El cambio del tratamiento tributario de los pagos al exterior por concepto de intereses y cánones de leasing: desafíos y oportunidades

Revista Nº 164 Mar.-Abr. 2011

José Andrés Romero(*) 

Brigard & Urrutia 

El tratamiento tributario aplicable a los pagos al exterior por concepto de intereses por créditos y de cánones de leasing ha cambiado drásticamente en los dos últimos meses. Lo anterior, ha generado discusiones interesantes en varios ámbitos. Dentro de estos, se destacan los desafíos y oportunidades en la aplicación de la ley en el tiempo, la aplicación del principio de la buena fe y de confianza legítima de los contribuyentes, los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas, el principio de favorabilidad y la aplicación de los tratados para evitar la doble imposición. Algunas de estas discusiones y problemas serán analizadas en el presente artículo.

A pesar de la modificación normativa, las estructuras tributarias para asignar deuda a los negocios operativos, siguen siendo de gran importancia a la hora de hacer planeación tributaria internacional, en relación con la realización de inversiones y negocios en Colombia.

1. Antecedentes y comentarios generales

En teoría, hasta el año 2010, el pago al exterior de intereses y de cánones de leasing, desde Colombia eran objeto de retención en la fuente a una tarifa del 33%, en virtud del artículo 408 del estatuto tributario. Sin embargo, en el artículo 25, literal a), numeral 5º, y literal c) del estatuto tributario, se establecía una excepción en virtud de la cual los intereses y los cánones de leasing celebrados por las entidades colombianas con empresas extranjeras sin domicilio en Colombia, que tuvieran por objeto la financiación de actividades que fueran de interés para el desarrollo económico y social del país (de acuerdo con la política adoptada por el Consejo Nacional de Política Económica y Social —Conpes—), se considerarían rentas de fuente extranjera y por tanto, no se generaría retención en la fuente sobre dichos pagos.

En la práctica, la mayoría de las compañías podían calificar sus actividades bajo esta categoría ya que el concepto de actividad de interés para el desarrollo económico y social del país se definió de forma amplia, mediante los documentos Conpes y el Decreto 2105 de 1996. Así las cosas, los ingresos, considerados como de fuente extranjera, eran:

— Los intereses derivados de créditos obtenidos en el exterior por compañías establecidas en Colombia y los patrimonios autónomos administrados por sociedades fiduciarias establecidas en Colombia, cuyas actividades fueran consideradas como de interés para el desarrollo económico y social del país.

— Las rentas por arrendamiento (originadas en contratos de leasing) que se celebraran directamente o a través de compañías de leasing con empresas extranjeras sin domicilio en Colombia; estas se utilizaban para financiar inversiones en maquinaria y equipo vinculados a procesos de exportación o a actividades que se consideraran de interés para el desarrollo económico y social del país.

Es importante anotar que esta norma literal c), a diferencia de lo establecido para los intereses (literal a).5.), hace referencia al concepto de actividad de interés para el desarrollo económico y social del país, según el concepto del Conpes; y también se refiere a los procesos de exportación, que es un concepto objetivo que no depende de la definición de dicho ente gubernamental.

Durante los últimos meses el Gobierno y el Congreso de Colombia decidieron anular el beneficio tributario bajo estudio, en los términos que se comentarán en el capítulo siguiente. En otras palabras, el pago de intereses por créditos y de cánones originados en contratos de leasing, se considerarán de fuente nacional y estarán sujetos a retención en la fuente. Esta decisión tuvo diferentes fundamentos, dentro de los que se incluyen la revaluación del peso colombiano frente al dólar, el déficit fiscal y la crisis social originada en las fuertes lluvias e inundaciones causadas por la ola invernal. Es importante aclarar que los argumentos esgrimidos en relación con los contratos de leasing financieros, no serían claramente aplicables, considerando, por ejemplo, que en estos contratos no hay ingreso al país de divisas, por lo que no debería afectarse la balanza cambiaria o aumentarse la revaluación del peso frente al dólar, como sí puede suceder en el caso de los contratos de crédito, como consecuencia de las divisas que entran al país.

Por otra parte, una retención en la fuente del 33% que es excesivamente gravosa en la medida en que es aplicable sobre sumas brutas, puede desincentivar la llegada de nuevos capitales al país y sin duda, aumenta el costo del crédito para los empresarios colombianos, lo que sin duda tiene otro tipo de consecuencias para la economía colombiana.

2. Créditos y contratos de leasing celebrados antes del 31 de diciembre de 2010

El 5 de noviembre de 2010, el Gobierno colombiano anunció una serie de medidas para frenar la revaluación del peso frente al dólar estadounidense. Una de ellas se hizo efectiva con la expedición del Decreto 4145 del 2010, por medio del cual se eliminó la tarifa del 0% de retención en la fuente sobre el pago de intereses y de rentas generadas en contratos de leasing. Esta tarifa era aplicable al endeudamiento internacional que tuviera relación con el desarrollo económico y social del país.

El Decreto 4145 de 2010(1) (en adelante, D. 4145) se fundamenta en las recomendaciones impartidas por el Conpes —entidad encargada de determinar el significado de la expresión “actividades consideradas como de interés para el desarrollo económico y social del país”—. En opinión del autor, el decreto debe ser leído y aplicado, entendiendo que no puede ir más allá de lo que establece el legislador, y por tanto, se debe eliminar el beneficio en su totalidad, como era el objetivo; esto podría entenderse como un exceso reglamentario, en la medida en que esa nunca habría sido la voluntad del legislador.

Aunque el texto del Decreto 4145 no fue claro y por tanto generaba lagunas jurídicas y diferentes interpretaciones, a continuación se explica brevemente el tratamiento tributario que habría sido aplicable a los créditos y contratos de leasing celebrados (y desembolsados) hasta el 5 de noviembre de 2010:

— Ninguna actividad sería considerada como de interés para el desarrollo económico y social. Esto implicaba la derogatoria del Decreto 2105 de 1996 por el cual se precisaba el significado de dicha expresión para efectos de la aplicación del numeral 5º del literal a) y del literal c) del artículo 25 del estatuto tributario.

— Se aplicaría una tarifa de retención en la fuente equivalente al 33% al pago de intereses sobre los créditos obtenidos en el exterior por las empresas establecidas en Colombia y (i) celebrados y desembolsados después del 5 de noviembre o; (ii) desembolsados después de esta última fecha pero celebrados antes de la misma.

— Se aplicaría una tarifa de retención en la fuente equivalente al 33% al pago de cánones originados en contratos de leasing (i) celebrados después del 5 de noviembre y; (ii) celebrados antes del 5 de noviembre pero cuyo pago al proveedor se hubiera efectuado después de dicha fecha.

La norma, en materia de leasing, no diferencia entre el tratamiento aplicable a los contratos de leasing para promover las exportaciones y aquellos dirigidos a actividades de interés para el desarrollo económico y social del país, lo que en opinión del autor es una inadvertencia desafortunada que seguramente generará discusiones en materia interpretativa.

Por otra parte, no es claro lo que la norma busca lograr cuando se hace referencia a los leasing en que “se efectúe el pago al proveedor de cualquier nuevo pago de contratos previamente celebrados”. La redacción no deja en claro el alcance de la norma, ya que parece referirse a la relación con el tercero que le vende los bienes al arrendador en el contrato de leasing.

De forma acertada, el artículo 65 de la Ley 1430 de 2010 adiciona un parágrafo transitorio segundo al artículo 408 del estatuto tributario. En este, los intereses y cánones derivados de los créditos y contratos de leasing, celebrados antes del 31 de diciembre de 2010 y a los que les haya sido aplicable el tratamiento especial del artículo 25, literal a), numeral 5º y literal c), se siguen considerando de fuente extranjera y no están sujetos a retención en la fuente. De esta forma, aunque estas normas fueron derogadas, este parágrafo transitorio permite darle un alcance ultra activo a dicha disposición.

Es importante señalar que, de acuerdo con el artículo 122 del estatuto tributario, los costos o deducciones por expensas en el exterior (para la obtención de rentas de fuente dentro del país) no pueden exceder del 15% de la renta líquida computada antes de reconocer tales deducciones. Sin embargo, esta misma disposición reconoce excepciones a dicha limitación, incluyendo los pagos contemplados en el artículo 25 del estatuto tributario, cuya aplicación podría cuestionarse en la medida en que la norma aplicable a partir del 1º de enero de 2011 sería el parágrafo transitorio segundo del artículo 408 del estatuto tributario.

Otra situación que suscitaría controversias con las autoridades fiscales podría ser el tratamiento tributario aplicable a los contratos celebrados entre el 6 de noviembre y el 31 de diciembre de 2010, que de acuerdo con el Decreto 4145, no podían gozar del beneficio consagrado en los artículos 25.a).5 y 25.c) del estatuto tributario y por tanto, en principio estarían sujetos a una tarifa del 33% de retención en la fuente. En opinión del autor, lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que a partir del 1º de enero la tarifa de retención se disminuye al 14% y debería ser aplicable a dichos contratos.

Por último, también puede identificarse otro reto interpretativo en el ámbito de los créditos y contratos de leasing que están sujetos a una tarifa del 33%, ya que al momento del pago no se estaba haciendo efectiva dicha retención. Es así como, de conformidad con el artículo 592 del estatuto tributario, el prestamista o arrendador de leasing estaría obligado a presentar declaración del impuesto a la renta en Colombia, cuando el pagador no haya practicado las retenciones en la fuente correspondientes. Esta situación lleva a que en la negociación de los nuevos contratos de crédito, sea de especial relevancia establecer cláusulas de indemnidad y cláusulas de control, para el adecuado pago de las retenciones en la fuente, y por consiguiente evitar que las entidades financieras y compañías de leasing del exterior generen esta obligación formal y las contingencias que podrían estar asociadas a su incumplimiento.

3. Nuevos créditos y contratos de leasing, celebrados después del 31 de diciembre de 2010

La tarifa de retención en la fuente del 33% (aplicable a los pagos de intereses y rentas originadas en contratos de leasing), que entró a regir a partir de la vigencia del Decreto 4145 de 2010, es muy alta y excesiva en la medida en que se practica sobre el pago bruto, sin considerar los costos y gastos imputables por parte de la entidad financiera o la compañía de leasing del exterior.

Por consiguiente, el artículo 47 de la Ley 1430 de 2010 adicionó el artículo 408 del estatuto tributario con una regla especial, esto con el ánimo de reducir y racionalizar la retención en la fuente sobre este tipo de pagos. El tratamiento tributario definitivo que aplicará a los créditos y contratos de leasing celebrados a partir del 1º de enero de 2011 se resume a continuación:

— Los intereses generados en créditos obtenidos en el exterior por las empresas establecidas en Colombia y con una duración igual o superior a un año, están sujetos a una retención en la fuente del 14%. Estos intereses serán 100% deducibles para el prestatario, siempre y cuando cumplan con los requisitos de deducibilidad consagrados en la ley.

— Los intereses generados en créditos obtenidos en el exterior por las empresas establecidas en Colombia y con una duración inferior a un año, están sujetos a una retención en la fuente del 33%. Estos intereses serán 100% deducibles para el prestatario, siempre y cuando cumplan con los requisitos de deducibilidad consagrados en la ley.

— El componente de rendimiento financiero originado en contratos de leasing está sujeto a una retención en la fuente del 14%. Esto significa que la retención no se aplicará al pago de la deuda o del capital. La suma equivalente al rendimiento financiero será 100% deducible para el arrendatario, así como la depreciación por los activos objeto del correspondiente contrato de leasing.

— Para el caso del leasing operativo, de acuerdo con las disposiciones contables y tributarias, no queda claro cuál es la tarifa de retención en la fuente aplicable. Si se le da el tratamiento de un arrendamiento operativo, estaría sujeto a una retención del 33% y el pago sería deducible, siempre y cuando cumpla con los requisitos de deducibilidad consagrados en la ley. Si se interpreta que la retención solo es aplicable al componente financiero a la tarifa del 14%, y el remanente no estaría sujeto a retención en la fuente, la deducibilidad de la parte imputada como abono a capital estaría sujeta a la limitación del artículo 122 del estatuto tributario.

— Finalmente, los pagos o abonos en cuenta (originados en contratos de leasing sobre naves, helicópteros y/o aerodinos, así como sus partes), que se celebren directamente o través de compañías de leasing, con empresas extranjeras sin domicilio en Colombia, estarán sujetos a una tarifa de retención en la fuente del 1%. Esta tarifa será aplicable a la totalidad del pago y no únicamente al rendimiento financiero, puesto que la mayoría de las aerolíneas en Colombia han aplicado a la posibilidad de reconocer los leasings financieros como leasings operativos para efectos contables y tributarios. Siendo aplicable la retención a la totalidad del pago, el mismo es 100% deducible.

Para el caso de pagos por concepto de intereses, bajo la vigencia del artículo 25 literal a).5 y literal c), el Estado colombiano había renunciado a sumas importantes de ingresos fiscales, sin reciprocidad alguna por parte de otros Estados. En la mayoría de los casos, las compañías podían efectuar los pagos sin aplicar retención en la fuente alguna y obteniendo el beneficio de la deducción respectiva. Por consiguiente, estos cambios legislativos podrían ser entendidos como el rediseño de una nueva política fiscal internacional en este ámbito. Por lo menos, en la negociación de tratados internacionales para evitar la doble tributación, el Estado colombiano estará en la posición de ofrecer una reducción de la tarifa de retención en la fuente aplicable al pago de intereses y cánones.

4. Oportunidades

La regulación tributaria colombiana carece de normas de subcapitalización o capitalización delgada. Así las cosas, en principio, las entidades colombianas pueden financiarse con préstamos sin ningún tipo de limitación desde el punto de vista tributario.

Las estructuras de asignación de deuda a los negocios operativos (debt push down) siguen siendo favorables, incluso con los cambios recientes en la legislación colombiana, no solo por el beneficio de la deducción, sino por el bajo costo del dinero a nivel mundial. Adicionalmente, estas estructuras de asignación de deuda son muy útiles para evitar el fenómeno de la caja atrapada en Colombia, generado como consecuencia de la depreciación y amortización.

Es importante tener en cuenta que el derecho cambiario en Colombia establece, por regla general, que únicamente las entidades financieras debidamente reconocidas por el Banco de la República están autorizadas a otorgar créditos en dinero a entidades domiciliadas en Colombia. Como resultado de esta situación, debemos comentar que los créditos back-to-back otorgados por las instituciones financieras han sido ampliamente aceptados en Colombia, comúnmente implementados y no están prohibidos.

Los bancos ubicados en jurisdicciones sujetas a tratados para evitar la doble imposición, tales como España, Chile, Suiza y Canadá, serán más frecuentes en el futuro, siempre que los préstamos puedan gozar de beneficios que reduzcan la tarifa de retención del 14% al 0%, 5% o 10%. Esta clase de operaciones back-to-back deberían respetar los precios de mercado y podrían estar sujetas a normas de precios de transferencia. Las normas antievasión, de limitación a los beneficios del tratado y las cláusulas de beneficiario efectivo en rentas pasiva, incluida en los tratados internacionales (firmados por Colombia) para evitar la doble tributación, también deberán analizarse al momento de implementar estructuras de deuda de este tipo y a la hora de escoger la mejor jurisdicción para su implementación.

En el caso del leasing financiero para la adquisición de maquinaria y otros activos, el elemento fundamental para implementar estas estructuras de planeación tributaria tiene que ver con la generación de un canal para el giro al exterior de caja, que en una compra no financiada quedaría atrapada en la sociedad como consecuencia de la depreciación o amortización de dichos activos. Una estructura de leasing permite a la compañía repatriar el dinero en efectivo, sin tener que asumir una carga tributaria importante, ya que la retención en la fuente del 14% se aplicará únicamente sobre el componente financiero del canon de leasing. Es decir, el pago del capital o deuda no estará sujeto a retención.

El leasing financiero no tiene que ser otorgado por instituciones financieras, lo cual también es una ventaja para el inversionista. Eso significa que el inversionista extranjero podrá implementar un vehículo, para actuar como arrendador de leasing. La selección de la jurisdicción para ubicar la compañías de leasing internacional, requiere del análisis de diferentes factores, entre los cuales se incluye: la estabilidad jurídica de dicho régimen, los beneficios tributarios, la flexibilidad y simplicidad del sistema, los costos de incorporación y mantenimiento, la connotación o no de paraíso fiscal desde la perspectiva de los países intervinientes y el país inversionista, el idioma, las posibilidades para el diferimiento de impuestos, los beneficios financieros para desplegar el dinero en otras jurisdicciones e inversiones, su red de tratados, la estabilidad jurídica, entre otros. Por otra parte, la figura del leasing “back-to-back” podría ser aplicable y generar beneficios en un caso específico.

Para los contratos de leasing, en adición al beneficio tributario que consagra el artículo 11 de los tratados para evitar la doble imposición (la tarifa de retención en la fuente a los pagos de intereses de renta nacional está limitada al 0%, 5%, 10% o 15%, dependiendo de las características del acreedor), los artículos 7º y 12 relacionados con los ingresos empresariales, regalías y cánones de leasing, podrían ser aplicables. Esto es un beneficio para las estructuras tributarias internacionales, especialmente para aquellas en los cánones están sujetos a una retención del 33%, esto es, cuando se consideren como un arrendamiento operacional.

Es importante añadir que estas disposiciones no afectarían las operaciones de crédito público externo. En efecto, la exención tributaria en esta esfera está consagrada en el artículo 218 del estatuto tributario, aún vigente. Así las cosas, el financiamiento de grandes proyectos de infraestructuras en las que el empresario es una compañía con participación del sector público, no está sujeto a retención en la fuente.

Por su parte, el citado artículo 218 cubriría la emisión de bonos de deuda pública en el exterior, lo que no sería totalmente claro en el caso de las emisiones de deuda privada; aunque en opinión del autor, la conclusión podría ser similar bajo una interpretación armónica del capítulo de renta, con el que define la forma de determinar el patrimonio, en el que el numeral 6º del artículo 266 del estatuto tributario, adicionado por el artículo 56 de la Ley 1430 de 2010, establece que se consideran activos en el exterior “6. Los títulos de deuda, bonos u otros títulos de deuda emitido por un emisor colombiano y que sean transados en el exterior”.

Otra forma de financiación que no estaría sujeta a retención son las deudas otorgadas por instituciones financieras multilaterales exentas de retención en la fuente, de acuerdo con los tratados suscritos por Colombia. En este caso, será de especial importancia analizar la posibilidad de aplicar dichos tratamientos especiales a créditos sindicados, en donde el acreedor final es una entidad diferente al ente multilateral.

Finalmente, de acuerdo con el artículo 25 literal a), numerales 1º, 2º, 3º y 4º del estatuto tributario ciertos créditos obtenidos en el exterior, no se entienden poseídos en Colombia y por tanto el pago de intereses no genera renta de fuente nacional. Tal es el caso de los créditos a corto plazo, originados en la importación de mercancías y en sobregiros o descubiertos bancarios; los créditos destinados a la financiación o prefinanciación de exportaciones; Los créditos que obtengan en el exterior las corporaciones financieras, las cooperativas financieras, las compañías de financiamiento, Bancoldex y los bancos, constituidos conforme a las leyes colombianas vigentes; los créditos para operaciones de comercio exterior, realizados por intermedio de las corporaciones financieras, las cooperativas financieras, las compañías de financiamiento, Bancoldex y los bancos, constituidos conforme a las leyes colombianas vigentes.

Todas estas excepciones que aún están vigentes, ofrecen una gama importante de posibilidades que sirven al financiamiento de actividades empresariales llevadas a cabo en Colombia y al pago de intereses en el extranjero, libres de toda retención en la fuente.

No obstante, es importante tener en cuenta que en los casos en los que no se aplica la retención en la fuente en el pago de intereses, la deducibilidad del mismo podría estar limitada al 15% de la renta líquida del contribuyente, computada antes de reconocer tales deducciones lo cual puede ser un aspecto relevante para las compañías.

Para completar este análisis, es importante determinar si la entidad prestamista tiene o no la posibilidad de presentar la retención practicada, en su país de residencia, como un crédito fiscal, y si existen limitaciones para tomar dicho crédito tributario. Si dicho crédito fiscal es posible, entonces la retención practicada en Colombia no sería considerada como una carga impositiva adicional en la transacción. Con una retención en la fuente del 33% sobre los valores brutos, lo más seguro es que la retención en la fuente no logre acreditarse en su totalidad, pero la tarifa reducida del 14%, sí genera esta posibilidad. Sin perjuicio de lo anterior, nuestra reflexión no sería aplicable cuando la entidad financiera goce de beneficios tributarios o baja tributación en su país de residencia.

Los cambios legislativos que recaen sobre el pago de intereses y cánones de leasing son unos de los más relevantes en materia del ingreso de Colombia, en el ámbito de la tributación internacional. Estos presentan nuevos desafíos para las multinacionales que invierten en Colombia, pero también representan oportunidades para cambiar los modos de financiación de los negocios en Colombia con creatividad y sofisticación.

(*) Socio encargado del equipo de impuestos de Brigard y Urrutia Abogados. Egresado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Cursó la Maestría en Leyes (LLM) en Tributación Americana e Internacional en la New York University y se especializó en estudios políticos y sociales en la Notre Dame University.

(1) Publicado en el Diario Oficial 47884 del 5 de noviembre de 2010.