El beneficio fiscal del goodwill y las nuevas reglas contables en Brasil (IFRS)

Revista N° 43 Jul.-Sep. 2010

Pollyana Vilar Mayer 

(Brasil) 

Doctora Universidad de Salamanca 

Especialista en tributación internacional (IBDT) 

Profesora - Instituto Brasileño de Estudios Tributarios (IBET) 

Consultora tributaria WTS Brasil en São Paulo 

Introducción

La economía mundial está saliendo de una crisis que ha desestabilizado y hecho caer incluso a algunos “gigantes” del mundo corporativo. Las razones de estas quiebras y pérdidas empresariales pueden ser atribuidas a diversas causas, pero hay algunas constantes como la toma de decisiones equivocadas, la falta de planificación fiscal adecuada y la existencia de deudas tributarias.

Es de sentido común, que ante las dificultades, las personas tienen la tendencia a juntarse con el objetivo de hacerse más fuertes. Lo mismo sucede en el mundo corporativo donde ya hemos presenciado y nos hemos hecho eco de anuncios de grandes fusiones y adquisiciones en los últimos años. A finales de 2008, en Brasil, dos grandes bancos, ITAU y Unibanco, se juntaron para formar la mayor institución financiera en toda América Latina; en mayo del 2009, otras dos potencias en el mercado de alimentos, Sadia y Perdigão, comunicaron su unión, y en el inicio del 2010, la United Airlines y Continental planifican la formación de la más grande compañía aérea del mundo.

Bajo una visión globalizada, cada vez más empresas dejan de actuar solo en el territorio del país de origen para hacerlo en otros países por intermedio de controladas, filiales y joint venture. La figura de la adquisición internacional, además de configurarse como un instrumento para la reorganización societaria y la expansión de negocios pasan a verse como una forma de planificación fiscal, muchas veces necesarias para la propia supervivencia y dominio del negocio.

1. Historia

Los procedimientos de fusiones y adquisiciones (F&As) societarias no son algo reciente, forman parte del panorama corporativo mundial desde hace mucho tiempo. Estos tipos de operaciones tienen una influencia directa en la economía de una empresa, grupo o sector determinado y, especialmente, tienen un reflejo significativo en la economía global.

El origen de las operaciones de F&As se remonta al siglo XVIII, con la revolución industrial, donde la restructuración patrimonial y la concentración de capitales alcanzó precedentes sin igual. Según Karier(1), desde 1890, se observó una intensa ola de fusiones y adquisiciones, caracterizada principalmente por la integración horizontal, es decir, en el mercado ya existente.

El gran movimiento de F&As se dio predominantemente en Estados Unidos, donde, entre 1895 y 1905, pequeñas empresas que tenían cuotas de mercado reducidas realizaron operaciones de concentración con empresas semejantes que han dado lugar, hoy en día, a instituciones muy poderosas. Sin embargo, en principio, muchas de las fusiones que en sus inicios fueron exitosas, se vinieron abajo perjudicando la economía en determinados sectores y, para evitarlo, el Gobierno de los Estados Unidos publicó en 1890, el “Sherman Act”, en el que establecía reglas para evitar la concentración de precios y los monopolios entre empresas.

A partir del año 1920, varias sociedades optaron por la integración vertical de empresas de la misma rama de negocios, pero fue solo 40 años después cuando empezó la diversificación productiva. Sin embargo, tan solo en los años de 1980, estas operaciones ganaron impulso gracias al gran desarrollo tecnológico de las telecomunicaciones y a la mayor integración de los mercados, así como a la apertura económica en muchos países.

En el caso de Brasil, desde el año 1995, el país ocupa el primer lugar en América Latina en número de fusiones y adquisiciones de empresas, lo que sin duda ha ayudado a las empresas y al país a crecer y a desarrollarse.

Camargos & Barbosa(2) explican que la evolución de las actividades de F&A es cíclica, en la que hay períodos de mayor y de menor intensidad. Quizá el momento que estamos viviendo da margen para que lleguemos a uno de los puntos más altos de esta evolución.

2. Reorganización societaria

El concepto de “reorganización” implica tipos muy distintos entre sí, pero todos orientados hacia un mismo esquema metodológico preordenado para modificar las organizaciones y decisiones societarias o las relaciones estructurales de una empresa o de los grupos de empresas, para reverter situaciones de crisis o permitir su optimización(3).

Las operaciones de concentración pueden tener como objetivos, entre otros, la reducción del nivel de competencia en un mercado, reducciones de costes, construcciones de imperios, pero no queda duda que, a parte de las decisiones corporativas, se encuentran la búsqueda de ventajas tributarias con relación a los impuestos indirectos y directos, como es el caso en Brasil de la maximización de las pérdidas de una de las empresas del grupo, ya que la legislación brasileña no permite la declaración de la renta consolidada por grupos económicos, para el no pago de los impuestos corporativos, ya que la base imponible será negativa.

Las fusiones y adquisiciones pueden clasificarse en: a) horizontales, esto es, unión entre sociedades actuantes en la misma rama de actividad, normalmente competidoras; b) verticales, cuando resultan de la unión entre empresas de la misma cadena productiva, que tanto puede ser upstream (ascendente) como downstream (descendente); c) en conglomerado, cuando involucran sociedades de distintas ramas de actividad(4).

Las llamadas incorporaciones verticales, mencionadas en el párrafo anterior, permiten revaluar el coste contable de un activo, en el caso que, anteriormente, estos hubieran sido contabilizados por un importe inferior al del mercado (por distorsiones inflacionarias, por ejemplo) sin que se grave una posible ganancia de capital.

Con la globalización, aumentó el número de F&As transfronterizas. En 1996, en el mundo, se produjeron más de 2.000 operaciones internacionales, por un valor aproximado de 256 mil millones de dólares estadounidenses(5). Como ejemplo de las principales operaciones de concentración de empresas en el mundo a partir del año 2000, tenemos: America Online Inc y Time Warner (2000); Pfizer Inc. y Pharmacia Corporation (2002); Royal Dutch Petroleum Co. y Sheel Transport & Trading Co. (2004); Sanofi-Synthelabo SA y Aventis SA (2004); JP Morgan Chase & Co. y Bank One Corporation (2004); AT&T Inc. y BellSouth Corporation (2006); Eon AG y Endesa S.A. (2006); EDS y HP (2008), Sanyo y Panasonic (2008) y Banco de Brasil y Votorantin (2009).

3. Fusión e incorporación en la legislación brasileña

Según la legislación brasileña, Ley 6404 de 1976, de sociedades por acciones, y sus diversas actualizaciones, dos figuras posibilitan la concentración de dos o más empresas en el país, a saber: la “fusión” y la “incorporación”. Fusión es la operación por la cual se unen dos o más sociedades para formar una nueva sociedad, que sucederá a las primeras en todos los derechos y obligaciones; por otro lado, la incorporación es una operación por la que una o más sociedades son absorbidas por otra, a las que sucede en todos sus derechos y obligaciones(6).

En Brasil, las operaciones de incorporación muchas veces se confunden con operaciones de fusión. Esto ocurre porque tanto en Estados Unidos como en Europa, solo existen las figuras de fusión y adquisición, para determinar la concentración de empresas, de manera que la incorporación se considera un tipo especial de fusión, la fusión por absorción. Por ello, muchas veces se habla de fusión de empresas, cuando en realidad lo que se produce es incorporación de empresas.

Como forma de planificación fiscal lícita, la incorporación de empresas brasileñas puede ser de lejos la mejor opción ante la fusión. Además de evitar la creación de una nueva empresa (como ocurriría en la fusión) y toda la burocracia y costes de apertura que esto conlleva, así como, en algunos casos la tributación de ganancias de capital, también se evita la pérdida del derecho de absorción de las pérdidas por parte de la empresa adquirida. Según las normas del reglamento del impuesto sobre la renta(7) “la persona jurídica sucesora por incorporación, fusión o escisión no podrá compensar pérdidas fiscales de la adquirida”, sin embargo, la ley nada dice sobre la compensación de pérdidas de la sucesora con relación a ganancias de la incorporada(8). En el caso de fusión no va existir sucesora o adquirida, sino una nueva empresa, y por ello la posibilidad de absorción de pérdidas con relación a la sucesora no tendría sentido. Ya en el caso de la incorporación, sí podemos hacer esta división y, en consecuencia, aprovechar este derecho.

Además de las ventajas antes descritas, las empresas brasileñas que deseaban adquirir otra sociedad en el país, tenían la posibilidad de beneficiarse del llamado “agio”(9) cuando el valor pagado a más por la empresa se basaba en la probabilidad de rentabilidad futura.

3.1. Consideraciones generales sobre el goodwill

El concepto de goodwill y devaluación en el sistema tributario brasileño ha surgido en 1977 con el Decreto-Ley 1.598. Antes del decreto, no se apuntaba el goodwill como cuenta a parte del valor de la inversión y tampoco se indicaba sus fundamentos económicos. Con dicho decreto las empresas que realizaran inversiones relevantes en coligadas o controlados deberían separar los costes de adquisición indicando el valor correspondiente al patrimonio líquido contable (PLC), apurado con base en el balance de la invertida, y el goodwill (o devaluación) cuyo monto era la diferencia entre el valor del PLC y el coste de su adquisición.

La amortización contable se inició con la instrucción de la CVM 1, de 1978, con sus posteriores modificaciones, y reglamentaba las formas de amortización de los distintos tipos de goodwill o devaluación.

En el escenario económico actual es normal encontrar inversiones que no correspondan al valor patrimonial real que debería ser invertido, esto porque los inversionistas tienen a consideración, cada vez más, las expectativas de ganancias o pérdidas en estas operaciones.

Por esta razón, la Ley de Sociedades Anónimas de Brasil ha determinado que las inversiones realizadas entre empresas controladas o coligadas sean evaluadas según el método de equivalencia patrimonial (MEP)(10), es decir, que el valor de la inversión será calculado no por el valor de adquisición de las cuotas o acciones, pero sí por su valor patrimonial real.

En las hipótesis descritas arriba, cuando determinada inversión es adquirida por valor distinto de aquel evaluado por el método en cuestión, decimos que hubo goodwill (cuando el valor es mayor que el patrimonio) o devaluación (cuando el valor es más pequeño que el patrimonio) en la operación.

La legislación fiscal brasileña actual obliga que, en estos casos, el coste de la adquisición de la inversión sea segregado en la contabilidad de la inversora en cuentas distintas, una para el valor patrimonial y otra para el goodwill. El tratamiento fiscal del activo diferido, donde está suscrito el goodwill, en los casos de incorporaciones, fusiones o escisiones permitía la deducibilidad de esos montos registrados en la contabilidad.

3.2. Incorporación de empresas brasileñas y el goodwill

En Brasil, la utilización de operaciones de incorporación y fusión como instrumentos de reorganización societaria es cada vez más común. Además de optimizar la estructura, reducir costos operativos y administrativos se le permitía al inversor utilizar el incentivo fiscal de la deducibilidad del goodwill, en su caso,en el cálculo del impuesto sobre la renta y contribución social (IR y CSLL), incluso cuando la empresa incorporada fuera aquella que ostentaba la propiedad de la participación societaria, es decir, en una incorporación al revés.

En muchas empresas el valor total de sus bienes individualmente realizados en el mercado no representa el valor real del negocio como un todo. Se debe analizar el valor del emprendimiento como un negocio generador de flujo de caja, es decir, llevar en consideración otras características, como la expectativa futura de renta, para llegar al valor aproximado de lo que vale la sociedad en aquel momento. La diferencia entre el patrimonio líquido contable de la inversión y el precio pagado constituye el goodwill (valor positivo) o la devaluación (valor negativo).

En el 2001, la CVM(11) determinó que en los casos de incorporación, el goodwill fundado en la rentabilidad futura o en el derecho de concesión debería reconocerse por el monto del beneficio fiscal esperado, así, debía constituirse una provisión en la incorporada por el monto de la diferencia entre el valor del goodwill y del beneficio fiscal resultante de su amortización.

La legislación tributaria brasileña clasifica el goodwill de acuerdo con su fundamento económico en: i) plusvalía de activos, esto es, valor proporcional a la participación accionaria de la inversora; ii) expectativa de rentabilidad futura, cuando el valor pagado se justifica por la expectativa de rentabilidad futura de la empresa adquirida; iii) otras razones económicas como fondo de comercio, intangibles, etc.

3.3. Deducibilidad del goodwill en operaciones de fusión e incorporación

En Brasil, el artículo 20 del Decreto-Ley 1598, de 26 de diciembre de 1977, que reproduce el artículo 385 del RIR/99(12), determina que la persona jurídica que adquiriera participación societaria evaluada por el método de la equivalencia patrimonial (MEP) deberá detallar el coste de adquisición de la inversión en: a) valor del patrimonio neto en la época de adquisición y b) goodwill o devaluación en la adquisición. Este goodwill, sería contablemente amortizable y fiscalmente deducible para los impuestos corporativos (IR y CSLL) en el supuesto de que posteriormente se vendiera la participación societaria.

En 1997, la Ley 9.532 pasó a permitir, como regla, la anticipación de la deducción fiscal del goodwill pagado en las operaciones de incorporación y fusión en un plazo de cinco años. Esta deducción fiscal era permitida en el caso de que la empresa inversora vendiera la inversión adquirida con goodwill (art. 426 del RIR/99). El goodwill de rentabilidad futura debería reconocerse contablemente como “activo diferido” en la persona jurídica inversora, en contrapartida a una cuenta de “reserva especial de goodwill” del patrimonio neto de la empresa, debiendo la sociedad constituir una provisión, en la adquirida, por el monto de la diferencia entre el valor del goodwill y el beneficio fiscal resultante de su amortización.

Tras la publicación de la Ley 11.638 de 2007, que introdujo modificaciones relevantes a la Ley 6.404 de 1976 (ley de las sociedades por acciones), se adoptaron nuevas reglas contables que provocaron cambios relevantes con relación al reconocimiento del goodwill y su tratamiento fiscal. Algunas de las alteraciones contables son incompatibles con la legislación tributaria vigente y por esta razón sus efectos fiscales todavía no han sido definidos. En consecuencia un régimen tributario transitorio fue instituido y seguirá siendo aplicado hasta que una nueva ley reglamente la materia. Esto ha generado una incertidumbre con relación al nuevo tratamiento fiscal de esta figura y hasta la publicación de una nueva legislación fiscal no se puede decir al cierto cómo quedará su deductibilidad para fines fiscales.

Con las nuevas reglas contables introducidas al BR GAAP, el goodwill con fundamento en la rentabilidad futura no es más entendido como un encargo a apropiarse (activo diferido) pero sí, como un valor existente en el conjunto de activos y pasivos de la empresa, cuyo monto solamente será reducido en la hipótesis concreta de que ese conjunto patrimonial pierda el valor.

4. Nuevas reglas contables brasileñas - Ley 11.638 de 2007

La Ley 11.638 de 2007, antes mencionada ha tenido por objetivo promover ajustes en las reglas contables brasileñas con la finalidad de crear condiciones necesarias para la convergencia con los estándares internacionales (IFRS - International Financial Reporting Stardards).

Entre las diversas modificaciones introducidas por la nueva ley, merece atención las relacionadas con los nuevos criterios de cálculo, contabilización y amortización del goodwill. A partir del 1.º de enero del 2008, el goodwill adquirido en una operación de combinación de negocios ya no puede amortizarse contablemente y debe mantenerse en el activo de la adquirente, ajustándose, cuando sea necesario, de conformidad con los resultados del test de deterioro (impairment test - CPC 01)(13).

La primera modificación fue la eliminación de la rúbrica contable “activo diferido”, donde se registraba el goodwill de rentabilidad futura. El artículo 178 de la Ley de Sociedades Anónimas dispuso que entre los elementos del activo no circulante de las empresas se encuentra tan solo: i) el activo realizable a largo plazo; ii) las inversiones; iii) el inmovilizado; y iv) los intangibles, donde se deben registrar los derechos que derivan de bienes inmateriales destinados al mantenimiento de las empresas, incluso el fondo de comercio adquirido (el goodwill)(14).

Con el Pronunciamiento CPC 15 denominado “combinaciones de negocios”, el goodwill pagado por expectativa de rentabilidad futura es la diferencia entre el valor pagado y el monto neto del valor justo de los activos y pasivos, así, ya no será más amortizable, desde un punto de vista contable. En la hipótesis de adquisición de un negocio, el adquiriente deberá inicialmente registrar el valor pagado en la adquisición de los activos tangibles y de los activos intangibles, y solamente la parte que supere dicho registro será considerada como goodwill por rentabilidad futura. Es decir, primero, deberán valorarse a precio de mercado los activos y pasivos de la empresa adquirida y la diferencia positiva será el agio de rentabilidad futura. Eso nos lleva a concluir que a partir de este pronunciamiento el goodwill generado con base en esta nueva regla es considerablemente menor y la regla de deducibilidad fiscal puede cambiar a lo largo del 2010(15).

Con la intención de mantener la neutralidad fiscal de los nuevos criterios contables establecidos por dicha ley, se dictó la Medida Provisional 449 del 2008, que introdujo una regulación provisional facultativa para los años del 2008 y 2009, llamada RTT (Régimen tributario transitorio) con el objetivo de evitar que la adopción de las nuevas prácticas contables produjera impactos tributarios inesperados. Esta medida provisional fue convertida en la Ley 11.941 de 2009 y el régimen transitorio adoptado, obligatorio a partir del 2010, seguirá en vigor hasta la fecha de publicación de una nueva ley que regule los efectos tributarios de los nuevos métodos.

El RTT permite que las empresas cuantifiquen el impuesto sobre la renta de la persona jurídica (IRPJ), la contribución social sobre los intereses (CSLL), la contribución para el programa de integración social (PIS) y la contribución a la financiación de la seguridad social (Cofins) con base en los métodos y criterios contables vigentes hasta el 31 de diciembre del 2007. La IN 949 del 2009, establece que las personas jurídicas optantes por el RTT deben mantener una escrituración contable paralela, denominada control fiscal contable de transición (FCONT), elaborada de acuerdo con los métodos y criterios aplicados por la legislación tributaria.

Para las empresas concesionarias de servicios públicos, el goodwill que en la actualidad esté registrado en su contabilidad continuará siendo amortizable como gasto, dado que están relacionados a los derechos de explotación de concesión y, en el caso de que la empresa promueva la incorporación de la inversión podrá anticipar su deducción fiscal hasta que una nueva ley modifique los criterios fiscales actuales(16).

En medio de todos estos cambios, con relación al goodwill por expectativa futura, hay tres situaciones distintas que en la actualidad pueden analizarse.

I) Goodwill contabilizado sin incorporación de empresas (inversora y adquirida). Según el Pronunciamiento CPC 13 el goodwill por expectativa de rentabilidad futura, sometido ahora al test de deterioro, dejó de ser sistemáticamente amortizable a partir del 1.º de enero del 2009 (con base en el RTT). Su deducibilidad a efectos fiscales queda pendiente para el caso de que se produzca la enajenación o baja de inversión, así como en los casos de incorporación entre la inversora y la adquirida.

II) Goodwill transformado en “activo diferido” en razón de la incorporación entre inversora y adquirida. Las nuevas reglas contables eliminaron la existencia del “activo diferido”, que estará integrado por el activo circulante y el activo inmovilizado. El valor del goodwill resultante de la expectativa futura deberá reclasificarse en el activo intangible y no debe ser amortizable. Fiscalmente hablando no ha habido ningún tipo de modificación en la regla hasta el momento. Las eventuales bajas o amortizaciones derivadas de la aplicación del test de deterioro (impairment test) deberán agregarse al beneficio neto a los efectos de calcular los impuestos corporativos (IRPJ y CSLL).

III) Nuevas adquisiciones. Con relación a las nuevas adquisiciones, el tratamiento contable aplicable se describe en el pronunciamiento específico del CPC 15, cuyo tema es “combinaciones de negocios”, lo que hace necesario la adopción del PPA (Purchase Price Allocation), es decir, destinar el precio pagado a los activos de la empresa con la finalidad de acercarse a su valor justo.

Es importante resaltar que el goodwill adquirido en una operación de combinación de negocios no debe ser amortizable por el hecho de poseer vida útil indeterminada. El adquiriente deberá testarlo de acuerdo con el Purchase Price Allocation, como mínimo, cada año o cuando acontecimientos o alteraciones circunstanciales indiquen que se redujo su valor, como consecuencia de pérdidas de su substancia económica.

5. Impairment test

El test de deterioro conocido como “impairment test” tiene por objetivo presentar de forma prudente el valor líquido real de la realización de un activo. Esta realización puede ser de forma directa o indirecta por medio de la venta o de la utilización en sus actividades.

La esencia del test de deterioro es evitar que un activo esté registrado por un valor mayor de lo recuperable. Lo que se busca es la verificación de que el activo no está devaluado con relación a la moneda brasileña (Real). Un activo estará devaluado cuando el valor contable registrado sea mayor que el recuperable. Entiéndase por valor contable, el valor que el activo se presenta en el balance patrimonial, es decir, el valor histórico deducido de la depreciación o amortización acumulada y de provisión para pérdidas.

Constatada la pérdida del valor recuperable se debe reconocer de inmediato en el resultado, o sino como reducción de la reserva de revaluación, si es aplicable, la que podrá ser revertida siempre y cuando desaparezcan las razones que llevaron a su constitución, excepto la pérdida por deterioro (impairment test) del goodwill pagado por expectativa de rentabilidad futura que no podrá ser revertida. En cambio la pérdida por devaluación será reconocida en la reserva de revaluación cuando el bien testado haya sido revaluado, por un valor mayor, en períodos anteriores, de acuerdo con las normas de revaluación de activos.

Como resultado de la aplicación del test de deterioro, compatible con las prácticas contables ahora adoptadas en Brasil y las normas internacionales, no se podrá aceptar la existencia de cualquier activo, en el balance patrimonial, por valor superior al que él es capaz de producir de caja para la empresa, por su venta o por su utilización. El test de deterioro podrá disminuir el valor registrado de un activo y no aumentarlo, como era el caso del procedimiento anterior de revaluación.

6. Licitud de la planificación fiscal para deducibilidad del goodwill a través de empresas “vehículos”.

El fundamento económico del goodwill es relativamente simple cuando se trata de incorporaciones horizontales, sin embargo, cuando se habla de operaciones verticales en las que una sociedad participa del capital social de otra el escenario cambia de figura(17).

Gran parte de este tipo de incorporación se iniciaba con la constitución, por parte de la controladora, de una empresa “vehículo” (conduit company) a la que se transfería, como aporte de capital, el valor de la inversión evaluada por equivalencia patrimonial aumentada del valor del goodwill correspondiente. Algún tiempo después, la empresa “vehículo” era incorporada por la adquirida (incorporación reversa) que dio origen al goodwill, haciendo que surgiese, desde un punto de vista contable, una especie de crédito tributario, con relación al IR y CSLL. En resumen, la utilización de una conduit company posibilitaría que la sociedad inversora trasfiriera la inversión a otra empresa del grupo, así se permitiría deducir el goodwill en esta otra empresa, con lo que se desvirtuaría, de esta forma, la figura de la incorporación en su ámbito económico(18).

En varias ocasiones, el Consejo de Contribuyentes en Brasil entendió este tipo de operación como abusiva y simulada, levantando el velo de esta planificación fiscal en el supuesto de que no hubiera sólidos propósitos negociables (business purpose). En su fallo, este órgano, alegaba que la empresa vehículo se constituyó con la única finalidad de posibilitar el traslado del agio de una empresa a otra y, por lo tanto, sería una simulación.

En decisiones recientes, este organismo viene aplicando los conceptos de abuso de forma y fraude fiscal y se inclina por la posible desestimación de la planificación fiscal. La simple economía tributaria, en estos casos, no justifica una reorganización societaria, así también, será necesario analizar cuestiones económicas y societarias de la operación.

Para una buena parte de la doctrina, el negocio simulado es aquel que no se produce en la realidad, ya sea porque no existe realmente, o porque es distinto del negocio efectivamente realizado en el que siempre hay la intención de que el acto produjese efectos distintos de los indicados en su realización.

El Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, en estudios realizados sobre el uso de empresas-vehículos bajo la óptica de los tratados para evitar la doble imposición y evasión fiscal, entiende que el uso impropio de este tipo de empresa, con el único objetivo de aprovecharse de ventajas existentes en el tratado, debe desestimarse a efectos fiscales y la operación debe gravarse como si no hubiera sido realizada. Sin embargo, para la propia OCDE, el simple hecho de existir una empresa “vehículo” en la operación no significa que haya abuso o fraude y no conlleva a la desestimación automática del negocio.

Es importante tener en cuenta que este tipo de planificación fiscal no es por sí sola ilícita. Para ello, hacemos nuestra las palabras de Paulo de Barros Carvalho cuando afirma que el dolo y la culpa no se presumen, se prueban(19). De este modo, siempre que haya fundamentos económicos y societarios, además de fiscales, las operaciones que se sirven de empresas “vehículos” y que obtengan el beneficio fiscal del goodwill deben ser entendidas como lícitas y la economía tributaria obtenida a través de ellas es perfectamente justificable.

Conclusiones

La Ley 11.638 de 2007, ha tenido por objetivo promover ajustes en las reglas contables brasileñas con la finalidad de crear condiciones necesarias para la convergencia con los estándares internacionales (IFRS - International Financial Reporting Stardards). Entre las diversas modificaciones introducidas por la nueva ley, las relacionadas con los nuevos criterios de cálculo, contabilización y amortización del goodwill, terminaron por provocar incertidumbre con relación a su tratamiento fiscal a partir del 2010.

Como forma de planificación fiscal lícita, la incorporación de empresas brasileñas puede ser de lejos la mejor opción ante la fusión. Además de evitar la creación de una nueva empresa y toda la burocracia y costes de apertura que esto conlleva, así como, en algunos casos, la tributación de ganancias de capital, también se evita la pérdida del derecho de absorción de las pérdidas por parte de la empresa adquirida y posibilita, hasta el momento, la utilización del beneficio fiscal del goodwill.

La planificación fiscal realizada a través de empresas “vehículos” con posterior incorporación, y consecuente aprovechamiento del actual beneficio fiscal del goodwill, no es por sí sola ilícita. Siempre que haya fundamentos económicos y societarios, además de fiscales, este tipo de operaciones debe ser entendida como lícita y la economía tributaria obtenida a través de ella es perfectamente justificable.

Tras el final del régimen transitorio, el aprovechamiento fiscal del goodwill dependerá de la legislación que disciplinará la deducibilidad fiscal: (i) del producto de los test de recuperación, en el caso del goodwill por perspectiva de rentabilidad sin vida útil definida, y (ii) del producto de la amortización, en el caso del goodwill por perspectiva de rentabilidad con vida útil definida.

(1) Karier, T. Beyond Competition: the economics of mergers and monopoly power. Armonk and London, M.E. Sharpe, 1993, p. 145.

(2) Camargos, M. A. Barbosa, F. V. Fusões, aquisições e takeovers: um levantamento teórico dos motivos, hipóteses testáveis e evidências empíricas. Caderno de Pesquisas em Administração, v. 10, n.º 2. São Paulo: abril/junho, 2003.

(3) Torres, H. Direito tributário internacional, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 426.

(4) ROSS, S. A.; Westerfield, R. W. y Jaffe, J. F. Administração financeira: corporate finance. 2.ª Ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 655.

(5) Datos mencionados por Finklestein, Sydney. Cross border Mergers and Acquisitions. Dartnouth Collegue, 2007.

(6) Art. 228 y 229 de la Ley 6.404/76.

(7) Artículo 514 del RIR/99.

(8) En decisiones proferidas en la jurisprudencia encontramos posiciones defendiendo la no posibilidad de compensación de pérdidas de la sucesora, aunque a nuestro entender de forma equivocada.

(9) El llamado “fondo de comercio” o en inglés “goodwill”. Diferencia entre el coste de adquisición de la inversión y el valor del patrimonio.

(10) Método contable utilizado en Brasil para evaluación de la inversión tomando por base el valor de la participación societaria.

(11) Comisión de Valores Mobiliarios. CVM 349/2001.

(12) Decreto 3000 de 1999.

(13) El Comité de Pronunciamientos Contables (CPC) tiene por objeto el estudio, preparación y emisión de pronunciamientos técnicos sobre procedimientos de contabilidad. El término impairment test está relacionado con la reducción de valores recuperables de activos de una determinada inversión causada por deterioro interno y externo.

(14) Fonseca, Frederico de Almeida y García, Ana Carolina Moreira. “O ágio de investimento e a Lei 11.638/07. O que muda em Relação ao Atual Tratamento Fiscal? Revista Dialética de Direito Tributario, n.º 164, 2009. p. 64.

(15) Hasta el momento no se ha anunciado ningún cambio fiscal con relación a este tema, aplicándose todavía las reglas vigentes en 31 de diciembre del 2007. Se espera que en el 2010, se publique una nueva legislación fiscal brasileña con relación al mantenimiento o no de la deducibilidad del goodwill en incorporaciones.

(16) Fonseca, Frederico de Almeida y García, Ana Carolina Moreira. “O ágio de inverstimentos ….” op. cit. p. 64.

(17) En el mismo sentido Ian Muniz y Adriano Castello Branco - Fusões e aquisições, p. 188.

(18) Rolim, João Dácio y Fonseca, Frederico de Almeida. “Reorganizações Societárias e Planejamento Fiscal. O Ágio de investimento e o uso de Empersas-veículo (conduit companies), Revista Dialética de Direito Tributário 158, 2008, p. 63.

(19) Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Derecho Tributario. Editora Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 397.

Bibliografía

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CARVALHO, P. B. (2007) Curso de Derecho Tributario. Editora Marcial Pons, Madrid.

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