El arbitraje y los contratos estatales: la óptica europea

 

El arbitraje y los contratos estatales: la óptica europea

Revista Nº 2 Ene.-Jun. 2005

Fernando Mantilla-Serrano  

1. Introducción.

El apogeo que vivió la noción de Estado a principio del siglo pasado, como ente aglutinador del sentimiento nacional de pertenencia de un pueblo, por una parte, y como gestor o administrador del “contrato social” que se encuentra en su base, por la otra, hicieron que prácticamente no quedara ámbito de la vida diaria sin que, en mayor o menor grado —y con mayor o menor acierto—, ese Estado se hiciere presente.

En la mayoría de los países —los del continente europeo lejos de ser una excepción aparecen como sus instigadores— su preponderancia consumó, en el ámbito político, la ruptura con los antiguos regímenes monárquicos, caracterizados más por la importancia de la persona del monarca (“l’Etat c’est Moi”) que por su entidad misma. En el ámbito económico-social, el Estado se convirtió en sinónimo de “motor del desarrollo” y en garante del “bienestar social”. Eran los tiempos del Estado omnipresente y omnipotente en el que la iniciativa privada aparecía como sospechosa y, en todo caso, como incompatible, a priori, con el bien común. Fue esa la reacción al Estado meramente policivo, del “laisser faire, laisser passer”, y adquirió sus connotaciones más dramáticas en los regímenes totalitarios de economía centralizada y planificada.

Ese Estado intervencionista se convirtió así en un actor de primer orden en el mundo jurídico y contractual; en el “gran contratista” y el “gran empleador”. Fuerte, debido a sus recursos —aparentemente ilimitados— y por su altísima misión política, económica y social, se convierte en el gestor y ejecutor de los grandes proyectos de infraestructura y de comercio internacional.

Con la industrialización y la evolución de los medios de comunicación, el mundo se hace más pequeño y más fácilmente reconocible. Aumentan los mercados y hay mayor movilidad de los recursos que el particular —los individuos—, siempre más ágil en la reacción, aprovecha para crear empresas —no necesariamente colosos multinacionales—, que con el tiempo demuestran estar en capacidad de acometer las tareas que antes, se pensaba, solo podía asumir el Estado. Y el particular lo hace, en muchos casos, a menor costo y con mayor eficiencia.

Al final del siglo XX y al despuntar del XXI, el Estado y los individuos parecen haber encontrado el equilibrio. Europa —aunque menos que los Estados Unidos— comienza a reducir el tamaño del Estado, a “gerenciar” de manera más racional los recursos públicos y a incentivar —y premiar— la iniciativa privada, sobre todo en áreas novedosas, donde este ya no puede ni siquiera competir sin la ayuda de las medidas proteccionistas del pasado. Sin embargo, el caso europeo es particularmente interesante, pues esta reconversión del Estado se produce sin volver a los excesos del individualismo a ultranza como valor. Por ello, aun hoy, el Estado sigue siendo un actor importante y un partícipe activo en el tejido comercial y contractual de los países europeos.

Y como donde existe tráfico comercial y relaciones jurídicas, existe también la posibilidad de controversias, paralelamente a la mencionada evolución del Estado, se ha producido una evolución mucho más rápida en la solución de las mismas y en el monopolio estatal en la administración de justicia. Así, durante la segunda mitad del siglo XX se ve cómo los particulares asumen cada vez más la responsabilidad de solucionar sus propias controversias.

El Estado adquiere conciencia de que, en cuestiones y derechos sobre los cuales se puede disponer libremente o que tienen contenido patrimonial, los particulares pueden utilizar métodos alternativos a los procesos judiciales para dirimir sus controversias. Es decir, que de la misma manera como pueden celebrar contratos —muchas veces de altísima complejidad y por fabulosas sumas de dinero—, sin que para ello se requiera ni la supervisión estatal ni mucho menos un sistema centralizado de control, también pueden acordar un sistema alternativo al aparato judicial para dirimir los conflictos que resulten de esos contratos y escoger las personas y el procedimiento a seguir para ello(1).

Se produce así un resurgir del arbitraje —instituto que ya estaba contemplado en la vasta mayoría de las legislaciones y cuyos orígenes se remontan a los albores mismos de nuestra civilización(2)—, cuya resonancia todavía continúa. De hecho, países como Alemania, Bélgica, España, Escocia, Inglaterra, Irlanda y Portugal —para solo citar algunos— han modificado su legislación arbitral con el fin de hacerla más flexible y moderna(3).

Es este el escenario europeo en el que se desarrolla la participación del Estado en el arbitraje. En una primera faceta, como instigador de los usos de los métodos alternativos de resolución de controversias —MASC o ADR, por su sigla en inglés— y, en una segunda, como usuario de los mismos en el ámbito de su actividad.

El presente artículo se orienta a hacer un análisis de conjunto de algunos países europeos, particularmente representativos, para así buscar los denominadores comunes y tratar de encontrar los principios que, en Europa, rigen en la actualidad la participación del Estado en el arbitraje. No se trata de hacer un estudio del derecho administrativo en esos países, ni de su régimen arbitral. El proyecto es menos ambicioso.

El método a seguir será de naturaleza sintética, es decir, en la primera parte se tomarán los países “tipo” para observar sus prácticas y tratamiento de la cuestión y después, en la segunda, se identificarán los principios que informan las tendencias comunes observadas en ellos.

Lo fascinante del derecho comparado lo constituye precisamente su método. Se trata de un viaje a través de nuevos horizontes que exige un profundo conocimiento de los valores y principios fundamentales inherentes a la base de cualquier sistema jurídico-social organizado y, al mismo tiempo, en una apertura de espíritu y en el deseo de aprehender, de manera que se permita desentrañar las particularidades propias de cada sistema.

Ese método produce en el comparatista una satisfacción profunda al encontrar puntos comunes — los esenciales, por lo general— y un asombro e inquietud, los cuales son tan solo el primer paso de un proceso posterior, que permite enriquecer nuestro sistema de base, tomando como fuente las instituciones que parezcan más apropiadas e imitables de los sistemas “visitados”.

Los peligros del análisis comparativo no son menos evidentes. Así como se debe evitar el copiar a toda costa lo extranjero, sin examinar previamente las necesidades del entorno en que se ha desarrollado y la situación del sistema jurídico receptor, también se debe evitar la introspección que lleva a rechazar todo lo diferente o extraño y que aboca, las más de las veces, a un fatal ejercicio de “reinvención de la rueda”, al amparo de una mal entendida originalidad.

2. Países más representativos.

2.1. Inglaterra.

Por tener un sistema jurídico de common law, el ordenamiento del Reino Unido se caracteriza por no conocer las nociones de “administración”, “derecho administrativo” o “potestades administrativas”, tal y como existen en la mayoría de los países de tradición civilista.

Así, en Inglaterra, los contratos que celebra “la Corona” —es decir, lo más cercano a la noción de contratos estatales— están sujetos al régimen de derecho común. Ello determina que las controversias que resulten de los mismos están sometidas a la jurisdicción de los tribunales ordinarios.

Al defender la autonomía de la voluntad como eje del sistema arbitral, en ese país no existe impedimento alguno para que la Corona y, a fortiori, el Gobierno y las empresas estatales participen en arbitrajes. Tampoco existe restricción alguna en cuanto a las cuestiones objeto del arbitramento por el hecho de que versen sobre materia propia de la actividad del Estado.

Así, el artículo 1(b) de la English Arbitration Act(4) de 1996 se limita a establecer que las partes son libres para acordar el modo de resolver sus controversias, sin perjuicio de adoptar las garantías precisas para la salvaguarda del interés público. Por esta se debe entender el respeto a los principios de equal treatment y due process(5).

Es especialmente curioso el artículo 106 de esa normativa que, para disipar dudas sobre el alcance general de la capacidad del Estado y de la Corona para ser parte en un arbitraje, señala expresamente que tanto la Reina como el Duque de Cornwell pueden ser partes en un arbitraje.

También cabe mencionar el denominado Review board for government contracts, creado en 1968 como consecuencia del acuerdo alcanzado entre la Corona Británica y la Confederation of British Industry. En su virtud, las cuestiones relativas a la revisión del precio de los contratos en los que sea parte la Corona Británica deben someterse al pronunciamiento del referido review board, así como lo relativo a la frustración del fin contractual de los mismos. Más que ante un verdadero arbitraje se está ante un peritaje vinculante para las partes.

Este review board no impide el arbitramento. Tan solo se trata de un peritaje obligatorio al cual se deben someter las partes y solo se aplica a las materias ya señaladas.

2.2. Alemania.

El epígrafe 173 de la Ley de la Jurisdicción Administrativa alemana (VwGO) contiene una cláusula de remisión a la legislación procesal civil para aquellas cuestiones procedimentales no reguladas en ella. Tanto la jurisprudencia como la doctrina(6) entienden que tal remisión se extiende a la regulación del arbitraje, la cual está contenida en la ley procesal civil.

Esta normativa dedica su libro décimo al arbitramento(7), sin excluir al Estado como parte con capacidad de someterse a este mecanismo. Así, el artículo 1029 define el convenio arbitral sin realizar distinción alguna en cuanto a las partes que se pueden someter a él, mientras que el 1030 dispone, en términos generales, que cualquier controversia que implique un interés económico puede ser conocida por árbitros.

Alemania, a diferencia de Inglaterra, reconoce el derecho administrativo como un derecho autónomo. También consagra una noción de “acto administrativo”, aunque la limita fuertemente, de manera que solo abarque las manifestaciones del Estado cuando ejercita sus potestades verdaderamente exorbitantes. Es decir, aquellas que no podrían ser válidamente pactadas en un contrato “entre iguales” y en las que aparece manifiesta la subordinación entre la administración y el individuo y la protección de un interés general.

Ese “acto administrativo”, que por su propia naturaleza no se da en la contratación estatal, solo puede ser examinado e invalidado por los tribunales administrativos(8). Por ello, el Estado alemán, así como las entidades estatales pueden acudir y acuden normalmente al arbitraje, aunque de por medio en la controversia se plantee la legalidad de las manifestaciones de voluntad contractuales del Estado. Tales manifestaciones no se consideran actos administrativos.

2.3. Suiza.

La Confederación Helvética se caracteriza por el reducido tamaño de su Estado y la poca importancia que se le da a la administración pública.

Los contratos administrativos no tienen, de conformidad con el derecho suizo, la consideración de derechos indisponibles ni de materia reservada a la competencia exclusiva de las autoridades judiciales o administrativas estatales, únicos límites que impiden el sometimiento al arbitraje, según lo indica el artículo 5º del Concordat sur l’Arbitrage de 1969(9), que regula el arbitraje doméstico.

Por lo que respecta al arbitraje internacional, la Ley de Derecho Internacional Privado de 1987(10), en su artículo 177, establece que toda controversia de naturaleza patrimonial puede ser sometida a arbitraje y que cuando una de las partes firmantes de un convenio arbitral es un Estado, empresa u organismo estatal, esta no podrá invocar su derecho interno para rebatir la arbitrabilidad de la controversia o su capacidad para someterse a ese mecanismo.

Esta disposición es particularmente interesante pues denota un claro principio de favorabilidad a la validez del pacto arbitral suscrito por un Estado o por una entidad controlada por este. Así, inspirándose sin duda en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados(11), el derecho suizo consagra expresamente la prohibición de que un Estado se ampare en disposiciones —o jurisprudencia— nacionales para sustraerse a los efectos de un pacto arbitral(12).

2.4. España.

El artículo 1º de la Ley de Arbitraje de 1988(13) no excluía al Estado como sujeto con capacidad para someterse a arbitramento, haciendo incluso mención a las personas jurídicas. Esta situación no solo no ha cambiado bajo la nueva Ley de Arbitraje española —cfr. supra, nota 1—, sino que, al tenor de lo dispuesto en su artículo 2.2 en materia internacional, ni el Estado ni las entidades públicas pueden invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del pacto arbitral.

En lo que al Estado mismo se refiere, la Ley General Presupuestaria (art. 39)(14), exige que para someter a arbitraje cuestiones relacionadas con los derechos de la hacienda pública se requiere la expedición de un real decreto del consejo de ministros y el concepto previo del Consejo de Estado.

España también conoce la noción de “acto administrativo”. Sin embargo, de manera parecida a Alemania, la existencia de un acto administrativo no empece, per se, la arbitrabilidad de la controversia.

Así mismo, distingue entre actos administrativos reglados y actos administrativos individuales. Los primeros son aquellos mediante los cuales la administración ejerce potestades discrecionales —previstos como tales en una norma previa a su expedición— cuya esfera de acción afecta directamente a terceros y al interés general. Por el contrario, el individual solo afecta al destinatario del mismo, independientemente de que ese acto constituya ejercicio de facultades “exorbitantes”.

La legalidad de los actos administrativos reglados no entra dentro del ámbito de lo disponible, y, por lo tanto, no es arbitrable. Respecto del acto administrativo individual —propio de las relaciones contractuales— cabe la transacción y, por ende, el arbitraje.

2.5. Francia.

Cuna del derecho administrativo y de la jurisdicción contencioso-administrativa, como garante exclusiva de las potestades estatales y de la imparcialidad del Estado frente al administrado, no debe sorprender que Francia tenga, por lo menos en lo que al arbitraje interno o doméstico se refiere, una posición más restrictiva que la de sus vecinos.

En efecto, el artículo 2060 del Code Civil tiene el siguiente tenor literal: “No son susceptibles de pacto arbitral las cuestiones relativas al estado civil y la capacidad de las personas, al divorcio y la separación de cuerpos o a cualquier controversia que implique las entidades territoriales o los establecimientos públicos y, en general, que impliquen el orden público. Sin embargo, los establecimientos públicos de carácter industrial y comercial pueden ser autorizados mediante decreto a someterse a un pacto arbitral”(15).

Sobre la base de la disposición citada, el Consejo de Estado francés ha considerado que el sometimiento al arbitraje se encuentra proscrito incluso para los contratos inter privatos que sean de carácter administrativo. Se trata de la denominada jurisprudencia AREA(16). En dicho caso, la corporación anuló un laudo arbitral emitido en un litigio entre una concesionaria de autopistas y una constructora, al considerar que los subcontratos de una concesión de obra pública son contratos administrativos y por ello están sometidos a su jurisdicción, ya que interesan al derecho público y al Estado.

Sin embargo, como ya se anunció, esta posición del Consejo de Estado francés se limita al ámbito interno y se ha visto superada para el arbitraje comercial internacional, en la medida en que la Cour de Cassation ha sostenido una reiterada jurisprudencia(17) que establece que en materia de arbitraje internacional el convenio arbitral es válido y produce plenamente sus efectos, aunque una de las partes sea el Estado o una persona jurídica de derecho público. Esta jurisprudencia se considera aplicable tanto al Estado y a las empresas estatales francesas, como a los Estados extranjeros y sus entidades públicas(18).

En todo caso es importante resaltar que la existencia de actos administrativos en nada afecta la arbitrabilidad de la controversia. Es decir, la prohibición que existe en materia de arbitraje doméstico radica en que, a diferencia de países como los demás analizados, incluso Colombia(19), Francia ha optado por no permitir el arbitraje doméstico o interno —y solo permitir el arbitraje internacional— en los contratos con el Estado y las entidades públicas. Frente a este último punto cabe señalar que para las empresas industriales y comerciales del Estado, en virtud de decretos de habilitación, se les permite acudir al arbitraje incluso en materia doméstica o interna.

3. Arbitrajes ‘especializados’, una redundancia.

El afán humano de reducir todo conocimiento a categorías y de buscar en todo campo la especificidad que lo hace único, sumado al auge de los métodos alternativos para la solución de controversias y, particularmente, del arbitraje, han desembocado en un abuso de la expresión arbitraje y en un desenfreno por buscar tipos de arbitrajes para cada sector económico o rama imaginable del derecho(20).

Se oye así hablar —así como emplear equívocamente, aun por el legislador— de arbitraje para describir el llamado “arbitraje de consumo” o el “arbitraje laboral”. Algunos países contemplan también arbitrajes “obligatorios” y, muy a la moda, se habla hasta de “arbitraje sobre nombres de dominio”.

Todas estas figuras coinciden con el arbitraje en que procuran solucionar una controversia, mediante el uso de instrumentos diferentes a la vía judicial. Pero ese es el comienzo y el fin de la similitud. No concurren, en ninguna de ellas, los elementos básicos del arbitraje: origen voluntario, existencia de una controversia que oponga al menos a dos partes, presencia de un tercero independiente y conclusión mediante una decisión definitiva como resultado de la misión jurisdiccional de ese tercero(21). Por lo tanto, ni el de consumo, el laboral, mucho menos el procedimiento administrativo que versa sobre la asignación de “nombre de dominio”(22), corresponden a lo que hoy en día se denomina arbitraje.

También se oye hablar del “arbitraje on line”, del “arbitraje medioambiental”, “de telecomunicaciones” o del “de propiedad industrial”, entre otros, como si se tratara de arbitrajes especialísimos que exigen un tratamiento jurídico y práctico diferente al del arbitraje utilizado por el común de los mortales.

Respecto del arbitraje “on line” —es decir, “en la red”, o sea aquel que prescinde totalmente del soporte en papel y cuyo trámite se desarrolla con base en las llamadas “nuevas tecnologías” únicamente—, es obvio que en la mayoría de los países con leyes modernas es técnica y legalmente posible. Aunque al analizar el número de usuarios y el fracaso de las entidades que han pretendido especializarse en ellos surge un gran interrogante sobre las ventajas prácticas del mismo.

De hecho, como es natural y como sucedió con el advenimiento del fax, por citar un ejemplo, los nuevos medios de comunicación —incluido el correo electrónico, la video-conferencia o el almacenamiento y transferencia electrónica de datos con portales de internet exclusivamente destinados a ello— ya se están utilizando de manera corriente en los arbitrajes, sin necesidad de que —al igual que a nadie nunca se le ocurrió hablar de “arbitraje por fax” (aunque era y sigue siendo técnica y legalmente posible)— se requiera acuñar un nuevo arbitraje “por internet” o “virtual”, ni mucho menos un régimen jurídico especial que lo regule.

En los demás casos: medioambiente, telecomunicaciones, propiedad industrial, etc., se está frente a especialidades que en nada afectan el proceso mismo del arbitraje, sino que califican la materia sobre la que versa la controversia. Es decir, un arbitraje en telecomunicaciones no debería estar sujeto a un régimen diferente al imperante para el común. Lo que sucede es que, en aras del principio de la autonomía de la voluntad privada, las partes podrían, sin inconveniente alguno, pactar unas reglas especiales o someterse a un reglamento diseñado para tener en cuenta las particularidades —si estas existieren— de un sector determinado y escoger como árbitros a profesionales con conocimiento en esas materias. Todo ello está permitido por cualquier ley de arbitraje digna de ese nombre. Por lo tanto, no se requiere de un régimen legal para regularlos de manera específica.

Por estas razones, hablar de “arbitraje especializado” constituye una redundancia. Todo arbitraje es especializado en la medida en que las partes pueden acomodar el procedimiento y escoger sus árbitros de la manera que más convenga a la materia objeto de decisión.

Esta es la forma en que los países europeos han optado para regular el arbitramento. Es decir, todos ellos disponen de lo que podría calificarse como una “ley general de arbitraje”, con vocación para regular todos los arbitrajes que se realicen en su territorio. Aquellos países que consagran el “arbitraje laboral” o el “arbitraje de consumo”, por no ser verdaderos arbitramentos, prevén disposiciones especiales para regularlos.

3.1. El sofisma del ‘arbitraje administrativo’.

Ningún país europeo —menos aun los analizados en la primera parte de este artículo—, considera que el arbitraje en materia de contratos estatales —mal llamado por algunos, “arbitraje administrativo”— requiera de un régimen diferente al previsto en las respectivas leyes generales.

En consecuencia, una vez se ha admitido la posibilidad que tienen el Estado y las entidades públicas para acudir al mecanismo —como lo admiten la totalidad de los países analizados en materia internacional y la práctica totalidad (excepto Francia) en materia interna—, el régimen de ese arbitraje es el mismo que lo regula en general. No existe en Europa un arbitraje “común” y uno “administrativo”.

A este respecto, vale la pena señalar que en la actualidad ningún país europeo analiza la posibilidad de que el Estado —así como las entidades públicas— se someta a arbitraje, en términos de capacidad. Es decir, a priori, tanto el Estado como las entidades públicas se consideran plenamente capaces para pactar arbitrajes.

Esta posibilidad es, entonces, una cuestión de “arbitrabilidad”. Es decir, no de “quién” puede someterse arbitraje sino de “qué” puede ser objeto de arbitraje. Esta diferencia es particularmente importante, pues si bien la capacidad se rige por las leyes que rigen la incorporación o la existencia del Estado y sus entidades —es decir, su propia ley nacional—, la arbitrabilidad puede regirse —de acuerdo con la ley de arbitraje aplicable— por muchas otras leyes, tales como la designada por las partes, la del lugar del arbitraje o aun la llamada a regir el fondo del asunto —que pueden así ser más permisivas que la ley nacional del Estado en causa—.

En lo que a la arbitrabilidad se refiere, vale la pena destacar que ningún país europeo equipara cualquier manifestación de voluntad del Estado o de las entidades estatales al concepto de “acto administrativo”. Por ello, la existencia de estas manifestaciones en el marco de una relación contractual en nada obsta para que la controversia continúe siendo arbitrable. Los árbitros tienen así competencia para decidir si tales manifestaciones en relación con el contrato estatal tienen fundamento legal o si son contrarias a derecho y deducir todas las consecuencias indemnizatorias que de ello se desprenda.

3.2. Particularidades del arbitraje en contratos estatales.

El arbitraje en materia de contratos estatales es ante todo un arbitramento y, como tal, debe someterse a las reglas generales que rigen este método alternativo para la solución de controversias. No obstante, al ser el Estado o una entidad pública una de las partes, existen ciertos aspectos que, sin desnaturalizar esta figura, le afectan y deben ser tenidos en cuenta.

No se trata de las restricciones impuestas por algunas leyes nacionales en cuanto a los requisitos para celebrar el pacto arbitral —que no existen en los países europeos, excepto, como ya se vio, en España en materia de derechos de la hacienda pública— o a la aplicación obligada, al fondo de la controversia, del derecho nacional del Estado implicado. Estas, en todo caso —v.gr. el citado artículo 177 de la Ley de Arbitraje Internacional suiza y el artículo 2.2 de la Ley de Arbitraje española— no permiten a un Estado o entidad pública ampararse en tales restricciones para escapar al arbitraje o al laudo que se dicte.

De hecho, el común denominador de los regímenes europeos en materia arbitral y de los contratos estatales consiste en que, una vez permitido el arbitramento en esta materia, no existen cortapisas ni restricciones particulares al mismo, fuera de las comúnmente aplicadas a todos los arbitrajes.

No obstante, en la práctica, el arbitraje respecto de contratos estatales tiene algunas características particulares. Por lo general, versa sobre contratos que dan origen a controversias en las que se discuten cuantías considerables y que versan sobre formas contractuales novedosas —contratos BOOT, de transferencia de tecnología, financiamiento externo fuera de balance, etc.— o propias de la actividad estatal —concesiones, servicios públicos, obras de infraestructura o desarrollo colectivo, etc.—. Estos asuntos envuelven complejas cuestiones de hecho y de derecho. Por ello, la mayoría de las veces, en ese tipo de arbitrajes no solo actúan los más prestigiosos árbitros internacionales, sino que también las partes están representadas por firmas de abogados de reconocida trayectoria y probada experiencia en materia de arbitraje internacional.

De hecho, no es el “Estado” el que siempre pierde. Muy por el contrario, cuando él o la entidad estatal utiliza los medios de que dispone para procurarse abogados de prestigio y con experiencia y de igual manera designa buenos y solventes árbitros, los resultados del arbitraje son, en muchos casos, favorables a la entidad que, las más de las veces, logra importantes indemnizaciones o limita considerablemente los daños que le son reclamados.

También es posible que existan ciertas disposiciones que por su carácter de “lois de police” deben ser aplicadas por el árbitro en toda circunstancia —lo mismo acontece en otras materias no necesariamente relacionadas con contratos estatales(23)—. La existencia de estas disposiciones en nada afectan la “arbitrabilidad” de la controversia. Los árbitros simplemente están obligados a aplicar tales normas y a sancionar el irrespeto de cualquiera de las partes involucradas en el proceso.

El hecho de que el origen del arbitraje se encuentre en un contrato estatal no significa, bajo ningún motivo —la cual es otra constante en los países europeos, incluso en Francia, cuna del derecho administrativo y del Consejo de Estado—, que la acción —mal llamada recurso— de nulidad contra el laudo deba ser conocida por los tribunales del orden administrativo o que para ella existan unas causales o régimen especiales. Tampoco se prevé de manera alguna la intervención del ministerio público en esos arbitrajes, ni los árbitros están sujetos a unas incompatibilidades o sanciones diferentes a las propias del régimen general que regula el proceso arbitral.

4. Conclusión.

Los países europeos más representativos —analizados en este trabajo— han optado por legislaciones modernas de arbitraje y por un régimen permisivo en materia de sumisión a este mecanismo por parte del Estado y de las entidades estatales. Incluso Francia, que en materia de arbitraje interno o doméstico conserva restricciones al respecto, estudia en estos momentos una reforma legislativa que consagre también en cuestiones domésticas la plena libertad que ya gozan el Estado y los entes públicos para acudir a este mecanismo en el ámbito internacional.

El Estado y las entidades estatales —al igual que los particulares— tienen la opción de estipular o no un pacto arbitral. Es decir, de mantenerse bajo la jurisdicción de los tribunales estatales normalmente competentes o, por el contrario, en uso del principio de autonomía, someterse a la decisión de árbitros. Una vez ejercida esa opción, no pueden —y así lo han sostenido los máximos tribunales en estos países europeos— escapar a ella o pretender modificar las condiciones de su ejercicio, desconociendo sus propios actos o, lo que es aún peor, abusando de sus prerrogativas.

Un Estado que pacta un arbitraje y luego invoca su propio derecho o que utiliza sus propias y posteriores manifestaciones unilaterales de voluntad para tratar de dejar sin efecto el pacto arbitral estipulado, no solo va en contra de sus propios actos sino que actúa de mala fe y abusa de sus prerrogativas. Un tribunal estatal que acepte o patrocine esa forma de actuar comete una inequidad y pretermite los principios más elementales del derecho sobre los cuales se funda una sociedad organizada. Por fortuna, para el derecho en general y para el arbitraje en particular, las leyes y los tribunales judiciales de los países europeos condenan esa posibilidad.

(1) Mediante sentencia del 1º de agosto del 2002, el Consejo de Estado colombiano, obiter dicta, en la cual se decidió el tristemente célebre caso Termorío, si bien dejó a salvo el “arbitraje institucional”, interpretó erróneamente una decisión de la Corte Constitucional (Sent. C-037, feb. 5/96. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). En su fallo, el alto tribunal de lo contencioso administrativo privó a las partes —en el “arbitraje independiente”— de acordar libremente las normas procesales que rigen el mismo, equiparando, de manera absurda, el “arbitraje legal” con el “arbitraje independiente”. Sobre la vigencia del principio de autonomía en materia de arbitraje y la libertad de las partes para pactar el procedimiento a seguir véase Mantilla-Serrano, F. El principio de autonomía y su aplicación al procedimiento arbitral. En: Jurisconsulto 5, CAC-Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá: 2002, p. 19. Véase también Silva Romero, E. El sistema de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y la situación del arbitraje institucional en Colombia. En: Revista Foro del Jurista 23, Cámara de Comercio de Medellín, Medellín: 2002, p. 171. Para un comentario sobre la sentencia de Termorío, véase Mantilla-Serrano, F. Termorío: un duro golpe al arbitraje. En: Revista Internacional de Arbitraje 1, Legis, Bogotá: 2004, p. 191.

(2) Jakubowski, J. Reflections on the philosophy of international commercial arbitration and conciliation. En: The art of arbitration. Liber amicorum P. Sanders, Kluwer, 1982, p. 175. Para una evolución histórica completa, véase David, R. L’arbitrage dans le commerce internacional. Económica, París: 1982, pp. 117 y ss.

(3) La ley española, que entró en vigor el 26 de marzo del 2004 puede ser consultada en: www.boe.es/boe/dias/2003-12-26/pdfs/A46097-46109.pdf. Para una visión general del arbitraje en Europa, véase Mantilla-Serrano, F. El arbitraje y la integración en la Unión Europea. En: Revista Foro del Jurista 23, Cámara de Comercio de Medellín, Medellín: 2002, p. 203. Véase también: Comisión de las Comunidades Europeas. Libro verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil. COM2002/196, disponible en: http://europa.eu.int/eur-lex/es/com/gpr/es_gpr_month_2002_04.html.

(4) La Ley Inglesa de Arbitraje se puede consultar en: www.hmso.gov.uk/acts/acts1996/1996023.htm.

(5) El due process of law —como se denomina en el derecho anglosajón, equivalente a “debido proceso”—, no conlleva, como a veces parece sugerir un sector —por fortuna minoritario— de la doctrina colombiana y alguna desafortunada decisión del Consejo de Estado —cfr. supra, nota 1—, la aplicación inmediata del Código de Procedimiento Civil al arbitraje. El debido proceso es respetado cuando la existencia del proceso arbitral ha sido notificada conforme al acuerdo de las partes y dentro del trámite se les ha otorgado la oportunidad para alegar y presentar pruebas que serán consideradas por el tribunal arbitral antes de proferir el laudo. El principio de “equal treatment” —que se puede traducir como “trato igualitario”— exige que se otorgue a las partes, esencialmente, las mismas oportunidades para ejercer sus derechos procesales.

(6) Haueisen. Die Entscheidung verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten durch Schiedsgerichte. NJW, 15, 1962, p. 2130 y Eyermann. VwGO Kommentar. Beck, 10ª ed., 1998, § 40.3.

(7) La Ley de Arbitraje alemana de 1998 —versión en inglés— puede consultarse en: www.uni-muenster.de/Jura.iwr/english/berger/resear/10zpoe.html.

(8) Haueisen. Die Entscheidung verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten durch Schiedsgerichte. NJW, 15, 1962, p. 2130 y Loos. Die Schiedsgerichtsbarkeit in der verwaltungsgerichtsbarkeit. Diss, Kiel: 1984, p. 138.

(9) El texto del Concordato sobre Arbitraje suizo —que rige tan solo el arbitraje doméstico o nacional— es accesible —en su versión francesa— en: www.admin.ch/ch/f/rs/2/279.fr.pdf.

(10) Disponible en: www.admin.ch/ch/f/rs/291/.

(11) Véase el texto en: www.derechos.org/nizkor/ley/viena.html.

(12) Igual disposición existe en la nueva Ley de Arbitraje española, específicamente en el artículo 2.2 —cfr. supra, nota 1—.

(13) Véase el texto en: www. igsap.map.es/cia/dispo/136-88.htm.

(14) Véase el texto en: www.noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rdleg1091-1988.tp.html.

(15) “On ne peut compromettre sur les questions d’état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics, et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l’ordre publique. Toutefois, des catégories d’établissements publics à caractère industriel ou commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre”. La legislación francesa en materia de arbitraje se puede consultar en: www.iaiparis.com/lois_en.asp.

(16) Consejo de Estado, Arrêt del 3 de marzo de 1989, Societé des autoroutes de la región Rhône-Alpes c/GIE ASA, JCP 1990-15914.

(17) Véanse las sentencias: San Carlo, Cass 1re civ., del 14 de abril de 1964, JCP 1965.II.14406 y Galakis, Cass 1re civ., del 2 de mayo de 1966, JCP 1966.II.14798.

(18) Véanse las sentencias: Gatoil, Ct. App. París, del 17 de diciembre de 1991, Rev. Arb. 1993.281 y Bec Frères, Ct. App. París, del 24 de febrero de 1994, Rev. Arb. 1995.275.

(19) El artículo 10 de la Ley 80 de 1993 de Colombia autoriza expresamente el arbitraje —aún doméstico— en materia de contratos estatales.

(20) Sobre el tema del uso y abuso del vocablo “arbitraje”, véase Jarrosson, Ch. Les frontières de l’arbitrage, Rev. Arb. 2001.5.

(21) Ibídem, pp. 19 a 21, especialmente §§ 26 a 29.

(22) Domain-name dispute resolution —www.icann.org—.

(23) El ejemplo típico lo constituye la aplicación por los árbitros del derecho europeo de la competencia. Para más información al respecto, véase Verbist, H. The application of European community law in ICC arbitrations, a presentation of arbitral awards. En: ICC International Court of Arbitration Bulletin, Special supplement, París: 1994, pp. 33-55.