El arbitraje según los tratados bilaterales de inversión y tratados de libre comercio en América Latina

 

El arbitraje según los tratados bilaterales de inversión y tratados de libre comercio en América Latina

Revista Nº 1 Jun.-Dic. 2004

Las colaboraciones publicadas no comprometen la responsabilidad de la revista. Las opiniones expresadas pertenecen exclusivamente a sus autores

Nigel Blackaby 

1.Introducción(1). 

A principios de los años noventa, un número importante de Estados latinoamericanos puso en marcha ambiciosos programas de reformas estructurales de carácter económico con el objetivo de poner fin a décadas de inestabilidad económica. Tales programas incluyeron procesos de privatización, desregulación y liberalización del comercio.

Como parte integral de estas nuevas políticas, los países de la región concluyeron más de 380 tratados para la promoción y protección recíproca de inversiones (Tratados Bilaterales de Inversión o TBI) y varios tratados de libre comercio (TLC) incluyendo el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) y el Grupo de los Tres (G-3)—. Estos instrumentos tienen como propósito promover un ambiente favorable para las inversiones, ya que el inversionista extranjero tendrá que tener en cuenta la existencia de este tipo de tratados al valorar los riesgos políticos y jurídicos de los posibles negocios que pretenda realizar en la región.

Básicamente, los TBI y los TLC Proveen ciertos estándares mínimos de protección a las inversiones realizadas por inversionistas de uno de los Estados contratantes, en el territorio del otro Estado contratante. El ámbito de protección ofrecido por estos acuerdos codifica un nivel de protección que va más allá del mínimo reconocido en el derecho internacional consuetudinario. Generalmente incluye garantías como las contenidas en los principios de tratamiento nacional, la nación más favorecida, el tratamiento justo y equitativo y la exigencia de compensación pronta, justa y adecuada para la expropiación. El contenido de la protección definida por estos principios es el objeto de una jurisprudencia en constante evolución, a la cual nos referiremos más adelante.

La protección proporcionada por los tratados solo resulta efectiva en la medida en que lo sean los mecanismos que aseguren su ejecución. En la ausencia de un mecanismo particular, el tratado solo podría ejecutarse sobre la base de las acciones tomadas por los Estados contratantes. De esta forma, un inversionista descontento se vería obligado a solicitar a su Gobierno que elevara cualquier incumplimiento al nivel internacional y, de ser necesario, que apadrinara sus reclamaciones.

Para solucionar este problema y reconociendo que una efectiva protección de la inversión debe ser independiente de la actividad de los Estados, los tratados incorporan un sistema de resolución de conflictos en el cual, luego de un período de “cooling off” para la negociación y/o limitada intervención de los tribunales locales, el inversionista puede comenzar directamente un procedimiento arbitral en contra del Estado.

La mayoría de tratados disponen que este arbitraje sea promovido bajo las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), cuando los Estados contratantes son partes en la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965 —Convención de Washington—. En caso contrario, el tratado prevé generalmente como alternativa otro tipo de arbitraje institucional, como el de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) o el arbitraje ad hoc bajo las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Finalmente, algunos tratados permiten que el inversionista elija acudir a la jurisdicción de los tribunales del lugar donde se realizó la inversión, como una alternativa frente a la opción del arbitraje internacional.

Estos mecanismos aseguran que el inversionista tenga los medios para hacer exigibles directamente al Estado recalcitrante las obligaciones que comporta la protección a la inversión, sin necesidad de acudir al Estado donde este se encuentra domiciliado. En el caso de recurrir al arbitraje Ciadi, el laudo será ejecutable de conformidad con el artículo 54 de la Convención de Washington, que dispone que cada Estado contratante deberá reconocer dentro de su territorio un laudo como obligatorio y deberá hacer ejecutorias las obligaciones pecuniarias impuestas por la decisión, como si fuera una sentencia en firme de un tribunal local. Si se acude al arbitraje CNUDMI o a otra de las formas previstas por el tratado, el laudo será reconocido y ejecutado según la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958.

El consentimiento para recurrir al arbitraje expresado por el Estado en la cláusula misma es generalmente considerado como suficiente para satisfacer los requisitos impuestos por la Convención Ciadi y es visto, a la vez, como una renuncia a la inmunidad de jurisdicción. Sin embargo, el Estado puede todavía alegar causales relativas a la inmunidad de ejecución. No obstante lo anterior, en una decisión reciente en Francia se sostuvo que un laudo CCI contra el Estado de Qatar incorporaba una renuncia a la inmunidad de ejecución, a la luz del lenguaje utilizado en ciertos apartes del Reglamento de la CCI(2).

Resulta útil resaltar que la ejecución por los Estados de los laudos arbitrales en el contexto de Ciadi ha sido voluntaria ya que, sin lugar a dudas, los Estados son concientes de la necesidad de mantener su reputación frente al Banco Mundial, del cual Ciadi es uno de sus órganos.

La aceptación general del arbitraje en los tratados bilaterales de inversión ha llevado a la adopción de disposiciones similares sobre resolución de conflictos en los “capítulos sobre inversiones” de tratados bilaterales y multilaterales de libre comercio en la región(3). El capítulo 11 del TLCAN suscrito entre Estados Unidos, Canadá y México tiene las disposiciones sobre arbitraje más avanzadas, las cuales han sido frecuentemente utilizadas por los inversionistas de dichos Estados.

La posibilidad del arbitraje entre Estados e inversionistas es también abordada en el contexto del Mercado Común del Sur (Mercosur), en los Protocolos de Colonia y Buenos Aires, aunque estos todavía no han entrado en vigor ni en el grupo de los tres —Colombia, México y Venezuela—.

Es evidente que cualquier Estado latinoamericano que haya firmado aceptando el arbitraje obligatorio de las disputas sobre inversión frente a un panel internacional neutral de árbitros, definitivamente consignó la “doctrina Calvo” a los libros de historia. Esta doctrina establecía que todas las disputas relativas a inversiones en el territorio de un Estado solo podrían ser resueltas por los órganos judiciales de dicho Estado. Si los países de América Latina aceptaron el arbitraje internacional como un mecanismo válido para la resolución de disputas con el Estado mismo, a fortiori no pueden defender un rechazo a este tipo de mecanismos en relación con las disputas de carácter puramente comercial.

La red de tratados sobre inversión concluidos por los países latinoamericanos demuestra ser un medio efectivo para el fortalecimiento de la seguridad jurídica de la inversión extranjera en la región. Aunque el primer caso Ciadi que involucró un Estado de la región solo se presentó en 1996, a partir de ese momento alrededor de 18 casos —de un total de 83 concluidos hasta el momento de la redacción de este artículo— se han promovido contra Estados de América Latina —con exclusión del Caribe—. Actualmente, de los 68 casos pendientes en Ciadi, 38 tienen como demandado un Estado latinoamericano.

En este escrito se discuten los antecedentes históricos de los TBI, su proliferación en América Latina y el nuevo esquema arbitral resultante, el campo de aplicación de los TBI, incluyendo el concepto de inversión e inversionista en la práctica actual de estos tratados y las obligaciones sustantivas que surgen de ellos.

2.Panorama general.

2.1.El primer caso basado en un tratado de inversión.

En 1983, Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL), una sociedad constituida en Hong Kong, se convirtió en accionista de una finca dedicada al cultivo de camarones en Sri Lanka. El 28 de enero de 1987, la armada de ese país lanzó una ofensiva militar contra toda instalación que se creía estaba siendo utilizada por el grupo rebelde Tamil, lo que causó un daño colateral significativo al cultivo. Como consecuencia de dicho ataque, AAPL alegó que el responsable por la pérdida total de su inversión era el Gobierno.

Previamente, en 1980, Sri Lanka había firmado un TBI con el Reino Unido —incluyendo el territorio de Hong Kong—, el Tratado entre el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de Sri Lanka para la Promoción y Protección de las Inversiones, que disponía en su artículo 8.1: “Cada Estado contratante se obliga a someter al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (...) para lograr una solución por medio de la conciliación o el arbitraje (...) de cualquier disputa de carácter legal que surgiera entre uno de esos Estados contratantes y un nacional o una sociedad del otro Estado contratante relacionada con una inversión de cualquiera de estos últimos en el territorio del primero”.

Con base en esta disposición, AAPL inició de manera exitosa un procedimiento arbitral contra la República de Sri Lanka, ante el Ciadi. De este modo, la compañía se convirtió en el pionero de los arbitrajes basados en los TBI al ser el primer demandante amparado bajo una cláusula arbitral de este tipo. El laudo emitido ordenó a Sri Lanka el pago de una compensación por no haber asegurado “plena protección y seguridad” a la inversión, como parte de las protecciones a la inversión previstas en el TBI(4).

2.2.El crecimiento de los arbitrajes basados en TBI.

Otros inversionistas siguieron el ejemplo de AAPL. En 1990 se emitieron laudos en procedimientos arbitrales sobre la base de los TBI contra Zaire(5), Venezuela(6) y Burundi(7), por desconocer sus obligaciones bajo los diferentes tratados y, específicamente, por no asegurar la protección y seguridad de las inversiones extranjeras. Así mismo, por no observar las obligaciones asumidas en relación con las inversiones y desconocer la prohibición de la expropiación sin indemnización.

En el año 2000, Argentina y Paraguay se defendieron exitosamente contra demandas por expropiación y otras pretensiones derivadas de los TBI(8), mientras que España fue condenada por no haber otorgado a un inversionista argentino el tratamiento justo y equitativo exigido por el tratado bilateral firmado entre ese país y Argentina(9). En el 2001, Estonia se defendió de manera exitosa frente a las pretensiones presentadas por un inversionista norteamericano bajo los postulados del tratado bilateral firmado entre ese país y los Estados Unidos(10).

Los últimos laudos publicados emitidos sobre el mérito de las pretensiones fundadas en los TBI corresponden a dos casos paralelos seguidos contra la República Checa, relacionados con la misma disputa fáctica, en los cuales los tribunales llegaron a decisiones conflictivas sobre la base de dos tratados diferentes(11).

Estos casos constituyen la punta del iceberg de los arbitrajes basados en los TBI. Varios de los arbitrajes relacionados con estos tratados no han sido reportados(12) o las partes han llegado a un acuerdo antes de que el laudo de mérito fuera dictado(13). Lo que es más, la explosión de los arbitrajes bajo los TBI es un fenómeno reciente y, por lo tanto, un elevado número de casos se encuentra aún pendiente de resolución(14).

2.3. Los beneficios de los TBI.

Los TBI, tal como varios expertos legales predijeron hace algunos años, se han convertido en una fuente de verdadera protección para los derechos de los inversionistas(15). Estos instrumentos garantizan al inversionista ciertas protecciones mínimas para su inversión en Estados extranjeros, con los que el Estado de su nacionalidad o domicilio ha concluido dichos tratados.

El ámbito de la protección ofrecida incluye: el principio de tratamiento nacional —los inversionistas extranjeros deben recibir el mismo tratamiento que los inversionistas locales—; el principio de “nación más favorecida” —a los inversionistas extranjeros de un país no se les puede otorgar un trato menos favorable que el mejor de los tratamientos otorgado a inversionistas de terceros Estados—; los estándares de tratamiento “justo y equitativo”, “plena protección y seguridad”, no deterioro de las inversiones mediante medidas arbitrarias y discriminatorias y la observancia de obligaciones específicas respecto a la inversión; la prohibición de expropiación sin una indemnización pronta, adecuada y efectiva y el derecho de transferir, hacia el Estado receptor o fuera de este, los fondos relacionados con la inversión.

Sobra decir que los inversionistas están protegidos frente a un amplio rango de acciones y omisiones de los Estados y de las autoridades públicas que puedan tener un efecto adverso en sus inversiones.

De una cierta manera estas protecciones de derecho internacional no son nuevas. En efecto, algunas de ellas son el reflejo de las reglas de derecho internacional consuetudinario sobre la protección de la propiedad extranjera(16). Sin embargo, el amparo solo era efectivo en la medida en que lo fueran los mecanismos a través de los cuales se garantizara su implementación. En ausencia de estos y, salvo los contados casos en los que el inversionista podía recurrir a cláusulas arbitrales de carácter contractual(17), la ejecución de las protecciones otorgadas por el derecho internacional solo se podía lograr, en el ámbito internacional, por las acciones llevadas a cabo entre Estados. Un inversionista descontento se veía entonces obligado a solicitar a su Gobierno a que presentara cualquier violación de derecho internacional al respaldar sus reclamaciones. Por todas estas razones no resulta sorprendente que tales reclamaciones fueran escasas(18).

A este respecto, los TBI son especialmente innovadores. Al reconocer que la protección efectiva a la inversión debe estar claramente en las manos del inversionista y ser independiente de la acción de los Estados, estos tratados incorporan un mecanismo que permite resolver de manera vinculante las disputas entre los inversionistas y los Estados receptores —en adelante, “disputas de inversión”—.

De manera independiente a la existencia de un contrato o a un acuerdo concluido con el Estado receptor, luego de un período inicial de “cooling off” para la negociación, el inversionista puede, directamente, dar comienzo a un procedimiento arbitral contra aquel(19).

2.4. El advenimiento de los tratados multilaterales de inversión (TMI).

La aceptación integral del arbitraje y de los estándares de protección para el tratamiento de la inversión extranjera de los TBI, evidenciada en el crecimiento masivo del número de tratados de este tipo suscritos desde mediados de 1980(20), ha llevado a la adopción de disposiciones similares, tanto en los capítulos sobre inversión, como en los acuerdos colaterales a los tratados multilaterales de cooperación económica y a los tratados de libre comercio(21).

Entre estos se encuentran el Acuerdo para la Promoción y Protección de Inversiones, Asean —en adelante Acuerdo Asean— firmado en 1987(22), el capítulo 11 del TLCAN de 1992(23), la tercera parte y el artículo 26 del Tratado de la Carta de la Energía de 1994 —en adelante Carta de la Energía—(24), los Protocolos de Colonia y Buenos Aires sobre Inversión de Mercosur de 1994(25) y el capítulo 17 del Acuerdo sobre el Grupo de los Tres de 1990(26). Con excepción del TLCAN y de un caso bajo la Carta de la Energía, no se tiene noticia de ningún procedimiento arbitral iniciado bajo otro TMI(27).

De esta forma, numerosas inversiones extranjeras están protegidas por tratados de inversión. La pregunta es, entonces, si un inversionista puede y de qué manera recurrir a uno o más de estos tratados de inversión para hacer valer sus derechos en un caso particular, lo que plantea cuestiones esenciales relacionadas con el alcance y el ámbito de aplicación de estos tratados. Es a estas cuestiones a las que nos referiremos a continuación.

3.La existencia de un tratado pertinente.

3.1.La identificación de un tratado eventualmente aplicable.

La primera labor al determinar si un inversionista está cobijado por la protección de un acuerdo de inversión, incluyendo la posibilidad de un recurso directo al arbitraje, es la de verificar la existencia de un tratado aplicable entre el Estado receptor y el del inversionista. Mientras los TMI son pocos y bastante notorios y, por lo tanto, fáciles de distinguir, el TBI aplicable es de más difícil identificación, teniendo en cuenta el elevado número de tratados existentes y la ausencia de una lista completa de los mismos(28). En definitiva, la única forma de verificar la existencia de un TBI o de saber si este se encuentra en vigor(29) es consultando la sección que se ocupa de dichos tratados en la entidad del Gobierno o embajada relevante.

3.2.La noción del inversionista facultado para solicitar la protección del tratado de inversión

Al seleccionar el posible tratado de inversión aplicable se debe prestar especial atención a las provisiones que definen los requisitos de nacionalidad, localización, lugar de incorporación, etc., que debe llenar la persona o entidad que, habiendo realizado una inversión, esté facultada para recurrir a la protección del tratado. Esta información se encuentra usualmente en el artículo inicial del tratado, que inter alia define a los “inversionistas” o “nacionales” beneficiarios de la protección otorgada por el mismo.

Aunque estas disposiciones varían sustancialmente de un tratado a otro, la siguiente disposición del TBI entre Holanda y Bolivia es bastante representativa: “Para los fines del presente tratado: (...) (b) el término “nacionales” se refiere, con respecto a cualquiera de los Estados contratantes a: (i) las personas naturales que ostentan la nacionalidad del Estado contratante de acuerdo con su legislación; (ii) sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral (iii) siguiente, las personas jurídicas constituidas de acuerdo con la legislación de ese Estado contratante y (iii) las personas jurídicas controladas directa o indirectamente por nacionales de un Estado contratante pero constituidas de acuerdo con la legislación del otro Estado contratante”.

De esta forma, las personas naturales nacionales de uno de los Estados partes del tratado y las personas jurídicas incorporadas o constituidas de conformidad con la legislación de dicho Estado, pueden recurrir al instrumento contra el otro Estado parte Algunos acuerdos exigen, además, el requisito de que las personas jurídicas tengan su sede o que realicen realmente su actividad de negocios en el Estado relevante(30).

3.3.El control directo o indirecto de la compañía inversionista.

La mayoría de tratados pueden ser invocados por la entidad que realiza directamente la inversión o, cuando se trata de una empresa constituida en el Estado receptor, por las sociedades que ejercen el control directo o indirecto de dicha empresa. De esta manera, la obligación impuesta frecuentemente por los Estados receptores a los inversionistas extranjeros de constituir una sociedad local como vehículo de su inversión, no debilita la efectividad del tratado, que puede aun ser invocado por el inversionista extranjero que controla dicha sociedad. Algunos tratados son más amplios e incluyen las entidades inversionistas que, sin importar donde se encuentren constituidas, son directa o indirectamente controladas por inversionistas de uno de los Estados partes del tratado(31).

En derecho internacional, el término control es un concepto amplio y flexible, que se refiere no solo a la mayoría accionaria sino que incluye otros criterios “razonables”, como el de la responsabilidad de la gestión, los derechos de voto, la nacionalidad de los miembros de la junta directiva, etc.(32).

Las disposiciones de estos tratados van más allá de los criterios puramente formales para determinar la “real” nacionalidad de la sociedad sobre la base del lugar donde se localice el controlador o propietario de la misma. Esta situación puede ampliar la cobertura del tratado más allá de lo que a primera vista pareciera.

La complejidad de la organización de ciertas corporaciones, así como de algunos mecanismos de inversión, permiten que los inversionistas invoquen diversas nacionalidades dependiendo de la entidad demandante. En consecuencia, podría ser posible demandar a través de una compañía intermediaria constituida en un tercer Estado que de manera indirecta controla la compañía inversionista, aun si esa compañía fue originalmente creada solo por razones fiscales o por otros motivos de la estructura de la inversión.

En estas situaciones de control ejercido a través de múltiples niveles, las compañías deben estar en capacidad de escoger una nacionalidad con el propósito de beneficiarse de un TBI o un TMI en particular y, en ocasiones, deben escoger el régimen más favorable entre los varios ofrecidos por los tratados que pueden ser eventualmente aplicables. Algunos TBI intentan limitar esta flexibilidad especificando que la protección en estos consagrada solo cubre las entidades que ejerzan un control “efectivo”(33).

4. ¿Está protegida la inversión del inversionista?

4.1.La noción de la inversión protegida por el tratado.

Para que un inversionista pueda invocar un tratado de inversión debe haber realizado una inversión protegida por el tratado. Estos instrumentos contienen usualmente una definición de lo que constituye una inversión protegida por el mismo. En general, estas definiciones son amplias y se refieren a “cualquier tipo de activo” o a “cualquier tipo de inversión en el territorio”(34), para luego añadir una lista no taxativa de ejemplos específicos.

Un ejemplo típico al respecto es el artículo 1º(a) del TBI suscrito entre el Reino Unido y Venezuela que dispone: “El término ‘inversión’ significa cualquier tipo de activo y, en particular, aunque no de manera exclusiva, incluye: (i) bienes muebles e inmuebles y todo tipo de derechos de propiedad como hipotecas, gravámenes y prendas; (ii) acciones, valores y bonos de una sociedad y toda otra forma de participación en una sociedad; (iii) demandas pecuniarias, directamente relacionadas con una inversión específica o la ejecución de un contrato que tenga un contenido financiero; (iv) derechos de propiedad intelectual, renombre, procesos técnicos y know-how y (v) concesiones de negocios conferidas por ley o de manera contractual, incluyendo la concesión para la búsqueda, cultivo, extracción o explotación de recursos naturales”.

Definiciones igualmente amplias se encuentran en la mayoría de los TBI y de los TMI. Estas cubren tanto inversiones directas como indirectas, así como modernas formas contractuales y transacciones con un cierto valor económico(35).

4.2.La noción de inversión en la jurisprudencia.

La naturaleza amplia de la definición de “inversión” ha sido confirmada por las decisiones de los tribunales arbitrales en procedimientos bajo los TBI. Por ejemplo, en el asunto Fedax N.V. v. la República de Venezuela, el tribunal consideró que los pagarés emitidos por este y adquiridos por el demandante mediante el endoso realizado por el tenedor original en el mercado secundario constituían una inversión bajo el TBI suscrito entre Holanda y Venezuela(36).

El tribunal llevó a cabo un extenso análisis de la noción de inversión bajo los TBI y los TMI, negándose a limitar dicha noción a las formas clásicas de inversión directa, esto es “al aporte de dinero o propiedades en un negocio de forma que este produzca alguna ganancia o beneficio”, como lo alegaba el Estado demandado. Adicionalmente, otro tribunal Ciadi señaló que transacciones que de manera independiente pueden no ser clasificadas como inversiones, podrían adquirir tal entidad si son consideradas en el contexto de la operación de la cual son parte o con la cual se encuentran relacionadas(37).

Aunque es una noción amplia, tiene obviamente sus límites. Por ejemplo, en 1985 el Secretario General del Ciadi rechazó el registro de una demanda sobre la base de que la disputa se refería a una simple transacción comercial que no podía considerarse como derivada de una inversión(38).

Otro ejemplo es el laudo que declaró la inexistencia de competencia en el asunto Mihaly International Corporation v. la República Democrática y Socialista de Sri Lanka, en el que el tribunal consideró que los gastos incurridos para responder a una oferta de un contrato público, incluyendo las sumas desembolsadas por concepto de los estudios financieros y económicos necesarios para la negociación y conclusión del contrato, no constituían una inversión bajo el TBI aplicable.

El tribunal le dio gran importancia al hecho de que el Estado demandado se preocupó por señalar en repetidas oportunidades durante la negociación que estas no creaban ningún tipo de derechos u obligaciones entre las partes(39)y, en consecuencia, el demandante no había adquirido ningún activo, derecho o interés que pudiera caer dentro de la noción de inversión.

Todavía queda por explorar la posibilidad de si la conclusión hubiera podido ser diferente en el evento de concurrir circunstancias diferentes, como por ejemplo, si se hubieran creado expectativas o si el Estado negociador no hubiera advertido adecuadamente al inversionista.

5. ¿Ha violado el Estado receptor sus obligaciones bajo el tratado?

Una vez se establece que existe un tratado aplicable que protege la inversión, la pregunta que surge es si el Estado receptor ha violado sus obligaciones contraídas en ese instrumento, es decir, las protecciones a la inversión allí previstas. Una breve descripción de la amplitud de estas protecciones se expondrá a continuación. Una cuestión preliminar es, sin embargo, la pregunta sobre la ley aplicable a la interpretación y la aplicación de dichas protecciones.

5.1.La ley aplicable en los arbitrajes basados en los tratados de inversión.

5.1.1.El derecho internacional como ley aplicable.

De manera invariable, los TMI contienen disposiciones sobre la ley aplicable. Así, el capítulo 11 del TCLAN dispone en su artículo 1131 —derecho aplicable—: “Un tribunal establecido conforme a esta sección decidirá las controversias que se sometan a su consideración de conformidad con este tratado y con las reglas aplicables del derecho internacional”(40).

El derecho internacional constituye igualmente el derecho aplicable en los arbitrajes bajo los TBI, la mayoría de los cuales no contienen disposiciones explícitas sobre la ley aplicable. Aunque las reglas fundamentales de la protección a las inversiones están en cierta forma dotadas de un contenido independiente por virtud de su inclusión en los tratados de inversión, algunas de ellas son el reflejo de reglas consuetudinarias de derecho internacional.

Teniendo en cuenta que los tratados no proveen un régimen legal exhaustivo, se recurre a las fuentes tradicionales del derecho internacional para definir o completar el alcance de las protecciones a la inversión consagradas en esos instrumentos. Así, los tribunales arbitrales se refieren, especialmente, a la jurisprudencia de derecho internacional general o al amplio repertorio de decisiones del tribunal para las demandas entre Estados Unidos e Irán(41), para completar la escasa, pero creciente, jurisprudencia disponible al público relativa a los tratados de inversión(42).

5.1.2. El papel del derecho del Estado receptor.

El artículo 42(1) de la Convención Ciadi ha dado lugar a que se plantee la pregunta sobre el papel que tendría la ley del Estado receptor en los arbitrajes sobre tratados de inversión y cuál sería el alcance de dicha intervención. En efecto, al establecer esta disposición la ley aplicable en los arbitrajes Ciadi, la mayoría de los cuales se basan en TBI, dispone: “El tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables”(43).

Los tribunales Ciadi han concluido generalmente que en los casos basados en TBI la fuente primaria de derecho es el tratado mismo, ya por considerarlo como un acuerdo tácito de las partes o como el cuerpo más relevante de derecho internacional aplicable al caso.

Adicionalmente, para interpretar y completar las disposiciones de los TBI, los tribunales han recurrido al derecho internacional como la fuente natural de derecho aplicable, considerando el carácter internacional de estos instrumentos. Cuando ha sido aplicado, la ley del Estado receptor ha actuado de manera paralela, sin desplazar los estándares de derecho internacional. En otras palabras, con el propósito de observar debidamente el TBI, la acción del Estado debe cumplir, tanto los requisitos previstos por el derecho interno, como con aquellos impuestos por el derecho internacional. Teniendo en cuenta la función de dominio y control ejercida por el derecho internacional, la ley del Estado receptor ha tenido, en realidad, un rol marginal(44).

Un caso reciente que no ha sido publicado, confirma la clara preferencia de los tribunales Ciadi en los arbitrajes basados en TBI por la aplicación del derecho internacional, en detrimento de la ley del Estado receptor. En este asunto, se planteó la interesante pregunta de si en este tipo de arbitrajes las cláusulas de elección de ley aplicable pactadas contractualmente representaban un acuerdo sobre la ley aplicable, en el sentido de la primera frase del artículo 42(1) de la Convención Ciadi.

El tribunal contestó de manera negativa, argumentando que las disputas relativas a los TBI no son meras disputas contractuales regidas por el acuerdo de inversión aplicable y que, por el contrario, estas se refieren a las protecciones de derecho internacional que deben ser evaluadas bajo el TBI relevante y los estándares de derecho internacional. Además, tales estándares estarían, en todo caso, incorporados en la legislación del Estado receptor en el que puede considerarse que gozarían de una aplicación privilegiada en el contexto de las disputas sobre inversión.

5.2. Una perspectiva de la protección a la inversión contenida en los tratados.

El derecho internacional es, entonces, la ley aplicable a la interpretación y ejecución de las protecciones fundamentales a la inversión de los tratados. A continuación se tratará brevemente el alcance de las protecciones de los tratados bajo este tipo de instrumentos de derecho.

5.2.1. La garantía de tratamiento justo y equitativo y el estándar mínimo internacional.

5.2.1.1. La noción general de la garantía de tratamiento justo y equitativo.

Casi la totalidad de los tratados exige que los Estados receptores otorguen a los inversionistas del otro u otros Estados parte, un tratamiento justo y equitativo. En ocasiones se le da a este estándar una posición privilegiada en el tratado frente al principio de las cláusulas generales sobre el tratamiento y, generalmente, se encuentra en combinación con otros(45). Por ejemplo, el artículo II(2)(a) del TBI suscrito entre Estados Unidos y Argentina dispone: “... se otorgará siempre un trato justo y equitativo a las inversiones, las que gozarán de entera protección y seguridad y en ningún caso se les concederá un trato menos favorable que el que exige el derecho internacional”.

Es ampliamente aceptado que el principio de trato justo y equitativo no puede reducirse a una declaración precisa o a una obligación legal, sino que más bien deja un espacio considerable para el juicio y la apreciación del tribunal al revisar la “justicia” y la “equidad” de las acciones gubernamentales a la luz de las circunstancias del caso y sin que, necesariamente, se deba adentrar en la deliberación sobre los requisitos impuestos ya por el derecho local o el internacional(46).

5.2.1.2. El contenido de los términos justo y equitativo en la jurisprudencia internacional.

En tres casos bajo el capítulo de inversiones del TLCAN, los tribunales arbitrales han constatado que el Estado demandando en cuestión violó el estándar del tratamiento justo y equitativo. Así, la conducta de las autoridades públicas equiparable a una discriminación en favor de las entidades nacionales(47), la falta de un “marco transparente y predecible” y la ausencia de un procedimiento ordenado y una decisión oportuna(48), así como la negativa de demandas razonables y la solicitud de información que supone que el inversionista incurra en gastos y molestias innecesarias(49), han sido consideradas por los tribunales como incompatibles con dicho estándar.

El fracaso de las autoridades públicas para garantizar transparencia(50) y la ausencia de un marco predecible para la inversión, contrario a las expectativas legítimas del inversionista y a su confianza en los compromisos del Gobierno(51), también han sido considerados como violaciones al estándar de tratamiento justo y equitativo de los TBI. En la medida en que evolucione la jurisprudencia, el concepto de este estándar de tratamiento será clarificado.

5.2.1.3. La garantía de tratamiento justo y equitativo y el estándar mínimo internacional.

Se ha presentado un debate en torno a si el estándar de tratamiento justo y equitativo se equipara al estándar mínimo requerido por el derecho internacional consuetudinario o si, por el contrario, este principio representa un concepto independiente que proporciona una mayor protección. Los tribunales arbitrales han preferido no restringir la aplicación del principio a aquellos aspectos cubiertos por el estándar consuetudinario como lo son: la mala fe, la negligencia intencionada, la manifiesta irracionalidad o la falta de diligencia debida(52).

Este debate ha resurgido en el contexto del TLCAN en el que, luego de una serie de fallos en los que se rehusó una interpretación restrictiva del principio, los Estados han tratado de imponerla por medio de la emisión de declaraciones interpretativas con carácter obligatorio —notas de interpretación— de las disposiciones relevantes del TLCAN(53). Esta declaración señaló, inter alia, que el tratamiento justo y equitativo “no exige un tratamiento adicional ni que vaya más allá de lo que es exigido por el estándar de nivel mínimo de trato de extranjeros en el derecho internacional consuetudinario”. Sin embargo, el estatus legal de estas notas de interpretación es cuestionable(54).

5.2.2. Plena protección y seguridad.

5.2.2.1. El significado de la garantía de plena protección y seguridad en la jurisprudencia internacional.

De manera similar a lo que ocurre con el tratamiento justo y equitativo, es difícil dar un significado exacto de la noción de plena protección y seguridad en abstracto, aunque su alcance puede ilustrarse por referencia a los ejemplos prácticos de su aplicación.

Se ha sostenido que la garantía de plena protección y seguridad es una obligación de “diligencia debida” que antes que crear un estándar de “estricta responsabilidad”, exige al Estado ejercer un cuidado razonable para la protección de las inversiones. Los tribunales arbitrales han considerado como violaciones a la obligación de plena protección y seguridad, situaciones en las que el Estado no ha adoptado medidas de protección que se esperaba razonablemente podía adoptar para prevenir la destrucción física de la propiedad, en particular, medidas que caían dentro del normal ejercicio de las funciones gubernamentales. No se requiere establecer la existencia de negligencia o mala fe(55).

5.2.2.2. La protección física y jurídica de las inversiones.

Aunque este estándar ha encontrado aplicación especialmente en situaciones de protección física de derechos reales y tangibles, su cobertura puede hacerse extensiva a otras circunstancias. Por ejemplo, se ha considerado que el retiro de una autorización vital para la operación de la inversión puede equipararse a una violación a la garantía de plena protección y seguridad(56). De la misma forma, un cambio en el marco legal que haga imposible la preservación y continuación de los compromisos contractuales que sustentan la inversión se ha considerado como incompatible con las disposiciones de los TBI sobre plena protección y seguridad(57).

5.2.3. La prohibición para adoptar medidas arbitrarias o discriminatorias que afecten la inversión.

Los tratados imponen generalmente a los Estados receptores la obligación de no afectar la gestión o la operación de la inversión mediante medidas arbitrarias y discriminatorias. Por ejemplo, el artículo II(2)(b) del TBI entre Estados Unidos y Argentina, dispone: “Ninguna de las partes menoscabará, en modo alguno, mediante la adopción de medidas arbitrarias o discriminatorias, la dirección, la explotación, el mantenimiento, el uso, el usufructo, la adquisición, la expansión o la liquidación de las inversiones”.

La noción de medidas “arbitrarias” o “discriminatorias” no está definida en los tratados. Sin embargo, el test de “arbitrariedad” en el contexto de la protección a las inversiones fue formulado por la Corte Internacional de Justicia en el caso ELSI. Al respecto explicó la corporación: “La arbitrariedad no se refiere a algo que se opone a la norma legal, como simplemente opuesto a la legalidad (...) Es una inobservancia intencionada del debido proceso, un acto que impresiona o al menos sorprende el sentido de decoro jurídico”(58).

En relación con la noción de medidas “discriminatorias”, Kenneth Vandevelde explica que, al menos en cuanto a la política y a la práctica norteamericana sobre TBI se refiere, esta incluye las medidas que “tienen un efecto discriminatorio y aquellas que son intencionalmente discriminatorias”(59). Se ha sostenido que, en general, una medida es discriminatoria si resulta en un tratamiento a un inversionista que es diferente al aplicado a otros inversionistas en situaciones idénticas o comparables(60).

En la práctica, la determinación de si una medida es discriminatoria es una cuestión de hecho que debe ser decidida a la luz de las circunstancias particulares de cada caso.

5.2.4. El tratamiento nacional y el tratamiento de nación más favorecida.

Los tratados de inversión también prevén estándares “relativos” de tratamiento. Estos prevén el trato que se le debe dar a la inversión protegida según el tratamiento dado a otras inversiones. Usualmente, la inversión no puede recibir un trato menos favorable que la realizada por los nacionales o las compañías del Estado receptor —tratamiento nacional— o de otro Estado cualquiera (tratamiento de nación más favorecida, comúnmente abreviado como tratamiento NMF). Una disposición representativa se encuentra en el TBI suscrito entre Reino Unido y Venezuela: “Ninguna de las partes contratantes someterá en su territorio las inversiones o utilidades de los nacionales o de las compañías de la otra parte contratante a un tratamiento menos favorable de aquel proporcionado a las inversiones o utilidades de sus propios nacionales o compañías o a inversiones o ganancias de los nacionales o compañías de un tercer Estado cualquiera”.

Debido a su carácter relativo, su alcance no puede ser determinado en abstracto ya que este dependerá de las circunstancias particulares de cada caso. Sobra decir que la aplicación del tratamiento nacional se hace particularmente compleja cuando los tratados, como es el caso del TLCAN, disponen que el tratamiento nacional solo será aplicable cuando el inversionista extranjero y el nacional se encuentren en “situaciones similares”(61), pues la prueba de la similitud de las circunstancias generalmente supone una revisión profunda de las situaciones de hecho(62).

Generalmente, se recurre a la cláusula de NMF en el contexto de derechos sustantivos. Por ejemplo, si el Estado receptor concede concesiones fiscales a los inversionistas franceses en la industria petrolera pero no hace extensivas estas concesiones a los ingleses, estos últimos podrán invocar la cláusula para reclamar que se les dé el mismo tratamiento o que se les compense por los daños causados como resultado de la discriminación.

Un laudo reciente ha ampliado la aplicación de esta disposición de derechos sustantivos a asuntos de procedimiento como, por ejemplo, al mecanismo de resolución de diferencias entre los Estados receptores y los inversionistas(63). Estos interesantes desarrollos de la jurisprudencia y sus implicaciones serán examinados más adelante.

5.2.5. Prohibición de expropiación sin indemnización pronta, adecuada y efectiva.

La obligación de indemnización en los casos de expropiación es una protección esencial prevista en los tratados de inversión y es la disposición más frecuentemente invocada por los inversionistas extranjeros en los arbitrajes basados en dichos tratados. Esta situación se explica ya que, una demanda exitosa por expropiación, generalmente reconoce al inversionista el valor total de la inversión expropiada y, en consecuencia, le da a este la oportunidad de recuperar del Estado la totalidad del valor de su inversión.

Las disposiciones sobre expropiación en los tratados de inversión son bastante homogéneas. Por ejemplo, una disposición típica es el artículo 3º(1) del TBI suscrito entre Estados Unidos y Ecuador señala: “Las inversiones no se expropiarán ni nacionalizarán directamente, ni indirectamente mediante la aplicación de medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización, salvo que ello se efectúe con fines de interés público, de manera equitativa y mediante pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva, y de conformidad con el debido procedimiento legal y los principios generales de trato dispuestos en el párrafo 3º del artículo II. La indemnización equivaldrá el valor justo en el mercado que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes de que se tome la acción expropiatoria o de que esta se llegue a conocer, si ello ocurre con anterioridad; se calculará en una moneda autorizable libremente, al tipo de cambio vigente en el mercado en ese momento; se pagará sin dilación; incluirá los intereses devengados a un tipo de interés comercialmente razonable desde la fecha de la expropiación; será enteramente realizable, y será transferible libremente”.

Estas disposiciones reconocen el principio de derecho internacional ampliamente aceptado según el cual, la expropiación puede ocurrir por una apropiación directa y deliberada o indirectamente, mediante medidas que resultan en una privación del uso y el valor de la inversión, aun si el título de propiedad de los activos permanece en cabeza del inversionista.

Por ejemplo, el test para determinar la existencia de una expropiación indirecta, algunas veces llamada “expropiación de facto”, ha sido definido en un reciente caso del TLCAN de la siguiente manera: “Por lo tanto, la expropiación en el TLCAN incluye no solo la confiscación de la propiedad de manera abierta, deliberada y con conocimiento de causa, tal como una confiscación directa o una transferencia formal u obligatoria de títulos en favor del Estado receptor, pero también una interferencia disimulada o incidental del uso de la propiedad que tenga el efecto de privar, totalmente o en parte significativa, al propietario del uso o del beneficio económico que razonablemente se esperaría de la propiedad, aunque no necesariamente en beneficio obvio del Estado receptor”(64).

Las medidas pueden dar lugar a una expropiación indirecta independientemente de la forma que adopten, la intención que revelen o el propósito que sirven. Así, se ha sostenido que es indiferente si la propiedad fue expropiada por loables razones de protección del medio ambiente(65) o como parte de la reorientación política de un país(66).

Una expropiación indirecta también puede tomar la forma de “progresiva” o “constructiva”, esto es, una expropiación que no es inmediata pero que se revela a través de una serie de actos cuyo efecto acumulativo es el de privar al inversionista del uso, valor y disfrute de su inversión(67). De esta forma, la noción de expropiación es sin duda de naturaleza extensiva. Prácticamente cualquier medida gubernamental, por ejemplo, un aumento en los impuestos, una regulación ambiental o la revocación de una licencia puede dar lugar, bajo ciertas circunstancias, a una expropiación.

Una vez que se ha probado la existencia de una expropiación, el Estado debe generalmente proveer una indemnización pronta, adecuada y efectiva. Una indemnización adecuada se entiende usualmente como la correspondiente al valor de mercado de la inversión en la fecha de la apropiación y debe ser totalmente transferible.

5.2.6. La libre transferencia de los fondos relacionados con la inversión.

Un gran número de tratados dispone que el Estado receptor de la inversión deba permitir “que todas las transferencias relativas a una inversión que se envíen a su territorio o que salgan de él se realicen libremente y sin demora”(68). Esta obligación le otorga el derecho al inversionista extranjero de recibir una indemnización si de manera sorpresiva se ve afectado por regulaciones de control cambiario o por cualquier otro tipo de medidas adoptadas por el Estado receptor y que, concretamente, bloqueen su capital.

Las disposiciones sobre libertad de transferencia tienen generalmente un ámbito amplio de aplicación, en la medida en que no están restringidas a ciertos tipos de fondos sino que cubren todo tipo de sumas derivadas o relacionadas con la inversión, incluyendo utilidades, dividendos, intereses, capital, ganancias, regalías, honorarios de dirección, asistencia técnica o de cualquier otro tipo o daciones en pago. Algunos tratados prevén la posibilidad de que el Estado receptor restrinja tales transferencias durante períodos excepcionales de disminución de divisas o por problemas de balanza de pagos(69).

6. El acceso del inversionista al arbitraje.

6.1. El arbitraje como una opción bajo el tratado.

Al considerarse que una o más de las protecciones sustantivas previstas en el tratado de inversión han sido violadas, debe entonces verificarse que el instrumento otorga al inversionista el derecho de acceder directamente al arbitraje, iniciando el procedimiento contra el Estado receptor.

Algunos de los primeros tratados no disponían tal derecho directo del inversionista(70) o limitaban el acceso al arbitraje a ciertas violaciones específicas del acuerdo, como las relacionadas con la expropiación y la repatriación de utilidades(71). Sin embargo, la gran mayoría de tratados, incluyendo los TMI, otorgan al inversionista afectado un derecho para acudir directamente al arbitraje en relación con cualquier disputa surgida de la supuesta violación.

6.2. La cláusula de ‘elección de vías’.

Algunos tratados contienen una disposición según la cual, si el inversionista somete la disputa a los tribunales nacionales del Estado receptor o a cualquiera otro de los mecanismos acordados para la resolución de conflictos, entonces pierde su derecho a recurrir al arbitraje.

Esta disposición se conoce como cláusula de “elección de vías” y está contenida, por ejemplo, en los artículos VII(2) y (3) del TBI suscrito entre Estados Unidos y Argentina: “En caso de surgir una controversia, las partes en la controversia procurarán primero solucionarla mediante consultas y negociaciones. Si la controversia no pudiera ser solucionada en forma amigable, la sociedad o el nacional involucrados podrán elegir someter la controversia para su solución:

a) A los tribunales judiciales o administrativos de la parte que sea parte en la controversia; o

b) a los procedimientos de solución de controversias aplicables, previamente acordados; o

c) a lo dispuesto en el párrafo 3 de este artículo.

3. (a) En el caso en que el nacional o sociedad no hubiera sometido la solución de la controversia a lo previsto por el párrafo 2 a) o b), y que hubieran transcurrido seis meses desde la fecha en que se planteó la controversia, la sociedad o el nacional involucrados podrá expresar por escrito su voluntad de someter la controversia al arbitraje obligatorio...”.

Este tipo de disposiciones crea generalmente bastante incertidumbre en el inversionista quien, preocupado por la eventual pérdida de su derecho a iniciar el arbitraje, prefiere abstenerse de recurrir a los tribunales locales para resolver cualquier asunto relacionado con su inversión.

La jurisprudencia reciente ha dado, de cierta manera, mayor tranquilidad a los inversionistas. Así, en un caso iniciado bajo el TBI entre Estados Unidos y Argentina, el tribunal negó que el derecho a recurrir al arbitraje precluyera por la presentación ante los tribunales locales de peticiones, encuadradas como violaciones al contrato de concesión, que surgieron de las mismas actuaciones del Estado receptor(72). Esto supone que para que se configure una “elección de vías”, la acción emprendida ante los tribunales locales debe incluir las mismas pretensiones sobre protección de la inversión de acuerdo con el TBI, por ejemplo, la violación al tratamiento justo y equitativo o a la prohibición de expropiación sin indemnización, que estarían sujetas al arbitraje según el instrumento(73).

6.3. La interacción entre las soluciones contractuales y las propuestas por el tratado.

Una actitud similar se ha adoptado respecto a si debe considerarse que el inversionista ha renunciado a su derecho de acudir al arbitraje previsto en los tratados de inversión, por el simple acuerdo contractual con el Estado receptor sobre una cláusula de resolución de diferendos que prevé el recurso a los procedimientos locales. Los tribunales han sostenido generalmente que, siempre y cuando las pretensiones en el arbitraje se originen en el tratado, las mismas no están sujetas a la jurisdicción de los tribunales locales como se prevé en el contrato(74). Sin embargo, en uno de los laudos, el caso Aguas de Aconquija, el tribunal consideró que las pretensiones en el arbitraje consistían en violaciones contractuales aunque formalmente se hubieren presentado como pretensiones bajo el TBI y, por lo tanto, se rehusó a analizarlas indicando que el inversionista debía primero recurrir a los mecanismos contractuales libremente pactados(75).

Este laudo planteó la pregunta de si el inversionista pudiese encuadrar adecuadamente sus pretensiones como violaciones del tratado, antes que como incumplimientos contractuales, en los casos en los que la inversión está representada, por ejemplo, por un contrato de concesión(76) y en los que los actos que se alegan se refieren a la interferencia del Estado con la concesión. Una pretensión basada en esta disposición del tratado sería indistinguible de una pretensión por incumplimiento del contrato. El laudo del caso CGE fue anulado sobre la base de que los incumplimientos contractuales pueden, aunque no necesariamente, constituir violaciones de un TBI(77).

7. Las condiciones que deben observarse para que el inversionista pueda ejercer su derecho de acción de acuerdo con el tratado.

7.1. El período de negociaciones o consultas.

Una vez el inversionista ha establecido que la violación sustancial del tratado puede someterse a un procedimiento arbitral según el instrumento, debe verificar cuidadosamente las condiciones previas a cumplir para iniciar el proceso. Estos requisitos pueden sufrir grandes variaciones de un tratado a otro pero, típicamente, incluyen un período de negociación o consultas que, usualmente, va de tres a seis meses desde la fecha en que surgió la disputa o desde el momento en que esta fue notificada formalmente por el inversionista a las autoridades del Estado receptor, antes de que pueda darse inicio al arbitraje.

Por ejemplo, el artículo 9º del TBI entre Holanda y Bolivia dispone, en su parte relevante, lo siguiente:

“Con el propósito de solucionar las disputas que puedan surgir entre una parte contratante y un nacional de otra parte a este acuerdo, en relación con una inversión, se deberán iniciar consultas que permitan llegar a un arreglo amigable del conflicto entre las partes de la disputa.

Si la disputa no puede solucionarse dentro del plazo de seis meses contado a partir de la fecha en que el nacional interesado ha notificado formalmente el surgimiento de la misma, la disputa podrá, a solicitud del nacional interesado, ser sometida a un tribunal arbitral”.

No se exige el seguimiento de determinadas formalidades ni para la notificación ni para la conducción de las negociaciones(78). En la práctica, el período de negociaciones es desencadenado por una carta que se le envía a las autoridades del Estado receptor —usualmente al Jefe de Estado y de Gobierno y al ministro a cargo de la inversión extranjera— en la que se notifica la existencia de una disputa derivada del tratado, haciendo un breve recuento de su naturaleza y se solicita el comienzo de las negociaciones.

Frecuentemente, esta carta es seguida por un silencio sepulcral. En esos casos, se aconseja a los inversionistas el envío de comunicaciones periódicas solicitando la celebración de reuniones con la finalidad de evitar cualquier inquietud en el sentido de que no se hicieron intentos serios de negociación. Una vez expirado el término para las negociaciones, se puede dar comienzo al arbitraje.

Concebida como una herramienta de “cooling off” encaminada a generar un pronto acuerdo amigable, este período de negociaciones se convierte frecuentemente en una demora artificial e impráctica para la resolución efectiva de la disputa a través del arbitraje. Por esta razón, en el asunto Ronald S. Lauder v. la República Checa, el tribunal rechazó una apreciación formalista del requisito del período de negociaciones previsto en el TBI aplicable. Así, el tribunal consideró que, teniendo en cuenta que el Estado receptor había tenido la oportunidad de entablar las negociaciones, el inversionista podía dar inicio al arbitraje sin tener que esperar hasta el final del período de negociaciones(79).

De manera similar, en tres laudos bajo el TLCAN, los tribunales sostuvieron que, una vez se ha dado inicio al arbitraje en debida forma de acuerdo con los requisitos procesales del tratado(80), las pretensiones conexas basadas en eventos subsiguientes relacionados con la pretensión inicial podían ser automáticamente sometidas al tribunal, esto es, sin necesidad de tener que ser notificadas y sin sujetarse al período de negociación(81).

7.2. El recurso previo a los tribunales locales.

Algunos tratados exigen que el inversionista afectado haga uso de los tribunales locales y puede recurrir al arbitraje solo posteriormente y en el evento en que los tribunales locales no se pronuncien dentro de un período específico de tiempo o en el que aunque se dicte la decisión subsista la disputa.

Este tipo de disposiciones fue considerado en el asunto Emilio Agustín Maffezini v. el Reino de España, que se presentó bajo el TBI entre Argentina y España. El artículo X de este TBI dispone:

“2. Si una controversia en el sentido del párrafo 1º no pudiera ser dirimida dentro del plazo de seis meses, contando desde la fecha en que una de las partes en la controversia la haya promovido, será sometida a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la parte en cuyo territorio se realizó la inversión.

3. La controversia podrá ser sometida a un tribunal arbitral internacional en cualquiera de las circunstancias siguientes:

a) A petición de una de las partes en la controversia, cuando no exista una decisión sobre el fondo después de transcurridos dieciocho meses contados a partir de la iniciación del proceso previsto por el apartado 2º de este artículo o cuando exista tal decisión pero la controversia subsiste entre las partes; (...)”.

7.3. La evasión de los requerimientos procesales sobre la base de la cláusula de la NMF.

El inversionista en el caso Maffezini reconoció que no había sometido la disputa a los tribunales españoles pero alegó, sin embargo, que esta precondición podía obviarse sobre la base de la cláusula de la NMF del tratado, que le permitía beneficiarse del régimen más favorable contenido en otro de los TBI firmados por España, es decir, con Chile. Esta es una decisión radical en la medida en que permite que un inversionista que pretende invocar un TBI que contiene una cláusula de NMF, revise todos los demás tratados concluidos por el Estado receptor para seleccionar el régimen de resolución de disputas que le sea más benéfico(82).

8. La selección entre las opciones de arbitraje.

8.1. Las opciones de arbitraje previstas por el tratado.

Una vez se han satisfecho las precondiciones para el ejercicio del derecho de acción bajo el tratado, el inversionista se enfrenta con la posibilidad de elegir entre los mecanismos de resolución de disputas que invariablemente le ofrecen los instrumentos. Las opciones generalmente incluyen más de un tipo de arbitraje, además del procedimiento frente a los tribunales locales y otras formas acordadas de arreglo de diferencias.

Por ejemplo, el artículo IX del TBI entre Estados Unidos y Azerbaiján, dispone:

“2. El nacional o la compañía parte de una disputa de inversión podrá someter dicha disputa para su resolución bajo una de las siguientes alternativas:

a) A un tribunal administrativo del Estado contratante, que es parte en la disputa; o

b) de acuerdo con cualquier procedimiento de arreglo de disputas aplicable y previamente acorado; o

c) de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 3º.

3. Considerando que el nacional o la compañía en cuestión no ha sometido la disputa para su resolución a ninguno de los mecanismos previstos en el parágrafo 2º(a) o (b) y que han transcurrido tres meses desde la fecha en que surgió la disputa, el nacional o la compañía en cuestión podrá someter la disputa para su resolución mediante arbitraje vinculante a: (i) al Centro, si el Centro está disponible; o (ii) al mecanismo complementario del Centro, si el Centro no está disponible; o (iii) de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI; o (iv) si las partes así lo acuerdan, a cualquier otra institución arbitral o de conformidad con cualquier otro reglamento de arbitraje”.

8.2. La opción del arbitraje institucional.

Las disputas sobre inversión son resueltas bajo los auspicios de una institución que colabora en la iniciación del arbitraje, en la constitución del tribunal y en los procedimientos siguientes. Aunque la institución clave es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones o Ciadi, también se hace referencia en los tratados al Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y al Reglamento de Arbitraje del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo —especialmente en los tratados de inversión que involucran a Estados de Europa del Este—.

Para acceder al arbitraje Ciadi es necesario que el Estado receptor y el de origen del inversionista sean partes de la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de otros Estados, adoptada en Washington en 1965 —la Convención Ciadi—. Si solo uno de los Estados es parte de ella se podrá entonces acceder al mecanismo complementario del Ciadi, por lo que esta es ofrecida como alternativa en los tratados de inversión(83).

8.3. La opción del arbitraje no institucional.

Junto con el arbitraje institucional, los tratados de inversión generalmente prevén la posibilidad del arbitraje ad hoc, esto es, del arbitraje que no es administrado por una institución. La forma más común de esta clase de arbitramento es el Reglamento de la CNUDMI de 1976, que fue concebido para procedimientos ad hoc o no institucionales(84).

En estos casos, las partes generalmente acuerdan nombrar una institución administradora como la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) con sede en La Haya, la AAA —en Nueva York— o la LCIA —en Londres—. El Ciadi puede también colaborar en la organización física de las audiencias.

8.4. Los factores que influyen en la elección del inversionista.

Cuando el inversionista hace la elección entre los mecanismos que tiene disponibles, debe tener en cuenta varios aspectos. En primer lugar, el de la ejecución del laudo arbitral. En el caso del arbitraje Ciadi, la ejecución del laudo se hará de acuerdo con lo dispuesto en la Convención Ciadi.

Si no se recurre a ella, la ejecución del laudo se hará, normalmente, de acuerdo con la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958. Teniendo en cuenta que la Convención de Washington prevé la ejecución automática del laudo, queda un espacio más amplio para las “tácticas dilatorias” encaminadas a evitar la ejecución bajo la Convención de Nueva York, lo que puede militar en favor del arbitraje Ciadi, cuando está disponible.

En segundo lugar, a diferencia de otras reglas institucionales, la existencia de un arbitraje Ciadi es de público conocimiento y se anuncia en la página web del Centro. En un mundo en el que los Estados compiten para atraer la inversión extranjera, un arbitraje Ciadi es generalmente considerado como una “marca negra” que el Estado ansía borrar y, por lo tanto, usualmente le otorga al inversionista una posición negociadora más fuerte frente al Estado recalcitrante.

En tercer lugar, si la opción del arbitraje Ciadi no está disponible, un arbitraje institucional es casi siempre mejor que un arbitraje ad hoc, pues otorga a las partes la disciplina de un conjunto claro de reglas que será aplicado por la institución, disminuyendo así la posibilidad de que una de las partes desvíe el procedimiento. Si el arbitraje CNUDMI es la única opción disponible, es recomendable que el inversionista busque el acuerdo de la otra parte para designar una institución administradora como la CPA.

9. El resarcimiento que puede reclamar el inversionista.

9.1. La regla del caso de la fábrica Chorzów.

Los tratados generalmente no proveen el tipo de resarcimiento que el inversionista puede reclamar y eventualmente obtener del Estado de acogida por la violación a las protecciones a la inversión en el caso de un arbitraje exitoso bajo un tratado de inversión.

La regla clásica de derecho internacional público fue enunciada en el famoso fallo de la Corte Internacional de Justicia Permanente de 1958, en el caso de la fábrica Chorzów, de la siguiente manera:

“El principio esencial contenido en la noción actual de un acto ilegal —principio que viene siendo establecido por la práctica internacional y, particularmente, por las decisiones de los tribunales arbitrales— es el que la reparación deberá, en tanto ello sea posible, eliminar las consecuencias del acto ilícito y reestablecer la situación que, con mayor probabilidad, habría existido si no se hubiera cometido el acto. Los principios que deben servir de base para determinar el monto de la compensación debida, como consecuencia de un acto contrario al derecho internacional son: el de la restitución en especie o, si esta no es posible, el pago de una suma correspondiente al valor que hubiere tenido la restitución en especie; el laudo, de ser necesario, deberá establecer los perjuicios por la pérdida sufrida que no hubieren sido cubiertos por la restitución en especie o el pago sustituto”(85).

La Corte consideró que Polonia había expropiado una fábrica de nitratos alemana localizada en Chorzów, alta Silesia. Dada la imposibilidad de restituir la fábrica, la Corte reemplazó tal restitución con el pago de una suma equivalente correspondiente al valor de la fábrica expropiada.

9.2. La compensación pecuniaria como la forma más usual de reparación.

En la mayoría de los casos la restitución es generalmente imposible así como poco práctica. Esta impracticabilidad deriva de la dificultad para ejecutar una decisión que ordena al Estado receptor actuar o abstenerse de actuar en determinada manera de forma que pudiera restablecerse la situación previa al acto u omisión internacionalmente ilícita.

A la inversa, una compensación económica equivalente puede ser directamente satisfecha, por ejemplo, mediante el embargo de la propiedad del Estado receptor dondequiera que esta se localice. Por lo tanto, un laudo ordenando este tipo de compensación ofrece una mejor perspectiva de ejecución. Por las mismas razones, la compensación asegura la finalidad del laudo mientras que la restitución, aun si es ejecutada por el Estado, puede simplemente constituir una solución temporal.

Sin embargo, la restitución no ha sido completamente abandonada. Un ejemplo lo constituye el laudo en el caso Antoine Goetz et consorts v. la República de Burundi. El tribunal consideró que mediante la revocación de una determinada autorización, el Estado había expropiado al inversionista y violado el estándar de plena protección y seguridad consagrado en el TBI. El tribunal sostuvo que el Estado podía optar entre otorgar una compensación por estas violaciones o restablecer la autorización.

Si dentro de los cuatro meses siguientes a la emisión del laudo el Estado receptor no había implementado ninguna de las alternativas, el inversionista podía solicitar al tribunal que fijara un monto para la compensación. Las partes llegaron a un acuerdo mediante el cual se le otorgó al inversionista un estatus especial en reconocimiento por el retiro de la autorización(86).

Aparte de este caso excepcional, la compensación pecuniaria es, de manera abrumadora, la forma más usual de reparación solicitada por el inversionista y otorgada por los tribunales en arbitrajes bajo tratados de inversión. En los eventos de expropiación, los tratados establecen la medida de la compensación que el Estado receptor debe otorgar al inversionista para que la expropiación sea legítima de acuerdo con el instrumento, y que, generalmente, corresponde al valor de mercado del activo expropiado.

El principio del caso de la fábrica Chorzów sobre reparación integral de la totalidad del daño económico sufrido por el inversionista, también se aplica a la compensación debida por las violaciones del Estado receptor a otras protecciones previstas por el tratado. Por ejemplo, este principio fue aplicado por el tribunal TLCAN, que decidió el asunto S.D. Myers Inc. v. el Gobierno de Canadá, al valorar la compensación debida al demandante por la violación de los principios consagrados en el TLCAN de no discriminación, tratamiento justo y equitativo, plena protección y seguridad y el mínimo estándar internacional de tratamiento.

El tribunal sostuvo: “la compensación debe deshacer el daño material causado por la violación de una obligación de carácter internacional (...) el tribunal debe valorar la compensación que debe ser pagada (al demandante) sobre la base del daño económico que él (demandante) pueda legalmente establecer”(87).

10. Conclusiones.

En el año 2000, la Conferencia de Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (Unctad) explicó así las razones subyacentes a la proliferación de los tratados de inversión: “Hoy en día, todos los países están en la búsqueda de inversión extranjera directa que les permita impulsar su proceso de desarrollo. En consecuencia, han manifestado un vivo interés en la promoción y protección de tales inversiones a través de instrumentos de carácter nacional e internacional. Parte de esos esfuerzos corresponde a la adopción de tratados bilaterales para la promoción y protección de la inversión extranjera”(88).

Como resultado de este crecimiento exponencial, hoy como nunca antes se encuentran disputas de inversión. De las 95 disputas que fueron presentadas ante el Ciadi entre 1966 y finales de 2001 —las que representan solo una fracción de las disputas de inversión— más del 65% fue iniciada durante los últimos cinco años. Las demandas no se han circunscrito a un tema en específico sino que, por el contrario, se ha sabido de demandas relacionadas con servicios públicos, prisiones, hoteles, minas, estaciones radiales, construcción de carreteras, acciones del mercado cambiario, títulos del Estado, etc.

Los inversionistas extranjeros se han dado cuenta de que a pesar de que los tratados de inversión no son la panacea para todos los males que pueden atacar a una inversión extranjera, estos proveen una valiosa arma para su arsenal, especialmente cuando el daño sufrido es consecuencia directa de la conducta del Estado receptor de la inversión. Aunque los Estados parecen no haber dimensionado la magnitud de las implicaciones de las obligaciones bajo los tratados que han suscrito, se han visto forzados a asumirlas.

Los Estados de América Latina acogieron con entusiasmo los tratados bilaterales de inversión, como parte de sus políticas de los años noventa de liberalización del comercio y la inversión, y de su consecuente necesidad de atraer inversión extranjera para sus recientemente privatizadas industrias. Ahora que el deterioro económico ha azotado con gran fuerza a la región, los inversionistas extranjeros se han volcado a los tratados en busca de protección y los Estados latinoamericanos se han encontrado, sin darse cuenta, a la vanguardia de los desarrollos jurídicos en esta área.

A manera de ejemplo, las medidas adoptadas por Argentina han afectado a casi todos los inversionistas extranjeros, llevando a plantearse la pregunta sobre cómo una plétora de demandas arbitrales puede ser resuelta sin caer en inconsistencias. Queda por verse si el clima económico reinante va a llevar a los Estados latinoamericanos a reconsiderar su política en relación con los tratados.

(1) Este artículo está basado en el capítulo 14 del libro editado por Blackaby, N.; Lindsey, D. y Spinillo, A. International arbitration in Latin America. Kluwer, 2003, El autor agradece la ayuda de Lluis Paradell (España) y de Andrea Saldarriaga (Colombia), miembros del Grupo de Resolución de Controversias Latinoamericanos del bufete Freshfields Bruckhaus Deringer.

(2) Creighton Ltda. v. Qatar. Corte de Casación Primera, Sala Civil, decisión del 6 de julio de 2000, comentada por Nancy Turck. En: 17 Arbitration International, p. 327.

(3) Por ejemplo, los tratados de libre comercio entre Chile y Canadá, Chile y México, Bolivia y México, México y el Triángulo del Norte —El Salvador, Honduras y Guatemala— y el Grupo de los Tres —G-3, conformado por Colombia, México y Venezuela—. El texto completo de los tratados bilaterales de inversión (TBI) y de los tratados de libre comercio suscritos entre los países del hemisferio occidental se encuentra publicado en la página web de la Organización de Estados Americanos: www.sice.oas.org.

(4) Caso Ciadi Nº ARB/87/3. Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) v. la República de Sri Lanka. Laudo final del 27 de junio de 1990. En: Icsid Review - Foreign Investment Law Journal 6, 1991, p. 526.

(5) Caso Ciadi Nº ARB/93/1. American Manufacturing & Trading, Inc. v. la República de Zaire. Laudo del 21 de febrero de 1997, 26 ILM 1533, 1997.

(6) Caso Ciadi Nº ARB/96/3. Fedax N.V v. la República de Venezuela. Laudo del 9 marzo de 1998, 37 ILM 1391, 1998. El laudo incluía un acuerdo parcial alcanzado por las partes.

(7) Caso Ciadi Nº ARB/95/3. Antoine Goetz et consorts v. la República de Burundi. Laudo del 10 de febrero de 1999. En: Icsid Review - Foreign Investment Law Journal 15, 2000, p. 457 (en francés).

(8) Caso Ciadi Nº ARB/98/5. Eudoro A. Olguín v. la República del Paraguay. Laudo del 26 de julio del 2001. Disponible en la página web del Ciadi (en español): www.worldbank.org/icsid. Próxima publicación en: Icsid Review - Foreign Investment Law Journal; Caso Ciadi Nº ARB/97/3. Compañía de Aguas de Aconquija S.A. & Compagnie Générale des Eaux v. la República de Argentina. Laudo del 21 de noviembre del 2000, 40 ILM 426, 2001. Este laudo fue parcialmente anulado: Compañía de Aguas de Aconquija S.A. & Vivendia (antes Compagnie Générale des Eaux) v. la República de Argentina. Decisión de anulación del 3 de julio del 2002.

(9) Caso Ciadi Nº ARB/97/7. Emilio Agustín Maffezini v. el Reino de España. Laudo del 13 de noviembre del 2000. En: Icsid Review - Foreign Investment Law Journal 16, 2001.

(10) Caso Ciadi Nº ARB/99/2. Alex Genin, Eastern Credit Limited Inc. y A.S. Baltoil v. la República de Estonia. Laudo del 25 de junio del 2001. Próxima publicación en: Icsid Review - Foreign Investment Law Journal.

(11) Las pretensiones fueron rechazadas en su totalidad en el fallo Ronald S. Lauder v. la República Checa. Laudo final del 3 de septiembre del 2001. LexisNexis Mealy Publications Doc. Nº 05-011127-014, promovido bajo el TBI entre los Estados Unidos y la República Checa. Las pretensiones fueron concedidas en el fallo CME República Checa B.V. (Holanda) v. la República Checa (bajo el Reglamento CNUDMI). Laudo parcial del 13 de septiembre del 2001. LexisNexis Mealey Publications Doc. Nº 05-011127-013A, promovido bajo el TBI entre Holanda y la República Checa.

(12) La publicación de los laudos arbitrales depende del consentimiento otorgado por las partes. Un gran número de laudos bajo el Ciadi ha sido publicado debido al grado de publicidad al que ya estaban sometidas las disputas y al esfuerzo de su secretariado, que intenta siempre persuadir a las partes a que den su consentimiento. Además, los casos aún pendientes de resolución ante el Ciadi se encuentran enlistados en la página web del organismo. La obtención de información es aún más difícil en los arbitrajes bajo los TBI que no se llevan a cabo ante esa entidad, en los que la regla de confidencialidad todavía prevalece.

(13) En algunos casos el acuerdo de conciliación está incluido en el cuerpo mismo del laudo emitido por el tribunal arbitral que es susceptible de ser publicado. Véase: Caso Ciadi Nº ARB(AF)/98/1. Joseph Charles Lemire v. Ucrania. Laudo del 18 de septiembre del 2000, que incluyó el acuerdo de las partes. En: Icsid Review - Foreign Investment Law Journal 15, 2000, p. 530.

(14) Al momento de la elaboración de este artículo, la gran mayoría de los 65 casos pendientes ante el Ciadi y más de las tres cuartas partes de los casos presentados frente al mismo en los últimos años, fueron sobre la base de TBI. Véase: Disputes before the Centre y Obadia, E. Icsid, investment treaties and arbitration: current and emerging? En: ICSID News, Vol. 18, Nº 2, otoño del 2001.

(15) Véase, por ejemplo: Broches, A. Bilateral investment protection treaties and arbitration of investment disputes. En: Schulz, J. & Van Den Berg, A.J., (Ed.). The art of arbitration: liber amicorum Pieter Sanders, 1982, p. 63.

(16) Los TBI contienen, sin embargo, reglas más específicas, precisas y certeras que las encontradas en la costumbre internacional. Adicionalmente, los Estados son más renuentes a violar las obligaciones específicas contraídas en un tratado firmado con otro Estado, que las normas menos tangibles de la costumbre.

(17) Por ejemplo, los casos de arbitraje que involucraron a Libia: Texaco Overseas Petroleum Co. and California Asatic Oil Co. v. el Gobierno de la República Árabe de Libia, 53 ILR 389, 1977; Libyan American Oil Co. v. el Gobierno de la República Árabe de Libia, 62 ILR 140, 1977; BP Exploration Co. v. el Gobierno de la República Árabe de Libia, 53 ILR 297, 1979.

(18) El caso más reciente es el caso sobre Elettronica Sicula S.p.a (ELSI) (Estados Unidos contra Italia). Sentencia del 20 de julio de 1989, ICJ Rep., 1989, p. 15.

(19) Obviamente, el inversionista puede también tener acceso a un procedimiento frente a los tribunales del Estado receptor. Sin embargo, este sería de manera clara un recurso de última instancia debido a los problemas de neutralidad, foro y ejecución de la decisión judicial en cualquier otro lugar. Además, es menos probable que los tribunales locales apliquen las protecciones otorgadas por el derecho internacional frente a lo que ocurriría en un arbitraje internacional. Sobre la ventajas del arbitraje internacional para la resolución de disputas de inversión, véase Parra, A. Provisions on the settlement of investment disputes in modern investment laws, bilateral investment treaties and multilateral instruments on investment. En: Icsid Review - Foreign Investment Law Journal 12, 1997, 287 at pp. 288-289.

(20) De acuerdo con la Unctad, el número de TBI aumentó de 385 a finales de los años ochenta, a 1.857 en los noventa. Unctad. Bilateral investment treaties 1959-1999. Unctad/ITE/IIA/2, disponible en: www.unctad.org/ted-docs/new/TAD-DOCS3.asp.

(21) A pesar de esto, las negociaciones para un TMI de carácter global, el Acuerdo Multilateral sobre Inversiones (Multilateral Agreement of Investment), que comenzaron en mayo de 1995 bajo el auspicio de la OCDE, fracasaron y fueron abandonadas en diciembre de 1998, debido a la clara preferencia de los Estados por una perspectiva más selectiva a partir de los TBI. Un TMI muy ambicioso se está negociando como capítulo sobre inversión del Área de Libre Comercio de las Américas, proyecto que integraría todos los Estados americanos en una sola área de libre comercio. El texto del borrador del capítulo sobre inversiones está disponible en: www.ftaa-alca.org. Véase también: Taylor. Dispute settlement under the FTAA. En: Journal of International Arbitration, 2002, p. 393.

(22) Texto disponible en: www.aseansec.org. Este acuerdo cubre las inversiones de los inversionistas provenientes de Brunei, Indonesia, Malasia, Filipinas, Singapur, Tailandia y Vietnam, en el territorio de dichos Estados.

(23) Texto disponible en: www.sice.oas.org. Este acuerdo cubre las inversiones de los inversionistas provenientes de Canadá, México y Estados Unidos, en sus territorios. Véase capítulo 11, supra.

(24) Texto disponible en: www.encharter.org. La Carta de la Energía cubre únicamente las inversiones del sector energético de los inversionistas de los 47 Estados parte o de los Estados que aplican temporalmente el tratado, lo que incluye todos los países europeos y de la ex Unión Soviética, en sus territorios.

(25) Véase el anexo 9 para la versión en inglés del Protocolo de Colonia. Este instrumento cubre las inversiones de los inversionistas de los países miembros del Mercosur —Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay—, en el territorio de dichos Estados. El Protocolo de Buenos Aires cubre las inversiones de los inversionistas de terceros países en el territorio de los Estados miembros del Mercosur. Estos instrumentos no han entrado todavía en vigor.

(26) Texto disponible en: www.sice.oas.org. Este acuerdo cubre las inversiones de los inversionistas provenientes de Colombia, México y Venezuela en el territorio de dichos Estados.

(27) Al momento de la redacción de este trabajo se habían producido en el marco del TLCAN cuatro laudos sobre el mérito, uno declinando jurisdicción y un gran número se encuentra pendiente de resolución. Informaciones sobre los arbitrajes bajo el TLCAN pueden obtenerse en: www.naftaclaims.com y en la página web del Ciadi. Caso Ciadi Nº ARB/01/4. AES Summit Generation Limited v. la República de Hungría. Este caso fue transado, es el único que hasta la fecha se ha tramitado bajo la Carta de la Energía.

(28) La página de Icsid tiene una lista actualizada hasta 1996. El reporte de Unctad citado como nota 22, contiene una lista actualizada hasta el año 2000.

(29) Un tratado que ha sido firmado no necesariamente se encuentra en vigor. Su vigencia está definida por el tratado mismo y, generalmente, corresponde al momento de intercambio de los instrumentos de ratificación entre las partes.

(30) Véase por ejemplo el artículo 1º(b) del TBI entre Holanda y Argentina que dispone que el término inversionista se refiere, con respecto a cualquiera de los Estados contratantes a: “(ii) (...) las personas jurídicas constituidas de acuerdo con la legislación de esta parte contratante y con actividades económicas reales conforme con las leyes vigentes en cualquier parte del territorio de esa parte contratante en la cual está situado un lugar de administración efectiva; y (iii) las personas jurídicas situadas en cualquier país que estén controladas, directa o indirectamente, por nacionales de esa parte contratante”.

(31) Véase por ejemplo, el texto del TBI entre Holanda y Argentina citado en la nota anterior. En cualquier caso, el accionista extranjero de una entidad del Estado receptor o de un tercer país, estaría normalmente en capacidad de invocar el tratado “por lo menos en relación con su participación en esa entidad”, ya que las compañías, las acciones y otros intereses en una empresa son generalmente protegidos bajo los TBI y los TMI.

(32) Caso Ciadi Nº ARB/00/5. Autopista Concesionaria de Venezuela, C.A. v. la República Bolivariana de Venezuela. Decisión sobre jurisdicción del 27 de septiembre del 2001. En: Icsid Review - Foreign Investment Law Journal 16, 2001; Caso Ciadi Nº ARB/92/1, Vacuum Salt Products Limited v. el Gobierno de la República de Ghana. Laudo del 16 de febrero de 1994. En: Icsid Review - Foreign Investment Law Journal 9, 1994.

(33) Por ejemplo, el artículo 1º(2) del tratado entre Francia y Argentina que dispone: “El término ‘inversores’ designa: (...) c) las personas jurídicas efectivamente controladas directa o indirectamente por los nacionales de una de las partes contratantes o por personas jurídicas que tengan su sede social en el territorio de una de las partes contratantes y constituidas de conformidad a la legislación de la misma” .

(34) Artículo I(1) del TBI suscrito entre Estados Unidos y Argentina.

(35) Véase: Parra, A. The scope of new investment laws and international instruments. En: Economic development, foreign investment and the law. R. Pritchard ed., 1996, p. 35. Véase también Unctad. Series of issues in international investment agreements, scope and definition. 1999.

(36) Caso Ciadi Nº ARB/96/3. Fedax N.V v. la República de Venezuela. Laudo del 9 de marzo de 1998. 37 ILM 1391, 1998. La definición contenida en el TBI aplicable fue sustancialmente la misma que la citada arriba.

(37) Caso Ciadi Nº ARB/97/4. Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. la República de Eslovaquia. Decisión sobre las objeciones a la jurisdicción del 24 de mayo de 1999. En: ICSID Review - Foreign Investment Law Journal 14, 1999.

(38) Icsid 1985 Annual Report, p. 6. El registro de la demanda por el Secretario General del Ciadi, formaliza el comienzo del arbitraje. El registro es denegado cuando aparece, de la información contenida en la demanda, que la disputa está manifiestamente fuera de la jurisdicción del Centro.

(39) Caso Ciadi Nº ARB/00/2, International Corporation v. la República Socialista y Democrática de Sri Lanka. Laudo del 15 de marzo del 2002. En: Icsid Review - Foreign Investment Law Journal 17, 2002.

(40) Véase en el mismo sentido el artículo 26 de la Carta de la Energía y el artículo 17-20 del Acuerdo del Grupo de los Tres.

(41) El tribunal para las demandas entre Estados Unidos e Irán —con sede en La Haya, Holanda— fue creado en 1981 por los acuerdos de Algeria, suscritos entre Estados Unidos e Irán. El tribunal fue creado para resolver, inter alia, las disputas entre los nacionales de un Estado con el Gobierno del otro Estado, relacionadas con las expropiaciones sin indemnización, las apropiaciones y otras medidas que afectaron los derechos de propiedad así como las relacionadas con incumplimientos contractuales. El tribunal manejó un amplio número de casos y su jurisprudencia constituye actualmente una parte importante del derecho internacional sobre protección a la inversión.

(42) Que el derecho internacional es el derecho relevante para la interpretación y aplicación de las protecciones a las inversiones contenidas en los tratados, es confirmado por las reglas generales sobre interpretación de tratados, contenidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. El artículo 31(3) de ese instrumento establece que toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes deberá ser tenida en cuenta para construir el significado y el alcance de las disposiciones del tratado.

(43) Algunos de los pocos TBI que contienen una cláusula sobre la ley aplicable reconocen que la ley del Estado receptor puede tener algún papel. El artículo 8º(4) del TBI suscrito entre el Reino Unido y Argentina, dispone, por ejemplo: “El tribunal arbitral decidirá la controversia de acuerdo con las disposiciones de este convenio, el derecho de la parte contratante que sea parte en la controversia —incluidas las normas relativas a conflicto de leyes—, los términos de acuerdos especiales concluidos con relación a la inversión y los principios de derecho internacional que resulten aplicables. La decisión arbitral será definitiva y obligatoria para las partes”.

El artículo 9º(5) del Protocolo de Colonia contiene una disposición similar. Indicaciones sobre la operación práctica de esta disposición, en particular, sobre la interacción de la ley del Estado receptor y el derecho internacional pueden extraerse de la jurisprudencia Ciadi relativa al artículo 42(1) de la convención. Al respecto, véanse las notas al pie de página siguientes y su correspondiente explicación.

(44) Véase: Caso Ciadi Nº ARB/87/3. Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) v. la República de Sri Lanka. Laudo final del 27 de junio de 1990. En: Icsid Review - Foreign Investment Law Journal 6, 1991, p. 526. Caso Ciadi Nº ARB/93/1. American Manufacturing & Trading, Inc. v. la República de Zaire. Laudo del 21 de febrero de 1997, 26 ILM 1533, 1997; Caso Icsid Nº ARB/95/3. Antoine Goetz et consorts v. la República de Burundi. Laudo del 10 de febrero de 1999. En: Icsid Review - Foreign Investment Law Journal 15, 2000, p. 457 (en francés). También véase: Parra, A. Applicable law in Icsid arbitrations initiated under investment treaties. En: Icsid News, vol. 17, Nº 2, otoño del 2000.

(45) Véase por ejemplo, Dolzer, R. y Stevens, M. Bilateral investment treaties. 1995, pp. 58-59.

(46) Véase por ejemplo, Brower, C. Investor-state disputes under NAFT: the empire strikes back. En: Columbia Journal of Transactional Law 40, 2001, p. 56; Vasciannie, S. The fair and equitable treatment standard in international investment law and practice. En: British Year-book of International Law 70, 1999, p. 163; Mann, F.A. British treaties for the promotion and protection of investments. En: British Year-book of International Law 52, 1981, pp. 241-243.

(47) S.D. Myers Inc. v. el Gobierno de Canadá. Laudo parcial del 13 de junio del 2000.

(48) Caso Ciadi Nº ARB(AF)/97/1. Metalclad Corporation v. los Estados Unidos Mexicanos. Laudo del 30 de agosto del 2000. 40 ILM 36, 2001.

(49) Pope and Talbot Inc. v. el Gobierno de Canadá. Laudo de mérito de la segunda fase del 10 de abril del 2001.

(50) Caso Ciadi Nº ARB/97/7. Emilio Agustín Maffezini v. el Reino de España. Laudo del 13 de noviembre del 2000. En: Icsid Review - Foreign Investment Law Journal 16, 2001, p. 83.

(51) CME República Checa B.V. (Holanda) v. la República Checa, bajo el Reglamento CNUDMI. Laudo parcial del 13 de septiembre del 2001. LexisNexis Mealey Publications Doc. Nº 05-011127-013A, p. 611.

(52) El contenido del estándar de derecho internacional es igualmente abierto a debate. Véase Unctad. Series on issues in international investment agreements, fair and equitable treatment, 1999, pp. 39-40. Una aproximación restrictiva al estándar de “tratamiento justo y equitativo” , equiparándola con el estándar mínimo del derecho internacional, se encuentra en el Caso Ciadi Nº ARB/99/2. Alex Genin, Eastern Credit Limited Inc. y A.S. Baltoil v. la República de Estonia. Laudo del 25 de junio del 2001. Próxima publicación en: Icsid Review - Foreign Investment Law Journal, p. 367.

(53) Notas de interpretación de ciertas disposiciones del capítulo 11. El artículo 1105(1) del TLCAN, titulado “Nivel mínimo de trato” dispone: “Cada una de las partes otorgará a las inversiones de los inversionistas de otra parte, trato acorde con el derecho internacional, incluido trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas”. Las notas de interpretación son emitidas por la Comisión de Libre Comercio del TLCAN, integrada por un representante de cada Estado miembro, que bajo el artículo 1152(2) del tratado, dispone que la comisión emitirá interpretaciones vinculantes del texto del instrumento.

(54) Véase Pope and Talbot Inc. v. el Gobierno de Canadá. Laudo sobre perjuicios del 31 de mayo de 2002, pp. 52 y ss., en el que el tribunal consideró como injustificada la interpretación restrictiva del estándar de tratamiento justo y equitativo sobre la base de las notas de interpretación.

(55) Caso Ciadi Nº ARB/87/3. Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) v. la República de Sri Lanka. Laudo final del 27 de junio de 1990. En: Icsid Review - Foreign Investment Law Journal 6, 1991, p. 526; Caso Ciadi Nº ARB/93/1. American Manufacturing & Trading Inc. v. la República de Zaire. Laudo del 21 de febrero de 1997, 26 ILM 1533, 1997.

(56) Caso Icsid Nº ARB/95/3. Antoine Goetz et consorts v. la República de Burundi. Laudo del 10 de febrero de 1999. En: Icsid Review - Foreign Investment Law Journal 15, 2000, pp. 125-131 (en francés).

(57) CME República Checa B.V. (Holanda) v. la República Checa (bajo el Reglamento CNUDMI). Laudo parcial del 13 de septiembre del 2001. LexisNexis Mealey Publications Doc. Nº 05-011127-013A, p. 613.

(58) Caso sobre Elettronica Sicula S.p.a (ELSI) (Estados Unidos contra Italia). Sentencia del 20 de julio de 1989, ICJ Rep., 1989, p. 76.

(59) Vandevelde, K. United States investment treaties: policy and practice. 1992, at. p. 77.

(60) Caso Icsid Nº ARB/95/3. Antoine Goetz et consorts v. la República de Burundi. Laudo del 10 de febrero de 1999. En: Icsid Review-Foreign Investment Law Journal 15, 2000, p. 121 (en francés).

(61) El artículo 1102(1) del TCLAN dispone: “Cada una de las partes otorgará a los inversionistas de otra parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones”.

(62) S.D. Myers, Inc. v. el Gobierno de Canadá. Laudo parcial del 13 de junio del 2000; Pope and Talbot Inc. v. el Gobierno de Canadá. Laudo de mérito de la segunda fase del 10 de abril del 2001.

(63) Caso Ciadi Nº ARB/97/7. Emilio Agustín Maffezini v. el Reino de España. Laudo del 13 de noviembre del 2000. En: Icsid Review - Foreign Investment Law Journal 16, 2001.

(64) Caso Ciadi Nº ARB(AF)/97/1. Metalclad Corporation v. los Estados Unidos Mexicanos. Laudo del 30 de agosto del 2000, 40 ILM 36, 2001, p. 103.

(65) Caso Ciadi Nº ARB/96/1. Compañía de Desarrollo de Santa Elena, S.A. v. la República de Costa Rica. Laudo final del 17 de febrero del 2000, p. 71-72.

(66) Philips Petroleum Co. Irán v. la República Islámica de Irán. 1989, 21 Irán US C.T.R 79, p. 116.

(67) Weston, B.H. Constructive takings under international law: a modest foray into the problem of creeping expropriation. En: Virginia Journal of International Law 16, 1976, p. 103; Unctad. Series on issues in international investment agreements, taking of property. 2000, p. 11; Restatement (third) of foreign relations law of the United States. 1987, sección 712, comentario g; Caso Ciadi Nº ARB/96/1. Compañía de Desarrollo de Santa Elena S.A. v. la República de Costa Rica. Laudo final del 17 de febrero del 2000, p. 76.

(68) De acuerdo con el artículo V(1) del TBI suscrito entre Estados Unidos y Argentina.

(69) Véase el parágrafo 10 del Protocolo anexo al TBI entre Estados Unidos y Egipto.

(70) Véase el TBI entre España y Bolivia.

(71) Véase el artículo 8º(1) del TBI suscrito entre el Reino Unido y URSS/Rusia.

(72) Caso Ciadi Nº ARB/97/3. Compañía de Aguas de Aconquija S.A. & Compagnie Générale des Eaux v. la República de Argentina. Laudo del 21 de noviembre del 2000. En: Icsid Review - Foreign Investment Law Journal 16, 2001, p. 55.

(73) Véase también, caso Ciadi Nº ARB/98/5. Eudoro A. Olguín v. la República del Paraguay. Laudo del 26 de julio del 2001, p. 30 y caso Ciadi Nº ARB/99/2. Alex Genin, Eastern Credit Limited Inc. y A.S. Baltoil v. la República de Estonia. Laudo del 25 de junio del 2001. Próxima publicación en: Icsid Review - Foreign Investment Law Journal, pp. 331-335.

(74) Caso Ciadi Nº ARB/97/6. Lanco International Inc. v. la República de Argentina. Decisión preliminar del 8 de diciembre de 1998. 40 ILM 457, 2001 y los casos citados en la nota 32.

(75) Caso Ciadi Nº ARB/97/3. Compañía de Aguas de Aconquija S.A. & Compagnie Générales des Eaux v. la República de Argentina. Laudo del 21 de noviembre del 2000. En: Icsid Review - Foreign Investment Law Journal 16, 2001.

(76) Los contratos y los derechos contractuales están normalmente incluidos de manera expresa en la definición de “inversión” de los tratados. Véase sección IV.

(77) Caso Ciadi Nº ARB/97/3. Compañía de Aguas de Aconquija S.A. y Vivendi Universal —antes Compagnie Générale des Eaux— v. la República de Argentina. Decisión sobre nulidad del 3 de julio del 2002.

(78) Ibídem, pp. 18-19.

(79) Las pretensiones fueron rechazadas en su totalidad en el fallo Ronald S. Lauder v. la República Checa. Laudo final del 3 de septiembre del 2001. LexisNexis Mealy Publications Doc. No. 05-011127-014, promovido bajo el TBI entre Estados Unidos y la República Checa. Las pretensiones fueron concedidas en el fallo CME República Checa B.V. (Holanda) v. La República Checa (bajo el Reglamento CNUDMI). Laudo parcial del 13 de septiembre del 2001. LexisNexis Mealey Publications Doc. Nº 05-011127-013A, promovido bajo el TBI entre Holanda y la República Checa.

(80) Consagrados en los artículos 1119 y 1120, que disponen, en los apartados relevantes: “El inversionista contendiente notificará por escrito a la parte contendiente su intención de someter una reclamación a arbitraje, cuando menos 90 días antes de que se presente formalmente la reclamación...” (artículo 1119). “... siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los actos que motivan la reclamación, un inversionista contendiente podrá someter la reclamación a arbitraje...” (art. 1120).

(81) Pope and Talbot Inc. v. el Gobierno de Canadá. Laudo relativo al recurso interpuesto por el Gobierno de Canadá respecto a la pretensión basada en la imposición de una “supertarifa”, del 7 de agosto del 2000, pp. 24-26; Ethyl Corp. v. Canadá. Laudo sobre jurisdicción del 24 de junio de 1998, p. 85. Caso Ciadi Nº ARB(AF)/97/1. Metalclad Corporation contra los Estados Unidos Mexicanos. Laudo del 30 de agosto del 2000. 40 ILM 36 (2001). En este último caso, el tribunal estaba aplicando el artículo 47 del Reglamento del Mecanismo Complementario de Ciadi, que dispone: “Salvo que las partes acuerden otra cosa, cualquiera de ellas podrá presentar una reclamación incidental o adicional o una reconvención, siempre que tal reclamación subsidiaria esté comprendida en el alcance de la cláusula compromisoria estipulada por las partes”.

(82) Caso Ciadi Nº ARB/97/7, Emilio Agustín Maffezini v. el Reino de España. Laudo del 13 de noviembre del 2000. En: Icsid Review - Foreign Investment Law Journal 16, 2001, pp. 36-64.

(83) El arbitraje Ciadi esta regulado por la Convención Ciadi, el Reglamento Administrativo y Financiero del Ciadi —disponible en: www.worldbank.org/icsid—. El mecanismo complementario del Ciadi está regulado solo por el reglamento de arbitraje del mecanismo complementario.

(84) El reglamento esta disponible en: www.uncitral.org.

(85) Caso Factory en Chorzów —Demanda de indemnización - Alemania contra Polonia—, sentencia sobre de mérito —13 de septiembre de 1928—, recopilación de sentencias, Corte Internacional de Justicia, serie A, Nº 17 (1928), p 47.

(86) Caso Icsid Nº ARB/95/3, Antoine Goetz et consorts v. la República de Burundi. Laudo del 10 de febrero de 1999. En: Icsid Review - Foreign Investment Law Journal 15, 2000, p. 457 (en francés).

(87) S.D. Myers, Inc. v. el Gobierno de Canadá. Laudo parcial del 13 de junio del 2000, pp. 315 y 317.

(88) Unctad. Bilateral investment treaties 1959-1999, citado en la nota 20.