El archivo de la investigación por atipicidad objetiva(*)

Revista Nº 49 Oct.-Dic. 2014

Yesid Reyes Alvarado 

Profesor de Derecho penal en la Universidad de Los Andes (Bogotá) 

(Colombia) 

Sumario

Este escrito parte de la decisión jurisprudencial que determinó que la expresión “motivos o circunstancias fácticas” se debe entender como la “tipicidad objetiva” al momento de analizar la facultad de la Fiscalía para archivar indagaciones por atipicidad objetiva. El autor, entonces, se propone concretar cuáles son los elementos que integran la tipicidad objetiva, para así poder establecerse los límites a la facultad del ente investigador. 

Temas relacionados

Archivo de la investigación; atipicidad objetiva; elementos objetivos del tipo penal; imputación objetiva; tipicidad subjetiva. 

Al ocuparse de la constitucionalidad del artículo 79 de la Ley 906 del 2004(1), la Corte Constitucional enfrentó el problema de si en el sistema procesal adversarial que rige en Colombia es legítimo que la Fiscalía pueda disponer el archivo de una investigación y, en caso afirmativo, cómo puede diferenciarse esa potestad de la concedida a los jueces por el numeral 4.º del artículo 332 de la misma normatividad para ordenar la preclusión de una actuación penal(2).

La decisión fue a favor de una constitucionalidad condicionada, en el sentido de admitir que la Fiscalía tiene la facultad de archivar indagaciones siempre que la expresión “motivos o circunstancias fácticas” utilizada por el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal (L. 906/2004) se entienda como referida a la “tipicidad objetiva”. La Corte Constitucional advirtió que “Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir”, siguiendo en ello a Claus Roxin, que “al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado”(3). Aun cuando una posterior decisión de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia(4) parece poner en duda que esos tres sean los elementos de la tipicidad objetiva, creo que sobre ello hay consenso. La aparente falta de otros aspectos del tipo objetivo sobre la que llama la atención la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia obedece en realidad a que el nivel descriptivo que usa Roxin en el aparte citado es de naturaleza general(5); en las páginas siguientes de su manual, este autor explica con detenimiento lo que debe entenderse por sujeto activo, acción típica y resultado(6), exposición en desarrollo de la cual pueden verse muchos de los aspectos(7) que la Corte Suprema echa de menos.

Lo cierto es que la circunstancia de que la Corte Constitucional no haya querido “entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo” generó sensación de inseguridad ante la falta de claridad del alcance de las expresiones empleadas por Roxin para caracterizar el concepto de tipo objetivo. Como era de esperarse, esa indeterminación en un aspecto decisivo para fijar el alcance de la potestad que tienen los fiscales en relación con el archivo de las diligencias, dio lugar a una extensa polémica que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia buscó terminar a través de una decisión en la que fijó su criterio sobre lo que debe ser entendido como “tipicidad objetiva”, noción a partir de la cual realizó un ejercicio de ejemplificación sobre las causas que podrían ser invocadas por la fiscalía para archivar y las que no permitirían adoptar esa determinación.

Sorprendentemente, esta determinación ha sido admitida pacíficamente en los ámbitos académico, profesional y judicial sin mayores cuestionamientos, lo que la ha convertido en necesario punto de referencia al momento de decidir cuáles son las razones por las que la Fiscalía puede archivar investigaciones penales. Creo, sin embargo, que los parámetros dogmáticos utilizados por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para fijar lo que a su modo de ver integra la noción de “tipicidad objetiva” no se compadecen con el estado actual de la teoría del delito.

Para abordar el análisis de este polémico tema, comenzaré por decir que en mi criterio la Corte Constitucional no se equivocó cuando afirmó (con apoyo en un planteamiento de Roxin) que uno de los elementos de la tipicidad objetiva es la acción típica. Lo que ocurre es que (como en seguida se expondrá) el concepto de “acción típica” ha evolucionado desde una visión marcadamente naturalista hacia otra de corte valorativo (o normativo, si se prefiere la expresión) que ya no involucra solamente el análisis de los elementos fácticos de la conducta, sino también otros de contenido valorativo entre los que sobresale la necesidad de determinar si ella puede ser entendida como una forma indebida de ataque al bien jurídico. En este contexto evolutivo cabe señalar que aun cuando no puede afirmarse que actualmente la imputación objetiva es admitida de manera unánime, sí es evidente que su incorporación a la teoría del delito se ha extendido de tal manera en los ámbitos académico y jurisprudencial, que hoy en día puede ser considerada como un criterio mayoritario.

Un primer aspecto que conviene destacar en la decisión de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad del artículo 79 de la Ley 906 del 2004 es el que haya optado por interpretar la expresión “motivos o circunstancias fácticas” en el sentido de tipicidad objetiva, en lugar de entenderlo como simple modificación del mundo exterior. Esta elección, que a primera vista podría parecer intrascendente, evidencia en realidad una primera y significativa toma de postura frente al concepto de acción que, según la cita que esa misma corporación hace de Roxin, es uno de los elementos estructurales del tipo objetivo. Recuérdese que uno de los primeros planteamientos que hubo sobre este tópico consideraba la acción como un concepto ontológico, previo a cualquier valoración jurídica y, en consecuencia, le asignaba un carácter neutral(8). Si la Corte Constitucional hubiera seguido estos antiguos planteamientos sobre el concepto de acción, hubiera concluido que los “motivos o circunstancias fácticas” son todos aquellos que desde un punto de vista natural componen una acción entendida como exteriorización de la voluntad humana, causalmente generadora de un resultado. Esa opinión hubiera conducido a que los fiscales podrían archivar solamente cuando estuviera ausente algún elemento naturalístico de la acción; recurriendo a uno de los ejemplos utilizados por la comentada decisión de la Corte Suprema de Justicia, este sería el caso cuando el fiscal se percata de que en la investigación que adelanta por el homicidio de una persona, esta aparece con vida(9).

Esa inicial separación entre un concepto ontológico de acción y la tipicidad dejó en claro que al Derecho penal no le interesa cualquier comportamiento desplegado por un ser humano, sino solamente los que encajan en la descripción que de algunos de ellos haga el legislador en los tipos penales. Si bien esto permitió trazar un importante límite a lo que debía ser objeto de atención del derecho penal, dejó abierta la discusión sobre si la tipicidad era un elemento puramente descriptivo de la teoría del delito(10), o si debía incorporar componentes valorativos(11). La discusión es importante porque permite decidir cuál es el contenido de la tipicidad, sobre el que posteriormente se puede hacer una nueva diferenciación entre sus aspectos objetivo y subjetivo; pero lo primero es establecer qué elementos hacen parte de la tipicidad y cuáles corresponden a otras categorías del delito.

Una concepción puramente descriptiva de la tipicidad, excluiría la posibilidad de que los tipos penales tuvieran elementos normativos(12), porque ellos envuelven siempre un juicio de valor(13); esto llevaría a que, por ejemplo, de la descripción típica del prevaricato desapareciera la exigencia de que la decisión cuestionada fuera “manifiestamente contraria a la ley”, a que del hurto se retirara el requisito de que la cosa apropiada fuera “ajena” o a que se dejara de pedir que para la existencia de una injuria haga falta que las imputaciones hechas a otra persona sean “deshonrosas”. No se requiere de un análisis muy profundo para percatarse de que si expresiones como esas son retiradas de los tipos penales, la configuración de la conducta objeto de reproche cambiaría en forma tan radical que se terminaría sancionando por prevaricato a todos los jueces cuando emitieran cualquier providencia, por hurto a quien se apoderara de cosas propias y por injuria a quien elogiara los logros de un científico.

Los elementos valorativos del tipo sirven también para la creación de comportamientos delictivos en los que se reprocha la conducta de personas con determinadas cualidades, como los servidores públicos en los delitos contra la administración de justicia, el apoderado o mandatario frente a la infidelidad a deberes profesionales o el detenido respecto de la fuga de presos(14). Estas y otras actuaciones son penalmente relevantes, solo en la medida en que sean desplegadas por personas que posean esas calidades exigidas en la norma (servidor público, apoderado o mandatario, detenido), cuya verificación no es meramente ontológica sino que requiere de un juicio de valor que claramente excede el pretendido límite descriptivo de la tipicidad.

Es muy importante tener en cuenta que esta primera discusión sobre el contenido de la tipicidad como elemento de la teoría del delito se circunscribe a dilucidar si los tipos penales deben contener solamente expresiones de naturaleza descriptiva (dejando los juicios de valor para los niveles de antijuridicidad y culpabilidad), o si es factible que el legislador incorpore en ellos elementos que para su correcta comprensión deben ser objeto de juicios de valor por parte del funcionario judicial, (lo cual significaría que todos los elementos de la teoría del delito contienen ingredientes de naturaleza valorativa).

En este primer nivel de análisis no se controvierte si esos componentes típicos pueden ser considerados como objetivos o subjetivos, porque el plano de la discusión es más general; se trata de determinar solo si los tipos penales deben o no ser valorativamente neutros. En consecuencia, como el debate en torno a si la tipicidad es un elemento meramente descriptivo de la teoría del delito o incorpora elementos valorativos nada tiene que ver con su naturaleza objetiva o subjetiva, debe quedar claro que si se opta (como hoy hace la doctrina ampliamente mayoritaria) por reconocer que los tipos penales pueden y suelen incluir elementos valorativos, la discusión sobre su existencia afecta el juicio de tipicidad. Por consiguiente, si un fiscal encuentra que una persona denunciada por hurto se ha apropiado de una cosa mueble que le pertenece a él, o si en desarrollo de su investigación encuentra que la providencia emitida por un juez es perfectamente ajustada a la ley, estará frente a hipótesis de atipicidad de la conducta. De la misma manera, si un fiscal se percata de que quien ha sido denunciado por fuga de presos jamás estuvo legalmente privado de su libertad, o de que aquel a quien le ha sido endilgada la comisión de un delito de tráfico de influencias no es servidor público, estará en frente de casos de atipicidad; para poder disponer en estos casos el archivo de la investigación, el fiscal debería avanzar un nivel más en su análisis, para determinar si la ausencia de esos elementos del tipo afectan su parte objetiva (solo en este supuesto la Corte Constitucional le faculta para archivar la investigación(15)) o si comprometen su aspecto subjetivo (caso en el cual la citada jurisprudencia le prohíbe archivar(16)).

Un elemento de carácter valorativo cuya ubicación en la teoría del delito es especialmente sensible, es lo que algún sector doctrinal conoce con el nombre de objeto jurídico y define como el interés jurídico que el Estado pretende proteger a través de la creación del tipo penal(17). Si se compara esa definición con la que tradicionalmente se hace del bien jurídico se podrá apreciar que las dos son coincidentes(18), lo cual no representaría ningún problema, a no ser porque hay quienes ubican el objeto jurídico como elemento de la tipicidad, en tanto que consideran el bien jurídico como el núcleo del aspecto positivo de la antijuridicidad. Estando claro que estas dos figuras son en realidad una sola(19), resulta inevitable tomar una decisión sobre su ubicación en la teoría del delito, porque si ella es analizada en la tipicidad(20), carece de sentido volver a examinarla dentro del ámbito de la antijuridicidad.

La solución no es sencilla, porque si se opta por mantenerla como elemento del tipo, entonces la antijuridicidad (en lo que se suele llamar su aspecto positivo(21)) desaparece porque gira alrededor de la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico, quedando solo como un aspecto independiente a considerar las llamadas causales de justificación (que otros prefieren denominar el aspecto negativo de la antijuridicidad). Si, por el contrario, se optara por retirarla de la tipicidad para que la antijuridicidad no desaparezca como elemento autónomo de la teoría del delito (por lo menos en su faceta objetiva), entonces el ámbito de aplicación de la tipicidad se ampliaría de una forma desmedida. Por ejemplo, la compra de un bien mueble encajaría en el tipo penal de hurto, que sanciona como autor de ese delito a quien se apodere de cosa mueble ajena, que es lo que hace toda persona que adquiere un objeto. Como la única forma de diferenciar este apoderamiento lícito de uno indebido es la afectación que con este último se produce al bien jurídico, prescindir de su análisis en sede de tipicidad impide que al momento de analizar este elemento del delito se pueda distinguir entre una conducta constitutiva de hurto y otra que corresponde a una compraventa lícita.

La valoración de la conducta no solo como coincidente con la descripción que de ella hace un tipo penal sino adicionalmente como una injustificada lesión o puesta en peligro de un bien jurídico objeto de protección, puede desarrollarse mediante la integración de los conceptos de tipicidad y antijuridicidad en una noción más amplia como la de injusto (personal, en la concepción de Welzel(22)), a través de la incorporación de la tipicidad dentro de una noción más amplia de antijuridicidad(23), recurriendo a la creación de un concepto nuevo como el de tipicidad conglobante(24), o a través de una concepción amplia de la imputación objetiva que solo estaría presente como elemento de la teoría del delito en cuanto una conducta pueda ser valorada como indebida forma de ataque al bien jurídico(25).

La irrupción y amplia difusión de la teoría de la imputación objetiva en la dogmática(26) ha hecho evidente la importancia del bien jurídico como límite material del Derecho penal; su paulatino reconocimiento doctrinal y jurisprudencial indica que para poder atribuir a alguien un resultado ilícito no basta con demostrar que su actuación fue causa de este, sino que además constituye una forma indebida de ataque al bien jurídico(27). El concepto de “acción penalmente relevante” que envuelve la tipicidad, no se entiende ya como la simple conexión causal avalorada entre una conducta ontológica y un resultado de la misma naturaleza, sino que impone filtros valorativos a ese esquema. Esto significa que no todas las causas generadoras de un resultado son de interés para el Derecho penal, sino solo aquellas que constituyen una forma indebida de ataque al bien jurídico. Dicho en palabras más simples, la puerta de ingreso al Derecho penal no es la existencia de una causa ontológica ligada a un determinado resultado, sino la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado que se realiza en el resultado(28). Expresado a través de un ejemplo: si se investiga la muerte de una persona, causada por otra mediante el accionamiento de un arma de fuego, no cabe duda de que desde el punto de vista ontológico ese resultado es producto de muchas causas, entre las que pueden mencionarse la invención de la pólvora, la creación de las armas de fuego y su comercialización, así como la traída al mundo del asesino y de su víctima por parte de sus respectivos padres(29).

Si la “acción” que suele ser mencionada como componente de la tipicidad es entendida de forma puramente ontológica (producción causal de un resultado natural), la madre que da a luz a un asesino incurre en la conducta típica de homicidio por ser causa del resultado, de la misma forma que quien de buena fe vendió el arma con la que se perpetró el delito; quien defienda esta concepción ontológico-descriptiva de la tipicidad, siempre podrá alegar en su favor que la progenitora del homicida o el vendedor del arma podrán ser liberados de responsabilidad por ausencia de dolo, o a través de una causa de justificación. Sin embargo, esta solución no es satisfactoria porque asume que concebir un hijo o vender el instrumento con que alguien delinque es una conducta penalmente relevante, en cuanto típica(30).

Esa inconsistencia es lo que la imputación objetiva resuelve, al advertir que en sentido normativo solo es “causa” de un resultado típico, aquel comportamiento que puede ser valorado como contrario a los deberes de conducta del autor, esto es, aquel que puede ser calificado como creador de un riesgo jurídicamente desaprobado. Esto significa que quien se comporta en la forma como de él se espera, no desarrolla una conducta típica ni siquiera si actuando de esa manera lesiona efectivamente un bien jurídico objeto de protección. El conductor de un bus de servicio público que, contra la voluntad de un pasajero, le impide bajar del vehículo en un lugar no autorizado, o el agente de policía que hace efectiva una orden de captura legalmente emitida, desarrollan conductas que ontológicamente son causas de afectación al bien jurídico de la libertad individual. Pero en la medida en que se comportan como de ellos se espera en sus respectivos roles sociales, sus conductas deben permanecer al margen del derecho penal. Desde luego que quien se aferre a una tipicidad edificada sobre un concepto óntico de acción puede decir que casos como los planteados se solucionan recurriendo a las causas de justificación (ejercicio de actividad lícita, por ejemplo). Eso es cierto, siempre y cuando se quiera admitir que cada vez que un policía aprehende a una persona, o que un juez dicta una orden de captura, o que un cirujano opera, o un conductor de bus de servicio público utiliza los paraderos reglamentarios, desarrollan conductas típicas que solo excepcionalmente (a través de una justificante) les son toleradas.

Una vez hechas las anteriores precisiones en relación con el contenido de la tipicidad, corresponde abordar el tema de la distinción entre sus elementos objetivos y subjetivos. En desarrollo de la antigua concepción causalista de la teoría del delito se propuso inicialmente hacer una separación entre sus elementos objetivos y subjetivos(31), entendiendo que aquellos eran los que pertenecían al mundo exterior y estos los que tenían ocurrencia al interior de la mente del ser humano(32). Según estos parámetros, la tipicidad y la antijuridicidad fueron inicialmente considerados aspectos objetivos de la teoría del delito, al paso que la imputabilidad y la culpabilidad (edificada sobre una noción de causalidad subjetiva) constituían su faceta subjetiva.

Cuando desde los albores del finalismo se desplazó el centro de gravedad de la teoría del delito desde la relación causal hacia la intencionalidad, se admitieron los elementos subjetivos de las justificantes y se normativizó el concepto de culpabilidad, la antigua distinción entre los elementos objetivos y subjetivos de la teoría del delito se difuminó. Sin embargo, al incorporarse a la tipicidad el conocimiento fáctico y la intencionalidad como elementos del dolo, así como la imprudencia, la doctrina optó por hacer una clasificación de los componentes del tipo a partir del mismo parámetro ontológico que habían empleado los causalistas(33). Objetivos serían todos los elementos del tipo que tuvieran ocurrencia fuera de la mente del autor, mientras subjetivos serían aquellos que acaecieran dentro de ella; así nació la separación entre lo que la doctrina conoce hoy con el nombre de tipicidad objetiva y aquella denominada subjetiva, que todavía permanece atada a esos parámetros naturalísticos(34).

Conforme a dicho criterio, en la tipicidad subjetiva quedan incluidos todos los elementos de la descripción típica que ocurran en la mente del autor. En relación con las conductas dolosas, es lo que sucede con el conocimiento de la realidad fáctica sobre la que se actúa (elemento cognoscitivo el dolo) y con su contrapartida, es decir, el error sobre los presupuestos objetivos de la conducta(35); la intencionalidad que guía el comportamiento del autor en esta clase de delitos (aspecto volitivo del dolo) también forma parte del tipo subjetivo, en cuanto se trata de un proceso mental propio del autor o partícipe(36); finalmente, en aquellos tipos penales en los que el legislador ha incluido elemento subjetivos como por ejemplo la finalidad de obtener provecho en el delito de hurto, estos hacen parte de la faceta subjetiva del tipo(37) en cuanto se refieren a aspectos que tienen lugar al interior de la mente del autor o partícipe de la conducta delictiva. Por lo que respecta a los delitos imprudentes, su faceta subjetiva estaría dada por la noción de previsibilidad(38), que conforme a la doctrina mayoritaria corresponde a un fenómeno interno del individuo que despliega el comportamiento típico. Todos los demás elementos del tipo pertenecen a su faceta objetiva porque se refieren a aspectos que existen fuera de la mente del autor o partícipe de la conducta típica.

El sujeto activo de un delito es algo que está definido objetivamente en cada tipo penal, bien sea de manera indeterminada o cualificada. La condición de persona que se requiere para ser sujeto activo de la mayoría de los delitos no es algo que dependa del intelecto de quien despliega la conducta típica, sino de factores puramente objetivos. La calidad de servidor público que es indispensable para incurrir en ciertos delitos, tampoco depende de un proceso intelectivo que tiene lugar en la mente de quien despliega la conducta objeto de análisis, sino de factores objetivos como por ejemplo su designación y asunción de un cargo en el que por ley se desarrollan actividades públicas. En consecuencia (siguiendo los parámetros trazados por la Corte Constitucional(39)), si dentro de una investigación el fiscal encuentra que respecto de una persona no está demostrada su condición de sujeto activo, puede disponer del archivo de la investigación por tratarse de un elemento del tipo objetivo; es lo que ocurriría, por ejemplo, cuando el fiscal que investiga a una persona como posible autor del delito de tráfico de influencias se percata de que ella no tuvo para la época de los hechos la condición de servidor público.

Frente a este punto concreto la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en una misma decisión(40), adoptó posturas diversas. De un lado, señaló que la fiscalía puede disponer el archivo de la investigación “cuando el sujeto activo se encuentra en imposibilidad fáctica o jurídica de ejecutar la acción”, como sería el “caso del extranjero que no debe obediencia al Estado colombiano y que por lo mismo no puede recibir imputación a título de autor del tipo denominado hostilidad militardel artículo 456 del Código Penal”;como la “imposibilidad jurídica” de desplegar una acción típica es un problema valorativo, parece claro que la Corte se refiere a hipótesis en las que el individuo carece de la cualificación que el tipo penal exige para que pueda ser considerado autor de una infracción penal. El ejemplo usado por la Corte ratifica esta percepción, dado que según el artículo 456 del Código Penal colombiano(41) el delito de hostilidad militar no puede ser cometido por cualquier persona, sino que requiere un sujeto activo cualificado. La norma comentada exige para tener la calidad de autor, que quien despliega la conducta allí descrita sea un colombiano o un extranjero que deba obediencia al Estado colombiano. Quien no posea esas cualidades no puede ser autor de ese delito, aun cuando ontológicamente desarrolle la conducta descrita en él (intervención en actos de hostilidad militar o en conflictos armados contra la patria).

No obstante lo anterior, en otro aparte de la misma decisión señaló la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que la fiscalía no puede disponer el archivo de la investigación en “los delitos especiales cuando la controversia gira alrededor de la calidad o cualificación que debe tener el autor del hecho”. Como la condición de autor de un delito no depende de lo que ocurra al interior de la mente de quien despliega una conducta (salvo en aquellas concepciones teóricas que edifican la distinción entre autor y partícipe sobre bases puramente subjetivas(42)), actualmente no parece haber discusión en cuanto a que el sujeto activo es un elemento que pertenece al aspecto objetivo del tipo. Si la Corte Suprema de Justicia no compartiera esta opinión, si a su juicio el sujeto activo formara parte de la tipicidad subjetiva, entonces no habría limitado la prohibición de archivar a los casos en los que se discute su cualificación, sino que la habría extendido a cualquier caso en el que se debatiera si una persona es o no autor de un delito. Esto hubiera implicado que la fiscalía no podría archivar una investigación cuando tuviera pruebas de que la persona denunciada no fue autora de un delito porque, por ejemplo, estuvo en imposibilidad física de cometerlo o porque se demostró que fue otro el autor.

La única diferencia entre el sujeto activo indeterminado y el cualificado es de naturaleza valorativa, porque el legislador decide que no cualquier persona puede cometer un determinado delito, sino solo aquellas que posean una especial condición, que en todo caso no es de naturaleza subjetiva porque no debe existir solamente en la mente de quien despliega el comportamiento, sino en la realidad, en el plano objetivo. En consecuencia, en contra de lo que piensa la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia(43), considero que la fiscalía está facultada para disponer el archivo de una investigación no solo cuando esté demostrado que una persona no desplegó ontológicamente la conducta que describe la norma, sino también cuando no pudo hacerlo por carecer de la cualificación que la ley exige para que ella pueda ser considerada como típica.

Por lo que respecta a la acción, sin duda es un elemento objetivo del tipo, porque no basta con que ella exista en la mente del individuo para que pueda ser penalmente reprochada, sino que debe haber ocurrido en el mundo exterior; no se sanciona a quien tan solo se representa mentalmente la muerte de otro, sino a quien en un plano objetivo (externo) priva de la vida a un ser humano. Por eso creo que se equivoca la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia al advertir que un fiscal no puede ordenar el archivo de una investigación en aquellos casos en los que “de acuerdo al estado de la ciencia resulta discutible señalar que una acción concreta sea la generadora de un resultado”(44). Una precisión preliminar sobre este punto, para dejar en claro el alcance de la expresión “discutible” empleada en la jurisprudencia que se comenta: si a lo que se refiere la Corte es a que en un caso concreto el tema es discutible, desde luego que no procede el archivo; pero entonces la razón no sería la de estar en frente de un aspecto subjetivo del tipo, sino porque el fiscal no cuenta con el respaldo probatorio para tomar esa decisión. En consecuencia, la controversia debe centrarse en torno a si el fiscal puede ordenar el archivo de la investigación cuando los elementos materiales probatorios recaudados le lleven a constatar (es la expresión que usa el artículo 79 de la Ley 906 de 2004) que en el caso concreto no hay un nexo causal entre la conducta del autor y el resultado que se le atribuye, dejando de lado la cuestión probatoria.

A mi modo de ver, la respuesta a este interrogante debe ser positiva, porque la relación causal no es algo que tenga ocurrencia en la mente del ser humano, salvo en las antiguas concepciones causalistas que definían la culpabilidad como un nexo sicológico entre el autor y la acción típica y antijurídica(45); sin embargo, debe precisarse que aun cuando dentro de dicha teoría del delito esa causalidad sicológica era vista como la esencia de la culpabilidad, también allí se hacía referencia a una causalidad de naturaleza objetiva que hacía parte de la tipicidad, que tenía existencia en el mundo real (objetivo) y permitía conectar una acción con un determinado resultado. Ninguna duda puede caber entonces en cuanto a que la relación causal es un elemento objetivo del tipo (incluso en las antiguas concepciones causalistas de la teoría del delito), de tal manera que, conforme a la decisión de la Corte Constitucional(46), cuando un fiscal constate su inexistencia dentro de una investigación, está facultado para ordenar su archivo. Es lo que ocurriría, por ejemplo, cuando alguien denuncia el homicidio de una persona, pero el Instituto Nacional de Medicina Legal certifica que su deceso se produjo por causas naturales.

Admitiendo que la simple relación causal no coincide con el concepto de acción típica, porque lo que prohíben las normas penales son actuaciones contrarias a deberes de conducta, debe reconocerse que también el concepto de riesgo jurídicamente desaprobado hace parte del tipo objetivo. El conductor de un bus de servicio público que se niega a dejar descender un pasajero en lugares diversos de los señalados para el efecto, causa desde el punto de vista ontológico una retención de ese ciudadano; pero su conducta debe permanecer al margen de la ley en cuanto se comportó como debía hacerlo en su condición de conductor de un bus de servicio público. En otras palabras, al mantenerse dentro del riesgo permitido, no puede decirse que creó con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado como primer elemento de la imputación objetiva(47). Como la coincidencia de un comportamiento con lo que le es exigido a quien lo desarrolla no es algo que ocurra dentro de la mente de este último, sino que se verifica externamente, no puede caber duda en cuanto a que la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado forma parte del aspecto objetivo del tipo(48).

Pese a esto, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia sostiene que el fiscal no puede ordenar el archivo de la investigación en los delitos culposos, discutiendo la infracción al deber de cuidado, el principio de confianza o el criterio del hombre medio(49). Sea lo primero señalar que la noción de “infracción al deber de cuidado” surgió en el ámbito de los delitos imprudentes, pero con el desarrollo de la imputación objetiva ha venido siendo desplazada por la de “creación de riesgo jurídicamente desaprobado”, al comienzo referida solo a la imprudencia(50), pero paulatinamente extendida por la doctrina mayoritaria a los delitos dolosos(51). También es importante precisar que el denominado principio de confianza no es sino una figura que en algunas hipótesis permite establecer si una conducta puede considerarse inmersa dentro del riesgo permitido(52) o, por el contrario, supone creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. En cuanto a la figura del “hombre medio”, debe recordarse que ella fue muy utilizada cuando se comenzó a trabajar con el concepto de infracción al deber de cuidado, como una forma de determinarlo(53); en la actualidad se recurre de manera preferente a las normas como indicadoras de la creación de riesgos jurídicamente desaprobados(54) y solo en casos límite se invoca la figura del hombre medio.

Lo cierto es que tanto el principio de confianza(55), como la figura del hombre medio forman parte de la creación del riesgo jurídicamente desaprobado (que algunos siguen denominando infracción al deber de cuidado, cuando aluden al delito imprudente), que es un elemento objetivo del tipo. La determinación de cuándo una conducta se mantiene dentro del riesgo permitido y cuándo supone creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, no es algo que ocurra al interior de la mente del autor del comportamiento; por eso no puede ser considerado como un aspecto subjetivo del tipo, sino como uno de sus elementos objetivos. Esto significa que, contrariamente a lo que sostiene la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia(56), la Fiscalía sí está facultada para archivar investigaciones cuando constate que una persona ha actuado dentro del riesgo permitido, lo cual incluye las hipótesis en las que su comportamiento puede ser abarcado por el denominado principio de confianza.

El desarrollo que han tenido conceptos como el de riesgo permitido y riesgo jurídicamente desaprobado dentro de la faceta objetiva de la tipicidad, ha generado un debate interesante en cuanto a si existe o no una diferencia entre las tradicionales causas de justificación y la noción de riesgo permitido. Aun cuando el tema es aún objeto de discusión, bien podría decirse que si una conducta corresponde a lo que de alguien se espera en una determinada situación, habrá actuado dentro del riesgo permitido; si, por el contrario, la persona se ha comportado de una manera distinta a como debía hacerlo, pero esa actuación puede ser tolerada de manera excepcional, entonces se estará en frente de una justificante(57). Ejemplificando la situación, se dirá que el boxeador que lesiona (o incluso mata) a su contrincante en desarrollo de un combate reglamentario de boxeo, actúa como la sociedad espera de todo boxeador, es decir, está dentro del riesgo permitido y por lo tanto su conducta es atípica. En cambio, quien para salvar su vida frente a una agresión injusta, actual e inminente mata a quien le ataca, no ajusta su conducta a lo que generalmente se espera de los ciudadanos, pero su actuación puede ser excepcionalmente tolerada a través del reconocimiento de una legítima defensa como causa de justificación.

Las anteriores consideraciones adquieren importancia si se recuerda que el artículo 32 del Código Penal colombiano regula de manera general las llamadas causas de ausencia de responsabilidad, sin entrar a calificar ninguna de ellas como excluyente de tipicidad, justificante o generadora de inculpabilidad. Esa postura del legislador colombiano deja al intérprete en absoluta libertad de situar cada una de esas figuras en el lugar de la teoría del delito que mejor le parezca. Por eso cuando en la comentada decisión de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia se dice que el fiscal no puede ordenar el archivo de una investigación en los casos donde se configure una causa de ausencia de responsabilidad(58), es necesario matizar. Si se está en frente de una justificante o de una causa que elimina la culpabilidad, desde luego que no puede hacerlo porque nada tienen que ver con la tipicidad objetiva, pero si se admite que el cumplimiento de un deber legal, el legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público, constituyen manifestaciones del riesgo permitido como elemento de la imputación objetiva, entonces no cabe duda de que no solo hacen parte de la tipicidad, sino que dentro de ella pueden situarse en su faceta objetiva porque su existencia no ocurre en la mente del autor del comportamiento. En esta última hipótesis, sería entonces admisible que la fiscalía ordenara el archivo de una investigación conforme a los parámetros trazados por la Corte Constitucional en la ya comentada decisión(59).

Por lo que respecta a los delitos de omisión, conviene recordar que de su propia naturaleza se desprende que no pueden ser cometidos por cualquier persona, sino solo por aquellas que posean una característica especial: deben estar obligadas a desplegar una determinada conducta. La circunstancia de que no cualquier ciudadano pueda ser autor de un delito de omisión, sino solo aquellos en cuya cabeza radique un deber de actuación, equivale a una cualificación del sujeto activo que es de naturaleza valorativa, pero objetiva. La posición de garante no es algo que exista en la mente de quien despliega la conducta objeto de examen, sino que debe estar objetivamente corroborada mediante una comparación entre la norma que la impone y la condición de la persona de quien se predica.

A mi modo de ver, yerra entonces la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia cuando afirma que el fiscal no puede disponer del archivo de una investigación “cuando la controversia gira alrededor de la existencia o no de una posición de garante en los delitos de omisión impropia o comisión por omisión”(60). Esa discusión no es nunca sobre algo que ocurre en la mente del posible autor (eso sería subjetivo) sino sobre un aspecto objetivo, que obliga a revisar si una norma con existencia real le impone a un individuo también real una obligación igualmente real. Eso es objetivo y, por consiguiente, siguiendo los parámetros de la Corte Constitucional(61) un fiscal está facultado para disponer el archivo de una investigación cuando constate que la persona a quien se atribuye un delito de omisión, no estaba obligada a actuar en el caso concreto. Ese sería el caso, por ejemplo, de quien estando acusado de omisión de agente retenedor o recaudador(62) por no transferir oportunamente al Estado los dineros recaudados por concepto del impuesto al valor agregado (IVA) demuestra ante la fiscalía que no está legalmente obligado a cobrarlo.

Distinta es la situación de quien tiene una percepción equivocada de la realidad sobre la que actúa, porque ese error (que excluye la tipicidad de la conducta) es algo que ocurre en la mente del autor y por eso es de naturaleza claramente subjetiva. Si bien en la comentada decisión de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia se afirma(63) que en alguna oportunidad la Sala Penal de esa misma corporación sostuvo que esta clase de error hace parte del tipo objetivo(64), eso no es cierto; si se revisa la jurisprudencia invocada (rad. 9921, mar. 14/2002), se podrá apreciar con meridiana claridad que allí no se afirma que el error de tipo sea un elemento del tipo objetivo; por el contrario, lo que se dice expresamente es que el error de tipo constituye “el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo” y “supone la falta de conocimiento de los ingredientes del tipo objetivo”(65).

Nótese que en el error de tipo los elementos objetivos del tipo tienen una existencia real, pero son equivocadamente interpretados por el autor de la conducta. Al decir que este error es el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo, lo que la Sala Penal de la Corte quiso decir es justamente que el error elimina el dolo al afectar el conocimiento del autor; ninguna duda puede caber en el sentido de que la falla no está en el mundo real, sino en la mente de quien se equivoca en la forma de interpretarlo, por eso el error de tipo es claramente un elemento del tipo subjetivo y, según los parámetros trazados por la Corte Constitucional(66), el fiscal no puede invocarlo para ordenar el archivo de las diligencias(67).

Estando claro que el juicio de tipicidad implica valorar la eventual afectación o puesta en peligro del bien jurídico (salvo que se quiera regresar a una noción meramente descriptiva de la tipicidad), también debe admitirse que esa valoración no es la que ocurra en la mente del autor (salvo la relevancia que pueda tener en casos de error), sino la que se haga desde el punto de vista externo; esa es la razón por la que el bien jurídico debe ser considerado como un elemento objetivo de la tipicidad, que no afecta para nada su faceta subjetiva. Por eso creo que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia se equivoca al sostener que el fiscal no puede ordenar el archivo de la investigación “cuando se discute si existió o no lesión al bien jurídico”(68), como si su afectación o puesta en peligro fuera algo que ocurre en la mente del autor; quien al falsificar un billete de cinco dólares decide usar en este una imagen del Pato Donald en lugar de la original de Abraham Lincoln, objetivamente no afecta con su comportamiento el bien jurídico de la fe pública, aun cuando subjetivamente el autor esté convencido de que sí lo hace; en este último caso estaríamos frente a lo que la doctrina conoce como un delito putativo, sobre cuya impunidad no hay discusión, y la Fiscalía estaría facultada para archivar la investigación invocando ausencia de un aspecto objetivo del tipo: la lesión o puesta en peligro del bien jurídico objeto de protección (en este caso, la fe pública).

Curiosamente en la misma decisión sostiene la Corte que el fiscal puede disponer del archivo de una investigación “cuando se trata de un delito imposible, como sería el caso de atentar contra la vida de otro disparándole con una pistola de agua”(69). De esta frase pueden inferirse dos cosas: la primera, que con la denominación “delito imposible” la Corte se refiere a la figura de la tentativa inidónea, aun cuando para el supuesto de hecho señalado no resulta apropiada la expresión utilizada(70); la segunda, que la Corte sigue el criterio predominante en Colombia, en el sentido de que la tentativa inidónea es impune. Aunque creo que esta última postura es incorrecta, me limitaré aquí a destacar la inconsistencia de la Corte al señalar de un lado que la fiscalía no puede disponer del archivo de una investigación “cuando se discute si existió o no lesión al bien jurídico”, y de otro que esa decisión sí procede cuando se trata de tentativas inidóneas.

La contradicción de estas afirmaciones es palmaria, si se tiene en cuenta que quienes optan por negar la punibilidad de la tentativa inidónea, lo hacen fundamentalmente con el argumento de que se trata de conductas que no son aptas para poner en peligro el bien jurídico(71); si se recurre al ejemplo utilizado por la Corte, los partidarios de no sancionar la tentativa inidónea dirían que la conducta del autor es impune porque dispararle a otro con una pistola de agua no pone en peligro la vida del destinatario de la acción. Por lo tanto, cuando la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia autoriza a la fiscalía a archivar investigaciones en los casos de tentativa inidónea(72), no hace nada diverso a reconocer que la ausencia de peligro para el bien jurídico (que es un elemento del tipo objetivo) es uno de los aspectos que pueden tenerse en cuenta para adoptar esta clase de decisiones; que más adelante, en el misma providencia, sostenga algo distinto, no pasa de ser una desafortunada contradicción.

Sin embargo, una cosa es la falta de afectación al bien jurídico (en sus modalidades de lesión o puesta en peligro), que debe conducir a la atipicidad objetiva de la conducta y por consiguiente faculta al fiscal para disponer el archivo de la investigación, y otra muy distinta la valoración que pueda llevarse a cabo sobre la magnitud de esa real afectación al bien jurídico protegido con miras a adoptar decisiones sobre la conveniencia de adelantar una acción penal. Si el examen de los hechos muestra que no existió una forma indebida de afectación al bien jurídico (como en los casos en que la conducta del autor permanece dentro del riesgo permitido(73)), faltará un elemento del tipo objetivo y el fiscal estará autorizado (según la comentada decisión de la Corte Constitucional(74)) a disponer del archivo de la investigación.

Pero si lo que surge del análisis del comportamiento investigado es que el autor atacó en forma indebida un bien jurídico (se apoderó de una cosa mueble ajena, por ejemplo), pero se considera que su mínima afectación no amerita el desgaste propio de un proceso penal (debido al ínfimo valor del bien mueble hurtado, por ejemplo), entonces estará completa la tipicidad objetiva de la conducta y el fiscal no podrá disponer de su archivo. Esto no significa negar la vigencia del principio de insignificancia dentro del Derecho penal, que puede ser reconocido a través de figuras procesales que, como el principio de oportunidad, sí están diseñadas como una forma alternativa de manejar conductas sobre cuya tipicidad objetiva (por mencionar el requisito mínimo para su aplicación) no hay discusión alguna(75).

Si se permite que la tipicidad de un comportamiento dependa de consideraciones particulares sobre si una determinada acción, en un específico contexto, afectó o no de manera sensible un bien jurídico en cabeza de un individuo en especial, se estaría renunciando a una de las más preciadas características de la tipicidad: la seguridad que brinda a los ciudadanos sobre la relevancia o intrascendencia de su conducta frente al Derecho penal. Una cosa es que un comportamiento objetivamente considerado no suponga una indebida forma de ataque al bien jurídico (como las afectaciones que se producen en desarrollo del correcto ejercicio de una actividad lícita) y otra muy distinta que la magnitud del ataque sea en un caso concreto (no con la generalidad que está concebida la noción de tipicidad) tan reducida que no justifique la intervención del aparato punitivo del Estado. En esta última hipótesis se debe admitir la tipicidad objetiva de la conducta, aunque el Estado disponga de la posibilidad de renunciar al ejercicio de la acción penal si considera que la magnitud del ataque no justifica, en un caso concreto(76), la intervención del Derecho penal.

En términos procesales esto significa que si una conducta queda comprendida dentro del riesgo permitido (considerada en abstracto como forma legítima de ataque al bien jurídico), el fiscal puede disponer del archivo de la investigación. Por el contrario, si el comportamiento puede ser valorado como una indebida forma de ataque al bien jurídico (el autor, contra la voluntad de su propietario, se apodera de una cosa mueble ajena) la conducta es típica desde el punto de vista objetivo y, siguiendo los parámetros trazados por la Corte Constitucional, al fiscal le está vedado archivar la investigación(77). Sin embargo, si del análisis de la situación concreta se infiere la insignificancia del ataque indebido al bien jurídico (que por consiguiente está previamente determinado como indebido), el fiscal puede plantear ante un juez la posibilidad de que el Estado renuncie a perseguir ese delito en consideración a las particulares circunstancias en que la conducta se desarrolló, a través de la aplicación del principio de oportunidad(78). Si la utilización de esta figura implicara el reconocimiento de la atipicidad objetiva de la conducta, todos los ciudadanos deberían estar autorizados para desplegar impunemente la misma conducta en el futuro, lo cual no se compadece con la concepción misma del principio de insignificancia, cuya aplicación no se determina en abstracto sino valorando, en sus especiales circunstancias, cada situación concreta.

Llama la atención que en la decisión aquí comentada, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia afirme, sin explicar las razones de su criterio, que el fiscal no puede disponer el archivo de una investigación penal cuando se trate de delitos de mera conducta(79). La diferencia entre estos últimos delitos y los llamados de resultado, radica en que respecto de estos el legislador exige no solo que el autor despliegue una determinada conducta, sino que ella genere un resultado específico que forma parte de la descripción típica, mientras en aquellos basta la verificación del comportamiento típico, sin que haga falta que como consecuencia de él aparezca un resultado adicional(80). La circunstancia de que en los delitos de mera conducta no haya un resultado separable de la conducta, no significa que en ellos no haya un sujeto activo (alguien debe desarrollar la conducta recogida por la norma), o que no haya una acción (de hecho, eso es lo que caracteriza estos delitos) con todos sus componentes.

Como estos son sin duda elementos objetivos del tipo (el sujeto activo y la acción forman parte del mundo real y no deben existir solo en la mente del autor), no hay razón para prohibir a la fiscalía que archive una investigación si falta alguno de ellos. Si, por ejemplo, una persona es acusada de violación de habitación ajena y demuestra ante la Fiscalía que en realidad estaba entrando a su propio sitio de vivienda, ¿no puede ordenarse que se archive esa investigación? Si en el mismo caso el denunciado demuestra que el sitio al que ingresó era un restaurante abierto al público, en día y hora laboral, y que penetró a este como todos los clientes, sin hacerlo de manera engañosa o clandestina, ¿no se puede archivar esa investigación? Lo que sería objeto de discusión en esas dos hipótesis no es el factor subjetivo de la conducta, sino su faceta objetiva, de tal manera que siguiendo los parámetros de la Corte Constitucional(81), el fiscal está facultado para archivar la investigación si constata la inexistencia de alguno de esos elementos objetivos, con absoluta independencia de si se trata de un delito de mera conducta o de resultado.

En síntesis, a partir de la decisión adoptada por la Corte Constitucional sobre la exequibilidad condicionada del artículo 79 de la Ley 906 de 2004(82), quedó establecido que los fiscales pueden archivar investigaciones cuando encuentren demostrado que no se configura alguno de los elementos pertenecientes al tipo objetivo. Esto descarta la posibilidad de que esa clase de decisiones puedan estar fundamentadas en consideraciones de culpabilidad, en justificantes, en causas de inculpabilidad o en aspectos pertenecientes al tipo subjetivo. Dado que la distinción entre las facetas objetiva y subjetiva del tipo es meramente ontológica en cuanto considera que a este pertenece todo lo que ocurra dentro de la mente del autor y a aquella lo que acaece fuera de ella, lo que desde el punto de vista de la tipicidad le está vedado al fiscal es archivar investigaciones aduciendo razones relacionadas con el aspecto cognoscitivo del dolo, con su elemento intencional o con los ingredientes subjetivos de este, o invocando razones de previsibilidad en los delitos imprudentes. Los demás elementos del tipo pertenecen a su esfera objetiva y, por consiguiente, sirven de fundamento para soportar una decisión de archivo por parte de la Fiscalía.

Las diferencias entre una decisión de archivo adoptada por la Fiscalía conforme al artículo 79 de la Ley 906 del 2004 y la de preclusión emanada de un juez con base en el numeral 4.º del artículo 332 de la misma normatividad son dos: la primera se desprende de la sentencia que declaró condicionalmente exequible el aludido artículo 79, en cuanto limitó los archivos de investigaciones a causales referidas a los elementos objetivos del tipo(83), mientras la ausencia de esa limitación en el numeral 4.º del artículo 332 faculta a los jueces para disponer preclusiones no solo con base en consideraciones del tipo objetivo, sino también invocando razones relacionadas con la tipicidad subjetiva. La segunda diferencia tiene que ver con la firmeza de esas determinaciones, pues mientras la decisión de preclusión hace tránsito a cosa juzgada material (si no se interpone en su contra un recurso, o cuando este es decidido en el sentido de confirmar la decisión), la orden de archivo es provisional en cuanto el inciso segundo del artículo 79 de la Ley 906 del 2004 advierte que esta puede revocarse cuando, antes de la extinción de la acción penal, surgen elementos probatorios que así lo ameriten.

 

 

(*) Versión escrita de la ponencia presentada en la ciudad de Cartagena el 10 de septiembre del 2014, en el marco del XXXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal.

(1) “ART. 70.—Archivo de las diligencias. Cuando la fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permi­tan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación.

“Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal”.

(2) “ART. 332.—Causales. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

(...).

“4. Atipicidad del hecho investigado (...)”.

(3) Corte Constitucional, C-1154 del 2005 (nov. 15/2005), magistrado ponente Manuel José Cepeda.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, auto del 5 de julio del 2007, radicación 2007-0019, magistrado ponente Yesid Ramírez Bastidas.

(5) En la mencionada decisión se alude a diversos aspectos que, a mi modo de ver, no son sino elementos estructurales del concepto de acción que según la Corte Constitucional, es uno de los componentes de la tipicidad objetiva. La Corte Suprema de Justicia cree, sin embargo, que según algunas opiniones doctrinales, serían elementos adicionales del tipo objetivo los siguientes: primero, el obje­to; si la Corte Suprema de Justicia alude aquí al obje­to material, es decir, aquello sobre lo que recae la acción, forma parte de esta; si se refiere al obje­to jurídico queda claro (como adelante se explicará) que se incorpora a la tipicidad el análisis del bien jurídico como elemento (valorativo) de la acción; segundo, los factores de tiempo y lugar de la perpetración del delito, que en realidad hacen parte del concepto de acción; tercero, la relación de causalidad, que también hace parte de la acción; cuarto, la impu­tación jurídica del resultado, que conforme a los recientes avances doctrinales complementa la causalidad como parte del concepto de acción; quinto, los elementos normativos, que también forman parte de la acción, en una faceta valorativa (no meramente ontológica) de esta; sexto, el bien jurídico, que también hace parte de la acción cuando respecto de esta se asume que desde el punto de vista típico admite juicios de valor; séptimo, los medios o instrumentos de ejecución del hecho, que sin duda hacen parte del concepto de acción; octavo, el momento de la acción, que claramente forma parte de esta; noveno, el lugar de la acción, que sin duda hace también parte de ella, y décimo, el obje­to de la acción, que por supuesto es uno de sus elementos.

(6) Cfr. Claus Roxin, Derecho penal. Parte general, editorial Civitas S.A., Madrid 1997, tomo I, traducción de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, pp. 342 y ss.

(7) En cuanto a las condiciones objetivas de punibilidad (a las que también hace referencia la comentada decisión de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia), si bien es cierto que su ubicación en la teoría del delito es discutible, lo evidente es que quienes admiten que estas hacen parte de la tipicidad, no pueden desconocer que por su misma denominación hacen parte de su faceta objetiva, aun cuando no se las reconozca como parte integrante de un concepto de acción.

(8) Cfr. Gustav Radbruch, der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem, Darmstadt, wissensachatfliche Buchgesellschaft, 1967, pp. 130 y 131; Franz von Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, J. Guttentag Verlagsbuchhandlung, Berlin, 1891, 4.ª edición, p. 128.

(9) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.

(10) En este sentido fue originalmente planteado por Beling; cfr. Ernst von Beling, Lehre vom Verbrechen, J.C.B. Mohr, Tübingen (Paul Siebeck), 1906, pp. 116 y siguientes, en cuanto consideraba incontrovertible que la realización del tipo no siempre es, en sí misma, antijurídica; y unas páginas más adelante afirmaba de manera aún más contundente que “en el tipo penal no hay ningún juicio de valor” (cfr. ibídem, p. 147).

(11) El primer paso en esta dirección fue dado por autores como Sauer y Mezger; para este último, la tipicidad de la conducta supone una “indicación al juez” respecto de la antijuridicidad de comportamiento (tipicidad como ratio cognoscendi de la antijuridicidad); cfr. Edmund Mezger, Tratado de Derecho penal, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, tomo I, p. 371. Posteriormente, Welzel avanzó un poco más al decir que “la constatación de la tipicidad de una acción no es valorativamente neutral; selecciona, más bien, de la multitud de conductas humanas, aquellas que son relevantes para el Derecho penal y precisamente en el sentido en que tienen que ser necesariamente antijurídicas o jurídicas, pero nunca ‘valorativamente neutrales’”. Hans Welzel, Derecho penal alemán. Parte general, editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1970, 11.ª edición, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, p. 79.

(12) Si bien Jiménez de Asúa calificaba los elementos normativos como “impaciencias de legislador” (cfr. Luis Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho penal, editorial Losada, Buenos aires, 1963, tomo III, 4.ª edición, p. 904) debe tenerse en cuenta que se refería a los que él llamaba elementos “estrictamente normativos” (como cuando el legislador incluye en el tipo expresiones como “antijurídico” o “contrario a la norma”), y no a los por él denominados “elementos valorativos” (como cuando se incorporan en los tipos penales conceptos como “deshonrosas” o “ajena” (cfr. Ibídem, pp. 901 y ss.).

(13) “Los elementos normativos se refieren, por el contrario, a aquellos factores que solo pueden ser determinados mediante una apreciación de valor”; José Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal. Parte general I, editora jurídica Grijley, Lima, 2005, 3.ª edición, §11/1080, p. 411.

(14) Jiménez de Asúa, por ejemplo, señala como ejemplos de lo que él denomina “elementos valorativos del tipo” “el concepto de tutor, en los delitos de corrupción de menores; el de funcionario en las infracciones propias de este...”; cfr. Luis Jiménez de Asúa, ob. cit., p. 903.

(15) C-1154, ob. cit.

(16) Ibíd.

(17) Alfonso Reyes, por ejemplo, entendía por obje­to jurídico “el interés que el Estado busca proteger mediante los diversos tipos penales y que resulta vulnerado por la conducta del agente cuando ella se acomoda a la descripción hecha por el legislador”. Alfonso Reyes, Derecho penal, editorial Temis, Bogotá, 1996, 5.ª reimpresión de la 11.ª edición, p. 107.

(18) Así puede observarse al comparar las definiciones que a estos dos conceptos atribuye Álvaro Pérez; cfr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, Diccionario de Derecho penal, ed. Forum Pacis, Ibagué, 1997, pp. 35 (en la que define el obje­to jurídico) y 185 (donde frente al vocablo “bien jurídico” puede leerse: “V. Bien jurídico”).

(19) El propio Alfonso Reyes lo admitía al señalar, refiriéndose expresamente al concepto de objeto jurídico, que “desde el momento en que el delito no es simplemente rebelión del hombre al mandato contenido en la norma, sino fundamentalmente lesión u ofensa a un interés jurídicamente tutelado y concretado en un bien jurídico, resulta indispensable el estudio de la naturaleza y características de tal bien y del interés que constituye su reflejo” (Alfonso Reyes, Tipicidad, editorial Temis, Bogotá, 1997, 1.ª reimpresión de la 6.ª edición, p. 68). En contra de esta equiparación se pronuncia Fernando Velásquez, para quien “el ‘bien jurídico’ es un valor ideal que solo puede ser afectado desde una perspectiva normativa mientras que el ‘objeto del bien jurídico’ puede serlo tanto en sentido naturalístico como en el plano meramente organizacional”; Fernando Velásquez Velásquez, Derecho penal. Parte general, Librería Jurídica Comlibros, Bogotá, 2009, 4.ª edición, p. 615.

(20) No obstante la distinción que hace Fernando Velásquez entre las nociones de “objeto jurídico” y “bien jurídico” (ver supra, nota de pie de página número 19), debe quedar claro que él admite que dentro de la tipicidad se debe verificar la afectación al bien jurídico: “Desde luego, para poder predicar que una determinada conducta es típica se requiere que afecte de alguna manera el bien jurídico, entendido como ya se dijo, sea porque con ella se le amenace o se le lesione”. Ibíd., p. 615.

(21) Cfr. Alfonso Reyes, quien al abordar el tema de lo que él denomina “el aspecto positivo de la antijuridicidad” afirma que definida esta última como el “juicio de valor sobre conducta típica en la medida en que ella lesione o ponga en peligro, sin derecho alguno, el interés jurídicamente tutelado en el tipo penal, fácil resulta comprender la relación que existe entre este concepto y el de bien jurídico”; Antijuridicidad, editorial Temis, Bogotá, 1997, 1.ª reimpresión de la 4.ª edición, p. 48.

(22) Cfr. Hans Welzel, Derecho penal alemán. Parte general, ob. cit., pp. 77 y ss.

(23) “La antijuridicidad penal requiere la realización de un tipo penal sin causas de justificación. El primer requisito de la antijuridicidad penal es la tipicidad penal”; cfr. Santiago Mir Puig, Derecho penal. Parte general, editorial Reppertor, Barcelona, 2008, 8.ª edición, §6/1 y 2, p. 148.

(24) “La conglobación como operación determinante de la lesividad es una función claramente normativa, es decir, que un pragma es típico no solo cuando reúne los caracteres particu­lares exigidos por el respectivo tipo sistemático, sino también cuando es antinormativo (o sea, cuando viola la norma que se deduce del tipo) y con ello lesiona un bien jurídico”; cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, Derecho penal. Parte general, editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, §32, I, 4, p. 462.

(25) Yesid Reyes Alvarado, “Causalidad y explicación del resultado”, en el libro Homenaje a Gonzalo Rodríguez Mourullo, Thomson-Civitas, Madrid, 2005, p. 895.

(26) Sobre el planteamiento de la impu­tación objetiva en la segunda mi­tad del siglo XX y la expansión y aceptación que esta ha tenido, cfr. Yesid Reyes Alvarado, “Relación causal e impu­tación objetiva en los delitos de omisión”, en Jurisprudencia de casación penal, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2011, pp. 132 y ss.

(27) Ibíd., p. 895.

(28) Cfr. Yesid Reyes Alvarado, Imputación objetiva, editorial Temis, Bogotá, 2005, p. 67.

(29) Así se desprende de la teoría de la equivalencia de las condiciones; cfr. Yesid Reyes Alvarado, ibíd., pp. 12 y ss.

(30) Sobre los inconvenientes de solucionar a través de justificantes algunas hipótesis de riesgo permitido, cfr. Yesid Reyes Alvarado, “La justicia regional y la ‘niña Mencha’: ¿dónde está el error?”, en Revista del Instituto de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, vol. XVII, n.º 56, pp. 187 y ss.

(31) Una referencia a esta antigua distinción puede verse en Santiago Mir Puig, Derecho penal. Parte general, editorial Reppertor, Barcelona, 2008, reimpresión de la 8.ª edición, §10/2, p. 236.

(32) Beling señalaba que la culpabilidad como un aspecto subjetivo (en el sentido de “incorrección psíquica de la acción”) del delito, se diferenciaba claramente de la tipicidad como “contorno externo” del tipo delictivo; cfr. Ernst Beling, Die Lehre von Verbreche, ob. cit., p. 178. Maurach destaca el planteamiento original que en este sentido hizo Hellmuth Mayer a partir de los lineamientos teóricos de Beling, y la atenuación que posteriormente le introdujo Edmund Mezger: “La teoría del delito más antigua, basada en Beling, defendida en el presente por H. Mayer, atribuye al tipo de injusto el total suceso objetivo (exterior), y al ámbito de la culpabilidad todo lo subjetivo (psicológico)”; cfr. Reinhart Maurach, Tratado de Derecho penal, ediciones Ariel, Barcelona, 1962, tomo I, traducción de Juan Córdoba Roda, p. 170.

(33) Cfr. Santiago Mir Puig, “Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto”, en Anuario de Derecho penal y ciencias penales, Madrid, 1988, p. 663, quien (al describir el estado de la discusión al interior del finalismo) se refiere a la usual inclusión dentro del injusto de “elementos objetivos, en el sentido de externos y en contraposición a los elementos psíquico-internos”. Es importante advertir, sin embargo que este autor considera (con razón) que esa tradicional distinción ontológica entre los aspectos objetivo y subjetivo debe ser matizada; Cfr. Santiago Mir Puig, Derecho penal, ob. cit., §10/2, p. 236; en el mismo sentido puede verse Claus Roxin, Derecho penal, ob. cit., §10/53, pp. 303 y 304.

(34) La evolución que ha tenido la impu­tación objetiva a partir de la segunda mi­tad del siglo XX ha llevado a una paulatina reordenación de la teoría del delito, en la que esa antigua distinción ontológica entre un tipo objetivo caracterizado por elementos que ocurren fuera de la mente del autor y un tipo subjetivo que comprende todo lo que acaece al interior de la mente del autor pierde importancia; sobre la necesidad de matizar la separación ontológica entre lo objetivo y lo subjetivo, ya había advertido de tiempo atrás Mir Puig (Cfr. Santiago Mir Puig, Derecho penal, ob. cit., §10/2, p. 236) y hoy lo admiten autores como Roxin (Cfr. Claus Roxin, Derecho penal, ob. cit., §10/53, pp. 303 y 304).

(35) Cfr. Fernando Velásquez, ob. cit., pp. 640 y ss.

(36) Sobre el conocimiento fáctico (aspecto cognoscitivo) y la intencionalidad (aspecto volitivo) del dolo como elementos del tipo subjetivo, cfr. Fernando Velásquez, ob. cit., pp. 620 y ss.

(37) Cfr. Fernando Velásquez, ob. cit., pp. 620 y ss.

(38) Con base en la cual se hace la distinción entre las llamadas culpa con previsión (o consciente) y la culpa sin previsión (o inconsciente); cfr. Santiago Mir Puig, Derecho penal, ob. cit., §117, 8, 9, 24, 25, pp. 285 y 289.

(39) C-1154, ob. cit.

(40) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.

(41) “ART. 456.—Hostilidad militar. El colombiano, aunque haya renunciado a la calidad de nacional, o el extranjero que deba obediencia al Estado colombiano, que intervenga en actos de hostilidad militar o en conflictos armados contra la patria, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años.

“Si como consecuencia de la intervención, se pone en peligro la seguridad del Estado o sufren perjuicio sus bienes o las fuerzas armadas, la pena se aumentará hasta en una tercera parte”.

(42) En Colombia, por ejemplo, defendió esta concepción Alfonso Reyes: “No siempre es fácil distinguir en el plano objetivo la coautoría de la complicidad; suelen surgir dudas sobre esta cuestión cuando los copartícipes intervienen en el momento consumativo del hecho punible o cuando realizan acción u omisión que, en sí misma considerada, no se adecúa al tipo; en situaciones de tal naturaleza habrá de concluirse que es cómplice quien actúa en la convicción de que contribuye a un hecho punible ajeno, y es coautor el que participa con otro u otros en hecho típico considerado por todos como propio”; Reyes, Alfonso. Derecho penal, ob. cit., p. 135.

(43) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.

(44) Ibíd.

(45) Para von Liszt la culpabilidad es la “relación subjetiva entre el acto y el autor”, y esa “relación subjetiva entre el hecho y el autor solo puede ser psicológica”; cfr. Franz von Liszt, Tratado de Derecho penal, Instituto Editorial Reus, Madrid, traducido de la 20.ª edición alemana por Luis Jiménez de Asúa, Tomo segundo, 3.ª edición, p. 388.

(46) C-1154, ob. cit.

(47) O segundo, para quienes piensan que la relación causal es primer componente (o nivel) de la impu­tación objetiva.

(48) No solo autores como Roxin (citado por la Corte Constitucional al definir la noción de “tipicidad objetiva”) ubican el riesgo permitido dentro el tipo objetivo (cfr. Claus Roxin, Derecho penal, ob. cit., §11/43 y ss., pp. 365 y ss.), sino que también lo hacen otros autores citados por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en la comentada jurisprudencia, como Fernando Velásquez (cfr. Fernando Velásquez Velásquez, Derecho penal, ob. cit., pp. 593 y ss.).

(49) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.

(50) Entre quienes con mayor fuerza propugnaron por limi­tar la aplicación de la impu­tación objetiva al delito imprudente, cfr. Armin Kaufmann, “Objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikt?”, en Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck, t. I, Duncker & Humblot, Berlin, 1985, pp. 251 y ss.; Hans-Joachim Hirsch, “Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel”, en Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, Carl Heymanns Verlag KG, Köln-Berlin-Bonn-München, 1988, p. 399; Georg Küpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, Dunker & Humblot, Berlin, 1990, pp. 83 y ss.; Eberhard Struensee, “Objektives Risiko und subjektiver Tatbestand”, en Juristenzeitung (JZ), Verlag J. C. B. Mohr, Tübingen, 1987, p. 53, Friedrich-Christian Schroeder, Kommentierung zu §16 StGB. En Leipziger Kommentar, t. I, 10ª edición, Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1985, número marginal 25 y ss.

(51) Entre quienes defienden la utilidad de la impu­tación objetiva también en el delito doloso, cfr. Bernd Schünemann, “Consideraciones sobre la impu­tación objetiva”, en Teorías actuales en el derecho penal (75 aniversario del Código Penal), ed. Ad. Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 237. Santiago Mir Puig, ob. cit. (10/47 y ss.) pp. 250 y ss. María Ángeles Rueda Martín, ob. cit., cuya monografía está dedicada de manera fundamental a la forma como según su criterio (y desde una perspectiva finalista) debería funcionar la impu­tación objetiva en el delito doloso. Fernando Velásquez Velásquez, ob. cit., pp. 274 y ss. Mirentxu Corcoy Bidasolo, La distinción..., ob. cit., p. 607; esta última autora, sin embargo, sostenía en un trabajo anterior que “aun en el caso de que se acepte su eficacia, la existencia del dolo confiere un carácter secundario a la impu­tación objetiva”; Mirentxu Corcoy Bidaloso, El delito..., ob. cit., p. 31.

(52) Cfr. Yesid Reyes Alvarado, Impu­tación objetiva, ob. cit., pp. 148 y ss. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de octubre de 2013, radicado 39923, magistrado ponente José Luis Barceló.

(53) Cfr. Yesid Reyes Alvarado, Impu­tación objetiva, ed ob. cit., pp. 115 y ss.

(54) Cfr. Yesid Reyes Alvarado, Impu­tación objetiva, ed. cit. Ibíd., pp. 118 y ss.

(55) Sobre la pertenencia del principio de confianza a la impu­tación objetiva (y por consiguiente a lo que buena parte de la doctrina sigue denominado el tipo objetivo) hay incluso decisiones de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (cfr. Corte Suprema de Justicia, S. Casación Penal, sent., oct. 16/2013, rad. 39923, M.P. José Luis Barceló).

(56) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.

(57) Cfr. Yesid Reyes Alvarado, Impu­tación objetiva, ob. cit., pp. 109 y ss.

(58) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.

(59) C-1154, ob. cit.

(60) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.

(61) C-1154, ob. cit.

(62) “ART. 402.—Omisión de agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien sea el encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.

“En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas...”.

(63) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.

(64) “Durante la última década la Sala Penal ha expresado que hacen parte del tipo objetivo o lo afectan:

(...).

“3.2.3. El error de tipo, que elimina la tipicidad dolosa, esto es, el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo, y supone la falta de conocimiento de los ingredientes del tipo subjetivo” (cfr. auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.); la cita corresponde a una providencia proferida dentro del radicado 9921 del 14 de marzo del 2002, con ponencia de Carlos Gálvez Argote.

(65) “El error de tipo, que elimina la tipicidad dolosa, esto es el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo, supone la falta de conocimiento de los ingredientes del tipo objetivo y a través de los medios de convicción aportados, no puede llegarse a dicha conclusión” (CSJ, S. Casación Penal, sent., mar. 14/2002, rad. 9921, M.P. Carlos Gálvez Argote.

(66) C-1154, ob. cit.

(67) Como finalmente se admite en la decisión de la Corte Suprema, al sostener que el fiscal no puede archivar una investigación “en todos los supuestos de error de tipo”.

(68) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.

(69) Ibíd.

(70) En realidad, lo que con esta expresión quiso abarcar Luis Jiménez de Asúa, fueron los casos de tentativa inidónea en los que falta un elemento del tipo y aquellos que otro sector doctrinal conoce como tentativa irreal o supersticiosa (Cfr. Luis Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, editorial Losada S.A., Buenos Aires, tomo VII, 2.ª edición, 1977, p. 630).

(71) Ver, por ejemplo, Miguel Córdoba Angulo, La tentativa, publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1993, p. 65.

(72) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.

(73) Zaffaroni incluye las conductas enmarcadas dentro del riesgo permitido en su concepto de “tipicidad conglobante”, invocando la antigua expresión de “conducta socialmente adecuada” acuñada por Welzel, cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, ob. cit., §32, III, 1, p. 471.

(74) C-1154, ob. cit.

(75) El propio Zaffaroni admite que el principio de insignificancia puede ser reconocido mediante la eliminación de la tipicidad de la conducta (como él prefiere) o mediante la aplicación de mecanismos procesales; cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, ob. cit., §32, III, 1, p. 471.

(76) Aun cuando Zaffaroni piensa que la relatividad de la insignificancia no debería ser un pretexto para legitimar una expansión del poder punitivo del Estado (cfr. Raúl Zaffaroni, ob. cit., §32, III, 3, p. 472), termina por reconocer que no es lo mismo apoderarse “de un vaso de gaseosa en el desierto”, que en un café de Paris” (cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, ob. cit., §32, III, 4, p. 472), con lo cual en el fondo admite que la insignificancia no puede ser apreciada en abstracto, sino que se debe valorar frente a cada caso concreto.

(77) C-1154, ob. cit.

(78) Tiene razón Zaffaroni cuando advierte que lo difuso del concepto de insignificancia no debe ser una excusa para ampliar el poder punitivo del Estado (cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, ob. cit., §32, III, 3, p. 472). Pero justamente lo que hace el principio de oportunidad es impedir la intervención del derecho penal en aquellos casos en los que se demuestra que la insignificancia del ataque indebido al bien jurídico no amerita poner en marcha el aparato punitivo del Estado. La ventaja es que consigue esta loable finalidad, sin sacrificar la confianza que el concepto de tipicidad debe mantener en la ciudadanía sobre cuáles son las conductas que le están prohibidas de manera general como indebidas formas de ataque al bien jurídico.

(79) Auto del 5 de julio del 2007, ob. cit.

(80) Cfr. Fernando Velásquez Velásquez, ob. cit., p. 634.

(81) C-1154, ob. cit.

(82) Ibíd.

(83) Ibíd.