El árbitro y la lucha contra la corrupción en el comercio internacional

Revista Nº 7 Jul.-Dic. 2007

Fabricio Mantilla Espinosa 

1. Introducción(1). 

Para precisar bien el tema central de este ensayo, es necesario resaltar dos aspectos de la “forma de vida”(2) de los negocios internacionales en la actualidad: el primero, es el papel que cumple el árbitro, cuando es evidente que casi la totalidad de los litigios del comercio internacional son resueltos por la vía del arbitraje y no por la justicia estatal. El árbitro ha llegado a convertirse entonces en el juez natural del comercio internacional. Tanto así que, muy a menudo, la cláusula compromisoria es una verdadera condición para la celebración del contrato(3). Este es un verdadero lugar común que no merece mayor comentario.

El segundo, es la agresiva competencia de las empresas por la conquista de los mercados, la cual ha desencadenado la proliferación de convenciones celebradas con intermediarios para facilitar la adjudicación de los contratos. En no pocas oportunidades, tales convenciones tienen por verdadera finalidad el pago de sobornos y el tráfico de influencias(4). Esta es una triste realidad que ya no asombra a nadie(5).

Nada mejor que una imagen para explicar el significado de las palabras(6). La situación se puede recrear con un ejemplo: una empresa multinacional contrata los servicios de un intermediario para que, mediante un cuidadoso manejo de sus influencias y un selectivo pago de “comisiones” a funcionarios, facilite la adjudicación de un contrato de obras públicas en un país del tercer mundo. Uno de los puntos fundamentales de la negociación es la inclusión de una cláusula compromisoria, para evitar que los jueces estatales tengan conocimiento de este oscuro acuerdo.

Los problemas en este negocio se pueden resumir en dos hipótesis principales: (i) el intermediario cumple con sus obligaciones y consigue la adjudicación del contrato para la empresa multinacional; sin embargo, esta última se niega a pagarle sus honorarios y (ii) la compañía le hace un anticipo al intermediario, pero este no cumple con las gestiones a las cuales se había comprometido. Una de las partes demanda entonces la conformación del tribunal arbitral para que zanje la controversia.

Con este caso hipotético se puede ver más fácilmente el alcance del tema que se desarrollará a continuación. Antes de comenzar, se debe precisar que los comentarios se limitarán a los casos comerciales propiamente dichos, es decir, en este análisis se dejará por fuera al arbitraje de inversión, el cual, en jurisdicciones como la del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), obedece más a los principios del derecho internacional público que a las reglas del derecho privado(7).

Tampoco se tratará la eventual demanda de indemnización de perjuicios de la empresa competidora que pierde la licitación como consecuencia de la práctica de corrupción de la multinacional. Esta compañía sería un tercero respecto del acuerdo arbitral y, por ende, solo podría acceder al arbitraje mediante un compromiso posterior, lo cual no resulta muy común en la práctica(8). Finalmente, se dejarán de lado los rarísimos casos en los cuales el árbitro mismo fue corrupto(9).

Así las cosas, se verán las armas de las cuales dispone el árbitro internacional en esta lucha contra la corrupción (2), para luego precisar que tales armas no suelen tener mucho filo (3).

2. Las armas del árbitro en la lucha contra la corrupción...

En términos generales, en materia de corrupción existe una normativa bastante copiosa (A) que, en principio, podría ser aplicada a través de diversos mecanismos (B) y que daría lugar a sanciones, en teoría, muy efectivas (C).

A. Los contratos de corrupción parecen ser unánimemente condenados por los distintos ordenamientos jurídicos. Así, por ejemplo, en el derecho interno colombiano se cuenta con un Estatuto Anticorrupción (L. 190/95) y múltiples leyes y decretos que reglamentan la materia —tales como los decretos 2170/2002, 2405/98 y 127/2001, al igual que con las leyes 598/2000 y 850/2003—. Por su parte, respecto de Estados Unidos cabe también mencionar la famosa Foreign Corrupt Practices Act, adoptada el 19 de diciembre de 1977.

En materia de instrumentos internacionales en la materia, se destacan: la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción del 2003, la Convención Interamericana contra la Corrupción, celebrada en Caracas en 1996 —dentro del marco de la OEA— y la convención de la OCDE, del 17 de diciembre de 1997.

Así, por ejemplo, en esta última preceptiva el parágrafo 1º del artículo 1º define a la corrupción de los agentes públicos extranjeros como el “... hecho de que una persona deliberadamente ofrezca, prometa o conceda cualquier beneficio indebido, pecuniario o de otra clase, directamente o mediante intermediarios, a un agente público extranjero para ese agente o para un tercero, con el fin de que el agente actúe o se abstenga de actuar en relación con el ejercicio de funciones oficiales con el fin de conseguir o de conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales”.

Finalmente, en el contrato mismo se pueden incluir disposiciones de códigos de buena conducta como el modelo propuesto por la Cámara de Comercio Internacional —en adelante, CCI—, en 1999(10). Dentro de esta óptica, precisamente, fueron redactados los Principios generales de los negocios de la Shell —The Shell general business principles(11). De igual manera, se pueden suscribir directamente acuerdos como el Pacto de integridad de transparencia internacional(12) para regular las relaciones entre los Estados y los contratistas(13).

B. En principio, diversos mecanismos permitirían aplicar las reglas de control de la corrupción: (i) las normas podrían ser aplicadas directamente si son incluidas mediante reenvío en el contrato mismo o cuando formen parte de la lex contractus —escogida en virtud del principio de la autonomía de la voluntad o mediante la aplicación de la regla de conflicto—; (ii) también, a título de “leyes de policía extranjeras”, es decir, como normas que salvaguardan intereses superiores de un Estado con el cual el contrato presenta vínculos estrechos, pero cuya ley no es la lex contractus(14) o (iii) incluso, mediante referencia a la noción de “orden público realmente internacional” —o transnacional—, entendido este concepto como aquellos principios comunes a todas las naciones civilizadas y que son jerárquicamente superiores a las normas de los ordenamientos internos(15).

C. La sanción establecida por las convenciones sobre corrupción sería la nulidad por objeto o causa ilícitos, lo cual importaría su invalidez, en principio, retroactiva(16). Además, respecto de las restituciones mutuas podría aplicarse también la máxima nemo auditur propriam turpitudinem allegans, para así privar de toda seguridad a la parte que ejecutó primero, como bien lo precisó la Corte de Apelaciones de París, en su sentencia del 30 de septiembre de 1993, en el caso Westman v. EGT (17).

En este orden de ideas, vale la pena recordar el famoso caso Hilmarton v. OTV —caso CCI Nº 5622—. El tribunal arbitral consideró que el hecho de celebrar una convención de intermediación para la adjudicación de un contrato de obras públicas en Argelia, contrariando lo dispuesto en la ley argelina que prohibía el tráfico de influencias (L. del 11 de feb./78), iba contra las buenas costumbres de la lex contractus —la ley suiza— y declaró la nulidad del contrato de intermediación(18).

Además, puede contemplarse la posibilidad de que, en aplicación del principio kompetenz-kompetenz, el árbitro considere que aquellos móviles inmorales de las partes determinaron también la celebración del acuerdo arbitral propiamente dicho —para evitar que los jueces estatales conocieran de sus actividades censurables—, lo cual podría dar lugar a la nulidad de tal acuerdo y, como consecuencia, el árbitro sería incompetente para conocer del fondo del litigio(19). Así pues, si el acuerdo arbitral es nulo, el juez estatal sería el único competente para decidir sobre la eventual nulidad del contrato origen de las diferencias entre las partes(20).

Dentro de esta óptica, cabe traer a colación el emblemático caso CCI Nº 1110 de 1963, en el que el árbitro sueco Lagergren declinó su competencia al considerar que el compromiso celebrado entre un ex funcionario argentino y una sociedad inglesa para someter al arbitraje las diferencias surgidas a raíz de la ejecución de una convención de intermediación para la adjudicación de un contrato de obras públicas en la Argentina de Perón resultaba contrario al orden público internacional. En efecto, aquella tenía por único objeto el pago de sobornos y el tráfico de influencias al interior de la administración del país austral(21).

Ahora bien, este control de los contratos de corrupción por parte del árbitro internacional ha operado en la práctica de forma excepcional y la mayor parte de los casos permanece oculta por las sombras de la impunidad.

3. ... No parecen tener mucho filo.

Si se tiene en cuenta que los laudos CCI que resuelven casos similares al ejemplo inicial no alcanzan la veintena, se aprecia entonces la gran paradoja(22): si las prácticas de corrupción internacional son tan comunes y, además, existe una importante normativa al respecto, ¿por qué no se sancionan en la práctica?

Esta situación parece estar determinada por dificultades probatorias (A), por razones teóricas relacionadas con la noción misma de arbitraje (B) y por una realidad social de tolerancia (C).

A. En primer lugar, los contratos de corrupción siempre tienen una calificación formal: comisión, corretaje, mandato, representación, asistencia administrativa, asesoría técnica, consulting agreement, agency o sponsoring. Generalmente, las partes tratan de salvaguardar esta clasificación, aun después de comenzado el litigio. Como los fines ilícitos rara vez son confesados por los contratantes, le corresponde al árbitro tratar de establecerlos mediante indicios(23).

Estos pueden ser intrínsecos —la forma de calcular los honorarios del intermediario y su monto excesivo, la duración demasiado corta del servicio, etc.— o extrínsecos —la falta de pruebas de la ejecución de la misión, la recepción de testimonios, la forma societaria del intermediario (sociedad off-shore sin empleados ni colaboradores), el conocimiento personal del árbitro de la situación en el país en donde se presta el servicio—(24). Por ello, al árbitro le pueden resultar muy útiles los Índices de percepción de la corrupción, publicados cada año por Transparencia Internacional(25).

Adicionalmente, para establecer la causa inmoral o ilícita, muchos países, como Colombia, tienden a exigir que los motivos inmorales hayan sido compartidos por ambas partes(26), lo cual dificulta aún más la situación. Máxime si se tiene en cuenta que las empresas tienden a argumentar que los intermediarios actuaron deshonestamente, a sus espaldas, para así tratar de liberarse de su obligación de pagar los honorarios, generalmente, bastante cuantiosos.

B. En segundo lugar, la noción misma de arbitraje implica que el árbitro internacional derive sus poderes solo del acuerdo de las partes y, por ende, no administre justicia en nombre de algún Estado. Esto limita considerablemente su posibilidad de controlar los acuerdos de corrupción(27).

Hay que precisar que aun en la hipótesis de que se llegara a probar la causa o el objeto ilícitos del contrato, el árbitro solo podría decretar la nulidad, si una de las partes se lo solicitara —o si se determina en el “acta de misión”, de acuerdo con el sistema de la CCI—, ya que, de lo contrario, expondría su laudo a un recurso de anulación por haber fallado ultra petita(28). A este mismo riesgo se encontraría expuesto, si aplicara una ley distinta de aquella escogida por las partes, incluso si esta fuera susceptible de ser considerada como “ley de policía”(29).

Es importante tener en cuenta que como el árbitro internacional no zanja el conflicto por habilitación de ningún orden jurídico nacional, internacional o transnacional, por consiguiente todas las normas jurídicas distintas de la lex contractus le son igualmente extranjeras. Los poderes del árbitro provienen de un acto privado —su contrato con las partes— y el laudo que él profiere es también un acto privado. En pocas palabras, el árbitro internacional no tiene foro.

En este orden de ideas, no podría servirse de la “excepción de orden público”, ya que esta es un correctivo excepcional que le permite al juez descartar la norma jurídica extranjera normalmente aplicable, cuando aquella consagre disposiciones que, para el caso concreto, conllevarían soluciones inadmisibles en el país del juez del foro. En consecuencia, “... la utilización del orden público ‘realmente internacional’ es totalmente incompatible con el origen contractual de la misión del árbitro”(30).

Además, como bien lo precisa Mayer: “... no hay que olvidar —y este es uno de los principios fundamentales imputados a la Lex Mercatoria— que el árbitro no tiene el poder de sustituir su propia elección a aquella de las partes, si existe una elección expresa, clara y sin ambigüedades, y si no ha sido invocada ninguna razón válida para que se pueda negar a dar efecto a tal elección”(31). Si el árbitro no aplica la lex contractus y, en su lugar, toma en cuenta los principios del orden público realmente internacional(32) o, simplemente, aplica una norma de la ley de otro Estado —considerada como ley de policía— expondría el laudo a su anulación por haber fallado por fuera de los límites de su misión.

No sobra mencionar que en los laudos que se han proferido en casos de corrupción, los árbitros suelen referirse al orden público realmente internacional, aunque de forma más bien retórica, y las sanciones aplicadas corresponden a aquellas de la lex contractus(33). Vale la pena resaltar una importante excepción: el caso CCI Nº 1110 de 1963, en donde el árbitro Lagergren sustentó su decisión de declinar su competencia en unos principios de carácter general(34).

C. Por último, existe un problema aún más grave: la tolerancia por parte de ciertos Estados frente a las prácticas de corrupción. Como bien lo dice Oppetit: “... a partir del momento en que se trata de conquistar los mercados fuera del territorio nacional, la reprobación moral a la corrupción se debilita singularmente o, incluso, se desvanece...”(35).

A modo de ejemplo, a continuación se transcriben algunos apartes de decisiones judiciales proferidas al respecto en algunos países europeos:

a) Corte Administrativa de Apelaciones de París, sentencia del 18 de marzo del 2004(36): “Los honorarios pagados por una empresa a un intermediario, como remuneración de una misión de prospección y asistencia comercial para la adjudicación de contratos públicos son deducibles de impuestos, así no existan documentos que prueben la realización de dicha misión, siempre y cuando la intervención del intermediario le haya permitido a la empresa celebrar nuevos contratos con colectividades con las cuales no había contratado anteriormente”(37).

b) Consejo de Estado francés, sentencia del 11 de julio de 1983(38): “El carácter ilícito de un pago no es óbice para su deducción de impuestos”.

c) Consejo de Estado francés, sentencia del 30 de octubre de 1991(39): “Las comisiones pagadas para la obtención de contratos públicos son deducibles de impuestos cuando estas le permitieron a la empresa aumentar sus negocios de exportación”(40).

Por otra parte, a este respecto hay un caso emblemático que vale la pena mencionar: una empresa multinacional contrató a un intermediario con el fin de que la asistiera en una licitación para la adjudicación de un contrato de construcción de un puerto en Nigeria y, adicionalmente, le transfirió una importante suma para el pago de sobornos, dinero que fue utilizado por fuera de los límites del mandato. El tribunal arbitral condenó a la restitución y el intermediario atacó la sentencia ante las jurisdicciones cantonales de Zurich y el Tribunal Federal, con base en el artículo 66 del Código de las Obligaciones suizo que establece: “No hay lugar a la restitución de aquello que se dio para la obtención de un fin contrario a las buenas costumbres”.

Fue así como el Tribunal Federal Suizo, en sentencia del 27 de noviembre de 1973, decidió: “La transferencia de una suma de dinero, destinada a cumplir con finalidades de corrupción, por una sociedad a otra, junto con la orden de tenerla a disposición de un tercero, no convierte el mandato en ilícito, ni como contrario a las costumbres. Si el mandatario incumple la orden recibida no podrá invocar el artículo 66 del Código de las Obligaciones para liberarse de la demanda de indemnizar los daños del mandato, fundamentada en este contrato o en un acto ilícito”(41).

Es pertinente también aclarar que el laudo proferido por el árbitro suizo en el caso Hilmarton v. OTV —que decretó la nulidad del contrato de intermediación porque, de acuerdo con el acervo probatorio, se trataba realmente de una convención para el tráfico de influencias— fue anulado por la Corte de Justicia de Ginebra en sentencia del 17 de noviembre de 1989. El Tribunal Federal Suizo, por su parte, confirmó la anulación en decisión del 17 de abril de 1990, al argüir que la disposición de la ley argelina que prohibía el tráfico de influencias (L. de feb. 11/78) era una medida exagerada, de naturaleza proteccionista, destinada a asegurar el monopolio del Estado argelino respecto del comercio exterior.

Lo anterior constituía un grave atentado al principio de la libertad contractual, tanto más por cuanto en la Confederación Helvética estaba permitido servirse de intermediarios para hacer el seguimiento de los trámites administrativos. Dentro de esta óptica, valdría la pena cuestionarse seriamente sobre las diferencias entre la situación de corrupción interna —y la efectividad de su control dentro de las fronteras nacionales— en Suiza y en Argelia, y las condiciones laborales y salariales de los empleados públicos suizos y argelinos(42).

Particularmente, parece que Mayer tiene toda la razón al afirmar: “... la corrupción no es contraria ni a un uso del comercio internacional —ella constituye, por el contrario, un uso muy generalizado— ni a un principio general del derecho, en razón de su patrocinio por parte de ciertos Estados cuando sus exportadores se sirven de esta en territorio extranjero”(43).

Así las cosas, es menester preguntarse hasta qué punto el árbitro internacional podría aplicar las sanciones antes comentadas a los contratos de corrupción. ¿Cómo anular un contrato argumentando que vulnera el orden público y las buenas costumbres, cuando la realidad muestra que en el país de la lex contractus las prácticas de corrupción —fuera de sus fronteras nacionales, obviamente— son toleradas e incluso patrocinadas? Además, las convenciones internacionales que prohíben estas prácticas no parecen más que simples discursos retóricos, sin eficacia ni efectividad(44), que tienden a aproximarse al concepto de soft law(45).

¿Cómo podría el árbitro declararse incompetente cuando las partes no solo le ocultan la práctica de corrupción, sino que, además, escogen como lex arbitrii una normativa permisiva? Tal vez fue esta la razón que llevó al árbitro Lagergren a referirse exclusivamente a unos “principios generales” para motivar su laudo(46).

El fenómeno de la corrupción en el comercio internacional constituye entonces una gran paradoja, ya que es unánimemente reprobado, a la vez universalmente practicado y, hasta cierto punto, generalmente aceptado(47). Ante esta situación de tolerancia política y social, los mecanismos jurídicos de control parecen ser insuficientes.

4. Conclusión.

Como se ha precisado, en no pocos casos la normativa aplicable tanto al contrato de intermediación —lex contractus— como al procedimiento arbitral —lex arbitrii— no le facilita al árbitro el control de las prácticas de corrupción. Si a esto se suma la actitud de las partes dirigida a proteger la validez de su acuerdo de corrupción, la situación se torna verdaderamente difícil. Así las cosas, “... si el árbitro que se encuentra en esta situación no desea hacerse cómplice de un acto inmoral, no le queda, entonces, otra posibilidad que declinar su competencia”(48).

La situación debe ser analizada desde la perspectiva de la “convención de árbitro”: el contrato celebrado entre las partes y el árbitro(49). De forma preliminar, es importante precisar que antes de encontrarse “deslocalizado” —es decir, que no pertenece a ningún sistema jurídico— el laudo internacional se ha “multilocalizado”, es decir, que se encuentra sometido a la ley de cada uno de los países en donde este se invoque(50): en principio, a la “ley de la sede del arbitraje” —en donde se puede pedir su anulación por razones de orden público— y a la “ley del lugar de la ejecución” —en donde, igualmente, se le puede negar el exequátur por motivos de orden público—(51).

La efectividad (52) del laudo es analizada por Clay como una obligación nacida de la convención de árbitro: “... nos parece lógico poner en cabeza del árbitro la obligación de tomar en cuenta la ejecución del laudo (...). Esta es la causa de la convención de árbitro. El árbitro es escogido en función de su aptitud para proferir un laudo que pueda ser ejecutado por el litigante vencedor”(53).

Ahora bien, a un laudo que resuelve una disputa en relación con un contrato de corrupción bien se le podría negar el exequátur en el lugar de ejecución, por ser contrario al orden público —por lo menos, en lo que respecta a ciertos países—. Así las cosas, ¿se podría sostener que el árbitro debe sancionar las prácticas de corrupción en virtud de su obligación de proferir laudos efectivos?

Esta solución no parece viable: si declarar la nulidad no entra dentro del campo de su misión, el árbitro no tiene la facultad de sancionar la invalidez del contrato, máxime si se tiene en cuenta que, en la gran mayoría los casos, las partes circunscriben las obligaciones de aquel, precisamente, en el sentido contrario, es decir, para que zanje un conflicto respecto de la ejecución de un contrato y no sobre su validez, en relación con la cual prefieren dejar la situación en las sombras. Otra posibilidad, planteada por Mayer(54), sería argumentar que, antes que una obligación, en estas hipótesis el árbitro tendría el “imperativo técnico”(55) de proferir un laudo efectivo. Ahora, este imperativo no podría provenir de la convención de árbitro: ¿cómo sostener que la misma convención le impone la obligación de decidir sobre la ejecución de un contrato y, al tiempo, establece el imperativo técnico de invalidarlo?

Sobre el árbitro parece pesar, más bien, una verdadera “carga”(56) que debe formularse de manera negativa, hipotética(57) y universal(58): “... si se quiere ser un buen árbitro internacional, no se deben proferir laudos inefectivos” o, mejor aún, “... si se quiere ser un buen árbitro internacional, no se deben proferir laudos que patrocinen las prácticas de corrupción”(59). Esto no es nada distinto de una verdadera prescripción, un imperativo universal, es decir, un juicio moral. En este orden de ideas, esta carga no podría proceder de la convención de árbitro sino, como bien lo sostuvo Lagergren, de principios generales que justificarían la decisión de declinar su competencia(60).

Personalmente, creo que si se parte del supuesto de que el árbitro se ha convertido en el juez natural del comercio internacional, se debe aceptar que, al igual que todo juez(61), él debe propugnar por la moralidad de los negocios internacionales y luchar contra el flagelo de la corrupción(62).

(1) Este ensayo está basado en las conferencias realizadas por el autor en Lima, en el Primer Congreso Peruano Internacional de Arbitraje, durante el mes de abril de 2007, y en París, en enero del mismo año, para los estudiantes de derecho de la Universidad París I —Panthéon-Sorbonne—, como invitado a la Chaire des Amériques. Agradecimientos especiales a Inés De San Martín, Alejandro Venegas Franco y Édgar Iván León Robayo, colegas y amigos, por sus valiosos comentarios y críticas a estas líneas. Todas las citas de textos en francés son traducciones libres.

(2) “Verdadero y falso es lo que los hombres dicen; y los hombres concuerdan en el lenguaje. Esta no es una concordancia de opiniones sino de forma de vida” —Wittgenstein, L. Investigaciones filosóficas. Traducción de Alfonso García Suárez y Ulises Moulines, Ed. Crítica, Barcelona: 1988, p. 217, proposición 241—.

(3) Véase al respecto: Clay, Th. El árbitro y el orden público transnacional. Conferencia dictada durante el congreso La Protección y Promoción del Comercio en Inversión Hispano-Árabe, Madrid: noviembre del 2006. En: Foro de Derecho Mercantil, Legis, Nº 17, Bogotá: 2007.

(4) Una completa explicación al respecto en: El Kosheri, A. y Leboulanger, Ph. L’arbitrage face à la corruption et au trafic d’influences. En: Rev. Arb. 1984, pp. 3-18.

(5) De forma ilustrativa, se transcriben dos breves apartes de artículos publicados el 29 de mayo de 2007 en el diario argentino El Cronista Comercial —edición impresa—:

a) “El nuevo escándalo que salpica a Lula (Luiz Inácio Lula da Silva, actual presidente del Brasil) se suma a la renuncia, la semana pasada, del ministro de Minas y Energía, Silas Rondeau, acusado de recibir sobornos por unos US $ 50.000 de la constructora de Gautama para favorecerla en licitaciones de obras públicas” —p. 12—.

b) “Las empresas no están preparadas para investigar el fraude con rapidez y efectividad, sobre todo si el hecho delictivo ocurre en un país distinto al de la casa matriz (...). El caso reciente más que revelante de esta situación es el de la empresa Skanska (en Argentina), que a partir de una denuncia de la AFIP sobre utilización de facturas apócrifas realizó una auditoría interna que detectó casos de corrupción en la línea gerencial” —p. 10—.

(6) “No hay nada, en general, como una imagen para explicar los significados de las palabras...” —Wittgenstein, L. Lecciones y conversaciones sobre estética, psicología y creencia religiosa. Traducción de Isidoro Reguera, Ed. Paidós, Barcelona: 1999, p. 140—.

(7) Consúltese al respecto: Cremades, B. Corrupción y arbitraje de inversión. En: Revista Internacional de Arbitraje, Nº 3, Legis, Bogotá: julio-diciembre del 2005, pp. 51-75.

(8) Sobre esta hipótesis particular, véase un excelente análisis en: Court de Fontmichel, A. L’arbitre, le juge et les pratiques illicites du commerce international. Ed. Panthéon-Assas-Thèses, París: 2004, pp. 305-319.

(9) El caso más emblemático al respecto fue ventilado en la Corte de Apelaciones de Nueva York —AAOT v. IDTS. En: Int’l. Arb. Rep. 03/1998, p-j-1—. Sobre la responsabilidad del árbitro, en general, véase un brillante análisis en: Clay, Th. De la responsabilité de l’arbitre. En: Silva Romero, E. y Mantilla Espinosa, F., El Contrato de Arbitraje, Legis-Universidad del Rosario, Bogotá: 2005, pp. 543-578.

(10) CCI. Extortion and bribery in international business transactions. París: 2000.

(11) The Shell General Business Principles. Disponibles en: www.shell.com.

(12) Disponible en: www.transparency.org/activities/ip_annex-a.html.

(13) “Este pacto es un acuerdo escrito entre un Estado —el que encarga la obra—, representado por una agencia estatal que organiza el proceso de invitación a hacer ofertas y, por otra parte, los destinatarios de esta invitación, es decir, las empresas privadas. Se trata entonces de un instrumento jurídico que crea derechos y obligaciones contractuales y que vincula a una parte estatal y a unos sujetos de derecho interno. Así las cosas, este pacto hace parte de la gran familia de los contrats d’État” —Court de Fontmichel, ob. cit., pp. 93 y 94—. La expresión contrats d’État, acuñada por la doctrina francesa, sirve para designar aquellos contratos celebrados por un Estado como agente del comercio internacional. Estas convenciones han venido sustrayéndose del campo de aplicación de buena parte de las prerrogativas que aquel ejerce frente a los “administrados”. Consúltense al respecto: Silva Romero, E. La distinción entre Estado y administración y el arbitraje resultante de los contratos de Estado. En: Revista Internacional de Arbitraje, Nº 1, Legis, Bogotá: junio-diciembre del 2004, pp. 155-187 y Lemaire, S. Les contrats internationaux de l’administration. Ed. LGDJ, París: 2005.

(14) En el derecho internacional privado, por “leyes de policía” se entiende, normalmente, aquellas normas cuyo cumplimiento es necesario para salvaguardar la organización política, social o económica de un país. Su aplicación se considera necesaria, ya que, aun cuando el ordenamiento jurídico al cual pertenece la ley de policía no sea el designado por la regla de conflicto, aquella podría ser aplicada por un Estado cuando considere que ello resulta indispensable, respecto de situaciones que presenten un vínculo estrecho con tal ordenamiento. Sobre esta noción, en general, y sobre la aplicación de las leyes de policía extranjeras, en particular, consúltense: Mayer, P, y Heuzé, V. Droit international privé. Ed. Montchrestien, París: 2001, pp. 82-90 y Mayer, P. Les lois de police étrangères. JDI, París: 1981, pp. 277-345.

(15) El “orden público realmente internacional” comprendería: “... aquellos principios universalmente reconocidos que, en ningún caso, podrían ser derogados por las partes en un contrato internacional (...). El orden público realmente internacional reuniría los principios fundamentales comunes a una comunidad de derechos nacionales y provendría de la comunidad internacional” —Silva Romero, E. Las normas jurídicas aplicables al arbitraje comercial internacional. En: Revista de Derecho Privado, Nº 28, Universidad de los Andes, Bogotá: septiembre del 2002, p. 14—. Sobre la vaguedad y la ambigüedad de la expresión “principios generales del derecho internacional”, véase: Oppetit, B. L’ascension des principes généraux: l’exemple du droit international privé. En: Droit et Modernité, Ed. PUF, París, 1998, pp. 83-92.

(16) Sobre la dificultad real para anular los contratos de corrupción por objeto o causa ilícitos, consúltese: Mantilla Espinosa, F. La causa del contrato de arbitraje. Mecanismo de control del orden público y las buenas costumbres. En: Silva Romero y Mantilla Espinosa, ob. cit., pp. 507-520.

(17) “En el campo del derecho civil, los contratos que tienden a la corrupción o al tráfico de influencias son anulados por inmoralidad o ilicitud de la causa o del objeto (C. C., art. 1133), y (...) dan lugar a la aplicación del adagio nemo auditur, (...), la aplicación de este adagio está encaminada a evitar la ejecución de un contrato inmoral o ilícito, privando así de toda seguridad a la parte que ejecutó primero” —C.A. París, 30 de septiembre de 1993. En: Rev. Arb., 1994, nota de Bureau—.

(18) Sobre el célebre caso Hilmarton, que se llegó a ventilar en las altas cortes suizas y francesas, consúltese: C.A. Versailles, 29 de junio de 1995. RTD com. 1995, pp. 758-764, note Dubarry, J.C. y Loquin, E.; C. Cass. 1 Ch. civ. 23 de marzo de 1994. Rev. crit. dr. internat. privé. 1995, pp. 356-362., Rev. Arb. 1994. http: //127.0.0.1:8080/data/data/ipn16333.html. Nota de Jarrosson, JDI, 1993, pp. 701-710, nota de Gaillard, RTD com. 1994, pp. 702 y 703. Nota de Dubarry, J.C. y Loquin, E. y Heuzé, V. La morale, l’arbitre et le juge. En: Rev. Arb. 1993. http: //127.0.0.1:8080/data/data/ipn15997.html.

(19) “... (E)n la medida en que las partes, mediante la delimitación de su misión (la del árbitro), pretendan constreñirlo para que profiera un laudo afectado por la misma inmoralidad que el contrato, ellas tornarían el compromiso mismo contrario a las buenas costumbres y, por consiguiente, nulo” —Mayer, P. La règle morale dans l’arbitrage international. En: Études Offertes à Pierre Bellet, Ed. Litec, 1991, p. 402—.

(20) “El pacto arbitral, como estipulación contractual o como contrato autónomo que es, según se trate de cláusula compromisoria o de compromiso, puede carecer de validez si se ha incurrido en alguno de aquellos vicios que destruyen cualquier acto jurídico conforme a las normas generales de la teoría de las obligaciones, en cuyo caso pierde toda efectividad, abriéndose por consiguiente la puerta de la justicia estatal para decidir los conflictos a los cuales podía aplicarse el convenio arbitral inválido” —Benetti Salgar, J. El arbitraje en el derecho colombiano. Ed. Temis, Bogotá: 2001, p. 122—.

(21) “Después de haber sopesado todos los elementos de prueba, estoy convencido de que un litigio tal, que implica groseras violaciones a las buenas costumbres y al orden público internacional, no puede ser sancionado por ninguna jurisdicción, ni en Argentina, ni en Francia, ni, para el caso en cuestión, en ningún país civilizado, ni siquiera por un tribunal arbitral. En consecuencia, la competencia —del tribunal arbitral— debe ser declinada...” —extracto de la decisión del caso CCI Nº 1110, tomado de: El Kosheri y Leboulanger, ob. cit., p. 11—.

(22) Consúltese al respecto: Oppetit, B. Le paradoxe de la corruption à l’épreuve du droit du commerce international. JDI. 1987, pp. 5-21.

(23) Sobre la difícil prueba de las prácticas de corrupción, véase: Court de Fontmichel, ob. cit., pp. 330-336.

(24) Como sucedió en el caso CCI Nº 1110, en donde el árbitro Lagergren argumentó: “... Durante el régimen peronista, cualquier persona que quisiera realizar negocios en Argentina debía enfrentarse al problema de los sobornos; la práctica de las comisiones que se pagaban a personas que estaban en posición de influir o de decidir sobre la adjudicación de contratos públicos parece haber sido aceptada, en mayor o menor medida, o, por lo menos, tolerada en la Argentina de aquella época” —El Kosheri y Leboulanger, ob. cit., p. 9—. También es importante tener en cuenta los estados financieros de las empresas que contratan intermediarios internacionales. “La primera etapa de la corrupción es la constitución de una caja negra, con el objeto de tener siempre disponibles sumas de dinero, por fuera de los registros contables, que servirán para el pago disimulado de comisiones ocultas” —Court de Fontmichel, ob. cit., p. 85—.

(25) Sobre los niveles de corrupción en Colombia, hay un brillante análisis estadístico-filosófico que, infortunadamente, permanece inédito: Anzola, M. y Botero, J.J. Elementos para pensar una “ética del servicio público”. Universidad del Rosario, Aportes 350 años, Bogotá: 2003. Adicionalmente resultan muy reveladoras las alarmantes cifras arrojadas por la encuesta Probidad III. Encuesta de percepción empresarial sobre corrupción. Confecámaras, Foro Anticorrupción, Cámara de Comercio de Bogotá, 4 de mayo del 2004. “... (E)n algunos casos la corrupción es común y reconocida por las autoridades y la sociedad como algo normal. Cuando esto sucede, y las mismas entidades encargadas de investigar, juzgar y sancionar los actos de corrupción han sido afectadas por el problema, se dice que la corrupción es sistemática. En esta medida, la corrupción al interior de la justicia es uno de los tipos más perjudiciales y peligrosos de corrupción sistemática” —Salcedo-Albarán, E. et al. Corrupción, cerebro y sentimientos. Una indagación neuropsicológica en torno a la corrupción. Ed. Método, Bogotá: 2007, p. 45—.

(26) Véase: Valencia Zea, A. y Ortiz Monsalve, Á. Derecho civil. De las obligaciones. Ed. Temis, t. III, Bogotá: 2004, pp. 97 y 98. En un importante fallo, la Corte de Casación francesa modificó su posición y comenzó a aceptar la nulidad del contrato cuando solo una de las partes fue determinada por motivos inmorales o ilícitos —véase: Cour Cass. 1ère Ch. civile, 7 de octubre de 1998. Défrenois, 1998, 1408. Obs. Denis Mazeaud—. Sobre la evolución de la teoría de la causa en Francia, consúltese: Mazeaud, D. La notion de cause d’origine française. En: Mantilla Espinosa, F. y Ternera Barrios, F. Los contratos en el derecho privado. Legis- Universidad del Rosario, Bogotá: 2007, pp. 121-136.

(27) Consúltese al respecto: Mantilla Espinosa, F. Arbitraje internacional y corrupción. En: Revista de Derecho, Universidad Católica de la Santísima Concepción, Nº 12, Talcahuano: 2004, pp. 77-88.

(28) Véase: Heuzé, ob. cit., pp. 3-6.

(29) Ibídem, p. 5.

(30) Ídem.

(31) Mayer, P. La règle morale dans l’arbitrage international..., cit., p. 391.

(32) Los principios constitutivos del orden público realmente internacional provienen de la mera constatación de prácticas generalizadas o, en el mejor de los casos, de la coincidencia de legislaciones de diferentes países. “Lo cual no les confiere ninguna superioridad análoga a aquella que tiene el derecho internacional, que proviene de fuente internacional, en un sentido mucho más fuerte, ya que emana de la comunidad de Estados (...). Dado que la superioridad de la Lex Mercatoria no está demostrada, el pretender aplicar, para favorecer a sus reglas, el mecanismo del orden público en virtud de esta pretendida superioridad, constituye una violación al principio de la libre elección, por las partes, de la ley aplicable” —ibídem, pp. 391 y 392—.

(33) Véase: Oppetit, B. Le paradoxe de la corruption à l’épreuve du droit du commerce international..., cit., pp. 5-16; El Kosheri y Leboulanger, ob. cit., pp. 10-13 y Heuzé, ob. cit., p. 3.

(34) “Pero el árbitro, a diferencia del juez, no tiene plenitud de jurisdicción. Él se encuentra circunscrito a la misión que le fue encomendada. Si las partes le solicitaron dejar de lado toda cuestión relacionada con atentados a las buenas costumbres, él no tiene derecho a tomar en cuenta las buenas costumbres para fallar de fondo. De igual manera, si las partes le solicitaron, en el contrato que lo une a ellas, establecer la conformidad con las buenas costumbres según los criterios de una legislación determinada, el árbitro no podría decidir de forma distinta. Es por esta razón que, en contra de la opinión de la mayoría de los autores, nosotros aprobamos el laudo proferido en 1963 por el árbitro sueco Lagergren, quien no quiso invalidar un contrato de comisión que tenía por objeto la corrupción en Argentina, ya que, en esta hipótesis, las partes habían, expresamente, dejado en las sombras la naturaleza de la misión del intermediario, y el árbitro solo había podido descubrirla indagando por su cuenta” —Mayer, P. La règle morale dans l’arbitrage international..., cit., p. 401—.

(35) Oppetit, B. Le paradoxe de la corruption à l’épreuve du droit du commerce international..., cit., p. 11.

(36) C.A.A. París, 18 de marzo, Nº 00-1793. En: RJF, 2004. 856.

(37) “El enfoque económico centra el análisis en el individuo y se olvida de las consideraciones morales relacionadas con las personas perjudicadas por la corrupción. Esta forma de estudiar la corrupción asume que los individuos tratan de maximizar sus ganancias sin tener en cuenta la pérdida del bienestar de los demás; por lo tanto la teoría económica asume que los corruptos son ‘egoístas perfectos’. Comúnmente, los corruptos no ven a sus víctimas y por lo tanto no las incluyen en sus evaluaciones de costo/beneficio” —Salcedo-Albarán, ob. cit., p. 43—. El problema más grave se presenta cuando la corrupción se institucionaliza a nivel internacional —como política de Estado— “externalizando”, por lo menos a corto plazo, sus costos —tanto de orden moral, como económico—, porque su práctica se realiza fuera de las fronteras nacionales, lo cual permite maximizar sus beneficios.

(38) C.E. 11 de julio de 1983, Nº 33942. En: RJF, 1983, 1109.

(39) C.E. 30 de octubre de 1991, Nº 80247. En: RJF, 1991, 1490.

(40) “Si bien es cierto que el derecho tributario no tiene por vocación instaurar un orden ético, ni moralizar los negocios, no podemos pasar por alto, sin embargo, que a partir del momento en que este tolera e incluso acepta deliberadamente reconocerle consecuencias jurídicas a tales prácticas, introduce en el ordenamiento jurídico al cual pertenece una contradicción de normas que rompe la coherencia e impide interpretar globalmente este sistema jurídico como un ordenamiento que condena pura y simplemente la corrupción” —Oppetit, B. Le paradoxe de la corruption à l’épreuve du droit du commerce international..., cit., p. 15—.

(41) T.F. 27 de noviembre de 1973. J.T. 1974, pp. 634 y ss. Citada por Oppetit, B. Le paradoxe de la corruption à l’épreuve du droit du commerce international..., cit., p. 13.

(42) “¿Cómo es posible ignorar la situación de los funcionarios en Argelia, y en la mayoría de países en vía de desarrollo? ¿Cómo no saber, en particular, que ellos son las primeras —si no las únicas— víctimas de las restricciones presupuestales decididas hoy en día por la mayoría de aquellos Estados (...) y que, por consiguiente, las magras remuneraciones que reciben (...) los vuelven tanto más vulnerables a las proposiciones o ‘incitaciones’ exteriores, cuanto que las nociones de interés general, de servicio público o de colectividad nacional resultan para ellos mucho más desprovistas de sentido que aquellas de familia, pueblo, etnia o clan? ¿Cómo, en tales circunstancias, se le puede reprochar a estos Estados el querer controlar la actividad de los intermediarios para así combatir la corrupción y el tráfico de influencias (...) que conllevan a la dilapidación de sus escasos recursos y que constituyen un terrible flagelo no solo para su economía, sino, además, y de manera fundamental, para su organización social?” —Heuzé, ob. cit., pp. 8 y 9—. “Algo similar a golpear un árbol sucede con los delitos de corrupción pública. En la mayoría de estos delitos, dado que se le da mal uso a los recursos públicos, se dice que se está dañando a toda la sociedad y dado que toda la sociedad no es el nombre propio de una persona o de un sistema físico intencional concreto e identificable, entonces es poco probable que dañar a toda la sociedad, como argumento, genere sentimientos de arrepentimiento o aversión (...). Cuando se quiere convencer a una persona de que no cometa actos de corrupción pública porque esos actos afectan a la sociedad en general, es necesario que el sujeto de convencimiento reflexione para establecer el vínculo causal mediante el cual el acto presente de corrupción daña o afecta personas concretas o identificables, que se encuentran alejadas en el tiempo o en el espacio (...). Solamente la incorporación de prácticas orientadas al cumplimiento generalizado de la ley y al reconocimiento de la corrupción como una infracción, permite que una sociedad disminuya de manera estructural los niveles de corrupción” —Salcedo-Albarán, ob. cit., pp. 105, 117 y 147—.

(43) Mayer, P. La règle morale dans l’arbitrage international..., cit., p. 396. Teniendo en cuenta esta situación, Oppetit se plantea: “... ¿en la actualidad, es todavía exacto enunciar un principio de ilicitud de las prácticas de corrupción en las relaciones comerciales internacionales, con un valor absoluto en virtud de las exigencias del orden público?” —Oppetit, B. Le paradoxe de la corruption à l’épreuve du droit du commerce international..., cit., p. 20—.

(44) “Las leyes deben ser efectivas y eficaces. La función de las leyes no es la de declarar simplemente principios morales o de justicia. Las leyes tienen funciones directivas y deben conseguir los objetivos que pretenden, en ese caso son efectivas (...). (C)uando se habla de eficacia se hace referencia a si la norma es obedecida y/o aplicada. Ahora bien, una norma puede ser eficaz —es decir, obedecida— y, sin embargo, no alcanzar el objetivo que pretendía. En este caso la norma está mal diseñada porque es eficaz pero inefectiva” —Calsamiglia, A. Racionalidad y eficiencia del derecho. Ed. Fontamara, Col. BEFDP, México: 1997, p. 62—. Sobre la efectividad de las normas, véase: Carbonnier, J. L’effectivité et l’ineffectivité de la règle de droit. En: Flexible Droit, Ed. LGDJ, París: 1998, pp. 140-152.

(45) Con las expresiones “derecho internacional flexible” o “soft law” se suelen designar aquellas normas “no constrictivas” que carecen de sanción jurisdiccional, y cuyo control se ejerce, exclusivamente, en el plano político y diplomático. Sobre el “soft law”, consúltese: Carreau, D. Droit international. Coll, Études Internationales, Ed. Pédone, París: 2001, pp. 202-216.

(46) “... (L)a existencia de principios generales directamente aplicables es concebible en lo concerniente a la incompetencia que resulta de la inadmisión de la acción arbitral cuya causa es contraria al orden público, mientras que el problema de la arbitrabilidad o la no-arbitrabilidad se encuentra, necesariamente, ligado a las reglas nacionales según la lex arbitrii” —El Kosheri y Leboulanger, ob. cit., p. 12—.

(47) Un excelente análisis jurídico y filosófico del paradójico fenómeno de la corrupción en el comercio internacional, en: Oppetit, B. Le paradoxe de la corruption à l’épreuve du droit du commerce international..., cit., pp. 5-21.

(48) Mayer, P. La règle morale dans l’arbitrage international..., cit., p. 401.

(49) Sobre la convención de árbitro, véase el excelente estudio realizado en: Clay, Th. L’arbitre. Ed. Dalloz, París, 2001, pp. 499-808.

(50) Véase: Mayer, P. L’insertion de la sentence arbitrale dans l’ordre juridique français. En: Le Droit et la Pratique de l’Arbitrage International en France, Feduci, 1984, pp. 81-84.

(51) Consúltese: Mayer, P. La sentence contraire à l’ordre public au fond. En: Revue d’Arbitrage, París: 1994, pp. 615-652.

(52) “Una norma es efectiva si consigue el objetivo que pretende. Una norma es eficiente si consigue este objetivo con el mínimo coste posible” —Calsamiglia, ob. cit., p. 66—.

(53) Clay, Th. L’arbitre..., cit., p. 637.

(54) Mayer, P. L’arbitre et la loi. En: Mélanges Catala, Ed. Litec, París: 2001, pp. 228 y 229.

(55) Lo cual parece bastante contradictorio si se tiene en cuenta que los imperativos técnicos no pertenecen al “deber ser”, sino al “ser”. Las normas técnicas son aquellas que “... indican un medio para alcanzar un fin. Las normas técnicas no están destinadas a gobernar la voluntad de los sujetos a los cuales van dirigidas, sino que lo que ellas indican se halla condicionado a esa voluntad. Por lo tanto, ellas presuponen fines de la acción humana y condiciones necesarias entre los fines y los actos que sirven como medios para alcanzarlos” —Mendonca, D. Las claves del derecho. Ed. Gedisa, Barcelona: 2000, p. 46—. “Las reglas técnicas se sitúan fuera del discurso normativo: son proposiciones en sentido lógico, es decir, entidades de las cuales puede predicarse verdad o falsedad. El enunciado ‘debes calentar el agua a 100 grados si quieres hacerla hervir’, a pesar de que incluya el verbo ‘deber’, tiene un significado puramente descriptivo y puede reformularse simplemente así: ‘el agua hierve a 100 grados” —Guastini, R. Obligación. En: Distinguiendo, Traducción de Jordi Ferrer i Beltrán, Ed. Gedisa, Barcelona: 1999, pp. 114 y 115—.

(56) Las cargas, a diferencia de los imperativos técnicos, sí pertenecen al “deber ser”. “La diferencia puede ser aclarada diciendo que las reglas técnicas describen conexiones empíricas —preexistentes— entre una condición y una consecuencia, en tanto que las normas instrumentales prescriben, o mejor, instituyen conexiones normativas. Respecto de una conexión empírica (...) el lenguaje solo puede discurrir. En cambio, una conexión normativa (...) es, por así decirlo, ‘creada’ por el lenguaje (...). En fin, una norma instrumental es un enunciado que, lejos de describir, prescribe que cierto comportamiento sea tomado como condición para la obtención de un determinado resultado (...). Lo que la norma prescribe, es más, constituye, es precisamente la relación condicional entre este y aquel. El destinatario de la norma, entonces, no tiene la obligación de realizar ese comportamiento —ni mucho menos la obligación de perseguir ese fin—: tiene la obligación condicionada de comportarse de ese modo si, y solo si, desea obtener ese resultado. Esa obligación condicionada es lo que comúnmente se llama ‘carga” —ídem—.

(57) “(H)ay una clase de conclusión imperativa que puede ser implicada por un conjunto de premisas puramente indicativas. Se trata del llamado imperativo ‘hipotético” —Hare, R.M. El lenguaje de la moral. Traducción de Genaro Carrió y Eduardo Rabossi, Ed. UNAM, México: 1975, p. 41—.

(58) “Si tenemos que querer nuestras máximas como leyes universales, tenemos que querer que sean respetadas en todas las situaciones que se parezcan entre sí según las características universales especificadas en la máxima” —Hare, R.M. Ordenando la ética. Una clasificación de las teorías éticas. Traducción de Joan Vergés Gifra, Ed. Ariel Filosofía, Barcelona: 1999, p. 145—.

(59) “El lenguaje moral es frecuentemente emotivo, por la simple razón de que las situaciones en que es típicamente usado son situaciones que a menudo nos conciernen profundamente” —Hare, R.M. El lenguaje de la moral..., cit., p. 140—.

(60) Para argumentar sobre cuestiones morales, “... (p)rimero tenemos que considerar las consecuencias de adoptar una política u otra, y luego encontrar pautas que, en caso de ser en general respetadas, conduzcan a los mejores cursos de acción. Y los mejores cursos de acción son aquellos cursos que, considerándolo todo, favorecen más a la gente de la sociedad, contando que cada uno vale por uno y que nadie vale más que uno; es decir, tratando a cada individuo como un fin” —Hare, R.M. Ordenando la ética. Una clasificación de las teorías éticas..., cit., p. 159—.

(61) Se utiliza la palabra “juez” para designar a aquel tercero que administra justicia, en principio, zanjando un conflicto, y no al funcionario de la rama judicial del poder público. En este sentido, precisamente, el árbitro es un “juez”; sin embargo, como no administra justicia en nombre de ningún Estado soberano y sus poderes los deriva de su contrato con las partes, no dispone de los mismos instrumentos jurídicos —fundamentalmente del imperium— que el juez judicial para cumplir con sus funciones.

(62) Véase, en el mismo sentido: Clay, Th. El árbitro y el orden público transnacional..., cit.