El árbitro y el orden público transnacional

Revista Nº 17 Oct.-Dic. 2007

Thomas Clay(1) 

El tema que se desarrollará en este escrito se refiere a la relación que existe entre el arbitraje y el orden público. Los interrogantes que se plantean son múltiples. A primera vista, es cierto que el arbitraje puede parecer un medio para escapar a los imperativos del orden público internacional. En consecuencia, se podría creer, perfectamente, que el árbitro no respeta el orden público internacional de la misma forma en que lo debe hacer el juez estatal.

A criterio del autor, esta percepción es errónea y claramente contraria a lo que es realmente el árbitro: un juez en todo el sentido de la palabra. Más aún, se trata del juez del comercio internacional.

Es bien conocido que, en la actualidad, casi la totalidad de los litigios del comercio internacional son resueltos a través del arbitraje y no por la justicia estatal. A menudo se sostiene que el árbitro es el juez natural del comercio internacional. Realmente, este se ha llegado a convertir en su juez exclusivo.

Esto se afirma por cuanto, en no pocas oportunidades, la cláusula compromisoria se ha convertido en una verdadera condición para la celebración del contrato. En efecto, el inversor extranjero no quiere celebrar el contrato —de construcción, de servicios u otros— si no se ha estipulado que las controversias serán zanjadas mediante árbitros. Ahora bien, como los grandes contratos internacionales siempre dan lugar a conflictos, en ellos siempre habrá un arbitramento. Esta es la importancia que reviste la cláusula compromisoria desde la celebración misma del contrato.

Sería falso creer que este tipo de exigencia solo existe en relación con ciertos países, considerados a priori como Estados que cuentan con ordenamientos jurídicos menos desarrollados y con sistemas de administración de justicia menos independientes. Esto por cuanto, por una parte, la crisis de la justicia judicial es un fenómeno que se presenta en el mundo entero y, por la otra, ningún inversor quiere someterse a la jurisdicción de un país que no sea el suyo —con sus normas, sus códigos, su idioma, etc.—, sin importar la calidad del sistema judicial en cuestión.

Francia es un buen ejemplo de esta situación. Se debe recordar que cuando la empresa estadounidense Eurodisneyland quiso instalarse en Europa, hace ya más de 20 años, solo aceptó hacerlo con la condición de que cualquier litigio fuera resuelto a través del arbitraje. Para estos fines, había que cambiar la ley francesa que no autorizaba la realización de este tipo de procedimientos, es decir, la intervención de árbitros en conflictos en los que resultaran envueltas personas de derecho público. Precisamente, así se hizo.

Así las cosas, y reiterando lo afirmado anteriormente, el árbitro se ha convertido en el juez exclusivo del comercio internacional —concepto que actualmente concierne a las inversiones en el exterior—. De esta manera, asume el papel de garante de su buen desarrollo, del respeto de las reglas elementales de la sociedad de comerciantes y de la ética de los negocios.

En pocas palabras, se trata del garante del orden público internacional. Creer lo contrario sería desconocer el significado propio del arbitraje. Sin embargo, esta afirmación no agota el tema.

Todo lo contrario, si el árbitro debe respetar y hacer respetar el orden público, se debe precisar respecto de cuál clase tiene esta obligación. Es así como, sin profundizar demasiado en cuestiones técnicas, se pueden identificar varios tipos:

1. El orden público de la ley aplicable al fondo del litigio. El árbitro debe aplicarlo y respetarlo, puesto que él está obligado a honrar, de forma integral, la ley que las partes escogieron para regir el fondo del asunto.

2. El orden público de la sede del arbitraje. El árbitro no está obligado a aplicarlo. Esta es una de las grandes ventajas de este mecanismo de solución de controversias. En efecto, el árbitro solo tiene un vínculo geográfico con el país de la sede. A diferencia de lo que sucede con el juez estatal, el Estado del país de la sede no le confiere al árbitro su facultad de administrar justicia. Por consiguiente, él no está sujeto a las normas de este ordenamiento jurídico ni, obviamente, al orden público de ese Estado.

3. El orden público del lugar donde, probablemente, se ejecutará el futuro laudo arbitral. En principio, el árbitro no está obligado a respetarlo. Sin embargo, en la práctica no puede ignorarlo, ya que él es el responsable de la buena ejecución del laudo. En efecto, como el árbitro debe tener en cuenta la ejecución de este último, el orden público de la sede de la parte que será condenada puede ser tomado en consideración.

4. El orden público transnacional. Respecto de esta categoría surge un cuestionamiento: ¿el árbitro está obligado a aplicarlo? Para responder a esta pregunta, en primer lugar se debe dejar en claro que el contenido del orden público transnacional es relativamente incierto. Para precisarlo, es necesario señalar, en primer lugar, que este puede ser definido como el conjunto de normas de orden público internacional de los Estados que desarrollan el comercio internacional. Señalado lo anterior, se debe responder ahora otro interrogante: ¿de qué está compuesto este tipo de orden público? Se puede afirmar que este se compone de tres clases de disposiciones:

a) Normas de orden público procesal. Se refiere a las garantías fundamentales de la buena administración de justicia o el derecho al debido proceso.

b) Ciertas normas de orden público económico. Es el caso, por ejemplo, de las reglas relativas al derecho de la competencia. Sin embargo, sobre este punto la jurisprudencia ha sufrido importantes cambios. Al respecto, cabe resaltar la posición del Tribunal Federal suizo que, en un importante fallo reciente, sostuvo que cada país tiene una concepción particular sobre el derecho de la competencia y que, por consiguiente, esta no sería una norma transnacional. Sin embargo, esto no parece haberle puesto un punto final a la controversia.

c) Normas de orden público penal. Sin lugar a dudas, sobre este aspecto existe consenso respecto de que las principales infracciones penales conciernen al orden público —corrupción, blanqueo de dinero, apropiación de bienes sociales, trata de personas, etc.—. Resulta evidente que todos los países del mundo, por lo menos de manera oficial, condenan estas prácticas. Sin embargo, ¿qué debe hacer el árbitro internacional, cuando percibe que un litigio concierne realmente al derecho penal? Consecuentemente, y en términos prácticos, cabe interrogarse: ¿qué debe hacer el árbitro, cuando se le pide que condene al pago de una comisión que, en realidad, fue utilizada para corromper a una autoridad extranjera con el objetivo de obtener la adjudicación de un contrato?

Precisamente, esto fue lo que sucedió en un célebre arbitraje en Suiza, conocido como “el caso de las fragatas de Taiwán”, que enlodó la vida política francesa durante 15 años. En efecto, un intermediario le solicitó al tribunal arbitral que condenara a una empresa francesa al pago de 240 millones de dólares. La prestación remunerada mediante esta suma no pudo determinarse claramente. Lo anterior, por cuanto el intermediario no logró explicar a qué correspondía exactamente esa deuda. Es evidente que estos dineros sirvieron para corromper a ciertos funcionarios políticos con el fin de facilitar la venta de unas fragatas a Taiwán. ¿Qué debía hacer el árbitro frente a esta pretensión?

Está claro que en este tipo de casos el árbitro no debe cerrar los ojos y convertirse en cómplice del delito penal, porque no solo es un instrumento al servicio de las partes, al tratarse de un juez, sino porque precisamente se trata del juez del comercio internacional. Como tal, tiene una responsabilidad respecto del funcionamiento y la ética del arbitraje.

El valor y la grandeza del arbitraje dependen del valor y la grandeza de aquellos que lo realizan, es decir, los árbitros.

(1) Este texto corresponde a la conferencia pronunciada por el autor en el congreso internacional La Protección y Promoción del Comercio en Inversión Hispano Árabes, que tuvo lugar en Madrid (España), durante el mes de noviembre del 2006. Agradecimientos especiales a Fabricio Mantilla Espinosa, colega y amigo, por la cuidadosa revisión que realizó del documento en español, el cual, en principio, no fue escrito con fines editoriales. Por consiguiente, su estructura y lenguaje son los de una ponencia oral y no los de una disertación escrita.