de Procedimiento Civil(89) también son importantes para las acciones que involucran el arbitraje(90). Sin embargo, este documento se enfocará básicamente en la Ley 315 de 1996 y en el Decreto 1818 de 1998, ya que son las disposiciones promulgadas más recientes y comprensibles sobre arbitramento en Colombia, con ocasionales referencias a otras normas(91).

Aunque la Ley 315 de 1996 se determine como la autoridad exclusiva estatutaria sobre arbitraje internacional, existen cuatro razones para que las partes de los Estados Unidos tengan en cuenta el Decreto 1818 de 1998(92). En primer lugar, la Ley 315 de 1996 es muy breve, y las cortes y árbitros pueden necesitar confiar en el Decreto 1818 de 1998 para llenar cualquier vacío estatutario que pueda surgir(93). En esto, Colombia es muy similar a los Estados Unidos, quien también usa la ley de arbitraje local —cap. 1 de la FAA— en los eventos donde el régimen estatutario de arbitraje internacional —caps. 2 y 3 de la FAA— falla en proporcionar una guía adecuada(94).

En segundo lugar, la ley de arbitraje local gobierna típicamente ciertos procedimientos que surgen después de la conclusión de un arbitraje, tales como las iniciativas para anular o confirmar un laudo arbitral. La adopción colombiana de este enfoque ha sido confirmada recientemente por el Tribunal Superior de Bogotá, el cual declaró que un laudo arbitral proferido por un tribunal de arbitraje internacional puede sin embargo ser sujeto de procedimientos de anulación bajo el Decreto 1818 de 1998(95). Esto es similar al enfoque de los Estados Unidos, en el que las iniciativas para anular un laudo arbitral están contenidas en el capítulo 1 de la FAA(96).

En tercer lugar, las leyes locales y la práctica frecuentemente influyen en la manera como las cortes y los árbitros usan su discreción e interpretan reglas en relación con el arbitraje internacional. Las partes pueden encontrar también que sus expectativas relacionadas con los procedimientos arbitrales “adecuados” se encuentran afectadas por normas locales. Las partes de los Estados Unidos, por lo tanto, necesitan conocer cómo son los procedimientos locales colombianos para entender la cultura jurídica en la que jueces colombianos, árbitros y partes habitualmente operan(97).

Finalmente, en cuarto lugar, es posible para algunas controversias ser caracterizadas con posterioridad como locales incluso si las partes originariamente creyeron que el arbitraje constituía un procedimiento internacional(98). Aunque esto rara vez ocurre, la adopción de ciertas prácticas locales puede ayudar a salvaguardar un laudo internacional. Por lo tanto, una breve consideración del Decreto 1818 de 1998 es útil, aunque la discusión se limitará a aquellos temas que son más significativos para las partes estadounidenses, teniendo en cuenta el arbitraje en Colombia o con nacionales colombianos(99).

B. El arbitraje comercial internacional bajo la ley colombiana —Ley 315 de 1996—

1. Definiciones y aplicación 

El análisis inicia con la Ley 315 de 1996, la cual reglamenta asuntos que conciernen al arbitraje comercial internacional en Colombia(100). La ley es muy corta, incluye solamente cinco artículos(101). Aunque algunos tratadistas han argumentado que la ley colombiana es en ciertos aspectos similar a la Ley Modelo de Arbitraje Uncitral, esto parece ser una exageración, dada la extensión de ambas normas(102). Sin embargo, la Ley 315 de 1996 se asemeja a la Ley Modelo de Arbitraje en su definición de arbitraje internacional(103).

Esa definición se encuentra en el artículo 1.º de la Ley 315 de 1996 e incluye tres elementos(104). Primero, las partes deben haberse vinculado a un acuerdo de arbitraje, aunque cuando lo hagan ellas no necesitan declarar explícitamente que el procedimiento es “internacional” per se(105). Por un tiempo, este tema estuvo abierto a debate, pero para los tratadistas una lectura cercana del estatuto y de su historia legislativa condujo a que los redactores simplemente acordaran “que debe existir un acuerdo de arbitraje válido”, con la determinación de que la internacionalidad recayera únicamente en los criterios expuestos en el artículo 1.º(106). Aunque las cortes no han confirmado aún este enfoque, fue comprobado en un laudo arbitral en el año 2004, bajo los auspicios de la Corte de Arbitraje Internacional para la Cámara Internacional de Comercio (ICC)(107).

Segundo, el artículo 1.º plantea los indicios de un arbitraje “internacional”(108). Una acción recaerá bajo la Ley 315 de 1996 si se presenta uno de los siguientes cinco elementos:

a) Las partes tienen su domicilio en países diferentes en el momento de la conclusión de un acuerdo de arbitraje.

b) El lugar de cumplimiento de la parte sustancial de las obligaciones que está directamente ligado al objeto de la disputa se encuentra fuera del país donde las partes tienen su domicilio principal.

c) El lugar de arbitraje está fuera del país donde las partes tienen su domicilio, teniendo en cuenta que esta eventualidad es convenida en el acuerdo de arbitraje.

d) El asunto que es objeto del acuerdo de arbitraje claramente involucra los intereses de más de un país y las partes así lo acuerdan expresamente.

e) La disputa referida al arbitraje directa e inequívocamente afecta los intereses del comercio internacional(109).

Tercero, el artículo 1.º de la Ley 315 de 1996 indica expresamente que puede ser interpuesta como un mecanismo de defensa(110). Así, una parte que es nombrada como un demandado en un proceso jurídico puede hacer surgir la existencia del acuerdo de arbitraje como una objeción a la jurisdicción de la corte(111).

En muchas formas, la definición colombiana de arbitraje internacional es más sencilla que la utilizada en los Estados Unidos. Por ejemplo, el capítulo 1 de la FAA señala que tiene validez tanto para los arbitrajes domésticos como para los arbitrajes que involucran comercio fronterizo y extranjero, solamente si aquellos arbitrajes surgen de acuerdos escritos que involucran transacciones marítimas o comerciales(112). Sin embargo, el capítulo 2, el cual fue promulgado unos 45 años después para darle un efecto local a la Convención de Nueva York, reduce la aplicación amplia del capítulo 1 con cierto lenguaje limitante que aparece en la sección 202(113). Esta sección establece que “un acuerdo de arbitraje o un laudo arbitral que surge de una relación jurídica, sea contractual o no, que sea considerado como comercial, incluyendo una transacción, contrato o acuerdo descrito en la sección 2 de este título, se encuentra regido por la Convención”(114). Aunque originalmente el capítulo 2 se refiere solamente a los arbitrajes que surgen bajo la Convención de Nueva York, ciertos apartes del capítulo 2, incluyendo la sección 202, ahora aplican para arbitrajes que se encuentran bajo la Convención de Panamá, de manera que la referencia a “la Convención” en la sección 202 puede tener efectos tanto para la Convención de Nueva York como para la de Panamá(115).

En un inicio, este lenguaje aparentemente traería todas las disputas enunciadas en la sección 2 bajo el control de los capítulos 2 y 3, sin dejar nada a la exclusiva jurisdicción del capítulo 1(116). Sin embargo, la sección 202 devuelve un subconjunto de disputas a la jurisdicción exclusiva del capítulo 1, afirmando que: “un acuerdo o laudo que surge de dicha relación, la cual es enteramente entre ciudadanos de los Estados Unidos no será tenida en cuenta bajo la Convención (...)”(117).

Sin embargo, la sección 202 incluye una disposición que trae algunas disputas que surgen de una relación netamente entre ciudadanos de los Estados Unidos dentro del alcance de los capítulos 2 y 3(118). Esto ocurre cuando:

“... dicha relación involucra propiedades localizadas fuera del país, prevé desempeños o aplicaciones fuera del país, o tiene otra relación razonable con uno o más países extranjeros. Para los fines de esta sección una sociedad es ciudadana de los Estados Unidos si se incorpora o tiene su principal sitio de negocios en los Estados Unidos”(119).

El resultado final es que los capítulos internacionales de la FAA tienen validez para:

• Acuerdos o laudos que surjan entre los Estados Unidos y una parte extranjera;

• Acuerdos o laudos que surjan entre partes extranjeras; y

• Acuerdos o laudos que surjan entre ciudadanos estadounidenses, pero solamente si existe algún tipo de nexo internacional (p. ej., “propiedades ubicadas en el exterior (...), desempeño o aplicación en el exterior, o (...) alguna otra relación con uno o más países extranjeros)”(120).

Cualquier acuerdo o laudo que esté contemplado en los capítulos 2 ó 3 es objeto no solamente de los requisitos estatutarios incluidos en este capítulo, sino también de los requisitos de la convención pertinente(121).

Aunque los Estados Unidos y Colombia abordan la definición de arbitraje internacional de maneras muy diferentes, los resultados son de muchas maneras similares. Por ejemplo, ambos países consideran un arbitraje como internacional cuando la controversia involucra partes de un país de origen y de un país extranjero, aunque algunas preguntas pueden surgir en Colombia si la controversia involucra múltiples partes, dos de las cuales provienen del mismo país(122). De manera similar, el desempeño extranjero será suficiente para traer una controversia dentro del alcance de la Ley 315 de 1996 y la sección 202, aunque Colombia necesita de “una parte sustancial de obligaciones” a ser desarrolladas fuera del lugar donde las partes se encuentran domiciliadas, y los Estados Unidos no señalan qué proporción del desempeño debe ser extranjero(123). Los arbitrajes ubicados en el extranjero también son considerados como internacionales bajo ambos estatutos, pese a que han surgido algunas preguntas en los Estados Unidos sobre si un domicilio extranjero es suficiente para hacer traer un arbitraje entre dos ciudadanos estadounidenses dentro del alcance de las convenciones de Nueva York o Panamá(124).

Sin embargo, algunas diferencias sustanciales pueden existir. Por ejemplo, la Ley 315 de 1996 señala que un arbitraje es internacional bajo la ley colombiana si “el asunto que es objeto del acuerdo de arbitraje claramente involucra los intereses de más de un país y las partes así expresamente lo acuerdan” o “la controversia relacionada con el arbitraje directa e inequívocamente afecta los intereses del comercio internacional”(125). Mientras que estos tipos de controversias pueden ser las mismas que aquellas que pueden ser aplicables bajo la disposición de “relación razonable” de la FAA, el lenguaje de la Ley 315 de 1996 parece enfocarse en los intereses de los países más que en las conexiones privadas de las partes con el país extranjero(126). Esto puede limitar o expandir la definición colombiana de “arbitraje internacional”, dependiendo de las circunstancias.

La Ley 315 de 1996 refleja una segunda diferencia en relación con la FAA. Como regla, la jurisprudencia de los Estados Unidos no utiliza el término arbitraje “internacional”, en cambio alude al proceso de la “Convención”, donde la “Convención” se puede referir tanto a la Convención de Nueva York o a la de Panamá(127). La casuística de los Estados Unidos también se refiere a los arbitrajes o laudos “extranjeros”, por una parte, y a arbitrajes o laudos “no locales”, por otra(128). Esta distinción surge porque la Convención de Nueva York puede tener validez no solamente en los laudos que surjan de arbitrajes ubicados en un lugar diferente de aquel donde deben cumplirse —p. ej. laudos extranjeros—, sino también en los laudos “no tenidos en cuenta como laudos locales en el país donde el reconocimiento y su aplicación son buscados(129)”. Como un asunto de ley nacional, los Estados Unidos han decidido otorgar tratamiento de convención a algunos laudos que surgen de arbitrajes ubicados en los Estados Unidos(130). La expresión de la sección 202 de la FAA sugiere que el concepto de no domesticidad será aplicable no solo a los laudos y a los arbitrajes que surjan bajo la Convención de Nueva York, sino también a aquellos que surjan bajo la Convención de Panamá, aunque esta no incluye el “lenguaje” en relación con los laudos no locales de la misma manera que la Convención de Nueva York lo hace(131).

De manera notable, los países no tienen que extender el tratamiento de la Convención de Nueva York a los laudos prestados dentro del territorio(132). En cambio, numerosos países, incluyendo Colombia, solamente utilizan la Convención de Nueva York en laudos y acuerdos asociados con arbitrajes ubicados en el exterior(133). Mientras no esté claro si —y hasta qué punto— estos temas afectan los procesos de arbitraje bajo la Convención de Panamá, los tratadistas han sugerido que las cortes interpreten las dos convenciones de manera similar, a pesar del enfoque de la Convención de Panamá sobre arbitrajes “internacionales” en vez de arbitrajes “extranjeros” o “no locales”(134).

2. Relación a otras disposiciones de la ley 

El siguiente punto a ser tenido en cuenta es la relación de la Ley 315 de 1996 con otras leyes estatutarias. El artículo 2.º dispone que la Ley 315 de 1996, junto con otros importantes tratados, convenciones y otros acuerdos internacionales, es la única disposición que rige el arbitraje internacional bajo la ley colombiana(135). En esto, Colombia ha tomado un enfoque similar al de los Estados Unidos, en cuanto a que las convenciones internacionales no se les da simplemente aplicación local directa, sino que están integradas dentro de los estatutos nacionales que aclaran y amplían el tratado mismo(136). Sin embargo, a pesar de la exclusividad aparente del artículo 2.º, al Decreto 1818 de 1998 le es permitido suplir ciertos vacíos en el régimen arbitral colombiano, aunque la Ley 315 de 1996 no incluye un “lenguaje” similar al encontrado en los capítulos 2.º y 3.º de la FAA, proporcionando específicamente una aplicación residual a la ley local(137).

El artículo 2.º también determina que la Ley 315 de 1996 “prevalece sobre las disposiciones que existen en relación con asuntos específicos en el Código de Procedimiento Civil”(138). Este “lenguaje” es particularmente útil porque resalta la diferencia entre el arbitraje internacional y el local, debido a que el último puede estar altamente influenciado por procedimientos y reglas jurídicas(139). El FAA no utiliza un “lenguaje” similar, aunque la casuística jurídica ha establecido el mismo principio en los Estados Unidos(140).

3. Autonomía de la parte 

El artículo 2.º no se limita a discutir la relación entre la Ley 315 de 1996 y otras disposiciones nacionales e internacionales(141). Este artículo también contiene un “lenguaje” importante en relación con la autonomía de una parte interviniente en el arbitraje internacional y fue ciertamente la primera instancia en la amplia aceptación legislativa de la autonomía de la parte en la ley de arbitraje colombiana(142).

El “lenguaje” relacionado con la autonomía contenida en el artículo 2.º se refiere a temas tanto de procedimiento como sustantivos(143). Por ejemplo, a las partes se les permite explícitamente determinar la ley sustancialmente aplicable que regirá los méritos de la controversia(144). Esto es, una separación del arbitraje local, el cual requiere la utilización de una ley sustancial colombiana en algunas circunstancias(145).

Aún más, a las partes que conforman una controversia internacional se les permite determinar los procedimientos que regirán para el arbitraje(146). El acuerdo en relación con el procedimiento que debe regir puede ser descrito explícitamente en el acuerdo arbitral o puede ser determinado implícitamente, mediante la adopción de reglas institucionales(147). El artículo 2.º va aún más lejos al incorporar un listado de elementos que pueden ser objeto para el acuerdo de las partes, incluyendo procedimientos de notificación, constitución del tribunal —abarcando mecanismos de nombramiento y nacionalidad de los miembros del tribunal—, el idioma y el lugar del arbitraje(148). La Ley 315 de 1996 específicamente determina que el arbitraje puede estar ubicado en Colombia o en otro lugar(149).

El alcance de la autonomía de las partes en Colombia parece ser tan amplio como aquel permitido en la ley de los Estados Unidos(150). Sin embargo, las partes en los Estados Unidos necesitan tener cuidado al leer la Ley 315 de 1996 aisladamente(151). Por ejemplo, aunque el artículo 1.º determina que el arbitraje es considerado internacional si las “partes tienen su domicilio en países diferentes en el momento de la conclusión del acuerdo arbitral” y el artículo 2.º dispone un otorgamiento amplio de autonomía a las partes de un arbitraje internacional, algunas inquietudes pueden surgir como resultado del artículo 13 de la Ley 270 de 1996, modificada por el artículo 6.º de la Ley 1285 de 2009, la cual determina que los arbitrajes entre partes privadas y las entidades del Estado colombiano deben adherirse a lo que es conocido como arbitraje “legal” bajo la ley colombiana(152). Mientras esto puede ser interpretado como una sugerencia de que a las partes extranjeras que llevan a cabo acuerdos de arbitraje con entidades estatales no les será permitido escoger los procedimientos que rigen el arbitraje hasta el mismo punto que lo hacen en transacciones puramente privadas(153), una mejor lectura de los varios estatutos parece señalar que esta limitación sobre el tipo de arbitraje que puede ser utilizado en una controversia en la que una parte de un Estado se encuentre involucrada no aplica a los contratos que involucran partes extranjeras(154).

Los asuntos relacionados con el alcance de la autonomía de las partes en contratos entre partes extranjeras y entidades estatales demuestra la dificultad de las interpretaciones estatutarias en la ley de arbitraje de Colombia. No es valioso solamente tener acceso a todas las leyes importantes actualizadas, sino que es necesario tener en cuenta la interacción entre ciertos principios interpretativos, como lex specialis y lex posterior, particularmente porque estos dos conceptos son utilizados en el análisis estatutario de derecho civil(155).

4. Confirmación de laudos 

Una de las innovaciones principales de la Convención de Nueva York, también reflejada en la Convención de Panamá, es la abolición del exequátur doble, el cual requería que las partes confirmaran un laudo en el lugar donde fue realizado antes de llevarlo a otro lugar para ser aplicado(156). Sin embargo, los procedimientos de exequátur no son prohibidos por ninguna de las dos convenciones cuando dichos procedimientos son una parte requerida de un mecanismo local de observancia del Estado(157).

El exequátur constituye el reconocimiento jurídico de que un laudo arbitral es adecuado. En algunos países, incluyendo Colombia, requieren que las partes obtengan un exequátur antes de que un laudo se haga cumplir en un segundo procedimiento separado(158). El proceso toma tiempo, por lo general de uno a tres años(159). Una vez que los procedimientos del exequátur han sido exitosamente completados, la parte predominante puede solicitar a la Corte que se haga cumplir el laudo a través de un proceso ejecutivo(160).

Las partes de un arbitraje internacional no están exentas de requisitos relacionados con el exequátur. Dos análisis son necesarios, uno en relación con laudos proferidos fuera de Colombia y otro relacionado con laudos proferidos dentro del país.

Los laudos que surgen de arbitrajes ubicados fuera de Colombia son considerados “extranjeros” bajo el artículo 3.º de la Ley n.º 315 de 1996, y por lo tanto deben cumplirse de conformidad con los términos de la Convención de Nueva York o de Panamá(161). En un tiempo, dichos laudos también eran necesarios para cumplir con los procedimientos de exequátur en Colombia, tal como fue indicado en los artículos 694 y 695 del Código de Procedimiento Civil colombiano(162).

Sin embargo, con este enfoque surgieron algunas dificultades como resultado de la Convención de Nueva York, la cual permite a los países utilizar sus propios métodos de reconocimiento y cumplimiento de los laudos extranjeros solamente en la medida en que “no sean impuestas sustancialmente condiciones más onerosas, tasas más altas o cargas en el reconocimiento o cumplimiento de laudos arbitrales a los asuntos que esta Convención es válida(163)”. En un inicio, la Corte Suprema de Justicia abordó este tema señalando que los procedimientos de exequátur se podrían combinar con procedimientos de cumplimiento bajo la Convención de Nueva York o de Panamá, permitiendo que todos los asuntos fueran resueltos en un mismo momento y en un mismo foro(164). No obstante, una decisión de julio del 2011 de la Corte Suprema de Justicia, señala claramente que las cortes colombianas ahora solamente necesitan utilizar los criterios encontrados en la Convención de Nueva York o de Panamá(165).

El siguiente asunto para ser tenido en cuenta es si los laudos proferidos en Colombia son sujetos de procedimientos de exequátur, aun si el arbitraje es considerado “internacional” bajo la Ley n.º 315 de 1996(166). Ha existido algún debate interesante en este punto, con algunos tratadistas que argumentan que dichos laudos no deben ser sujetos de procedimientos de exequátur(167). Sin embargo, la mayoría de las autoridades parecen sugerir que los laudos proferidos en arbitrajes internacionales ubicados en Colombia son ciertamente sujetos de procedimientos de exequátur(168). Este enfoque es potencialmente problemático, en la medida en que un laudo proferido en un arbitraje internacional puede ser sujeto no solamente a desafíos hechos durante los procedimientos de exequátur sino también en cuanto a separar acciones para dejar de lado o revisar el laudo(169). Una guía adicional de la Corte Suprema de Justicia sobre este tema sería bienvenida y tal vez está próxima teniendo en cuenta la actividad reciente de la Corte en esta área(170).

El trato de laudos proferidos en los Estados Unidos es algo diferente a Colombia debido a que los Estados Unidos reconocen el concepto de laudos “no locales(171)”. Así, los laudos que son realizados en los Estados Unidos pero que están sujetos a la Convención de Nueva York o de Panamá pueden ser confirmados bajo la sección 207 de la FAA(172). De acuerdo con esta sección, una corte de los Estados Unidos “debe confirmar el laudo a menos que encuentre mérito suficiente para rehusar o aplazar el reconocimiento o cumplimiento del laudo específico en dicha Convención”(173). El recurso no puede ser tenido en la Sección 10 de la FAA, la cual se refiere a la desestimación del proceso anterior de un laudo proferido en los Estados Unidos, o de cualquiera de las bases potenciales del common law para anular un laudo, tal como manifestar ignorancia de la ley(174). Las partes de un laudo que está regido bajo los capítulos de la FAA tienen tres años para presentar una moción para confirmar el laudo, el cual es ostensiblemente más largo que el del período de un año para confirmar un laudo local(175).

Algunas veces surgen preguntas sobre el cumplimiento parcial de los laudos(176). Las cortes colombianas han manifestado dudas sobre la capacidad de hacer cumplir los laudos parciales(177). Sin embargo, el tema permanece abierto, ya que para asumir el tema, la Corte lo hizo solamente en una sentencia(178). Las cortes de los Estados Unidos harán cumplir las medidas provisionales o interinas ordenadas por un tribunal de arbitraje hasta el punto que la medida en cuestión constituya una disposición final del asunto solicitado(179).

5. Arbitrabilidad y contratos estatales 

La arbitrabilidad de los contratos estatales es un tema un poco complicado en Colombia. La disposición principal estatutaria sobre este tema está en el artículo 4.º de la Ley n.º 315 de 1996, el cual reforma el artículo 70 de la Ley n.º 80 de 1993 en relación con los contratos estatales(180).

El hecho de que el artículo 4.º sea destinado a reformar la Ley n.º 80 de 1993 es informativo, ya que significa que el párrafo entero se debe leer bajo el contexto de los contratos estatales(181). El artículo 4.º dispone que todos los contratos con partes extranjeras —entendiendo contratos estatales con partes extranjeras— pueden referirse al arbitraje internacional(182). Más aun, el artículo 4.º señala que otros varios tipos de contratos estatales locales —aquellos que “proporcionan financiamiento y pago a largo plazo a través de la explotación del objeto que se ha construido o el manejo de bienes para llevar a cabo un servicio público”— también pueden ser sujetos de los procedimientos más liberales asociados con el arbitraje internacional(183).

El artículo 4.º es una concesión importante por parte de Colombia, ya que la arbitrabilidad de contratos estatales ha sido y permanece siendo un objeto altamente político en las esferas jurídicas y legislativas(184). Sin embargo, las partes de los Estados Unidos deben ser cautas respecto a tomar la amplitud del artículo 4.º en sentido literal debido a ciertos supuestos no mencionados sobre arbitrabilidad(185).

La arbitrabilidad es un concepto que puede confundir a las partes de los Estados Unidos debido a la manera en que el término es definido por ellos. En la mayoría de los países, la arbitrabilidad es una preocupación de derecho público que conlleva a saber si un país va a permitir que un asunto en particular sea resuelto a través de un arbitraje(186). En los Estados Unidos, sin embargo, el término se refiere básicamente a “la cuestión de que si las partes han presentado una controversia en particular a arbitraje”(187). Como tal, la arbitrabilidad en los Estados Unidos es frecuentemente vista como un asunto privado que va hasta el alcance dado por el acuerdo de las partes. Aunque es importante para las partes tener en cuenta asuntos relacionados con el alcance de su acuerdo de arbitraje, es tal vez aun más importante que ellos entiendan las restricciones nacionales sobre arbitrabilidad —en el sentido internacional— para evitar que el acuerdo de arbitraje y cualquiera de los laudos futuros lleguen a perder validez(188).

Por lo tanto, el artículo 4.º no debe ser leído como la manera de permitir que todas las controversias con extranjeros sean sujetas de arbitraje, o que incluso todas las controversias que involucren a extranjeros y partes estatales lo sean. En cambio, las partes de los Estados Unidos deben mirar en otras partes para determinar si el sujeto objeto de la controversia se puede someter al arbitraje. Varias excepciones conocidas ya existen, tales como las controversias con partes extranjeras que surgen bajo la Ley de Estabilidad Jurídica para la Inversión —Ley n.º 963 de 2005—(189). Limitaciones similares surgen con relación a los contratos estatales que involucran financiamiento a largo plazo(190). No obstante, el artículo 4.º debe ser leído como una norma que simplemente permite a los contratos estatales con extranjeros estar sujetos a ciertos tipos de procedimiento —por ejemplo un arbitraje internacional—, en vez del procedimiento arbitral normal utilizado en los contratos estatales —por ejemplo el arbitraje “legal”—, sujeto a ciertas limitaciones específicas(191).

De acuerdo con la anterior afirmación, surge la pregunta acerca de cuál es el alcance de la arbitrabilidad en Colombia, tanto en relación a los contratos públicos como con los privados, debido a que “las restricciones sobre arbitrabilidad bajo la ley colombiana son “ratione materiae” y “no ratione personae(192)”. Alguna orientación sobre este tema puede encontrarse en el Código Civil colombiano, el cual establece que las partes pueden someter solamente “derechos libremente disponibles” a arbitraje(193). Algunos asuntos, “tales como los penales, tributarios, de derecho de familia y actos administrativos”, son por lo tanto considerados como no arbitrables(194). Aunque estas disposiciones son típicamente tenidas en cuenta para referirse a controversias locales, algunos de estos temas deben parecer igualmente como no arbitrables en la esfera internacional(195). Por ejemplo, es poco probable que las cortes colombianas permitan que los asuntos penales sean sujetos de arbitraje, sencillamente porque una parte extranjera esté involucrada.

La Corte Constitucional colombiana también ha sostenido que “los árbitros no pueden decidir sobre asuntos relacionados con políticas públicas, soberanía, el sistema constitucional, o la legalidad de los actos administrativos”, aunque los árbitros “pueden regir sobre los efectos económicos” de ciertas decisiones administrativas(196). La protección de la competencia y las controversias sobre el consumidor no se pueden someter al arbitraje como un asunto de ley estatutaria(197). De nuevo, por lo menos algunos de estos asuntos aparecen como no sujetos a arbitraje en casos tanto internacionales como locales.

Por lo tanto, las partes de los Estados Unidos deben ser cautas al intentar llevar a arbitraje controversias que derivan de asuntos de origen comercial(198). Más aun, las partes estadounidenses deben estar conscientes de que sus puntos de vista de lo que constituye una controversia “comercial” pueden ser ligeramente sesgados, debido a que las cortes de los Estados Unidos han definido el concepto de una manera más amplia que las cortes de otros países(199). Así por ejemplo, las cortes de los Estados Unidos han sostenido que el concepto de comercialidad se refiere no solamente a la relación comercial prototípica ejemplificada por la compra y venta de bienes entre dos sociedades, sino también a disputas que involucran empleados y empleadores, consumidores, accionistas, actores de Estados extranjeros, temas de protección de la competencia, autoridades reguladoras extranjeras, aseguradoras y reaseguradoras y asuntos marítimos(200). Es más, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido que las políticas a favor del arbitraje deben ser respetadas principalmente en el ámbito internacional, lo cual sugiere que la arbitrabilidad será definida aun más ampliamente en controversias internacionales que en las locales(201).

Aunque los Estados Unidos parecen reflejar una aceptación más amplia a la noción de arbitrabilidad que Colombia(202), al igual que una definición más generosa del concepto de controversia comercial, el enfoque colombiano hacia el arbitraje de contratos estatales es significativamente más liberal que el de los Estados Unidos. Ciertamente, un número de disposiciones estatutarias limita o prohíbe a los Estados Unidos llevar a cabo acuerdos de arbitraje vinculantes con partes privadas(203). Incluso, un número de “cortes de estadounidenses han sostenido que los Estados Unidos por lo general no pueden hacer parte de acuerdos de arbitraje realizables con partes privadas”(204). Aunque las cortes y las agencias gubernamentales de este país pueden estar flexibilizando sus posiciones sobre este punto hasta cierto grado(205), Colombia claramente permite que un rango más amplio de contratos estatales sean arbitrados, en comparación con los Estados Unidos(206).

6. Supremacía 

Finalmente, el artículo 5.º de la Ley n.º 315 de 1996 deroga cualquier ley que sea contraria a sus términos(207). Sin embargo, esto no significa que las leyes locales no se utilicen nunca en un arbitraje internacional. En cambio, se reconoce implícitamente que la Ley n.º 315 de 1996 puede ser complementada por disposiciones relacionadas con el arbitraje local, hasta el punto que existe un vacío en el régimen internacional(208). Esas disposiciones son discutidas en la siguiente sección.

C. El arbitraje local bajo la ley colombiana: Decreto 1818 de 1998

El arbitraje local en Colombia es principalmente regido por el Decreto 1818 de 1998(209), complementado por otras varias disposiciones estatutarias(210). Aunque la Ley n.º 315 de 1996 ostensiblemente se adelanta al Decreto 1818 de 1998 en asuntos relacionados con el arbitraje internacional, el Decreto 1818 de 1998 prima sobre controversias que involucran partes estadounidenses llenando los vacíos dejados por la Ley n.º 315 de 1996, y al aplicarse a algunas formas de arbitraje, tales como aquellas que involucran a ciertos tipos de contratos estatales, que no necesariamente son decididos de conformidad con el régimen arbitral internacional colombiano(211). Por lo tanto, en este documento se discutirán ciertos aspectos del Decreto 1818 de 1998, enfocándose en aquellos temas que son de interés particular a las partes de los Estados Unidos que contemplan el arbitraje en Colombia o con entidades colombianas(212).

Antes de iniciar un análisis detallado y específico de las disposiciones estatutarias, es de ayuda identificar tres tipos de arbitraje local que están disponibles en Colombia bajo el Decreto 1818 de 1998(213). Estas incluyen el “arbitraje en derecho” —que significa que los árbitros deben decidir de acuerdo con la estricta aplicación de los principios legales que rigen—, “arbitraje en equidad” —lo que en círculos internacionales es conocido como “ex aequo et bono” o como una “amiable compsiteur”— y el “arbitraje técnico” —el cual puede por analogía equipararse a la determinación por un experto(214)—. Diferentes procedimientos y estándares en relación con la conducta del árbitro se utilizan para cada tipo de arbitraje(215).

El Decreto 1818 de 1998 también describe tres tipos de procedimientos arbitrales que se pueden utilizar para solucionar controversias locales: el arbitraje ad hoc, donde las partes determinan sus propios procedimientos; el arbitraje institucional, donde las partes están de acuerdo con la aplicación de las reglas promulgadas por una organización arbitral nacional o internacional; y el arbitraje “legal”, donde las reglas del procedimiento arbitral son idénticas a aquellas utilizadas en el litigio(216). El arbitraje “legal” es la prestación por defecto en controversias locales, lo cual significa que las partes que no especifican el procedimiento a ser utilizado en su arbitraje o que deja vacíos en sus procedimientos escogidos tendrán un procedimiento cuasi judicial(217).

Las partes estadounidenses no están sujetas a la regla local por defecto en relación con el arbitraje “legal”(218). En cambio, en cualquier evento en el que las partes de los Estados Unidos o Colombia fracasen en llegar a un acuerdo en relación con el procedimiento aplicable, las Reglas de Arbitraje de la CIAC se aplicarán automáticamente de conformidad con el artículo 3.º de la Convención de Panamá, el cual puede ser aplicado localmente en Colombia en virtud de la Ley n.º 44 de 1986 y el artículo 2.º de la Ley n.º 315 de 1996(219).

Las Reglas de Arbitraje de la CIAC son muy similares a los tipos de reglas de arbitraje internacional promulgadas por varias instituciones privadas, las cuales contienen disposiciones estándares en relación con presentaciones escritas, incluyendo el aviso de arbitraje, la declaración de la reclamación, la declaración de defensa y otras presentaciones; la citación y la recusación de los árbitros; temas de jurisdicción; procedimiento arbitral, incluyendo la toma y presentación de evidencia, medidas interinas de protección, medidas por defecto y arreglo; reproducción del laudo, incluyendo cualquier tipo de correcciones de este o elementos adicionales, y cuotas(220). Desde el 2002, el Centro Internacional para la Resolución de Controversias —el ICRD, también conocido como el brazo internacional de la Asociación Americana de Arbitraje— ha sido responsable de administrar los arbitrajes del la CIAC(221). El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá actúa como un capítulo nacional de la CIAC(222).

Aunque las Reglas de Arbitraje de la CIAC incluyen un amplio rango de temas, también dan al tribunal arbitral un alto grado de discreción para decidir asuntos de procedimiento, un enfoque que es consistente con el encontrado en otras reglas de procedimiento arbitral(223). Esta discreción es normalmente ejercida a través de la consulta con las partes, como un asunto de práctica(224). Debido a que el arbitraje local en Colombia tiende a ser relativamente formal, las partes de los Estados Unidos deben estar por lo tanto preparadas para las partes y árbitros colombianos, para sugerir más, en vez de menos, procedimientos formales, de acuerdo con las normas locales(225). Más aun, las partes colombianas probablemente solicitarán una o más audiencias orales, una vez más basadas en expectativas derivadas de la práctica local, la cual involucra típicamente audiencias múltiples, incluyendo una audiencia preliminar, un número de audiencias de trámite y la audiencia final del fallo, donde el laudo es proferido y leído en voz alta(226).

Un punto preliminar también amerita mención. Existe un interés creciente en la comunidad internacional local en adoptar cláusulas de solución de controversias de varios niveles en contratos transfronterizos(227). Las partes de los Estados Unidos deben estar conscientes que las cortes colombianas han llevado a cabo acuerdos de arbitraje de varios niveles inconstitucionales en el contexto internacional, debido a que “cualquier solicitud —tal como un mecanismo de resolución directa previo o un procedimiento de conciliación previo establecido por las partes como un paso previo al arbitraje— limitaba el acceso de las partes a la administración de justicia”(228). Esto puede parecer algo anómalo, debido a que las partes de un arbitraje “legal” en una controversia local son requeridas a intentar una conciliación de la controversia antes de entrar a un arbitraje(229). Sin embargo, las partes de los Estados Unidos deben evitar el uso de las cláusulas de solución de controversias de varios niveles en acuerdos de arbitraje con nacionales colombianos.

Habiendo explicado el contexto básico para el arbitraje local en Colombia, es el momento de tener en cuenta disposiciones específicas. La discusión iniciará con el acuerdo de arbitraje en sí mismo.

1. Acuerdo de arbitraje 

Debido a que la Ley n.º 315 de 1996 no señala qué constituye un acuerdo de arbitraje en una controversia internacional, las partes deben mirar la legislación local como guía(230). El Decreto 1818 de 1998 específicamente determina que los acuerdos de arbitraje se pueden evidenciar tanto por una cláusula de arbitraje incluida en un contrato más grande redactado con anterioridad a la existencia jurídica de la controversia —cláusula compromisoria— como en un acuerdo autónomo realizado después de que una controversia específica ya ha surgido —compromiso(231)—. Los dos tipos de acuerdos están interpretados de una manera similar(232). Es más, las cláusulas de arbitraje que se encuentran dentro de un contrato más grande —cláusulas compromisorias— son consideradas legalmente separables del subyacente contrato sustantivo, de tal forma que la validez o existencia del último no afecta la validez o existencia del acuerdo de arbitraje(233).

Estos conceptos pueden sonar familiares para las partes de los Estados Unidos, debido a que en éste país adoptan un punto de vista similar para los acuerdos de arbitraje, ambos con relación a la validez de los acuerdos a arbitrar hechos, ya sea antes o después de que la disputa haya surgido, y en relación con el concepto de separabilidad(234). Incluso, este enfoque es consistente con las disposiciones de la Convención de Panamá, la cual determina que los acuerdos de arbitraje se hacen cumplir sin importar si son hechos anteriores o posteriores al surgimiento de la controversia(235).

Sin embargo, Colombia es algo diferente a los Estados Unidos con relación a los requerimientos en relación con la forma del acuerdo de arbitraje. Mientras que la FAA simplemente requiere una “disposición escrita” señalando el acuerdo a arbitrar, el Decreto 1818 de 1998 describe el acuerdo de arbitraje a través del uso de un término (documento) que es definido de manera amplia en el Código de Procedimiento Civil e incluye “escritos, documentos impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, películas cinematográficas, discos, grabaciones en cintas, radiografías, vales, estampillas, cupones, marcas, sellos y, por lo general, cualquier objeto movible que tenga una naturaleza representativa o declaratoria, incluyendo inscripciones en tumbas, monumentos, edificios y otros similares”(236).

Aunque la Ley n.º 315 de 1996 no utiliza el término “documento”, sí utiliza el mismo término —“pacto arbitral”— que el Decreto 1818 de 1998 utiliza para referirse tanto a los acuerdos arbitrales como a las cláusulas arbitrales(237). Por lo tanto, es probable que las cortes colombianas adopten la amplia descripción de documento del Decreto 1818 de 1998, que pueda reflejar un “acuerdo de arbitraje” en controversias internacionales(238).

En algunos modos, la incorporación colombiana de la amplia definición del término documento podría crear problemas, debido a que la Convención de Panamá se refiere a los acuerdos de arbitraje en términos significativamente menos amplios(239). Sin embargo, los estándares internacionales sobre este tema están actualmente en un estado de flujo, con numerosos países reflejando un enfoque crecientemente liberal hacia los requisitos que se relacionan con la forma del acuerdo arbitral(240).

Es más, los Estados Unidos posee una de las jurisdicciones que tiende a ser más flexible con relación a los requisitos de forma, lo cual minimizaría las dificultades potenciales en controversias que involucran a las partes estadounidenses y colombianas(241).

Por un tiempo no era claro si, y hasta qué punto, las cortes colombianas podrían permitir un acuerdo de arbitraje en eventos donde la disposición arbitral estuviera incluida en un documento separado e incorporado meramente por referencia(242). Sin embargo, en el 2010 el Consejo de Estado sostuvo que una disposición arbitral contenida en una lista de condiciones era suficiente para respaldar un arbitraje(243). Las cortes de los Estados Unidos típicamente permiten acuerdos de arbitraje para hacerlos surgir en estas circunstancias, en tanto que los documentos que son actualmente intercambiados sean suficientemente claros como para poner a la parte receptora en aviso que el arbitraje ha sido propuesto(244).

2. Tribunales de arbitramento y procedimiento arbitral 

Gran parte de las disposiciones del Decreto 1818 de 1998, en relación con los tribunales arbitrales y los procedimientos, tienen poca probabilidad de influir en los procedimientos internacionales, debido a que la Ley n.º 315 de 1996 otorga a las partes de las controversias internacionales la capacidad de escoger sus propios procedimientos(245), y también porque las reglas de arbitraje de la CIAC serán aplicables por defecto si las partes fracasan en llegar a un acuerdo sobre un punto en particular(246). Como resultado, el Decreto 1818 de 1998 tiene muy pocos vacíos para ser llenados en este asunto como un tema jurídico.

Sin embargo, el arbitraje se refiere tanto a prácticas discrecionales como a requisitos legales, debido a que los tribunales en general se esfuerzan por hacer a la medida los procedimientos para adaptarse a las necesidades de las partes y de la disputa a la mano(247). Como tal, es importante conocer las prácticas acostumbradas de todos los involucrados en un proceso arbitral, incluyendo las partes, el consejo y los árbitros, ya que esas normas pueden dirigirse hacia un arbitraje internacional, de manera consciente o inconsciente(248).

Existen un número de elementos que las partes de los Estados Unidos encuentran útiles conocer antes de ingresar a un arbitraje en Colombia o con una parte colombiana. Primero, entre ellas, está que los árbitros en Colombia normalmente tienen poderes comparables a los de los jueces, y de hecho son considerados como los equivalentes legales de un juez en muchos aspectos(249). Esto tiene beneficios y desventajas. De una parte, el Decreto 1818 de 1998 le da un efecto robusto al concepto de competencia-competencia —Kompetenz-Kompetenz— consistente con el enfoque de muchas jurisdicciones(250). Sin embargo, la ley colombiana lleva el concepto un paso más adelante, no sólo permitiendo que los árbitros tengan en cuenta su propia jurisdicción sino requiriendo que ellos lo hagan como un asunto preliminar en cualquier procedimiento local, sin importar si las partes han hecho surgir el asunto(251).

Gran parte de las leyes estatales y de reglas arbitrales también incluyen el concepto de competencia-competencia, así que no existen problemas con este enfoque como un asunto de ley y práctica internacional(252). Esto es cierto aun en situaciones donde las partes no se han referido sobre temas jurisdiccionales, debido a que las Reglas de Arbitraje de la CIAC determina que “por lo general, el tribunal arbitral debe regir sobre una petición en relación con su jurisdicción como un asunto preliminar”, una posición que es enteramente consistente con la práctica colombiana(253). No obstante, el tribunal arbitral en un procedimiento de la CIAC no es requerido para determinar temas jurisdiccionales como un asunto preliminar y en cambio debe “proceder con el arbitraje y regir sobre dicha petición en su laudo final”(254).

Esto podría generar un problema en el arbitraje que involucre a un nacional colombiano. No solamente las partes colombianas esperan recibir una determinación temprana sobre la jurisdicción, sino que pueden forzar a los tribunales a proporcionar dichas respuestas a través del uso de un procedimiento conocido como acción de tutela(255). Las acciones de tutela serán discutidas con más detalle más adelante, pero se debe mencionar aquí que la acción de tutela ha sido traída en la etapa pre arbitral, por lo menos en una ocasión(256). En ese caso, la parte accionante fue capaz de argumentar exitosamente que el derecho fundamental de la parte al debido proceso fue violado al ser forzado a proceder a través de un arbitraje, mientras una objeción jurisdiccional estaba pendiente(257). Al decidir, la Corte Constitucional afirmó que:

“... la importancia jurídica y de procedimiento de la fase pre arbitral es innegable: aunque no resuelve la controversia, muestra que una función pública está siendo llevada a cabo de acuerdo con un procedimiento legal que es vinculante tanto para la institución como para las partes. Aunque la disputa no es decidida en esta fase, el debido proceso y el derecho de defensa pueden estar comprometidos si los principios jurídicos que rigen esta fase son violados”(258).

Por lo tanto, las partes de los Estados Unidos deben ser conscientes de que los tribunales colombianos muy seguramente se referirán a asuntos jurisdiccionales como un tema preliminar, para evitar cualquier controversia judicial interina. De muchas maneras, este es un resultado interesante teniendo en cuenta que los laudos preliminares sobre jurisdicción proferidos por un tribunal en un arbitraje internacional no se pueden hacer cumplir en Colombia, ya que no resuelven los méritos de una controversia(259).

La decisión sobre el cumplimiento de laudos fue hecho por la Corte Suprema de Justicia, la cual estableció la siguiente regla de construcción para los eventos que involucran laudos jurisdiccionales al igual que otros laudos preliminares:

“... como la Convención no define lo que significa ‘laudos arbitrales’, a este término debe dársele el significado que mejor concuerde con el espíritu de la Convención y, de manera subsidiaria, con la ley colombiana... de conformidad con esto último, los ‘laudos arbitrales’ son las decisiones arbitrales que materialmente terminan con el arbitraje arreglando las controversias presentadas”(260).

Es más:

“... incluso si es formalmente definida como ‘laudo arbitral’, porque así se llama, o debido a que así lo denominan las reglas de arbitraje, aun, de acuerdo con el artículo I (1) de la Convención, tal decisión no es un laudo arbitral extranjero para hacerse cumplir en Colombia, ya que, independientemente de cómo sea llamado en su país de origen, es simplemente una decisión interina preliminar y preparatoria, esto es, no resuelve la controversia sobre los méritos presentados al arbitraje, lo cual es el asunto objeto de una decisión posterior”(261).

Cuando las cortes de los Estados Unidos tienen en cuenta si un laudo debe ser considerado final, también miran más allá de la nomenclatura de la decisión y se enfocan en la sustancia del laudo(262). Sin embargo, el último tema para las cortes de los Estados Unidos es ligeramente distinto que aquel enunciado por las cortes colombianas. En los Estados Unidos, las cortes no se enfocan solamente en si el laudo en sí mismo es final —como lo hacen las cortes colombianas—, sino también sobre criterios adicionales tales como si el cumplimiento inmediato es necesario para proteger el laudo final y si las partes han expresado un interés para la resolución inmediata de este tema en particular(263).

Las determinaciones preliminares sobre las jurisdicciones tienen sus inconvenientes en Colombia, por lo menos en el reino local. Por ejemplo, una declaración de un tribunal en cuanto a que carece de jurisdicción puede resultar en la pérdida total de cualquier honorario pagable al árbitro(264). Esto obviamente le da al tribunal arbitral un incentivo importante para encontrar la jurisdicción existente. Aunque no es claro si, y hasta qué punto, esta práctica se extiende a árbitros que se desempeñan en controversias internacionales, los procedimientos seguidos por las reglas de arbitraje de la CIAC pueden beneficiarse de disposiciones en relación con el uso de depósitos, ya que los honorarios se habrían pagado por adelantado, por lo menos en parte(265). Sin embargo, los árbitros en controversias internacionales estarían bien aconsejados para tener en cuenta este asunto en el momento de la citación y tal vez asumir el asunto directamente en un acuerdo de retención entre los árbitros y las partes.

Una decisión negativa sobre la jurisdicción tiene otras ramificaciones inusuales en Colombia. Por ejemplo, una determinación de que la jurisdicción no existe significa que el acuerdo arbitral deja de tener efectos(266). La terminación automática del acuerdo arbitral no depende de la razón de por qué la jurisdicción no existe, queriendo decir que no se presenta ningún requerimiento de que la decisión que niega la jurisdicción esté basada en algún atributo inherente al acuerdo de arbitraje, en vez de un error de procedimiento corregible, tal como la falta de aviso(267).

Esta aproximación es altamente problemática, ya que viola el deseo expreso de las partes de someter a arbitraje sus controversias(268) y puede crear una oportunidad para que los infractores inicien un arbitraje indebido con el único fin de invalidar el acuerdo arbitral. La situación es exacerbada más adelante por el hecho de que las partes que enfrentan una determinación negativa sobre la jurisdicción tienen pocas opciones tácticas bajo la ley colombiana, teniendo en cuenta que las cortes colombianas no tienen poder para dirigirse a dichos asuntos y les es dada, solamente, la capacidad de anular un laudo arbitral(269). Las decisiones que niegan una jurisdicción pueden ser únicamente presentadas para ser reconsideradas por el tribunal(270). Sin embargo, dado que la ley colombiana reconoce los acuerdos de arbitraje, tanto previos como posteriores a la controversia, las partes que verdaderamente deseen que el asunto sea escuchado de forma privada pueden simplemente llevar a cabo otro acuerdo de arbitraje(271).

Una vez que el arbitraje está en camino, el Decreto 1818 de 1998 otorga a los árbitros poderes amplios para controlar los procedimientos, incluyendo la capacidad de ordenar medidas provisionales, aun sin la ayuda de la corte(272). Este enfoque es consistente con las disposiciones tanto de las reglas de arbitraje de la CIAC, como de las reglas de procedimiento de muchas de las instituciones de arbitraje(273). En arbitrajes locales, el tribunal decide todos los temas relacionados con la producción y presentación de evidencia, y puede incluso permitir el contrainterrogatorio de los testigos(274). Los poderes del tribunal son complementados por aquellos de las cortes colombianas, las cuales tienen la capacidad de ordenar la producción de documentos bajo la solicitud de una parte ex officio, con base en el artículo 179 del Código Civil de Procedimiento colombiano(275).

Esta última disposición es algo inusual, ya que en pocos países se permite a las partes del arbitraje hacer solicitud de presentación de documentos directamente a un juez(276). Sin embargo, los Estados Unidos es una de las pocas jurisdicciones en el mundo donde un juez puede otorgar solicitudes hechas por las partes en relación con la presentación de documentos de arbitraje, aunque las cortes de esa nación lo hacen bajo circunstancias excepcionales(277). Por lo tanto, las partes estadounidenses no deben encontrar el enfoque colombiano como algo directamente problemático. De manera similar, las partes de ese país no encuentran la utilización del contrainterrogatorio en el arbitraje como un problema, pese a que deben estar preparados para que el abogado colombiano tenga más habilidades avanzadas en este punto que los abogados de otras jurisdicciones del derecho civil(278).

Las partes estadounidenses también deben estar preparadas para la adopción de un alto grado de formalidad, de las partes y árbitros colombianos, en relación con la admisión de evidencia, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1818 de 1998 que raciocina basándose en analogía, la admisión de evidencia en el arbitraje sobre procedimientos utilizados en las cortes colombianas(279). La evidencia basada en rumores es explícitamente permitida bajo el Decreto 1818 de 1998, aunque el estatus esboza en detalle, cómo debe ser introducida y manejada dicha evidencia(280). De manera notable, el uso de los rumores no es incorrecto bajo las reglas de arbitraje de la CIAC, debido a que el tribunal arbitral emplea una gran cantidad de discreción sobre cómo debe presentarse la evidencia(281); así mismo, tampoco es prohibido el rumor en la práctica arbitral estadounidense(282).

La ley de arbitraje local en Colombia les da a los árbitros la capacidad de llenar vacíos y modificar los acuerdos de las partes como un asunto de sustancia y procedimiento(283). Por ejemplo, el Decreto 1818 de 1998 permite a los árbitros fijar el lugar del arbitraje si las partes no lo han hecho, una práctica que es consistente con las reglas de arbitraje de la CIAC y la ley de los Estados Unidos(284). La ley colombiana también determina que los tribunales locales pueden modificar la sustancia del contrato en eventos de dificultades, incluso si las partes no han dado al tribunal el poder de actuar como amiable compositeurs(285). Debido a que esta disposición se encuentra en el Código de Comercio en vez de en el Decreto 1818 de 1998, sería argumentable utilizarlo en un arbitraje internacional si los méritos de la controversia están regidos por la ley colombiana(286). Sin embargo, se puede argumentar que no se le puede otorgar efecto en las controversias internacionales, en particular en aquellas regidas por procedimientos tales como las reglas de arbitraje de la CIAC, las cuales determinan que los árbitros pueden actuar solamente como amiable compositeurs si las partes han acordado otorgar al tribunal dichos poderes(287).

Aunque los árbitros colombianos tienen poderes amplios, también se les exige realizar sus deberes arbitrales con la máxima diligencia, acorde con su estatus cuasi judicial(288). Así, los árbitros en los arbitrajes nacionales e internacionales pueden ser sujetos de los mismos estándares de imparcialidad e independencia que el juez(289). Es más, el Decreto 1818 de 1998 permite a las cortes sancionar a los árbitros por cualquier falta —tal como podría ocurrir por la falta de diligencia en accionar el procedimiento respectivo—, con sanciones que incluyen la reducción o retiro completo de cualquier honorario pagadero al árbitro(290). Los árbitros también pueden encontrar una reducción en sus honorarios en los eventos donde un laudo es anulado por razones asociadas con un error del árbitro(291). Aunque ha sido sugerido que las reglas en relación con la reducción de honorarios no es aplicable en los arbitrajes internacionales, debido a que no se considera que los árbitros en esas situaciones “ejercitan su poder jurisdiccional del país y por lo tanto no sería posible tratarlos como si fueran jueces”, esto es, ante todo, un asunto que las partes y los árbitros deben tener en mente, debido a que el asunto parece no haber sido tenido en cuenta por la corte(292).

Los árbitros en las controversias contractuales no necesitan ser nacionales colombianos(293). Sin embargo, puede existir alguna disparidad entre la ley, los códigos y lo que realmente ocurre en la práctica, hasta el punto de que una de las instituciones arbitrales líderes en el país —el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual también es la oficina nacional para la CIAC— nombra a los árbitros de un listado conformado enteramente por nacionales colombianos(294). No obstante, esto puede estar relacionado con requisitos en los cuales los árbitros deben estar calificados para practicar en Colombia si están decidiendo una controversia como un asunto legal colombiano(295). No existe ningún requisito bajo las reglas de arbitraje de la CIAC en cuanto a que los árbitros sean de una nacionalidad en particular(296). Al contrario, las reglas de arbitraje de la CIAC determinan que la entidad que hace las designaciones debe “tener en cuenta la conveniencia de designar un árbitro de una nacionalidad diferente de la nacionalidad de las partes”(297).

3. Procedimientos de post arbitraje 

Una vez que el arbitraje ha concluido, las partes tienen recursos muy limitados frente a las cortes colombianas bajo el Decreto 1818 de 1998, y solamente pueden buscar la anulación del laudo, la revisión del laudo o la corrección de un laudo(298). Estos tipos de procedimientos post arbitraje son igualmente aplicables a controversias domésticas y a controversias internacionales ubicadas en Colombia(299). Las partes también pueden instaurar una acción de tutela, la cual es una acción especial que busca la protección de un derecho fundamental(300). Aunque las acciones de tutela son recursos constitucionales extraordinarios, ellos han sido interpuestos con creciente frecuencia en el arbitraje, aunque “no existe un caso de arbitraje internacional reportado en el que hubiera sido exitosamente utilizado en dicha manera”(301). Las tutelas son discutidas de manera separada abajo en la Sección II. C. 4(302).

Tradicionalmente, las partes en Colombia no podían renunciar a su derecho a los procedimientos de anulación, corrección o revisión(303). Sin embargo, un Tribunal Superior en una decisión del 2010 puso el entendimiento común en relación con la anulación de los procedimientos de anulación puestos en duda(304). Las partes de una controversia internacional pueden anular o reformar su derecho a corrección bajo el Decreto 1818 de 1998 si las reglas de procedimiento aplicables al arbitraje se refieren a corrección(305).

Las solicitudes de corrección son similares a aquellas vistas en otros países, enfocándose típicamente en errores ministeriales o administrativos, tales como aquellos relacionados con errores aritméticos(306). Las solicitudes de revisión (conocidas como recurso extraordinario de revisión) son algo únicas en Colombia y surgen en casos que involucran:

“(i) fraude en los procedimientos —perjuicio, falsificación de evidencia documental o colusión—; (ii) violaciones al debido proceso —carencia de aviso de los procedimientos y carencia de representación si dichas irregularidades no son sanadas subsecuentemente—; (iii) generación de nueva evidencia que hubiera modificado el desarrollo de la decisión, pero que no fue producida por la parte accionante debido a forcé majeure —caso fortuito— o por las acciones de la otra parte, y (iv) cuando la decisión es nula e inválida y no sujeta a apelación”(307).

Los procedimientos para anular un laudo en Colombia son similares a aquellos vistos en otras partes. Las cortes solamente pueden emprender una revisión limitada en relación con la sustancia del laudo arbitral, el cual está protegido de escrutinio judicial(308). Los únicos motivos en los que una anulación puede llevarse a cabo son, normalmente hablando, por una “anulación o un acuerdo vencido, por la composición irregular de un tribunal, por una falla por parte del árbitro en cumplir con los términos de referencia, e incumplimiento del debido proceso”(309). Las cortes colombianas también han dispuesto que el Decreto 1818 de 1998 constituye el ordenamiento propicio sobre el cual un laudo puede retirarse(310). Así, una reclamación donde el tribunal tiene una falta de jurisdicción sobre una controversia no da lugar a la anulación de un laudo, y el otorgamiento de dicha anulación violaría los conceptos del debido proceso(311).

Interesantemente, el Decreto 1818 de 1998 permite a la corte anular un laudo arbitral con base en una violación de una política pública(312). Esta disposición fue objeto de una acción de tutela en el 2005, cuando ciertas partes de un acuerdo de arbitraje local reclamaron que sus derechos a un igual tratamiento estaban siendo violados debido a que los participantes en un arbitraje internacional pueden confiar en una política pública para el no cumplimiento de un laudo bajo la Convención de Nueva York o de Panamá(313). Al final esta acción fracasó, con la Corte Constitucional afirmando que la validez constitucional del enfoque actual sobre la base de que existen suficientes diferencias entre el arbitraje internacional y el local para justificar la diferencia en tratamiento jurídico(314).

De manera significativa, esta limitación sobre argumentos de política pública solamente se relaciona con mociones para anular bajo el Decreto 1818 de 1998(315). Las partes pueden aún objetar el cumplimiento de un laudo arbitral extranjero bajo las Convenciones de Nueva York y de Panamá sobre la base de que el laudo viola la política pública colombiana(316). Sin embargo, las cortes colombianas parecen interpretar esta excepción de una manera muy estrecha, con base en una decisión de 2004 de la Corte Suprema de Justicia, la cual describe los motivos sobre los que una objeción de política pública puede surgir en el cumplimiento de un juicio extranjero, al igual que en una decisión de 1996 de la misma corte, que involucra el cumplimiento de un laudo arbitral extranjero(317).

Por ejemplo, en un caso del 2004 que involucra a un juez extranjero, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que “la consideración de reglas de política pública locales no implica que cada ley obligatoria de Colombia deba ser aplicada”, debido a que esto “probablemente resultaría en una anulación de cada juicio extranjero, contradiciendo la esencia del proceso de exequátur, el fin del cual es el reconocimiento de un juicio extranjero”(318). Esto es consistente con la decisión de 1996 que se refiere a un laudo arbitral extranjero, la cual también reconoció que un laudo arbitral que no tiene en cuenta una disposición legal obligatoria no necesariamente viola una política pública(319). Esta filosofía también es muy acorde con el sesgo pro cumplimiento reflejado en las Convenciones de Nueva York y de Panamá y en la ley de los Estados Unidos(320).

Además, la decisión del 2004, de la Corte Suprema de Justicia, reconoció que permitir a una corte colombiana tener en cuenta las diferencias entre la ley colombiana y la ley sustantiva bajo la cual el juicio fue hecho, sería equivalente a permitir a la corte colombiana revisar los méritos del caso, un resultado que la Corte critica y se rehúsa a permitir(321). En cambio, la Corte sostuvo que, en vez de comparar la ley extranjera y la ley obligatoria colombiana, la corte que busca el cumplimiento debe comparar la ley extranjera y los principios fundamentales de la ley colombiana como un asunto general(322). De nuevo, esta visión de la excepción de política pública es consistente con las visiones tomadas por la comunidad arbitral internacional, al igual que con los puntos de vista enunciados por las cortes de los Estados Unidos(323).

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia señaló en su decisión de 2004 que el concepto de política pública debe ser interpretado a la luz del criterio internacional(324). La Corte también afirmó que las cortes que buscan el cumplimiento deben tener en cuenta las objeciones de política pública en el contexto de las necesidades de una economía global cambiante(325). Esto hace eco de las razones enunciadas en 1996, cuando la Corte declaró que el no cumplimiento de un laudo arbitral extranjero por una violación de política pública es solamente apropiado cuando el reconocimiento del laudo afecta “indispensablemente principios que salvaguardan la sociedad, principios relacionados con los intereses esenciales de cualquier país relacionados con el orden político, moral, religioso o económico”(326). De nuevo, esto es muy consecuente con las normas jurídica internacionales en relación con el cumplimiento de laudos arbitrales(327).

El tema de la anulación versus el no cumplimiento hace surgir el tema de la jurisdicción primaria y secundaria. El régimen arbitral internacional le otorga a ciertas cortes —aquellas con jurisdicción primaria— la capacidad exclusiva para asumir varios asuntos procedimentales asociados con el arbitraje(328). Las cortes con la jurisdicción primaria son aquellas ubicadas en el lugar donde el laudo fue firmado —por ejemplo el lugar del arbitraje— o en el lugar donde bajo determinada legislación el laudo fue firmado(329). Las cortes en todos los demás países tienen solamente “jurisdicción secundaria”, sin importar si tienen cualquier otra conexión preexistente con las partes, el arbitraje o la controversia(330).

Tal vez el poder más importante asociado con la jurisdicción primaria es la capacidad para anular o renunciar a un laudo arbitral(331). Solamente a la corte con jurisdicción primaria —típicamente la corte ubicada en el lugar del arbitraje— le es permitido llevar a cabo dicha acción(332). A todas las demás cortes —por ejemplo cortes con jurisdicción secundaria— únicamente se les permite rehusar a su cumplimiento de lo que para ellas es un laudo arbitral extranjero(333). La distinción es importante debido a que la anulación y el no cumplimiento pueden involucrar diferentes estándares y procedimientos(334).

El concepto de jurisdicción primaria y secundaria ha sido adoptado tanto por los Estados Unidos(335) como por Colombia(336), lo cual significa que solamente una corte en el sitio de arbitraje tiene la capacidad de anular o renunciar a un laudo de arbitraje. Por lo tanto, los motivos para anulación reflejados en el Decreto 1818 de 1998 no pueden recaer sobre casos que involucren a un laudo proferido fuera de Colombia(337). En cambio, las partes en esos casos tienen que mirar los motivos para el no cumplimiento bajo las Convenciones de Nueva York o Panamá(338). Tal como se señaló con anterioridad, las dos convenciones son virtualmente indistinguibles en este tema(339).

Aunque Colombia es muy similar a los Estados Unidos en relación con su enfoque sustancial hacia la corrección, revisión y anulación y no cumplimiento, las partes estadounidenses pueden encontrar los requerimientos de procedimiento colombianos como inusuales. Por ejemplo, se ha sugerido que una corte que ordene la anulación parcial de un laudo arbitral puede tener el poder de corregir errores o incluso ponerse en los zapatos del tribunal arbitral y asumir una cuestión sustancial, si el tribunal fracasa en reglamentar sobre un asunto presentado al arbitraje(340). Sin embargo, una corte que deja de lado un laudo en su integridad no tiene jurisdicción sobre los temas sustanciales y por lo tanto no puede ejercer este tipo de poderes(341). Aunque esta disposición parece no aplicarse en el arbitraje internacional, las partes de los Estados Unidos deben ser conscientes de ello, ya que siempre es posible que una corte pueda asumir esta tarea por sí misma(342).

El Decreto 1818 de 1998 contempla otros procedimientos que las partes estadounidenses pueden encontrar inusuales. Por ejemplo, una solicitud para dejar de lado un laudo arbitral debe ser hecha por el presidente del tribunal arbitral o el único arbitro dentro de los cinco días de notificación del laudo —el cual, en el caso de un fallo, será al final de la audiencia—(343). Este es un requisito importante para recordar, ya que presentando la solicitud directamente a la corte dará como resultado una solicitud inválida(344). Adicionalmente, las partes aún tienen que completar los procedimientos del exequátur tal como se indicó arriba, esto incluso si los procedimientos de anulación fallan(345).

4. Temas constitucionales 

Uno de los aspectos más nuevos en la ley de arbitraje de Colombia es hasta qué punto el tema se ha convertido en constitucional en años recientes(346). Mientras que la forma de alivio conocida como acción de tutela está dirigida a ser utilizada como un recurso extraordinario de última instancia en eventos en los cuales se viole un derecho fundamental, la acción ha sido utilizada en el reino arbitral con considerable frecuencia en los últimos cinco años(347). La acción puede ser utilizada para referirse a actos y omisiones de tanto personas privadas como del Estado, y requiere una violación actual o una amenaza de violación de un derecho fundamental constitucional(348). Aunque la tutela puede ser vista como un mecanismo que permite la revisión sustancial de los méritos de un laudo, “no existe caso de arbitraje internacional reportado en el que haya sido utilizada exitosamente de esa manera”(349).

Dos casos lineares parecen existir en el reino arbitral, uno que se enfoca en un tratamiento igual y otro que lo hace en la autonomía de las partes(350). Aunque estas decisiones surgieron en el contexto local, proporcionan una importante información sobre la manera en que las cortes colombianas tienen en cuenta estos tipos de argumentos constitucionales. Como se verá, las cortes colombianas parecen estar conscientes de que un derecho amplio para ser utilizado como un recurso constitucional para los procedimientos arbitrales podría tener efectos devastadores sobre el arbitraje. Como resultado, las cortes parecen estar vacilantes por encontrar una violación constitucional y han negado el recurso en todos los casos donde ha sido buscado en el contexto arbitral(351).

a. Tratamiento igual 

Una línea de análisis involucra el derecho a un tratamiento igual bajo la ley(352). El primer caso en estas series, es la Decisión C-8000 del 2005, la cual fue introducida en la sub sección precedente dentro del contexto de la discusión sobre política pública, siendo inasequible como base para la anulación bajo la ley local(353). Aquí, la parte accionante reclamó que la ausencia de una objeción de política pública en la ley de arbitraje local violaba el derecho a un trato igual, porque las partes de un arbitraje internacional podían objetar el cumplimiento de un laudo extranjero con base en violaciones de la política pública colombiana(354). Esta reclamación, la cual fue decidida por la Corte Constitucional colombiana en el 2005, fue infructuosa sobre la base de que los dos tipos de arbitraje —local e internacional— eran suficientemente distintos para tener tratamiento desigual(355).

Aunque la Decisión C-800 del 2005 puede ser vista para las partes de los Estados Unidos como problemática, en la medida en que determina la disponibilidad de acciones de tutela en casos que involucran el arbitraje y así expanden el número de procedimientos judiciales de post arbitraje disponibles en Colombia, la decisión también puede ser vista de una manera más positiva, hasta el punto que sugiere que la Corte Constitucional está dispuesta a defender ciertas diferencias básicas entre los arbitrajes internacionales y los locales(356). Como tal, la Decisión 800 del 2005 podría ser vista como una limitante al número de recursos que se podrían interponer a un arbitraje internacional porque crea el precedente que sugiere que el arbitraje internacional es inherentemente diferente del arbitraje local(357). Esto por no decir que la acción de tutela nunca será interpuesta contra un arbitraje arbitral basado en una presunta violación de un derecho de trato igual, pero la Corte Constitucional no es partidaria del argumento como un asunto inicial. De manera interesante el punto de vista de la Corte Constitucional colombiana sobre este tema recuerda a las declaraciones de la Corte Suprema donde reconoce que existen ciertos aspectos de arbitraje internacional que no existen en el arbitraje local(358).

Otro desafío en el reino arbitral se ha basado en una reclamación de trato desigual(359). Esta acción surgió puramente como un asunto de la ley local en el contexto del arbitraje de acuerdos de acciones(360). La sociedad en cuestión era de un tipo especial que estaba sujeta a una reducida regulación, permitiendo a las controversias de los accionistas someterse a arbitraje(361). La reclamación fue hecha sobre el postulado de que el principio constitucional de trato igual fue violado porque los accionistas de otros tipos de sociedades no podían someter sus reclamos al arbitraje y así estaban siendo tratados de manera diferente a aquellos accionistas de este tipo de sociedades con regulación limitada(362). En la Decisión C-014 del 2010 la Corte Constitucional señaló que no ocurrió violación constitucional, ya que estos tipos de sociedades eran suficientemente diferentes para justificar un trato desigual(363). Es más, la Corte indicó que las entonces recientes revisiones al artículo 6.º de la Ley n.º 1285 del 2009 reflejaban “un estándar más flexible de arbitraje” que el que había sido reconocido en decisiones anteriores, permitiendo así arbitrajes en este contexto(364). Finalmente, la Corte sostuvo que el consentimiento de la parte era respetado debido a que el arbitraje no podía proceder sin el consentimiento unánime de todos los accionistas(365).

Las decisiones C-800 del 2005 y C-014 del 2010 son interesantes por varias razones. Por una parte, parecen reflejar una política a favor del arbitraje que es consecuente con las posiciones tomadas en los Estados Unidos y otras partes(366). Esto obviamente es un buen presagio para las partes internacionales que buscan asegurarse de que los acuerdos arbitrales les sean respetados. Por otra parte, las decisiones sugieren que los recursos en relación con el trato igual pueden ser interpretados a lo largo de las líneas societarias en Colombia. Esto no obstante, es algo problemático para las partes internacionales, que están acostumbradas a ver surgir preocupaciones sobre trato igualitario entre las actuales partes en el arbitraje(367). Esto por no decir que las partes de una controversia internacional pueden ignorar de manera segura temas relacionados con tratamiento igualitario entre las partes de una controversia, sino simplemente para señalar que los recursos constitucionales en Colombia surgen en un contexto más amplio que es normalmente el caso del arbitraje.

b. Autonomía de las partes 

La segunda línea de casos constitucionales involucra el principio de autonomía de las partes(368). Aunque el primer caso que surge en este contexto, la Decisión SU-174 del 2007, tuvo lugar en el contexto de un arbitraje local en vez de internacional, de cualquier manera dejó los cimientos para varios principios jurídicos importantes que se han desarrollado durante los últimos cinco años(369).

Primero, la Decisión SU-174 del 2007 determinó firmemente que las partes no solamente pueden acordar sobre las reglas aplicables a su arbitraje sin temor de violar la Constitución colombiana, sino también que las instituciones arbitrales pueden promulgar reglas de procedimiento que difieren de aquellas reflejadas en las reglas nacionales de arbitraje(370). Este enfoque fue subsecuentemente confirmado por la Decisión C-713 del 2008, la cual señaló que cualquier anulación de la autonomía de las partes, incluso cuando son efectuadas por la legislatura, es contraria a la Constitución colombiana(371). En esta segunda opinión, la Corte señaló específicamente que su decisión eliminaba la base sobre la que el caso infame de TermoRio(372) se basaba, eliminando así la posibilidad de que dicho resultado se repitiera en el futuro(373).

La Decisión C-713 del 2008 no implica que la autonomía de las partes es ahora absoluta, la Corte señaló específicamente que este principio no será interpretado de tal manera como para quebrantar la autoridad regulatoria del Estado(374). En cambio, la autonomía de las partes permanece limitada por los derechos fundamentales constitucionales incluyendo aquellos que involucran el debido proceso y el proceso justo(375). Este enfoque es enteramente consecuente con aquel reflejado en otras partes dentro del régimen internacional arbitral(376).

En segundo lugar, la Decisión SU-174 del 2007 era instrumental en delinear los criterios que deben ser utilizados para determinar si una acción de tutela se puede utilizar(377). La Corte expuso cuatro factores.

Primero: las cortes colombianas deben demostrar “respeto por la autonomía de los árbitros del tribunal arbitral”(378). Esto significa que “el alcance de la deliberación por el árbitro no puede ser invadida por el juez constitucional”, para que la capacidad del árbitro “para proferir una decisión sobre los méritos de un tema presentado al arbitraje” no sea impedida(379).

Segundo: los jueces deben considerar “la naturaleza excepcional de la tutela de los derechos fundamentales, la cual requiere que el laudo en cuestión manifiestamente viole [sic] derechos fundamentales”(380). Aunque ningún caso conocido dilucida el estándar a ser utilizado para la “violación manifiesta” el examen parece ser relativamente alto.

Tercero: las cortes solamente deben tener en cuenta la acción de tutela en los casos donde “la escritura [es] admisible de acuerdo con los casos jurídicos de la corte sobre los escenarios diferentes donde el derecho fundamental al debido proceso podría cesar por vías de hecho”(381). Una vía de hecho solamente existe cuando un juez o árbitro “utiliza sus poderes jurídicos para un fin diferente al que lo justifica; no tiene competencia para decidir sobre un asunto objeto de la controversia; se desvía del procedimiento indicado en la ley; o hace su decisión sin soporte de evidencias”(382). Esto limita los recursos constitucionales para aquellos que involucran nociones fundamentales bien establecidas al debido proceso, lo cual es un estándar utilizado en otras partes, incluyendo los Estados Unidos, aun cuando los recursos para los laudos arbitrales no han sido constitucionalizados(383).

Cuarto: “la naturaleza auxiliar de la tutela de derechos fundamentales... puede ser solamente ejercitado una vez que los recursos ordinarios se han agotado —principalmente la petición de anular el laudo—”(384). Aunque esta disposición tendrá el efecto de extender el tiempo que le toma para confirmar o hacer cumplir un laudo arbitral en Colombia, elimina la posibilidad de un litigio constitucional complejo en la primera instancia.

Estos cuatros factores obviamente reflejan una tendencia fuerte a favor del arbitraje, una perspectiva a la que las partes internacionales sin duda le darán la bienvenida. Es más, la renuencia de la Corte Constitucional de interferir con los laudos arbitrales es un buen presagio para el futuro del arbitraje en Colombia. Desafortunadamente, parte de la lucidez dada por la Decisión SU-174 del 2007 se perdió cuando la Primera Cámara de Revisión de la Corte Constitucional modificó este examen de cuatro partes y lo reemplazó con un “requerimiento general de una amenaza o violación de un derecho fundamental”(385). Esto por supuesto perturba la ley en esta área, haciendo algo difícil predecir el alcance de la revisión que será necesaria en el futuro para las acciones de tutela que involucren laudos arbitrales(386).

Conclusión

Por todos los medios, Colombia ha creado un ambiente jurídico y económico que proporciona unos cimientos sólidos y confiables para el desarrollo a largo plazo(387). Los comerciantes de los Estados Unidos y de todas partes están mirando a Colombia con una mirada nueva, buscando inversión y oportunidades de negocio en un país que está listo para establecerse en el escenario mundial(388).

Sin embargo, algunos obstáculos permanecen. Uno de los temas que más presión ejerce tiene que ver con el extraordinariamente lento sistema judicial colombiano. Este es un problema para muchos comerciantes internacionales, ya que ellos se rehúsan a realizar una transacción transfronteriza si no pueden encontrar medios de buena reputación y eficientemente razonables para hacer cumplir sus obligaciones contractuales(389). Afortunadamente, el litigio no es el único método para resolver controversias comerciales internacionales, y todas las tres ramas del poder público de Colombia —la legislativa, la ejecutiva y la judicial— aparecen unidas en su deseo de instaurar una cultura próspera de arbitraje, en particular con relación a las controversias internacionales(390).

De manera sobresaliente, estos esfuerzos están en camino. Aunque las medidas de la última reforma principal fueron tomadas en 1998, cuando el Decreto 1818 de 1998 fue promulgado(391). Intentos adicionales fueron hechos en los años 2001, 2007, 2009 y 2010(392). Aun otro proyecto de ley fue promulgado en junio de 2011(393). Esta nueva propuesta se enfocó específicamente en hacer de Colombia un lugar más hospitalario para el arbitraje internacional reduciendo de manera significativa la cantidad de tiempo para obtener el reconocimiento de un laudo (según se informa permitiendo una determinación final dentro de treinta días) y con excepción de cualquier apelación o recurso a la decisión de reconocer el laudo(394). Aunque el futuro del proyecto de ley no es claro, se puede decir con seguridad que la ley de arbitraje en Colombia está en estado constante de evolución(395).

Con todo, existen algunos elementos de la ley de arbitraje de Colombia que pueden generar preocupación en los Estados Unidos. Por ejemplo, no solo el cumplimiento de un laudo arbitral puede tomar un lapso de tiempo significativo —aunque este período es mucho más corto que en el caso de que la controversia fuera litigada—, sino que las partes de las controversias colombianas corren el riesgo de enfrentar una acción de tutela. A pesar de esto, las cortes colombianas parecen inclinadas a limitar la disponibilidad de este tipo de acción en el arbitraje, y la situación está obligada a mejorar en la medida en que el precedente judicial determina los parámetros del recurso de tutela. Es más, otras jurisdicciones han sido conocidas por permitir recursos constitucionales para hacer cumplir los laudos arbitrales, sugiriendo que la acción de tutela colombiana solo parece impactante en relación a la ley estadounidense, la cual no tiende a discutir el arbitraje en términos constitucionales(396).

Dada la naturaleza proactiva de la legislatura colombiana, ha surgido la pregunta de si Colombia está al borde de adoptar la Ley Modelo de Arbitraje(397). Mientras que dicha movida sería útil en Colombia como en los Estados Unidos(398), el beneficio principal de dicha reforma sería procedimental, en la medida en que ayudaría a unificar la colcha de retazos de la legislación que actualmente tiene lugar(399). Los beneficios sustanciales no son tan claros, ya que el régimen arbitral de Colombia ya concuerda altamente con las normas internacionales. Aunque existen algunas prácticas y procedimientos que las partes estadounidenses encuentran familiares, existe poco que cause alarma.

En gran parte, esto se debe al hecho de que la ley colombiana otorga a las partes de un arbitraje internacional una gran cantidad de autonomía sobre cómo estructurar sus procedimientos. En la medida en que las partes estadounidenses ganan un mejor entendimiento del régimen arbitral colombiano, ellas estarán en una mejor posición de conocer qué factores pueden y deben asumir en un acuerdo de arbitraje que involucre a una parte colombiana o ubicada en Colombia. Como resultado, los comerciantes de los Estados Unidos serán capaces de negociar transacciones transfronterizas con la confianza en que cualquier arbitraje que eventualmente surja será adecuado a sus necesidades y expectativas.

Esto no quiere decir que un arbitraje entre los Estados Unidos y una parte colombiana será perfecto en cada manera posible. Sin embargo, la transparencia y divulgación completa sobre los riesgos y la exposición potencial es todo a lo que se puede aspirar al final en la ley o en los negocios. No hay nada que Colombia, o algún país, pueda hacer para hacer del arbitraje enteramente libre de riesgo o libre de costo. En cambio, el único objetivo razonable es hacer el proceso justo, consistente y relativamente eficiente. En esto Colombia ha sido exitosa.

(1) Ver en general, U.N. Econ. Comm’n for Latin America & The Caribbean, The United States And Latin America And The Caribbean - Highlights of Economy and Trade, U.N. Doc. LC/G.2489 —2011—, disponible en: http://www.eclac.org/cgi-bin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/4/42854/P42854.xml&xsl=/comercio/tpl/p9f.xsl&base=/tpl/top-bottom.xsl.

(2) Ver id. en 3.

(3) Id.

(4) Sánchez, Francisco. Enhancing Trade in Latin America: Opening Opportunities, U.S. Dep’t of Com.: The Com. Blog —June 13, 2011, 4:00 PM—, http://www.commerce.gov/blog/2011/06/13/enhancing-trade-latin-america-opening-opportunities.

(5) Mantilla-Serrano, Fernando. Colombia. En: International Arbitration In Latin America 111, 111 —Nigel Blackaby et al. eds., 2002—.

(6) Preocupaciones han surgido sobre el registro de derechos humanos y la violencia relacionada con la droga en Colombia. Ver Rennie, Steve. Prime Minister Has High Hopes for Trade Deals on Latin American Swing. Winnipeg Free Press —Aug. 5, 2011, 5:07 p.m.—, http://www.winni pegfreepress.com/business/breakingnews/126846298.html. Sin embargo, informes recientes sugieren que Colombia ha realizado avances significativos para mejorar su situación local. Ver Wilkinson, Peter. Uribe: Why Colombia Is Winning War on Drugs. CNN INT’L —Aug. 15, 2011, 8:49 p.m.—, http://edition.cnn.com/2011/WORLD/americas/08/15/colombia.uribe.cocaine/index.html?hpt=hp_c2 —citando al actual presidente de Colombia, Uribe declarando que las exportaciones de cocaína disminuyeron de cerca de 1.000 toneladas por año a 180 toneladas—.

(7) Banco Mundial. Economy Rankings. disponible en: http://www.doingbusiness.org/rankings.

(8) Ver U.S. Trade Balance, by Partner Country 2010, U.S. Int’l Trade Comm’n, disponible en http://dataweb.usitc.gov/scripts/cy_m3_run.asp —focusing on trade turnover—.

(9) Ver Acuerdo de Libre Comercio, Estados Unidos - Colombia, disponible en http://www.ustr.gov/tradeagreements/free-trade-agreements/colombia-fta/final-text [de aquí en adelante U.S.-Colombia Free TradeAgreement]; ver también U.S. Embassy - Bogotá, Colombia et ál., An Overview Of Arbitration In Colombia For U.S. Companies 8 —2011—, disponible en: http://export.gov/colombia/static/Report%20-%20Arbitration%20 in%20Colombia%20-%20final%206-1-11_Latest_eg_co_033097.pdf —suministrando que las protecciones especiales para los agentes comerciales serán eliminadas dentro de seis meses después de que el Tratado de Libre Comercio entre Colombia y los Estados Unidos entre en vigencia—; ver también, Sánchez, supra nota 4 —describiendo el tratado de libre comercio con Colombia como parte de un esfuerzo de los Estados Unidos por incrementar la integración económica a través de Latinoamérica—.

(10) Ver Statement by U.S. Trade Representative Rod Kirk on Presidential Signature of Trade Legislation, Office of the United States Trade Representative, disponible en http://www.ustr.gov/aboutus/press-office/press-releases/2011/october/statement-us-trade-representative-ron-kirk-preside —señalando que el presidente Obama firmó una legislación implementando el Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos y Colombia en octubre de 2011—.

(11) Por esta razón, el Banco Mundial incluyó una sección sobre el cumplimiento de contraltos en su ranking anual sobre el potencial comercial de varios países. Ver Banco Mundial, supra nota 7.

(12) Ver id. —clasificando a Colombia veinticinco de treinta y dos naciones en Latinoamérica—.

(13) El sistema judicial colombiano es ligeramente más complicado que el de los Estados Unidos. La corte más alta para reclamaciones civiles es la Corte Suprema de Justicia, la cual maneja apelaciones de una variedad de cortes de circuito y municipales. Ver Tamayo Arango, Gustavo y Salazar Parra, Bernardo. Colombia. En: The International Comparative Legal Guide To Litigation & Dispute Resolution 2010 51, 51 —2010—. Dentro del contexto arbitral, la Suprema Corte de Justicia tiene jurisdicción exclusiva para reconocer y hacer cumplir los laudos arbitrales. Ver Zuleta, Eduardo. Republic of Colombia. En: International Handbook on Commercial Arbitration 1, 3 —Jan Paulsson ed.— (Supp. 62 2010) —de aquí en adelante Zuleta, 2010—, disponible en http://www.kluwerarbitration.com. El Consejo de Estado es la corte más alta para atender asuntos administrativos jurídicos y tiene jurisdicción para atender acciones de nulidad de laudos involucrando a partes estatales. Ver id. —señalando que los Tribunales Superiores de los varios distritos judiciales pueden anular laudos proferidos en su territorio cuando las partes estatales no estén involucradas—. La Corte Constitucional revisa la validez constitucional de las leyes proferidas por la rama legislativa y los decretos emitidos por la rama ejecutiva, incluyendo aquellos involucrando el arbitraje. Ver id.

(14) Ver World Bank & Int’l Fin. Corp., Doing Business 2011: Making a Difference for Entrepreneurs 73-75 —2011—, disponible en: http://www.doingbusiness.org/reports/globalreports/doing-business-2011.

(15) Aunque algunos asuntos deben ser resueltos en la corte como un asunto de ley nacional, la tendencia global es permitir que un número creciente de controversias sean resueltas a través del arbitraje. Ver Born, Gary B. International Commercial Arbitration 837-41 —2009— [hereinafter Born —ICA—]; Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration párrs. 330 a 598-1 —Emmanuel Gaillard & John Savage eds., 1999—; Julian D.M. Lew et ál., Comparative International Commercial Arbitration párrs. 9-2 a 9-4 —2003—.

(16) Ver Born —ICA—, supra nota 15, en 85-86; Lew et ál., supra nota 15, párrs. 1-18 a 1-29.

(17) Ver Embajada de los Estados Unidos, supra nota 9, en 3; ver también Arango & Parra, supra nota 13, en 56 —describiendo el creciente uso del arbitraje en Colombia para resolver controversias contractuales—.

(18) Ver en general: The Inaugural Survey of Latin American Arbitral Institutions, Inst. For Transnat’l Arb. 7 —2011—, http://www.cailaw.org/ita/itasurvey.pdf —señalando que el país no se desempeña tan bien en términos de facilidad de procesos o en extensión de asistencia judicial—.

(19) Convención sobre el Reconocimiento y Aplicación de los Laudos Arbitrales Extranjeros, Junio 10, 1958, 21 U.S.T. 2518 —de aquí en adelante Convención de Nueva York—.

(20) Convención Inter Americana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975, Pub. L. n.º 101-369, 104 Stat. 448 —1990— (de aquí en adelante Convención de Panamá).

(21) Ver Born —ICA—, supra nota 15, at 95-97; Ver en general Scherk v. Alberto-Culver Co., 417 U.S. 506, 520 n. 15 —1974—.

(22) Ver Born —ICA—, supra nota 15, at 99-100. Aunque la comunidad internacional jurídica ha intentado minimizar las diferencias en las leyes nacionales sobre arbitraje a través de la promulgación de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Comercial Internacional —Uncitral— Ley Modelo en Arbitraje Comercial Internacional —Ley Modelo de Arbitraje—, muchos países incluyendo los Estados Unidos y Colombia, han retenido su propia legislación única sobre arbitraje. Ver por lo general U.N. Comm. on Int’l Trade Law, Rep. en su 18th Sess., Junio 3-21, 1985, Anexo I, U.N. Doc. A/40/17; GAOR, 40th Sess., Supp. n.º 17 —Junio 21, 1985—, revisado por Revised Articles of the Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration, Uncitral, 39th Sess., Junio 17-Julio7, 2006 Anexo I, U.N. Doc. A/61/17; GAOR, 61st Sess., Supp. n.º 17 —Julio 7, 2006— (de aquí en adelante Ley Modelo de Arbitraje); ver también Estatus de la Ley Modelo de Arbitraje de Uncitral, http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html —señalando que sesenta y cinco países y siete estados estadounidenses han adoptado el original o revisado Ley Modelo de Arbitraje en su totalidad o en parte—.

(23) Ver Embajada de los Estados Unidos, supra nota 9, en 3.

(24) Ver id. en 8.

(25) Ver id.

(26) Ver por lo general Born, Gary B. International Arbitration And Forum Selection Agreements: Planning, Drafting and Enforcing —2010— (describiendo los temas que deben ser considerados para planear, redactor y hacer cumplir los acuerdos de resolución de controversias internacionales) [de aquí en adelante Born —redactando y cumpliendo—].

(27) Mucha de la información sobre la ley colombiana hace su paso hacia la comunidad arbitral estadounidense en una manera abreviada o de manera contextual, creando así confusión sobre la eficacia del régimen arbitral colombiano. Ver infra nota 371 —refiriéndose el caso algo infame de TermoRio—. Es más, cambios en la ley que resolvería ciertos precedentes desafortunados por lo general no son informados. Ver id. —en relación con las reformas que eliminaron la posibilidad de que TermoRio se repitiera en el futuro—.

(28) Ver Brigard & Urrutia Abogados. Guide to Doing Business in Colombia 17-19 —2006— (incluyendo dos páginas sobre resolución de controversias); Appleton, Scott. Latin American Arbitration: The Story Behind the Headlines, 64 INT’L B. NEWS 27, 27-29 —Apr. 2010— (incluyendo dos páginas en Colombia); Arango & Parra, supra note 13, at 51 —incluyendo un capítulo sobre Colombia—; Carter, Hunter. Foreign Arbitration in Colombia and Enforcement Issues. Colom. L. & Bus. Post —Apr. 24, 2009—, disponible en http://colombialawbiz.com/2009/04/24/foreign-arbitration-in-colombia-and-enforcementissues/ —constituting an informal blog on recent developments—; Carter, Hunter. Improving Recognition and Enforcement of International Arbitral Awards - Analysis and Translation of Proposed Arbitration Law. Colom. L. & Bus. Post —June 5, 2011—, disponible en: http://colombialawbiz.com/2011/06/05/improving-recognition-and-enforcement-of-international-arbitral-awards-analysis-and-translation-ofproposed-arbitration-law/ —constituting an informal blog on recent developments— [de aquí en adelante Carter, Improving Recognition]; Gomm-Santos, Mauricio. What’s New in Latin American ADR?, 65 DISP. RES. J. 13 —May-Oct. 2010— (incluyendo una actualización de una página sobre desarrollos recientes); Gamboa Morales, Nicolás. Colombia’s Adoption of the Model Law: Almost There?,15, n.º 1 Iba Arb. News 167 —Mar. 2010— (incluyendo un corto análisis de si Colombia debe adoptar el Modelo de Ley de Arbitraje); Oliveros, Carolita L. International Distribution Issues: Contract Materials, WL SH064 ALI-ABA 675 —Mar. 20-22, 2003— (constituting a short practitioner analysis of arbitration law with a passing reference to Colombia); Ponieman, Alejandro. How Important is ADR to Latin America?, 58 Disp. Res. J. 65, 65 —Feb.-Apr. 2003— (incluyendo una página que menciona a Colombia); Posada-Villaveces, Jorge. Arbitration Versus Litigation in Colombia, Int’l L. Prac. 12 —Spring 2002— (constituyendo un análisis profesional corto); Posse Velasquez, Daniel y Posada, Carolina. Colombia. En:Latin Lawyer Reference 2008, disponible en http://www.phrlegal.com —constituyendo un corto análisis profesional—; Mairee Uran- Bidegain, Colombian Constitutional Court Rulings on the Applicability of International Arbitration to State Contracts, Latin AM. Law —Sept. 2007—, disponible en http://www.latinarbitrationlaw.com/colombian-constitutional-court-rulings-on-the-applicability-of-international-arbitration-to-statecontracts/ —reflejando una corta actualización de desarrollos recientes—; P. Schultz, Erika. Latin American Commercial Arbitration: The Colombian Approach, 9 World Arb. & Med. Rep. 295 —1998— (constituyendo un corto análisis profesional); Zuleta, Eduardo. Colombia. En: Latin Lawyer Reference, disponible en http://www.latinlawyer.com/reference/topics/45/jurisdictions/8/colombia —reflejando un análisis práctico corto— [de aquí en adelante Zuleta, Colombia].

(29) Ver Cavelier Abogados. Doing Business in Colombia. Ch. 27 —en preparación 2011— (enfocándose sobre una alternativa de resolución de controversias); ver por lo general Mantilla-Serrano, supra nota 5; Zuleta, 2010, supra nota 13.

(30) Ver, e.g., Arbitration Law and Practice in Latin America —Garro, Alejandro M. ed., 2001— (enfocándose en toda Latinoamérica); Jan Kleinheisterkamp, International Commercial Arbitration in Latin America 469-607 —2005— (enfocándose en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay); Leathley, Christian. International Dispute Resolution in Latin America: An Institutional Overview —2007—; Hamilton, Jonathan C. Three Decades of Latin American Commercial Arbitration, 30 U. PA. J. INT’L L. 1099, 1112-17 —2009—; Mason, Paul E. y Caivano, Roque J. International Commercial Arbitration Practice in Latin America. En: International Commercial Arbitration Practice: 21ST Century Perspectives 8-1 —Grigera Naón, Horacio A. y Mason, Paul E. eds., 2010—.

(31) Ver Brunet, Alexia y Lentini, Juan Agustín. Arbitration of Oil, Gas, and Energy Disputes in Latin America, 27 NW. J. Int’l L. & Bus. 591, 616-17 —2007—; Leichtling, Adam B. y Paredes, Laura M. Fundamental Concepts in Reinsurance in Latin American Countries, 37 U. Miami Inter-AM. L. Rev. 1, 42-45 —2005—; Molloy, John F. Symposium - Products Liability in Latin America: Part II: Conference Report, 8 Ariz. J. Int’l & Comp. L. 47, 73, 76 —2003—; Palmer, Eduardo y Lopez, Eliana. The Use of Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses in Latin America: Questions of Enforceability, 14 AM. Rev. Int’l Arb. 285, 293 —2003—.

(32) Ver infra notas 93-100 y texto que la acompañan. Algunos aspectos de la ley de arbitraje local y de la práctica sin embargo deben ser omitidos por razones de espacio, aunque su lectura adicional está disponible. Ver e.g., Zuleta, 2010, supra nota 13, en 1-69.

(33) Ver Convención de Panamá, supra nota 20; ver infra notas 46-78 y texto que la acompaña.

(34) Ver Convención de Nueva York, supra nota 19; Convención de Panamá, supra nota 20; ver infra notas 48-80 y texto que la acompaña.

(35) Ver Ley 315/96, septiembre 12, 1996, Diario Oficial —D.O.— (Colom.), disponible en español en Juriscol: http://juriscol.banrep.gov.co —busque 315 bajo “Leyes”—. De aquí en adelante Ley n.º 315 de 1996. Una traducción no oficial al inglés puede encontrarse en Zuleta, 2010, supra note 13, y también en: International Arbitration in Latin America, supra nota 5, Annex 4D - Colombia, en 509-10.

(36) Ver Decreto 1818/98, septiembre 7, 1998, D.O. —Colom.—, disponible en español en: Juriscol, http://juriscol.banrep.gov.co —busque por 1818 bajo “Decretos”— (de aquí en adelante Decreto 1818/98). Una traducción no oficial al inglés de los artículos 115 a 198 puede encontrarse en Republic of Colombia. En: International Handbook on Commercial Arbitration 1, 1-20 —Jan Paulsson ed.— (Supp. 54 2009), disponible en: http://www.kluwerarbitration.com.

(37) Sin embargo, estas dos disposiciones no constituyen la integridad de la ley colombiana sobre arbitraje, y las referencias a otras disposiciones estatutarias también se pueden encontrar a lo largo de este artículo. Ver infra notas 82-92 y el texto que las acompaña —señalando la intrincación de la ley de arbitraje de Colombia—. Asimismo la Ley n.º 315 de 1996 puede parecer a la vista como la referencia exclusiva estatutaria para el arbitraje de comercio internacional, y el Decreto 1818 de 1998, que desempeña un papel en los procedimientos internacionales. Ver infra notas 92-99 y el texto que las acompaña.

(38) Como una regla general, las opiniones escritas por los jueces civiles son más cortas y más terminantes que aquellas escritas por los jueces del common law, proporcionando muy pocos de los hechos subyacentes y muy poco en la forma de raciocinio jurídico. Esto por supuesto, deja a las cortes y a las partes con muy poca orientación sobre cómo las disputas similares se decidirán en el futuro, porque aunque más adelante las cortes conozcan el resultado de una controversia anterior, no necesariamente serán capaces de recoger el razonamiento detrás de la decisión. Sin embargo, esto no es inherentemente problemático para los abogados o jueces del derecho civil debido 1) a la predominancia dada a la ley estatutaria en la tradición del derecho civil y 2) al énfasis dado por la jurisprudencia del derecho civil, relativamente en principios abstractos generales de derecho en vez de análisis de casos en respuesta a controversias individuales. A pesar de esto, los jueces del derecho civil buscan alcanzar resultados que sean consistentes con los precedentes existentes, frecuentemente a través de la ayuda de tratados escritos por académicos, los cuales suministran un análisis extensivo y altamente persuasivo en relación con el razonamiento jurídico sobre ciertos temas. Ver Strong, S.I. International Commercial Arbitration: A Guide for U.S. Federal Judges —en preparación, 2012— (de aquí en adelante Strong, Guide); Zweigert, Konrad y Kötz, Hein. An Introduction to Comparative Law. 256-75 —Tony Weir trans., Oxford Univ. Press 3d ed. 1998— (1977); Herbots, Jacques H. Interpretation of Contracts. En: Elgar Encyclopedia of Comparative Law. 325, 325-47 —Jan M. Smits ed., 2006—. A good English-language example of a civil law judicial opinion is Empresa Colombiana de Vías Férreas —Ferrovías— v. Drummond Ltd., Consejo de Estado —C.E.— (Administrative Court), Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, octubre 24, 2003, n.º 25.25, aff’d C.E., abril 22, 2004, n.º 24.261, En: 29 Y.B. Comm. Arb. 643 —Albert Jan van den Berg ed., 2004—. Una colección importante de decisiones judiciales en relación con el arbitraje están disponibles en español en la página web del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Ver Jurisprudencia, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, http://www.cacccb.org.co/contenido/contenido.aspx?catID=3&conID=62 —visitado por última vez en octubre 1, 2011—.

(39) Ver Zuleta. Colombia. Supra nota 28, para. 37; ver también Colombia, en: Constitutions of the Countries of the World, artículo 86 —2005— (estableciendo las bases constitucionales para la acción de tutela) —de aquí en adelante Constitución Colombiana—.

(40) Ver Convención de Nueva York, supra nota 19. La adherencia inicial de Colombia a la Convención de Nueva York fue declarada inconstitucional en 1988, pero el país ratificó el tratado en 1990. Ver Int’l Chamber of Commerce, Guide to National Rules of Procedure for Recognition and Enforcement of New York Convention Awards 88 —2009—.

(41) Ver Convención de Panamá, supra nota 20.

(42) Ver Convención sobre el Arreglo de Controversias entre Estados y Nacionales de Otros Estados, Mar. 18, 1965, 17 U.S.T. 1270, 575 U.N.T.S. 159 —de aquí en adelante Convención ICSID—.

(43) Ver Organización de los Estados Americanos, Convención Inter-Americana sobre Validez Extraterritorial de Juicios Extranjeros y Laudos Arbitrales, mayo 14, 1979, O.A.S.T.S. n.º 51, 1439 U.N.T.S. 87 —de aquí en adelante Convención de Montevideo—; Ver también Zuleta. Colombia. Supra nota 28, para. 3 —con relación a la adherencia de Colombia a varias convenciones—.

(44) Ver Convención de Montevideo, supra nota 43.

(45) Ver Convención ICSID, supra nota 42; 9 U.S.C. §§ 201, 301 —2006—.

(46) Ver Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Colombia, supra nota 9; Ver también supra nota 9 y texto que la acompaña. Para más información sobre las disposiciones de resolución de controversias en ICSID y los tratados de libre comercio, ver por lo general Álvarez, Henri C. Arbitration Under the North American Free Trade Agreement. En: International Arbitration in Latin America 313 —Nigel Blackaby et al. eds., 2002—; Gantz, David A. Settlement of Disputes Under the Central America-Dominican Republic-United States Free Trade Agreement, 30 B.C. Int’l & Comp. L. Rev. 331 —2007— (discutiendo la resolución de controversias de Cafta-DR y Nafta); Gómez, Katia Fach. Latin America and ICSID: David Versus Goliath?, 17 L. & Bus. Rev. AM. 195 —2011—; ver también: U.S. Embassy, supra nota 9, at 4 —discutiendo la adherencia de Colombia a varios tratados de libre comercio —FTAs— y a tratados de inversión bilateral —BITs— y el efecto que la ley de arbitraje colombiana tiene en la inversión arbitral—; Blackaby, Nigel. Arbitration Under Bilateral Investment Treaties in Latin America. En: International Arbitration in Latin America 379 —Nigel Blackaby et al. eds., 2002—; Zuleta, 2010, supra nota 13, at 71-73 —enunciando a los FTAs and BITs relacionados con Colombia—.

(47) Ver Convención ICSID, supra nota 42; Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Colombia, supra nota 9; Lew et ál., supra nota 15, párrs. 28-8 a 28-13.

(48) Ver Convención de Nueva York, supra nota 19; Convención de Panamá, supra nota 20.

(49) Ver Convención de Nueva York, supra nota 19; Convención de Panamá, supra nota 20; Born —redactando y aplicando—, supra nota 26, en 123-130.

(50) Ver Status-1958 Convención sobre el Reconocimiento y Aplicación de los Laudos de Arbitraje Extranjeros. U.N. Comm’n on Int’l Trade Law, http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html —visitado por última vez en octubre 2, 2011— (enumerando 146 partes estatales).

(51) Ver Born —redactando y aplicando—, supra nota 26, en 123-24.

(52) Ver Convención de Nueva York, supra nota 19; Convención de Panamá, supra nota 20; Bowman, John P. The Panama Convention and Its Implementation Under the Federal Arbitration Act, 11 AM. Rev. Int’l Arb. 1, 19-20 —2000—.

(53) Ver Born —redactando y cumpliendo—, supra nota 26, en 124-25; Bowman, supra nota 52, en 19-20.

(54) Ver H. R. Rep. n.º 101-501, at 4 —1990—, reimpreso en 1990 U.S.C.C.A.N. 675, 678, 1990 WL 132745; DRC, Inc. v. Republic of Honduras, 774 F. Supp. 2d 66, 71 —D.D.C. 2011—.

(55) Ver, e.g., Employers Ins. of Wasau v. Banco Seguros del Estado, 34 F. Supp. 2d 1115, 1120 —E.D. Wis. 1999— (“There is little case law interpreting the Inter-American Convention”), aff’d, 199 F.3d 937 —7th Cir. 1999—; Bowman, supra nota 52, at 1-2; Tavares Erickson, Helena et ál. Looking Back, and Ahead: The Panama Convention after 30 Years. 23 Alt. HIGH Cost Litig. 184, 184 —2004—.

(56) Ver Convención de Nueva York, supra nota 19; Convención de Panamá, supra nota 20; 9 U.S.C. § 305 —2006—.

(57) Ver Kleinheisterkamp, supra nota 30, en 27 —“si el arbitraje es genuinamente uno Inter Americano, la Convención de Panamá prevalecerá como lex specialis sobre la Convención [de Nueva York]”—; Bowman, supra nota 52, en 45-47; Hamilton, supra nota 30, en 1109. Sin embargo, no es claro si Colombia adoptará la misma regla de prioridad. Por ejemplo, un caso que surgió como un candidato probable para la aplicación de la Convención de Panamá tuvo en cuenta la controversia bajo la Convención de Panamá en cambio. Ver Sunward Overseas, S.A. v. Servicios Marítimos Ltd., 20 Y.B. Comm. Arb. 651 —Corte Suprema de Justicia 1992—. Ese caso involucró una parte colombiana y una parte cuya nacionalidad no se declare, aunque los registros públicos sugieren que la parte desconocida fue registrada en la República de Panamá, signatario de la Convención de Panamá. Ver Convención de Panamá, supra nota 20; Public Register. Rep. of Pan., https://www.registro-publico.gob.pa/scripts/nwwisapi.dll/conweb/MESAMENU?TODO=SHOW&ID=143868 —relacionado con Sunward Overseas, S.A.—. Algunas discrepancias en la aplicación de los dos tratados puede surgir debido a que la Convención de Nueva York busca el lugar de arbitraje cuando decide temas de aplicabilidad, mientras que la Convención de Panamá podría decirse que busca la nacionalidad de las partes. Ver New York Convention, supra nota 19, artículo I—1—; Panama Convention, supra nota 20, artículo 1; Bowman, supra nota 52, en 45-47 —declarando que esto es un tema de debate—.

(58) Ver Bowman, supra nota 52, en 19.

(59) Ver 9 U.S.C. § 305; Banco de Seguros del Estado v. Mutual Marine Offices, Inc., 230 F. Supp. 2d 362, 367 n.4 —S.D.N.Y. 2002—, aff’d 344 F. 3d 255 —2d Cir. 2003—; Progressive Casualty Ins. v. C.A. Reaseguradora Nacional de Venezuela, 802 F. Supp. 1069, 1074 —S.D.N.Y. 1992—, rev’d on other grounds, 991 F.2d 42 —2d Cir. 1993—. Pero Ver supra nota 57.

(60) Ver Convención de Nueva York, supra nota 19, artículo V; Convención de Panamá, supra nota 20, artículo 5; Born —Redactando y Cumpliendo—, supra nota 26, en 125.

(61) Ver Convención de Nueva York, supra nota 19, artículo V; Convención de Panamá, supra nota 20, artículo 5; Born —Redactando y Cumpliendo—, supra nota 26, en 125.

(62) Ver Born —redactando y cumpliendo—, supra nota 26, en 125; Bowman, supra nota 52, en 20- 115. Por ejemplo, la Convención de Panamá no incluye idioma, solicitando a las cortes nacionales el referirse a las controversias de arbitraje en casos donde un acuerdo de arbitraje válido existe. Ver Born —redactando y cumpliendo—, supra nota 26, en 125. Una comparación comprensiva de las Convenciones de Panamá y Nueva York está más allá del alcance de este artículo. Sin embargo, lecturas más profundas están disponibles. Ver Bowman, supra nota 52, pássim; Erickson et ál., supra nota 55, pássim.

(63) Ver Convención de Panamá, supra nota 20, artículo 3; Bowman, supra nota 52, en 24-35; Erickson et al., supra nota 55, en 185; Hamilton, supra nota 30, en 1117.

(64) Ver infra notas 217-18 y el texto que la acompaña. El artículo 2.º de la Convención de Panamá también es útil a este respecto, en cuanto a que establece ciertas reglas en cuanto a la designación de árbitros. Ver Convención de Panamá, supra nota 20, artículo. 2.º.

(65) Ver Convención de Panamá, supra nota 20, artículo 3.º; Reglas de Procedimiento de la Comisión Inter Americana de Arbitraje Comercial, 22 C.F.R. pt. 194 app. A —1975— (reformada abril 1.º, 2002) —de aquí en adelante Reglas de Arbitraje de la CIAC—.

(66) Ver Convención de Panamá, supra nota 20; 9 U.S.C. § 301 —2006—.

(67) Ver Inst. For Transnat’l Arb., supra nota 18, en 14.

(68) Ver Mantilla-Serrano, supra nota 5, en 125 —señalando que las circunstancias están limitadas a situaciones donde el laudo tendrá efectos res judicata sobre la tercera parte—; ver también Zuleta, 2010, supra nota 13, en 11-12 —señalando que la consolidación arbitral local sigue las mismas reglas que la consolidación judicial bajo el artículo 157 del Código de Procedimiento Civil—. Esto puede explicar por qué parecen no existir casos involucrando no firmantes en el contexto internacional. Ver Zuleta, Colombia. Supra nota 28, para. 12; ver también Embajada de los Estados Unidos. Supra nota 9, en 21 —reclamando que “Colombia es restrictiva al extender el alcance del acuerdo de arbitraje a partes no firmantes—.

(69) Ver Zuleta, 2010, supra nota 13, en 12.

(70) Ver Lew et ál., supra nota 15, para. 16-1 —señalando que el porcentaje de arbitrajes de varias partes administrados por la ICC se incrementaron del 20% al 30% durante el período de 1995 a 2001—; Platte, Martin. When Should an Arbitrator Join Cases? 18 Arb. Int’l 67, 67 —2002— (señalando que más del cincuenta por ciento de los arbitrajes de la LCIA reportados involucran más de dos partes). La mayoría de las controversias involucran de tres a cinco partes. Ver Strong, S.I. Does Class Arbitration ‘Change the Nature’ of Arbitration? Stolt-Nielsen, AT&T and a Return to First Principles, 17 Harv. Negot. L. Rev. —en preparación 2012—. Sin embargo, tanto los Estados Unidos como Colombia parecen sensibles al concepto de clase de arbitraje. Ver, e.g., AT&T Mobility L.L.C. v. Concepcion, 131 S. Ct. 1740 —2011—; Stolt-Nielsen, S.A. v. AnimalFeeds Int’l Corp., 130 S. Ct. 1758 —2010—; Eduardo Zuleta Jaramillo, Valencia v. Bancolombia, Arbitral Tribunal from the Bogotá Chamber of Commerce, Kluwerarbitration —Apr. 24, 2003—, http://www.kluwerarbitration.com —señalando que el árbitro debía considerar si el demandante reunía los estándares necesarios para una acción de clase, aunque “la pregunta de si los acuerdos arbitrales pueden servir como un instrumento para instaurar acciones de clase u otras acciones constitucionales, permanece sin respuesta dentro del sistema jurídico colombiano”—; Ver Zuleta. Colombia. Supra nota 28, para. 14; Ver también Strong, S.I. The Sounds of Silence: Are U.S. Arbitrators Creating Internationally Enforceable Awards When Ordering Class Arbitration in Cases of Contractual Silence or Ambiguity? 30 MICH. J. INT’L L. 1017, 1031-32 —2009—.

(71) Ver Reglas de Arbitraje de la CIAC, supra nota 65. Mientras que las reglas de arbitraje de la CIAC no mencionan el arbitraje entre varias partes, esto no es una prohibición al uso de estas reglas en dichos procedimientos, debido a que los arbitrajes de varias partes han procedido en el pasado bajo reglas que eran similarmente silenciosas. Ver Lew et ál., supra nota 15, paras. 16-30 a 16-32.

(72) Ver por lo general Convención de Nueva York, supra nota 19; Convención de Panamá, supra nota 20; Born —ICA—, supra nota 15, en 2073-76.

(73) Ver Convención de Panamá, supra nota 20; Bowman, supra nota 52, en 45-47.

(74) Los diecisiete países que han ratificado la Convención de Panamá incluyen Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, los Estados Unidos, Uruguay y Venezuela. Ver Panama Convention, supra nota 20; Ver también Organization of American States, Foreign Trade Information System, disponible en: http://www.sice.oas.org/dispute/comarb/iacac/iacac2e.asp [de aquí en adelante SICE]. Los dos países que han firmado la convención pero que aún no la han ratificado son República Dominicana y Nicaragua. Ver SICE, supra.

(75) Ver Convención de Panamá, supra nota 20; Bowman, supra nota 52, en 45-47. Este tema puede surgir en casos que involucran tanto a las multipartes convencionales de arbitraje y al arbitraje de clase.

(76) Ver Convención de Panamá, supra nota 20; Reglas de Arbitraje de la CIAC, supra nota 65; Bowman, supra nota 52, en 45-47.

(77) Ver por lo general Banco de Seguros del Estado v. Mut. Marine Offices, Inc., 230 F. Supp. 2d 362, 367 n.4 —S.D.N.Y. 2002— (aplicando la Convención de Panamá donde no exista información sobre las nacionalidades de las partes pero que las partes hayan acordado que la Convención los rige), aff’d, 344 F.3d 255 —2d Cir. 2003—.