El autoblanqueo en la legislación penal española. Reflexiones a propósito de su tratamiento jurisprudencial (*)

Revista Nº 58 Ene.-Mar. 2017

Caty Vidales Rodríguez 

Profesora Titular de Derecho penal 

(Acreditada como catedrática) 

Universitat Jaume I 

(España) 

Sumario

En el presente trabajo se aborda críticamente el tratamiento jurisprudencial que se le ha dado al autoblanqueo y se pone de manifiesto la necesidad de definir con absoluta precisión los comportamientos merecedores de un reproche penal. 

Temas relacionados

Blanqueo de capitales; autoblanqueo; delitos contra el Orden Económico y Social; delitos contra la Administración de Justicia; favorecimiento. 

I. Planteamiento

Pocas figuras se han visto sometidas a un proceso de ampliación tan extraordinario como el delito de blanqueo de capitales —o, si se prefiere, lavado de activos— y también son escasos los supuestos que han generado tanta polémica. Ciertamente, desde su introducción en 1988, no ha dejado de suscitar dudas interpretativas originadas, fundamentalmente, por la confusa redacción de la fórmula legislativa empleada y por su indudable parentesco con los más clásicos delitos de receptación y encubrimiento(1).

Las modificaciones que, en este ámbito, introdujo la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, lejos de disipar estas, puede propiciar una aplicación absolutamente desmesurada al incorporar, en el apartado primero del artículo 301 del Código Penal, la posesión y utilización de bienes como conductas típicas y, además, admitir expresamente el autoblanqueo; es decir, la posibilidad de condenar por este delito a quien ha sido responsable de la infracción de la que los bienes proceden. Por ello, no han faltado propuestas que obedecen a la pretensión de restringir el ámbito de tan cuestionado precepto. Así, se ha sugerido que debiera apreciarse con carácter subsidiario, esto es, únicamente en aquellos supuestos en los que no pueda castigarse el delito previo(2). Otra alternativa consiste en dejarlo reducido a las operaciones sucesivas distintas de la primera adquisición(3). Tampoco han faltado las alusiones al principio de insignificancia(4), al que se le añaden referencias a la capacidad del comportamiento realizado para conseguir la incorporación de los bienes ilícitamente obtenidos al tráfico económico(5). Y, por último, exigiendo en relación con la posesión y utilización, un cambio de titularidad o la ocultación de los bienes que permita enmascarar dicha procedencia(6).

Asimismo, el Tribunal Supremo no ha sido ajeno a los problemas exegéticos que se plantean y, consciente de que su indiscriminada aplicación pudiera cercenar derechos y garantías constitucionalmente reconocidos, se ha afanado en buscar soluciones que limiten la eficacia del referido precepto. Es, precisamente, el análisis de la respuesta jurisprudencial que se le ha dispensado a esta cuestión lo que constituye el principal objeto de este trabajo. Se impone, no obstante, antes de abordar la tarea propuesta, hacer una breve referencia al tratamiento jurídico penal que recibe esta manifestación de la delincuencia con el fin de enmarcar dicha problemática.

II. El delito de blanqueo en la legislación española

El delito de blanqueo —arts. 301 a 304(7)— aparece tipificado en el Título XIII del Código Penal. Se ubica, por tanto, junto al resto de delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico. Un rápido repaso de la evolución legislativa experimentada por esta figura permite apreciar un constante proceso de ampliación. En 1988(8), se introdujo como un supuesto de receptación específica en materia de drogas. Posteriormente, la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, tipificó el blanqueo en sentido estricto manteniendo, eso sí, el castigo del aprovechamiento de las ganancias procedentes de los delitos relacionados con las drogas tóxicas, psicotrópicos y sustancias estupefacientes. La entrada en vigor del Código Penal de 1995 supuso un cambio en su ubicación sistemática, abandonando el capítulo dedicado a los delitos contra la salud pública para pasar a integrar —con las consecuencias dogmáticas que de ello derivan— el título dedicado a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico. Se acentúa, por tanto, la repercusión económica de estas conductas y, en coherencia con la independencia que adquiere, se castiga el blanqueo de cualquier bien de procedencia delictiva, siempre que el delito fuente mereciera la calificación de grave. Esta última exigencia fue suprimida mediante la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. Tal decisión obedece al deseo de evitar que determinadas conductas delictivas, capaces de generar importantes beneficios económicos, no pudieran servir de base a un posterior delito de blanqueo por no tener prevista una pena grave. A ello se le suma el hecho de que cuando los bienes blanqueados hubiesen tenido su origen en un delito relacionado con el narcotráfico, la respuesta penal debía ser más severa y, sin embargo, algunas modalidades típicas tampoco alcanzaban el umbral de gravedad requerido. De este modo, se corrigen estas deficiencias, pero se elimina también un criterio que permitía diferenciar el delito de lavado del de encubrimiento que se castiga con independencia de la naturaleza de la infracción previa.

La regulación actual procede de la sustancial reforma operada en el Código Penal por medio de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y, como ya se advirtiera, incrementa sustancialmente las divergencias interpretativas generadas en relación con el apartado primero del artículo 301 del Código Penal.

Así es por cuanto que, la confusa redacción de este precepto propicia, al menos, dos interpretaciones distintas. Según la primera de ellas, se albergan dos comportamientos diferentes: uno, consistente en la adquisición, conversión o transmisión —ahora también, la posesión o utilización— de bienes procedentes de una actividad delictiva con conocimiento, claro está, del mencionado origen; y, el segundo, referido a la realización de cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones para eludir las consecuencias legales de sus actos(9). Para la segunda exégesis, en cambio, la conducta penalmente relevante consiste en ocultar o encubrir, constituyendo los actos de adquisición, posesión, utilización, conversión y transmisión de bienes meros ejemplos de cómo llevar a cabo la conducta favorecedora(10). Esto significa, para los efectos que aquí interesa destacar, que la realización de dichas conductas sin este ánimo no merecería reproche penal alguno. Evidentemente, como puede apreciarse, el ámbito de aplicación de este artículo difiere en atención a la concepción por la que se opte y que, en todo caso, debiera venir condicionada por el interés tutelado por la norma.

En cualquier caso, a pesar de que esta configuración típica hace verdaderamente difícil que pueda eludir la intervención penal cualquier comportamiento de favorecimiento posdelictivo, el apartado segundo del precepto mencionado —que no ha sido reformado desde su introducción en 1992— castiga a quien oculte o encubra determinadas características de los bienes ilícitamente obtenidos. Esta innegable naturaleza encubridora pudiera hacer innecesaria su incriminación autónoma y más cuando, como es el caso, las conductas descritas con tanta profusión encajan sin excesiva dificultad en el apartado primero; concretamente, en la criticable referencia indeterminada a la realización de cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito del bien o para favorecer la elusión de las consecuencias legales del autor del delito del que los bienes traen causa, por lo que el precepto tampoco ha podido evitar ser objeto de discusión.

Al respecto, se ha defendido que es en este apartado donde se encuentra la verdadera descripción del delito de blanqueo, constituyendo las conductas a las que se acaba de hacer referencia formas imperfectas de ejecución(11). Sin embargo, el hecho de que el comportamiento penalmente relevante involucre no a los bienes de origen delictivo, sino a determinadas característica de estos, unido a la exigencia de que los bienes deben proceder de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos, pudiera hacer pensar que la intervención penal, en esta ocasión, no va dirigida a la transformación de los bienes ilícitamente obtenidos en otros, sino al disfraz o disimulo de la previa sustitución que ya ha tenido lugar. En otros términos, lo que se estaría castigando es la participación en una fase posterior del proceso legitimador —la que comúnmente se conoce como etapa de ocultación o transformación— y, de ser así, no se trataría más que de evitar la impunidad de cualquier comportamiento que, directa o indirectamente, aparezca relacionado con bienes de origen delictivo, en consonancia con el concepto de blanqueo que puede extraerse de la abundante normativa internacional.

Por su parte, el artículo 301.3 castiga la realización de estos hechos por imprudencia grave. Respecto de la incriminación de la modalidad imprudente se ha señalado que, además de resultar escasamente respetuosa con el principio de intervención mínima, es incompatible con los elementos subjetivos del injusto que esta figura requiere. Ante tales objeciones, no han faltado voces críticas que propugnan la desaparición del precepto o, cuanto menos, abogan por una interpretación restrictiva, bien sea limitándola en relación con algunos comportamientos típicos(12), bien sea restringiendo su aplicación a los sujetos obligados por la Ley 10/2010, de 28 de abril, a adoptar medidas de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo(13).

En cuanto a la penalidad, la sanción prevista en los tipos básicos —prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes, que puede acompañarse de una inhabilitación especial para el ejercicio de profesión o industria entre uno y tres años y la clausura definitiva o por un período de hasta cinco años de establecimiento o local— debe imponerse en su mitad superior en determinados supuestos. Concretamente, cuando los bienes tengan su origen en la comisión de algún delito relacionado con el tráfico de drogas. A este subtipo agravado, vestigio de la profunda relación entre ambas infracciones, se le suman aquellos supuestos en los que los bienes proceden de algunas modalidades de corrupción y cuando traen causa de la comisión de un delito relativo a la ordenación del territorio y el urbanismo, añadidos en la reforma del 2010. Idéntico tratamiento debe dispensársele, en atención a lo dispuesto en el artículo 302.1 CP, a los integrantes de una organización criminal dedicada a estos fines. Si, en cambio, el sujeto ha asumido una mayor responsabilidad dentro de la asociación, procederá elevar la pena en un grado. Por su parte, el apartado segundo del citado artículo contiene previsiones relativas a la hipótesis, harto frecuente en la práctica, de que las conductas descritas hayan sido realizadas por una persona jurídica.

Además, de concurrir los requisitos personales a los que se refiere el artículo 303 del Código Penal, las sanciones establecidas pueden verse acompañadas de una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio. Finalmente, se establece la facultad de castigar el blanqueo aunque el delito del que los bienes provienen hubiese sido cometido, total o parcialmente en el extranjero, el decomiso de las ganancias y el castigo de la provocación, la conspiración y la proposición para cometer este delito que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 304, ha de merecer una pena atenuada.

III. El autoblanqueo

Ciertamente, uno de los aspectos más controvertidos que ha suscitado la configuración del delito de blanqueo ha sido la de determinar si el autor del delito del que proceden los bienes puede ser, a su vez, castigado por la realización de las conductas legitimadoras.

Una posición mayoritaria en la doctrina ha defendido la doble incriminación empleando como principal argumento la diversidad de los bienes jurídicos afectados: el que resulta atacado por la infracción principal y el orden socieconómico como objeto de tutela de la conducta posdelictiva(14). A otra conclusión se ha de llegar, sin embargo, si se admite que el blanqueo presenta una naturaleza encubridora y, en consecuencia, se toma en consideración el atentado que estos actos implican para el buen funcionamiento de la administración de justicia(15). Si bien se hace preciso reconocer que entorpecía esta interpretación el hecho de que, a diferencia de lo que sucede en relación con la receptación y el encubrimiento, el legislador no hubiera excluido expresamente a los responsables del delito como posibles sujetos activos de estas infracciones. A medio camino entre ambas posturas se sitúan quienes admiten con carácter general el castigo del autoblanqueo, pero señalan algunas excepciones en función de la realización de determinadas modalidades comisivas(16).

Esta breve síntesis de las diferentes posiciones mantenidas al respecto refleja ya la dificultad de encontrar una solución plenamente satisfactoria habida cuenta de la afección que el castigo del autoblanqueo puede suponer para los principios ne bis in idem y de proporcionalidad. Se corre, asimismo, el riesgo advertido por Muñoz Conde de que este delito quede convertido en una especie de “cajón de sastre” o se utilice como una calificación alternativa a cualquier otro delito(17), permitiendo, por esta vía, el castigo de cualquier enriquecimiento ilícito(18) o, en palabras de Quintero Olivares, la posesión injustificable de bienes aunque, como con acierto señala este autor, el decomiso y la receptación civil constituyen una opción más adecuada(19). Ahora bien, puesto que ha sido otro el deseo del legislador, lo que procede es analizar el tratamiento jurisprudencial de que ha sido objeto esta modalidad para, de este modo, determinar su encaje. Antes de hacerlo, se hace preciso advertir que los argumentos que subyacen en algunas decisiones reflejan idénticas dudas a las aquí anunciadas.

IV. El autoblanqueo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Como ha quedado dicho, las diferentes posiciones mantenidas en la doctrina se observan también —lo que, sin duda, es menos inocuo— en la jurisprudencia. Con anterioridad a la reforma del 2010, el propio Tribunal Supremo suele distinguir dos etapas(20). La primera, hasta 2006, en la que, con algunas excepciones, se venía considerando que el blanqueo o bien era un acto copenado en el delito de tráfico de drogas, o bien, que la sanción de los actos posdelictivos vulneraba el principio ne bis in idem(21). Este entendimiento conducía a no castigar la conducta legitimadora cuando fuera llevada a cabo por el responsable del delito del que los bienes procedían. En la segunda etapa, en cambio, se admite la doble sanción como se refleja en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, celebrado el 18 de julio del 2006 que, no sin cierta imprecisión, apunta a la vía del concurso de infracciones al afirmar que “el art. 301 Código Penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente”. Conviene, no obstante, precisar que, como reconoce, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo, en la mayor parte de los casos “no se precisó operar realmente con el concepto estricto del autoblanqueo, toda vez que en la mayoría de los supuestos concurrían actos de tráfico no juzgados que eran anteriores al delito de tráfico de drogas objeto de la nueva causa, actos a los que se podía atribuir un patrimonio ilegalmente aflorado susceptible de fundamentar la condena por blanqueo sin incurrir en la doble punición por tratarse de hechos distintos a los del nuevo proceso”.

La decisión legislativa de tipificar expresamente el autoblanqueo no disipa, en contra de lo pretendido, los recelos que la doble sanción supone. En efecto, la STS 884/2012, de 8 de noviembre, admite la dificultad de establecer una distinción entre aquellos actos que integran la fase de agotamiento del delito de aquellos otros que, por el contrario, constituyen un delito distinto al suponer una nueva ofensa al bien jurídico. Aceptando este escollo, descarta la responsabilidad penal a título de blanqueo en todos los supuestos en los que la relevancia económica de los bienes implicados sea escasa, remitiéndose así al principio de insignificancia. Este criterio, que no se considera definitivo, debe complementarse con la idoneidad del comportamiento para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico y, además, con la intención del autor y su propósito de rentabilizar las ganancias en canales financieros seguros. Deberá acreditarse, en opinión de la Sala, la voluntad de activar un proceso de integración o reconversión de los bienes.

Ilustrativa de la complejidad aludida es la Sentencia del Tribunal Supremo 974/2012, de 5 de diciembre. La importancia de este fallo, considerado un hito, radica en que es la primera vez que se cuestiona la estimación del blanqueo respecto de bienes legitimados de una procedencia distinta al tráfico de drogas; en concreto, de un delito de fraude fiscal. En otros términos, se debate acerca de si la cuota defraudada puede ser considerada objeto material del posterior delito de lavado. La enorme dificultad de la cuestión suscitada provocó una intensa polémica doctrinal de la que da cuenta el referido pronunciamiento y que, aunque dispensa de un comentario más detenido en esta sede(22), no exime de hacer una escueta referencia a los argumentos que fundamentaron la decisión mayoritaria de abogar en favor de la apreciación de un concurso de infracciones. Se adujeron, para ello, tres razones. En primer lugar, la mención explícita que contiene la Ley 10/2010, de 28 de abril, sobre Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo(23). También se refleja, en segundo lugar, la respuesta que recibe esta situación en los países de nuestro entorno jurídico más próximo. Y, finalmente, se concluye que no hay impedimento alguno para considerar la cuota tributaria como objeto material del delito de blanqueo debido a que, según el sentir mayoritario, con la elusión del pago de tributos se produce un incremento patrimonial. Se reconoce, eso sí, que resulta más problemático concretar e individualizar los bienes que tienen esa ilícita procedencia, dado que es inadmisible que todo el patrimonio haya de quedar contaminado exigiéndose, en consecuencia, la identificación de aquellos bienes que constituyen la cuota tributaria defraudada(24).

Es, precisamente, la idoneidad de la cuota tributaria para servir de base a un posterior delito de blanqueo lo que provoca la emisión de un voto particular. En opinión del magistrado disidente, no puede confundirse una ganancia con un ahorro por lo que, en conclusión, la elusión del pago de impuestos no supone incremento patrimonial alguno. Y, como también se apunta en la opinión discrepante, con la fórmula legislativa empleada en el artículo 301.1 del Código Penal, se hace difícil evitar que todo autor de una defraudación tributaria sea también considerado autor de un delito de blanqueo de capitales.

Indudablemente, esta última situación no es privativa de este tipo de infracciones. Antes al contrario, puede reproducirse, como es fácil de imaginar, en relación con cualquier delito capaz de generar una ganancia económica(25). Puesto que un entendimiento así puede provocar importantes disfunciones, se ha intentado sortear los obstáculos a través de diferentes mecanismos.

Una primera solución es la que se adoptó en la Sentencia del Tribunal Supremo 858/2013, de 19 de noviembre, en relación, una vez más, con un delito de tráfico de drogas y el subsiguiente lavado de las ganancias obtenidas por este medio. En esta ocasión, apartándose del sentido tradicional, se absolvió del delito de blanqueo aduciendo, para ello, que “si el delito antecedente ha comprendido una condena efectiva sobre la totalidad del patrimonio generado por el actuar ilícito, no es posible la doble incriminación en la medida en que el delito antecedente ha recogido la total antijuridicidad de la conducta y se extiende a los efectos y ganancias”. Siguiendo esta línea argumental, una sentencia posterior —la STS 286/2015, de 19 de mayo— afirma que cuando los efectos del delito, en esta caso una estafa, hayan sido decomisados y la multa impuesta se corresponda con el perjuicio total ocasionado, las consecuencias patrimoniales quedan comprendidas en la condena impidiendo, de este modo, la acumulación con la pena del ulterior blanqueo que, de producirse, supondría la conculcación del principio ne bis in idem. La sentencia del Tribunal Supremo 408/2015, de 8 de julio, da un paso más en esta dirección, llegando a recurrir al principio de apreciación alternativa de los hechos que, aplicado al caso concreto, supuso la absolución del delito de blanqueo al entender que las operaciones realizadas iban referidas al producto de los hurtos cometidos por los acusados y, al suponer el agotamiento del delito previamente realizado, no eran merecedoras de un reproche adicional.

La segunda interpretación excepciona del castigo del autoblanqueo tres supuestos. De conformidad con lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo 809/2014, de 26 de noviembre, no debe estimarse la concurrencia de tal delito cuando se trata de una mera posesión de bienes; ni cuando la cuantía de estos sea irrelevante, en virtud del principio de insignificancia; ni, finalmente, cuando no pueda acreditarse el proceso de integración o reconversión de los bienes en el sentido que ya había sido apuntado en la ya citada sentencia 884/2012, de 8 de noviembre.

Por último, se ha exigido que todo acto de blanqueo, para ser acreedor de esta calificación, persiga la finalidad de ocultar o encubrir el origen de los bienes ilícitamente obtenidos. Efectivamente, la sentencia 265/2015, de 29 de abril, partiendo de que la simple obtención o disfrute de las ganancias no puede constituir un ilícito distinto, termina por aseverar que la esencia del tipo es ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes que tienen su origen en una actividad delictiva.

En los tres casos aquí referenciados, como puede verse, se trata de limitar la eficacia excesivamente amplia a la que autoriza una determinada lectura de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 301 del Código Penal. Importa señalar que ni la alusión al principio ne bis in idem, ni la admisión de excepciones relativas a la efectiva conducta realizada —que, por otra parte, genera no poca inseguridad jurídica— condicionan la interpretación del precepto; lo que sí hace, en cambio, la última sentencia citada que, al matizar qué debe entenderse por blanqueo, merece una referencia más detenida.

V. La sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 29 de abril

Una vez más se plantea qué trato debe dispensársele a las ganancias procedentes de la previa comisión de un delito relacionado con el tráfico ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Entre otros pronunciamientos, la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 18 de marzo del 2014, había condenado a una de las acusadas por un delito contra la salud pública agravado por ser de notoria importancia, concurriendo con otro delito de blanqueo de capitales. Para los efectos que aquí interesan, en el recurso de casación se alega la indebida aplicación del artículo 301.1 del Código Penal por estimar que se vulnera el principio ne bis in idem y que, al castigar en la misma causa, el delito de narcotráfico precedente, “la mera obtención o disfrute de las ganancias no puede ser considerada como integradora de un delito adicional”. No se trata, a la vista está, de un argumento novedoso. Lo que, en cambio, es menos frecuente es la decidida defensa de una interpretación restrictiva del blanqueo que conduce a indagar acerca de la finalidad perseguida y, en aplicación de este criterio, considera que existe un delito de blanqueo cuando se adquieren automóviles a nombre de testaferros, pero no cuando se abona el alquiler de la vivienda o se adquieren billetes de avión.

Para llegar a esta conclusión, se comienza efectuando una reflexión sobre la conveniencia de la incriminación autónoma del autoblanqueo. Y, con el propósito de justificar la misma, se recogen las razones legales y valorativas invocadas en la sentencia del Tribunal Supremo 809/2014, de 26 de noviembre. Así, en cuanto a las primeras, queda patente que, a diferencia de lo que sucede en relación con los delitos de encubrimiento y receptación —infracciones con las que presenta un claro parentesco—, en el delito de blanqueo nunca se ha excluido del ámbito de posibles sujetos a los responsables del delito previamente cometido y, además, a partir de la reforma del 2010, se contempla expresamente la posibilidad de la doble sanción. Se aduce también que, pese a esa proximidad con la receptación, el blanqueo entraña una mayor gravedad a juzgar por las respectivas penas que ambas modalidades tienen previstas. Por último, se alude a la mayor autonomía del blanqueo respecto del delito previo al no operar el límite establecido en los artículos 398.2 y 452 del Código Penal que, como es sabido, no permite imponer a los receptadores y encubridores una pena mayor que la señalada para el delito principal.

Desde la perspectiva valorativa, se señalan, asimismo, tres motivos. El primero de ellos acentúa que la característica principal del delito de blanqueo no reside en el solo disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitamente obtenidas, sino que se sanciona su reintroducción en el ciclo económico por lo que, en modo alguno, este desvalor queda absorbido por el delito que origina los bienes. Se apela, en segundo lugar, a la decisión legislativa que se asienta sobre la especial protección que requiere el bien jurídico que conculca. En referencia a este, se señala que el precepto tutela el orden socioeconómico, aunque se reconoce que, atendiendo a su carácter pluriofensivo, trata de preservarse también intereses de la Administración de Justicia. Finalmente, se esgrimen consideraciones de política criminal, al concebir “la condena del blanqueo como un instrumento idóneo para combatir la criminalidad organizada que directa o indirectamente se apoya en la generación de riqueza ilícita y en su retorno encubierto al circuito legal de capitales”(26).

Tras confirmar la necesidad de conminar con una pena los supuestos de autoblanqueo, se procede a delimitar la conducta típica que alberga el artículo 301.1 del Código Penal con el confesado propósito de evitar la vulneración del principio ne bis in idem, puesto que, como se reconoce, “la imposición de una pena autónoma por el mero hecho de adquirir, poseer o utilizar las ganancias obtenidas podría infringir la prohibición de doble incriminación”(27). El criterio limitador que se emplea no es otro que entender que todo acto de blanqueo precisa de la finalidad de ocultar o encubrir el origen de los bienes ilícitamente obtenidos. De ahí que se considere desacertada la interpretación según la cual el referido precepto aloja dos comportamientos distintos: la realización de las conductas enumeradas —adquirir, utilizar, poseer, convertir o transmitir bienes— conociendo esa procedencia o la realización de cualquier acto, bien para ocultar el origen, bien para ayudar a quien haya participado en el delito principal a eludir su responsabilidad.

La exégesis que se rechaza, además de la inevitable conculcación del principio ne bis in idem, impone un enfoque del delito que, por su amplitud, ha merecido importantes críticas, que recoge la sentencia del Tribunal Supremo 809/2014, de 26 de noviembre, y que reproduce la resolución que nos ocupa, según las cuales, puede conllevar “a ‘un resultado insatisfactorio’, ‘desmedido’, ‘cuestionable desde consideraciones dogmáticas y político-criminales’ que produce ‘perplejidad’, ‘extrañas consecuencias’, ‘absurdas’, así como ‘supuestos paradójicos’ que nos colocan en los límites de lo punible y pueden rozar el ‘esperpento’ o ‘alcanzar niveles ridículos’”(28). Ante semejantes inconvenientes, se opta por entender que en el tantas veces aludido precepto hay una única conducta penalmente relevante y, en consecuencia, la esencia del tipo vendría constituida por el hecho de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes que proceden de una actividad delictiva. La finalidad explicitada, por tanto, se convierte en un elemento esencial integrante de todos los comportamientos a los que se refiere el artículo 301.1 del Código Penal. Según se nos dice, este entendimiento evita excesos y vendría justificado porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido.

Esta tesis restrictiva ya había sido expuesta —a decir de la Sala, con acierto— en la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2010, de 20 de octubre. En aquella ocasión, aunque se admitió que la redacción del precepto suscita dudas, se concluyó que la voluntad legislativa y la definición extrapenal del blanqueo avocan a entender que el ánimo de ocultar o ayudar debe estar presente en todas las modalidades comisivas. Se menciona, además, la sentencia de ese mismo tribunal de fecha 8 de abril del 2010 en la que se afirma que “la razón de política criminal de estos tipos delictivos es evitar que los autores de delitos logren la incorporación al tráfico económico legal, de los bienes, dinero, ganancias y beneficios procedentes de sus actividades delictivas. Político criminalmente disminuye el incentivo del comportamiento delictivo que sus autores no puedan disfrutar de lo ilícitamente obtenido logrando la apariencia de licitud que haga jurídicamente incuestionable dicho disfrute”. Y, finalmente, se cita la STS 884/2012, de 8 de noviembre que, como hemos visto, exige la voluntad de activar un proceso de integración o reconversión de los bienes ilícitamente obtenidos para darles una apariencia de licitud.

Por otro lado, el criterio limitador acogido sirve, tal y como se afirma en el Fundamento de Derecho Undécimo, para distinguir el delito de blanqueo del de receptación. Entre las diferencias que separan ambas infracciones, conviene mencionar la que se refiere a la finalidad perseguida. Así, mientras que la receptación proscribe la obtención de un beneficio de un delito cometido por otro, el blanqueo trata de evitar que los bienes de procedencia delictiva se integren en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita, sin que se exija necesariamente ánimo de lucro en la operación específica de blanqueo. En el más que probable supuesto de que se produzca un solapamiento, la solución, a juicio de la Sala, consiste en aplicar el principio de alternatividad del artículo 8.4 que preceptúa imponer la pena más grave siempre, eso sí, que se trate de un acto idóneo para incorporar las ganancias delictivas al tráfico económico.

VI. La finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes como elemento esencial del blanqueo de capitales: consideraciones críticas

La posición que adopta la sentencia referenciada no solo encuentra, como se ha visto, respaldo en un importante sector de la doctrina, sino que viene avalada también por algún antecedente jurisprudencial, pero ni se trata de un entendimiento pacífico(29) ni, como trataré de explicar, permite llegar a resultados plenamente satisfactorios en todo caso.

Con el fin de lograr una mayor claridad expositiva, se seguirá el orden de los argumentos expuestos. Así, en primer lugar, cabe recordar que, con cita en un pronunciamiento anterior —la STS 1080/2010, de 20 de octubre— se apela a la voluntad del legislador y a la definición extrapenal como soporte de la posición que se mantiene. Se hace preciso, por tanto, hacer una referencia a ambos aspectos.

En cuanto a la voluntad del legislador, la ausencia en el Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de una mención a las importantes reformas llevadas a cabo en el delito de blanqueo priva de la posibilidad de conocer los motivos que fundamentan la decisión adoptada. Es cierto, no obstante, que en esta, como en tantas otras materias, el legislador se ve constreñido por los compromisos internacionales adquiridos. Un rápido repaso de la amplia normativa supranacional existente conduce a afirmar que el concepto de lavado que se utiliza en la mayor parte de los textos(30) precisa de la finalidad ahora exigida. Ahora bien, igual de necesario es subrayar que en todos ellos se distingue entre los comportamientos de obligada incriminación —conversión y transmisión de bienes con dicho fin— de aquellos otros —adquisición, posesión y utilización— que suponen un mero aprovechamiento de los bienes y cuya tipificación, importante es tenerlo presente, está sujeta a los conceptos básicos de cada ordenamiento jurídico. Pues bien, respecto de estos últimos interesa destacar que para su castigo basta con que el sujeto tenga conocimiento del origen delictivo de los mismos en el momento de recibirlos sin que, por tanto, se exija finalidad alguna.

Sin duda, la remisión al concepto de blanqueo que se maneja en el contexto internacional podría constituir un buen argumento a favor de la alternativa que ahora se prefiere, de no ser porque el legislador español se ha separado considerablemente de la pauta marcada. En efecto, a diferencia de lo que autoriza esta normativa, ha preferido hacer convivir en un único tipo, y con idénticas consecuencias penales, comportamientos de muy distinta significación. Así es por cuanto que unos suponen el efectivo enmascaramiento del origen ilícito, mientras que otras de las conductas que allí se enumeran no constituyen más que el simple disfrute de tales bienes que, por ello, hace que pueda cuestionarse el acierto de la decisión de no excluir, como también faculta la legislación supranacional, de entre los posibles sujetos activos, a los responsables del delito que originan los mismos.

Por este motivo tampoco, y con ello abordo la segunda cuestión anunciada, coincide la conducta típica con el concepto extrapenal de blanqueo. En efecto, el artículo 1.2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, en consonancia con la normativa internacional y, especialmente, con las Directivas Europeas que hasta la fecha se han elaborado(31), dispone que la conversión o transferencia de bienes únicamente es relevante cuando obedece a la finalidad de ocultar o encubrir el origen de los bienes o de ayudar a los responsables a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos (apartado a), mientras que la adquisición, posesión o utilización de bienes no requiere de ánimo alguno, siendo suficiente con la consciencia de la ilicitud de la procedencia, limitada temporalmente al momento de su recepción (apartado c). Ni que decir tiene que evitaría importantes disfunciones la armonización del concepto de blanqueo para efectos penales y administrativo-sancionadores y más cuando, como es el caso, ambas reformas están tan próximas en el tiempo.

Respecto de las razones político-criminales a las que también alude la sentencia comentada, no puede negarse que sancionar el blanqueo constituye un incentivo eficaz para impedir el pacífico disfrute de lo ilícitamente obtenido. Conviene, sin embargo, tener presente que existe un mecanismo específicamente previsto para tal fin. Me refiero al decomiso de los bienes, productos y ganancias que, como es sabido, no persigue sino revertir una situación patrimonial ilícita. Debe tomarse en consideración, además, que la misma reforma penal que introdujo las modificaciones que afectan a este delito, incorporó el denominado decomiso ampliado que, bajo determinados presupuestos, permite la incautación de todos los bienes cuya procedencia lícita no pueda demostrarse atendiendo, para ello, a la desproporción patrimonial respecto de los ingresos obtenidos legalmente. Esta posibilidad, inicialmente prevista en relación con las actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, se ha visto notablemente ampliada con ocasión de la reciente reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Dejando a un lado los sustanciales cambios que afectan a todo el régimen legal de esta institución(32), se incrementa considerablemente el número de supuestos que autoriza el decomiso ampliado. De este modo, lo que nació con el claro objetivo de hacer frente a las manifestaciones más graves de la delincuencia y, por tanto, con una clara vocación de excepcionalidad, ha acabado siendo una medida generalizada que se configura como un claro exponente de una política criminal orientada a impedir cualquier enriquecimiento injusto, incluso, aunque pudiera comprometer seriamente la vigencia de principios y garantías básicos en un Estado de derecho.

En otro orden de consideraciones, sin dejar de reconocer el esfuerzo que hace la Sala por abordar la no siempre sencilla delimitación entre las figuras de receptación(33) y blanqueo, se echa en falta que no se haya seguido idéntico proceder en relación con el delito de encubrimiento. Si bien la convivencia nunca ha sido pacífica entre ambas figuras, la adopción del criterio ahora adoptado, permite augurar que no pocos, ni insustanciales, problemas aplicativos. Basta pensar que el artículo 451 del Código Penal castiga el llamado auxilio complementario, es decir, la ayuda prestada a los responsables del delito principal para que se beneficien de este sin ánimo de lucro propio, elemento subjetivo este que, por otra parte, no se exige para la apreciación del delito de blanqueo aunque, naturalmente, tampoco se excluye. Junto a esta forma de asistencia se sancionan supuestos de favorecimiento real(34) y personal condicionados, en este último caso, a la comisión previa de determinados delitos(35) o a que el encubridor haya obrado con abuso de funciones públicas.

Desde luego, no es fácil establecer con precisión los límites de los respectivos ámbitos de aplicación de estos delitos(36) y, a la vista de las distintas consecuencias jurídicas que comportan, no puede sino desearse una nítida separación entre ambos. Lejos de contribuir a la consecución de este objetivo, la exigencia de un concreto propósito enturbia aún más este deslinde al convertir todas las modalidades de blanqueo en una forma específica de encubrimiento, que hace inevitable el solapamiento. Y, si la solución al conflicto normativo planteado coincide con la adoptada en relación con la receptación —esto es, el principio de consunción relativa o impropia que obliga a preterir el precepto que tiene prevista la sanción más benévola— la aplicación preferente del delito de blanqueo habrá de suponer una notable merma de la eficacia de las disposiciones que regulan el encubrimiento.

Es, precisamente, el distinto trato punitivo que reciben estas infracciones lo que constituye un sólido argumento en defensa de la naturaleza pluriofensiva del delito de lavado(37). Así, como reconoce el propio Tribunal Supremo(38), además de los intereses de la Administración de Justicia, estas conductas suponen un atentado al orden socioeconómico. Incluso, la sentencia que motiva estas reflexiones afirma, como se recordará, que deben ser calificadas de blanqueo aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero o ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas. Evidentemente, las distorsiones que la inyección de rendimientos ilícitamente obtenidos pueda ocasionar en el flujo de la economía lícita no dependen de quien lleve a cabo tales comportamientos, razón por la que, en principio, nada obsta a considerar responsable de este nuevo atentado a quien lo ha sido del delito del que los bienes traen causa. Más difícil, no obstante, resulta justificar por qué la realización de la conducta legitimadora ha de obedecer a una concreta finalidad. En otros términos, desde una perspectiva puramente económica, parece que debiera ser suficiente para provocar una respuesta penal con la incorporación de esos caudales, cuya procedencia ilícita se conoce, sin que requerir ulteriores elementos subjetivos pueda añadir desvalor alguno a la afección al orden socioeconómico que se produce. Cuestión distinta es determinar si tales supuestos son merecedores de un reproche penal(39).

Por otra parte, me temo que elevar este ánimo de ocultar o encubrir a elemento esencial del delito de lavado, además de las considerables dificultades probatorias que comporta, no solo supone la ya referida superposición de preceptos de análogo alcance, sino que, además, conlleva a aumentar, aún más, la dificultad de distinguir los comportamientos que tendrían cabida en ese apartado y aquellos otros que, en cambio, integran las modalidades encubridoras previstas en el apartado segundo del artículo 301 del Código Penal que, como se ha dicho, incrimina, siguiendo —ahora sí— fielmente los dictados de la normativa internacional, la ocultación o encubrimiento, no de los bienes, sino de determinadas características de los bienes.

Asimismo, y tampoco este es un inconveniente menor, requerir un determinado propósito deviene incompatible con la posibilidad de castigar la modalidad imprudente de comisión contemplada en el artículo 301.3 pues, como es sabido, la presencia de elementos subjetivos del injusto impide el castigo de la comisión negligente. Como apunta Fabián Caparrós, “es obvio que las citadas expresiones implican una carga subjetiva incompatible con la comisión culposa e, incluso, con el dolo eventual”(40). Estas dificultades dogmáticas, que no han pasado inadvertidas para el Tribunal Supremo(41), han de verse incrementadas con el concepto que ahora se defiende.

En relación con esta cuestión, cabe señalar que para dicho Tribunal, la imprudencia grave ha de ir referida única y exclusivamente al conocimiento del origen delictivo de los bienes legitimados. No deja margen para la duda la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre del 2015 en la que, citando otras anteriores(42), se afirma que “es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan”. Así las cosas, no resulta fácilmente aceptable que un sujeto que no conoce el origen ilícito de los bienes, pero debiera haberlo sabido, pueda actuar con la finalidad prescrita. Más bien parece que deba distinguirse entre que la conducta, para ser penalmente relevante, haya de ir finalísticamente orientada a la consecución de tal fin y, lo que es una cosa distinta, que con la realización de los comportamientos descritos se entorpezca efectivamente la labor de la Administración de Justicia y se logre obstaculizar la identificación de la efectiva procedencia de los bienes. Lo que no ofrece dudas es que, en cualquier caso, debe excluirse de entre los posibles sujetos activos a quien ha cometido el delito previo puesto que, como resulta obvio, nadie mejor está en condiciones de conocer tal origen.

Tampoco —aunque a la vista de cuanto antecede, tiene una relevancia ciertamente menor— la restricción que se opera permite dar una respuesta adecuada a la necesidad de la incorporación expresa de la posesión y utilización de bienes como modalidades típicas. Al respecto, piénsese que, configurando en estos términos el blanqueo, deviene una mención absolutamente superflua al no existir obstáculo alguno para considerar ambos comportamientos como supuestos de realización de “cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”, según la imprecisa fórmula que contiene este precepto. Precisamente, la voluntad del legislador parece indicar una solución distinta(43), se compartan o no los motivos que han llevado a esta decisión, y preciso es advertirlo, existen serias razones que hacen dudar del acierto de esta inclusión(44).

Por último, y este aspecto sí puede tener una incidencia mayor, no puede desconocerse que requerir la finalidad de ocultar o encubrir para evitar los nada desdeñables inconvenientes que propicia la descripción típica en relación con el autoblanqueo, ha de suponer, lógicamente, reproducir idéntica exigencia respecto de quien realice la conductas incriminadas sin haber tenido participación alguna en el delito del que los bienes proceden. Esto significa que quien lleve a cabo la adquisición, conversión, transmisión, a lo que se le suma la posesión y utilización, de bienes procedentes de una actividad delictiva, únicamente verá castigado su comportamiento cuando tal actuación esté presidida por el deseo de conseguir el fin establecido y no, cuando, a pesar del conocimiento del origen de estos, no se persiga —o no pueda probarse— este ánimo aunque, lo que será frecuente es que la ocultación o el encubrimiento se asuma como una consecuencia necesaria del actuar. De cita obligada es la sentencia del Tribunal Supremo 1106/2006, de 10 de noviembre, en la que se afirma que “carece de relevancia si el imputado realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, lo relevante es si cuando realiza la acción comprendía el alcance de la norma prohibitiva y si era capaz de actuar conforme a esa comprensión y para tal efecto, a esa conclusión se llega cuando se constata que el imputado guío su conducta a la realización del tipo penal o si no quiso indagar, pudiendo hacerlo, sobre el contenido de su conducta, asumiendo los resultados que pudieran producirse”. A diferencia de este criterio, la nueva concepción puede provocar importantes lagunas de punibilidad por lo que, en definitiva, conduce a resultados si no contraproducentes, sí al menos, profundamente perturbadores.

VII. Repensando el blanqueo

Pese a que, con relación al blanqueo, son ciertamente escasas las cuestiones pacíficas, de cuanto ha sido dicho, puede extraerse una conclusión que no creo admita discusión. Me refiero a que la configuración típica de este delito en la legislación penal española obliga a buscar interpretaciones restrictivas que eviten el riesgo de conculcar principios y garantías fundamentales y, asimismo, que soslayen el no menos evidente peligro de fagocitar figuras de similar alcance. Por ello, cualquier esfuerzo en esta dirección debe merecer una buena acogida. Sin embargo, por las razones que han quedado expuestas, exigir en todo caso que quien lleve a cabo alguno de los comportamientos incriminados lo haga con la finalidad de ocultar o encubrir la procedencia delictiva de los bienes presenta serios inconvenientes, tanto si quien realiza tal conducta ha sido el responsable del delito previo, como si no se ha tenido intervención alguna en el mismo. Así es por cuanto que, si lo que fundamenta la incriminación del autoblanqueo es la afección al orden socioeconómico —puesto que en atención a los intereses de la Administración de Justicia la posibilidad estaría vedada, como lo está en relación los más tradicionales delitos de receptación y blanqueo—, reviste cierta dificultad justificar que este atentado se condicione a la presencia de elementos subjetivos que doten de relevancia penal a la conducta ligados, precisamente, a la tutela de la Administración de Justicia por lo que este planteamiento no está exento de cierta contradicción. Según creo, y no es más que una opinión, resulta más coherente con los objetivos político-criminales que se persiguen abogar por una lectura objetiva de la conducta incriminada que, de un lado, autoriza la confusa fórmula legislativa empleada y, de otro, deviene más acorde con los bienes jurídicos que parecen tutelarse.

En cualquier caso, estos distintos planteamientos no hacen sino enriquecer el debate. Lo que ya no resulta tan inofensivo es la divergencia de criterios jurisprudenciales a la que, aun reconociendo viene motivada por la imprecisión del precepto al forzar el maridaje entre la tutela de intereses socioeconómicos y aquellos otros que afectan a la Administración de Justicia, urge zanjar. Es cierto que, en buena medida, las diferentes vías no pretenden más que restringir la interpretación que, de no operarse limitación alguna, puede suponer una aplicación de este delito absolutamente desmedida. Pero, no lo es menos que la diversidad de prácticas advertida imposibilita una mínima antelación de la respuesta jurídica, lo que no se aviene con las exigencias derivadas del principio de legalidad. Debiera ser innecesario tener que recordar el asentado criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos según el cual, para que pueda hablarse de ley en sentido material, deben cumplirse los requisitos cualitativos exigidos que, por lo que se refiere a la interpretación judicial, requiere de la concurrencia de dos caracteres específicos: la accesibilidad y la previsibilidad(45) que, desde luego, no concurren en este caso.

Ante esta situación, como ya tuve ocasión de señalar en otro lugar(46), no me parece que debiera aplazarse una reforma legal en la que se defina con total nitidez la conducta penalmente relevante. Para la consecución de tal fin, son dos las alternativas que se presentan. La primera consiste en configurar el delito de blanqueo, al igual que lo hace el legislador alemán(47), como una forma específica de encubrimiento que, en consecuencia, precisa que los actos realizados se dirijan a obstaculizar la labor de la Administración de Justicia; lo que, como también sucede en Alemania, obligaría a excluir del ámbito de posibles sujetos activos a quien hubiera intervenido en el delito que origina los bienes(48). La otra opción pasa por concebirlo como un auténtico delito socioeconómico —con idéntico criterio al seguido en el artículo 648 ter del Código Penal italiano(49)—, en el que la relevancia penal radique en la introducción en el ciclo económico legal de bienes procedentes de la comisión de delitos(50). De hacerse así, se debería renunciar a requerir precisiones anímicas adicionales, aunque a buen seguro la realización de este tipo de operaciones ha de suponer un grave impedimento para la identificación del origen de los bienes involucrados.

Ni que decir tiene que ambas opciones presentan importantes ventajas y también serios inconvenientes, pero cualquiera de ellos constituye, a mi juicio, mejor respuesta que la tortuosa regulación actual que, como hemos visto, provoca no pocos, ni importantes, problemas aplicativos, exacerbados en los supuestos de autoblanqueo. Ahora bien, mientras este ineludible cambio legislativo no se produce, lo que menos distorsiones ocasiona es recurrir al decomiso y más habida cuenta de la considerable expansión que experimenta tras la reforma del Código Penal del 2015. Sin perjuicio de reconocer que las amplias posibilidades que se arbitran para evitar un, desde luego repudiable, enriquecimiento injusto, no pueden admitirse sin enormes reservas, si han de servir para evitar la sanción de unos actos cuya pertinencia a la fase del agotamiento no se descarta con rotundidad, o cuya realización no debería impedirse —o, al menos, no en todo caso— atendiendo a la vigencia del principio nemo tenetur. A lo que se le suma el respeto a las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad. A pesar de que la solución propuesta alejaría cualquier duda acerca del respeto a principios y garantías constitucionalmente reconocidos, hay serios motivos que inducen a pensar que el decidido compromiso en su defensa quede relegado en favor de una siempre pretendida —y nunca constatada— eficacia del Derecho penal.

Anexo

Artículo 301. 1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código.

También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Título XIX o en alguno de los delitos del Capítulo I del Título XVI.

2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos.

3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo.

4. El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.

5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127 de este Código.

Artículo 302. 1. En los supuestos previstos en el artículo anterior se impondrán las penas privativas de libertad en su mitad superior a las personas que pertenezca a una organización dedicada a los fines señalados en los mismos, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones.

2. En tales casos, cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis sea responsable una persona jurídica, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

Artículo 303. Si los hechos previstos en los artículos anteriores fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma.

A tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión de títulos sanitarios, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes.

Artículo 304. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 301 a 303 se castigará, respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados.

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(*) Este trabajo ha sido realizado en el marco de un proyecto de investigación que, bajo el título “Fraude fiscal y blanqueo: aspectos sancionadores y preventivos”, obtuvo financiación en el Plan de Promoción de la Investigación de la Universitat Jaume I de Castellón (Ref. P11A2014-04).

(1) De hecho, el primer antecedente de este delito reconoce esta vinculación al incriminar una forma específica de receptación en materia de drogas. Es más, ha adquirido autonomía con la reciente reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5 del 2010, de 22 de junio, porque hasta entonces era considerado como un delito afín a la receptación que, a su vez, se escindió del encubrimiento por medio de la Ley 9ª de mayo de 1950.

(2) Quintero Olivares, G. “Sobre la ampliación del comiso y el blanqueo, y la incidencia en la receptación civil”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2010; p. 20. Disponible en criminet.ugr.es/recpc/12/recpc12-r2.pdf

(3) Matallín Evangelio, A. “El ‘autoblanqueo’ de capitales”. En: Revista General de Derecho Penal, n.º 20, 2013; pp. 21 y ss.

(4) Díaz y GarcíaConlledo, M. “El castigo del autoblanqueo en la reforma penal de 2010. Autoría y participación en el delito de blanqueo de capitales”. En: III Congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero. Coord. Abel Souto, M. y Sánchez Stewart, N. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch. 2012, pp. 281 y ss.

(5) Abel Souto, M. “La expansión penal del blanqueo de dinero operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio”. En: La Ley Penal: Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, n.º 79, 2011; p. 13; Berdugo Gómez de la Torre, I. y Fabián Caparrós, E. A. “La ‘emancipación’ del delito de blanqueo de capitales en el Derecho penal español”. En: Un derecho penal comprometido. Libro homenaje al Prof. Dr. G. Landrove Díaz. Muñoz Conde, F., Lorenzo Salgado, J. M., Ferré Olivé, J. C., Cortés Bechiarelli, E., Núñez Paz, M.A. (Dirs.). Valencia: Ed. Tirant lo Blanch. 2011, p. 139.

(6) Faraldo Cabana, P. “Antes y después de la tipificación expresa del autoblanqueo de capitales”. En: Estudios penales y criminológicos. Vol. XXXIV, 2014, pp. 61 y ss.

(7) Puede consultarse el texto íntegro de los preceptos citados en el anexo que figura al final de este trabajo.

(8) Ley Orgánica 1 de 1988, de 24 de marzo.

(9) Se han mostrado partidarios de esta opción Abel Souto, M. El delito de blanqueo en el Código Penal español. Ed. Bosch. Barcelona, 2005; pp. 94 y ss.; Aránguez Sánchez, C. El delito de blanqueo de capitales. Ed. Marcial Pons. Barcelona, 2000, pp. 223 y ss.; Blanco Cordero, I. El delito de blanqueo de capitales. Ed. Aranzadi. Pamplona, 2012; p. 448; Gómez Iniesta, D. M. El delito de blanqueo de capitales en Derecho español. Ed. Cedecs. Barcelona, 1996, pp. 51 y ss.; Vidales Rodríguez, C. Los delitos de receptación y legitimación de capitales en el Código Penal de 1995. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997, p. 91 y ss.

(10) En favor de este entendimiento, puede citarse entre otros, Del Carpio Delgado, J. El delito de blanqueo en el nuevo Código Penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch. 1997; p. 167; Díaz-Maroto y Villarejo, J. El blanqueo de capitales en el Derecho español. Madrid: Ed. Dykinson. 1999; pp. 15 y ss.; Fabián Caparrós, E. El delito de blanqueo de capitales. Madrid: Ed. Colex. 1998, pp. 360 y ss.; Faraldo Cabana, P. “Antes…”, op. cit., pp. 65 y ss.; Gómez Benítez, J. M. “Reflexiones técnicas y de política criminal sobre el delito de lavado de capitales”, disponible en http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/derpen/article/view/977, p. 11 y 12.

(11) Díez Ripollés, J. L. “El blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas”. En: Actualidad Penal, nº 32, 1994, pp. 583 a 613.

(12) Gómez Benítez, J. M. “Reflexiones…”, op. cit., p. 69.

(13) Blanco Cordero, I. El delito…, op. cit., p. 416.

(14) Véase, entre otros, Aránguez Sánchez, C. El delito…, op. cit., pp. 174 y ss.; Blanco Cordero, I. El delito…, op. cit., p. 502; Del Carpio Delgado, J. El delito…, op. cit., pp. 231 y ss.; Faraldo Cabana, P. “Cuestiones relativas a la autoría de los delitos de blanqueo de bienes”. En: Criminalidad organizada, terrorismo e inmigración. Retos contemporáneos de la política criminal (Dir. L. M., Puente Aba). Granada: Ed. Comares, 2008, p. 161 a 194. De la misma, “Antes…”, op. cit., pp. 47 y ss.

(15) Vidales Rodríguez, C. Los delitos…, op. cit., pp. 110 y ss.

(16) Así Fabián Caparrós exceptúa, por razones evidentes, la realización de cualquier acto tendente “a ayudar a la persona o personas que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”. Fabián Caparrós, E. A. El delito…, op. cit., p. 405.

(17) Muñoz Conde, F. “Consideraciones en torno al bien jurídico protegido en el delito de blanqueo de capitales”. En: I Congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero. Coord. M. Abel Souto y N. Sánchez Stewart. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch. 2008, p. 174.

(18) Apunta en esa dirección, Gómez Benítez, J. M. “Reflexiones…”, op. cit., p. 15.

(19) Quintero Olivares, G. “Sobre la ampliación…”, op. cit., p. 13.

(20) SSTS 279/2013, de 6 de marzo o 165/2016, de 2 de marzo.

(21) A modo de ejemplo, pueden citarse las SSTS 1584/2001, de 18 de septiembre; 575/2003, de 14 de abril; 1071/2005, de 30 de septiembre o 1597/2005, de 21 de diciembre.

(22) Al respecto, puede verse Blanco Cordero, I. “El delito fiscal como actividad delictiva previa del blanqueo de capitales”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 13-01 (2011); disponible en http://criminet.ugr.es/repc; Choclán Montalvo, J. A. “¿Puede ser el delito fiscal delito precedente de blanqueo de capitales?”. En: Revista Jurídica General, Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, n.º 37, 2007, pp. 157 a 174; Del Rosal Blasco, B. “Delito fiscal y blanqueo de capitales: perspectivas ante la nueva reforma del tipo básico del delito fiscal”. En: Diario La Ley, n.º 7997, 9 de enero del 2013; Díaz y García Conlledo, M. “¿Puede el delito de defraudación tributaria constituir actividad delictiva previa a efectos del blanqueo?”. En: Crisis financiera y Derecho penal económico. Maroto Calatayud, M. y Demetrio Crespo, E. (dirs.). 2014, pp. 609 a 634; Martínez-Arrieta Márquez de Prado, I. El autoblanqueo. El delito fiscal como delito antecedente del blanqueo de capitales. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch. 2014; pp. 67 y ss. Quintero Olivares, G. “El delito fiscal y el ámbito material del delito de blanqueo”. En: Actualidad Jurídica Aranzadi, n.º 698, 2006, pp. 1 a 6.

(23) Según puede leerse en el párrafo segundo del artículo 1.2 de dicha ley, “a los efectos de esta Ley se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública”.

(24) Precisamente, estas dificultades son las que condujeron en una ocasión posterior, sentencia del Tribunal Supremo 182/2014 de 11 de marzo, a la absolución por el delito de blanqueo.

(25) En efecto, la STS 228/2013, de 22 de marzo, admite la compatibilidad entre el delito de malversación de caudales y el blanqueo. E idéntica solución adopta la STS 165/2016, de 2 de marzo en relación con un delito de apropiación indebida.

(26) Fundamento de Derecho Octavo.

(27) Fundamento de Derecho Noveno.

(28) Fundamento de Derecho Décimo.

(29) En efecto, otras resoluciones mantienen que en el debatido artículo 301.1 del Código Penal pueden distinguirse dos conductas diferenciadas. Véase, verbigracia, las SSTS 974/2012, de 5 de diciembre o la 279/2013, de 6 de marzo.

(30) Artículo 3.1.b) de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988; artículo 6º de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, firmada en Palermo el 13 de diciembre del 2000 y artículo 23 de la Convención de ese mismo organismo contra la Corrupción, firmada en Mérida el 9 de diciembre del 2003. No así el artículo 2º del Reglamento Modelo sobre delitos de lavado relacionados con el tráfico de drogas elaborado por la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD), que se contenta con la existencia del conocimiento del origen delictivo.

(31) Artículo 1.c) de la Directiva del Consejo de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales (91/308/CEE), artículo 1.c) de la Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de diciembre del 2001, artículo 1.2 de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre del 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo y artículo 3.a) de la Directiva 2015/849, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo del 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

(32) Sobre los mismos, puede verse, Aguado Correa, T., “Comiso: crónica de una reforma anunciada”. En: InDret. Revista para el análisis del Derecho, 2014; disponible en http://www.indret.com/pdf/1025.pdf; Hava García, E., “La nueva regulación del comiso”. En: Comentario a la reforma penal de 2015. Quintero Olivares, G. (dir.). Pamplona, 2015; pp. 213 a 223; y Vidales Rodríguez, C., “Decomiso”. En: Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015. González Cussac, J. L., (dir.).Valencia, 2015; pp. 391 a 414.

(33) Piénsese que el artículo 298.1 del código describe la conducta típica como la ayuda prestada a los responsables de un delito patrimonial o socioeconómico para que se aprovechen de los efectos obtenidos o la recepción, adquisición u ocultación de tales efectos, siempre que exista un ánimo de lucro en quien así actúa.

(34) El precepto se refiere a la ocultación, alteración o inutilización del cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito con el fin de impedir su descubrimiento.

(35) En concreto, traición, homicidio del rey o reina, de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la reina consorte o del consorte de la reina, del regente o de algún miembro de la regencia, o del príncipe o princesa de Asturias, genocidio, delito de lesa humanidad, delito contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, rebelión, terrorismo, homicidio, piratería, trata de seres humanos o tráfico ilegal de órganos.

(36) Refleja esta dificultad Orts Berenguer, E., “Delimitación entre encubrimiento, receptación y blanqueo respecto a las modalidades de posesión y uso incorporadas en el artículo 301 por la L.O. 5/2010”. En: III Congreso Internacional sobre prevención y represión del blanqueo de dinero. Santiago de Compostela, 2013, pp. 251 a 266.

(37) A lo que se le une de un lado, el amplio arbitrio judicial que se establece —prisión de seis meses a seis años— y que debiera servir para ajustar la respuesta punitiva a la gravedad de la conducta realizada; y, de otro, el establecimiento de una multa que puede ascender al triplo del valor de los bienes. Vidales Rodríguez, C., Los delitos…, op. cit., pp. 91 y ss. Aboga también por este entendimiento Abel Souto, M., El delito..., op. cit., pp. 83 y ss.

(38) Baste citar, a modo de ejemplo, las SSTS 228 del 2013, de 22 de marzo o 165 del 2013, de 26 de marzo.

(39) Sobre las razones que permiten cuestionar la necesidad de tutela penal, puede verse Suárez González, C. J., “Blanqueo de capitales y merecimiento de pena: consideraciones críticas a la luz de la legislación española”. En: Cuadernos de Política Criminal, n.º 58, 1996; pp. 125 a 154.

(40) Fabián Caparrós, E. A., “Algunas observaciones sobre el blanqueo imprudente de capitales (aspectos doctrinales y jurisprudenciales)”. En: Iustitia; p. 70; disponible en revistas.ustabuca.edu.co/index.php/IUSTITIA/article/download/909/710

(41) Por todas, SSTS de 14 de septiembre del 2005 y de 28 de enero del 2010.

(42) SSTS de 2 de diciembre del 2009, 20 de febrero de 2013, 1º de abril de 2014.

(43) Abel Souto, M., “La expansión…”, op. cit., p. 16.

(44) Vidales Rodríguez, C., “Blanqueo, ¿qué es blanqueo (Estudios del artículo 301.1 del Código Penal español tras la reforma de la L.O. 5/2010)”. En: Revista General de Derecho Penal, n.º 18; 2012, pp. 10 y ss.

(45) Pueden citarse, a modo de ejemplo las Sstedh The Sunday Times c. Reino Unido, de 26 de abril de 1979; Kokkinakis c. Grecia, de 25 de mayo de 1993; S. W. c. Reino Unido, de 22 de noviembre de 1995; Cantoni c. Francia, de 15 de noviembre de 1996; Coëme y otros c. Bélgica, de 22 de junio del 2000; Pessino c. Francia, de 10 de octubre del 2006; y, más recientemente, Huhtamäki c. Finlandia, de 6 de marzo del 2012.

(46) Vidales Rodríguez, C., “Blanqueo,…”, op. cit., pp. 20 y ss.

(47) El apartado primero del § 261 del Código Penal alemán castiga a quien esconda u oculte el origen de un bien procedente de determinados delitos, así como a quien impida u obstaculice la investigación del origen, la localización, incautación, confiscación o constitución de garantías sobre tal bien. Por su parte, el apartado segundo, incrimina la apropiación, conservación o utilización de tales bienes con conocimiento del referido origen.

(48) El apartado noveno del § 261 establece que no se sancionará a quien pueda ser condenado por su participación en el delito precedente, lo que ha sido interpretado en el sentido de que nada obsta a la imposición de una pena cuando no derive sanción alguna por la infracción previamente cometida.

(49) Este precepto sanciona el empleo de dinero, bienes o beneficios que procedan de la comisión de determinados delitos en una actividad económica o financiera sin la exigencia de ulteriores requisitos. Bien es verdad que el artículo 648 bis, castiga la sustitución de bienes o la obstaculización de la identificación de su ilícita procedencia y el artículo 648 ter 1, al incriminar el autoblanqueo, prevé una pena para el autor del hecho principal que emplee, sustituya o transfiera bienes en una actividad económica, financiera, empresariales o especulativas de forma que obstaculice la identificación del origen.

(50) Faltaría determinar, en este caso, la conveniencia de establecer una cuantía mínima a partir de la cual el atentado a dicho orden se considerase intolerable con el fin de no poner en tela de juicio la vigencia del principio de proporcionalidad.