El caso argentino: protección de inversiones v. facultades soberanas

Revista Nº 2 Ene.-Jun. 2005

Federico Godoy 

1. Introducción.

Treinta y dos controversias presentadas ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) hacen de la República Argentina el país con mayor número de casos registrados ante ese organismo.

Además, el país ha recibido varias notificaciones que informan sobre la existencia de controversias relativas a inversiones y se solicita el inicio de negociaciones amistosas, paso anterior al arbitraje. La mayoría de las compañías involucradas en estas controversias son empresas de servicios públicos que llegaron a Argentina durante el proceso de privatizaciones que tuvo lugar en la década de los 90. Sus reclamos surgen de las medidas tomadas por el Gobierno en relación con la crisis económica, social y política, que alcanzó su punto más crítico en diciembre del 2001 y enero del 2002(1).

Los inversores afirman que medidas como la pesificación de deudas y las tarifas de servicios públicos, establecidas en diciembre del 2001, resultaron expropiatorias y violaron sus derechos, los cuales fueron conferidos por los tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones (TBI) celebrados entre ellos con la República Argentina. El Estado, por su parte, alega que tales disposiciones fueron implementadas para superar una crisis soberana y que “en ninguno de los casos se ha producido un acto expropiatorio, ni se ha discriminado al inversor extranjero o a la empresa extranjera con relación a los nacionales, ni se ha impedido o dificultado el acceso a la justicia argentina”(2).

Las controversias sobre inversiones surgidas entre inversores extranjeros y el Estado argentino plantean otras cuestiones adicionales: las inversiones en las empresas de servicios públicos se instrumentaron a través de contratos celebrados con autoridades nacionales y provinciales que incluyen cláusulas de elección de foro, las cuales remiten la resolución de las diferencias derivadas de esos contratos a los tribunales de ese país. Por su parte, Argentina alega que admitir la jurisdicción del Ciadi respecto de estos reclamos viola las disposiciones de elección de foro contenidas en dichos acuerdos.

El propósito del presente trabajo es informar sobre las decisiones tomadas por tribunales nacionales, internacionales y del Ciadi respecto de cuestiones relevantes para el análisis de los casos iniciados por inversores contra la República Argentina.

2. Principio y fin de las obligaciones internacionales: justiciabilidad y circunstancias que excluyen la ilicitud.

2.1. Las “cuestiones justiciables” conforme el derecho argentino y el derecho internacional.

El primer elemento para la admisibilidad de un reclamo judicial en el derecho argentino es la “justiciabilidad” del reclamo en cuestión. En pocas palabras, una “cuestión justiciable” es todo asunto que es susceptible de ser resuelto por jueces a través del ejercicio de sus funciones judiciales(3).

En esta materia el ordenamiento está formado por un conjunto de decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Según resolvió el alto tribunal, “no existe una fórmula que, a partir de calificar una cuestión como política, autorice o excluya de por sí la intervención judicial”(4).

Es razonable sostener que el propósito de excluir cierta clase de reclamos de la intervención judicial es proteger la esfera de acción otorgada por la Constitución a cada rama del poder público, así como facultades que las provincias argentinas se han reservado al no delegarlas al Gobierno Nacional(5). En resumen, la capacidad de gobernar propia de cada rama y nivel del Estado.

Por otra parte, según el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, el ejercicio de las prerrogativas gubernamentales no es absoluto en el derecho argentino, en el sentido que, aunque los tribunales no pueden sustituir los criterios de las otras ramas del Gobierno, la legalidad de sus actos está sujeta a control judicial(6). En especial, los tribunales tienen la facultad de determinar si los medios elegidos se ajustan a los fines perseguidos por el legislador de manera que, cuando existe tal adecuación y el acto no aparece como manifiestamente desproporcionado, la revisión judicial de dicho acto queda vedada(7).

El problema de la justiciabilidad no es exclusivo del derecho argentino. En numerosas oportunidades, los países han señalado que las disputas que involucran cuestiones políticas o el ejercicio de los poderes soberanos no son justiciables o arbitrables. La Corte Internacional de Justicia (CIJ) proporcionó una respuesta clara a este problema en el caso “Diplomáticos estadounidenses y personal consular en Teherán”.

Al respecto, señaló la corporación: “Nunca antes se alegó que, porque una disputa sometida a esta Corte es tan solo un aspecto de una disputa política, la Corte debe abstenerse de resolver las disputas legales entre las partes. Tampoco puede encontrarse sustento para tal posición sobre las funciones o jurisdicción de la Corte en su carta constitutiva ni su estatuto; si la Corte, contrariamente a su jurisprudencia establecida, adoptara tal posición, impondría una restricción sobreextendida e ilimitada al rol de la Corte en la solución pacífica de las disputas internacionales”(8).

De manera similar, en el caso relativo a las “actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua”, en oposición a la objeción de los Estados Unidos para la admisibilidad del reclamo debido a la existencia de cuestiones relacionadas con la política, el Estado centroamericano alegó: “La Corte no debería declinar su tarea esencialmente judicial por el mero hecho de que las cuestiones planteadas ante ella están ligadas a cuestiones políticas”(9). La CIJ falló a favor de la posición de Nicaragua.

2.2. La cuestión de la admisibilidad durante la redacción de la Convención del Ciadi – los casos del Ciadi.

La cuestión de si es admisible exponer a un Estado a arbitraje respecto de las actividades comprendidas dentro de sus prerrogativas soberanas no fue pasada por alto por los redactores de la Convención del Ciadi. Los delegados de países en desarrollo expresaron la opinión de que las cuestiones de naturaleza política que afectaran funciones gubernamentales, intereses vitales, seguridad, políticas nacionales o funciones soberanas no eran justiciables. Así mismo, se expresó que la validez y aplicación de la legislación interna debía quedar excluida de la jurisdicción del Centro(10).

No obstante, estas ideas no fueron recogidas en la Convención del Ciadi. El punto de vista de Aaron Broches acerca de que “las partes siempre tienen la posibilidad de definir qué controversias consideran justiciables en sus acuerdos por los que consientan la jurisdicción del Ciadi”(11), resultó ser la opinión predominante.

Numerosos precedentes del Centro dan cuenta del alcance del consentimiento a la jurisdicción acordada bajo TBI. Entre otros(12), en Soabi v. Senegal el tribunal laudó sobre la validez de la rescisión unilateral por el Gobierno de un contrato administrativo para la construcción de un complejo habitacional. Para ello analizó las leyes administrativas del país africano y sostuvo que la actuación fue ilegal y que estaba sujeta a indemnización según el derecho nacional de ese Estado y el internacional.

Así mismo, el caso Mobil v. Nueva Zelanda implicó el análisis de las normas que implementaron la desregulación del mercado de petróleo y gas y el dictado de leyes antimonopólicas en ese país(13). El tribunal sostuvo que el Gobierno no podía aprovecharse de una situación creada por él mismo a través de actos legislativos para excusar el incumplimiento del contrato, aun cuando la legislación no hubiese estado motivada por intención alguna de alterar los derechos del inversor(14).

El tema de la jurisdicción del Ciadi sobre los casos que involucran facultades gubernamentales también ha sido tratado en los arbitrajes derivados de TBI y de acuerdos multilaterales de comercio.

Entre otros casos relevantes, se puede citar a Metalclad v. México, una serie de actos regulatorios emanados de autoridades locales, que incluían un decreto emitido para la protección de un cactus raro, impidieron la operación de un área de confinamiento de desechos(15). El laudo arbitral analizó la relación entre las normas locales y nacionales y concluyó que los actos de las autoridades locales representaban una expropiación indirecta(16).

En Tecmed v. México, ante hechos similares, se laudó que, no obstante un Estado puede ocasionar perjuicios a particulares sin necesitad de compensar los daños causados —bajo su derecho interno y en ejercicio de su poder de policía—, el hecho de que la actuación del Estado sea lícita desde la óptica del derecho interno no significa que lo sea de acuerdo con el respectivo TBI o el derecho internacional(17).

Sobre la base de precedentes de la Corte Europea de Derechos Humanos(18), el tribunal de Tecmed, presidido por Horacio Grigera Naón, introdujo un test de proporcionalidad para evaluar la legalidad de los actos de gobierno similar a la utilizada por la Corte Suprema de Justicia argentina(19):

“El tribunal arbitral estima apropiado considerar, para determinar si dicho encuadramiento procede, la proporcionalidad de dichos actos o medidas con las exigencias del interés público presuntamente tutelado a través de los mismos y la protección legalmente debida al inversor en relación con su inversión, sin olvidar que la magnitud de dicho impacto juega un rol de peso al juzgar acerca de dicha proporcionalidad (...). Juega rol primordial la entidad o dimensión de la privación de propiedad operada por la actuación estatal, y si tal privación fue compensada o no”(20).

Christoph Schreuer afirma que nada indica que alguna de las limitaciones a la justiciabilidad originariamente propuestas por los países importadores de capitales estuviese implícitamente incluida en la Convención del Ciadi(21). En efecto, los laudos de los tribunales del Centro, citados más adelante, respaldan dicha conclusión.

Respecto de la posibilidad prevista por Aaron Broches —v.gr., que las partes definan qué controversias consideran justiciables en los acuerdos donde consienten la jurisdicción del Ciadi— Argentina ha celebrado un acuerdo de interpretación con la República de Panamá que establece que determinadas cuestiones soberanas no son consideradas violatorias del TBI entre estos dos países(22).

Los casos antes citados, así como las demás disputas sobre inversiones resueltas en el ámbito del Ciadi antes de la crisis argentina, se relacionan con actos u omisiones de un Estado que, bajo la óptica del derecho internacional, fueron considerados perjudiciales para una inversión determinada.

La mayoría de los casos en curso contra la República Argentina se relacionan con medidas tomadas por autoridades gubernamentales en el contexto de —según alega el Estado— una crisis sistémica. Dichas medidas no discriminan entre inversores locales o extranjeros o inversiones. Los tribunales del Ciadi nunca antes trataron casos similares.

2.3. Los acontecimientos de Argentina durante los años 2001 y 2002 desde la perspectiva del Ciadi.

El primer laudo respecto de la jurisdicción de tribunales arbitrales internacionales sobre las medidas implementadas por Argentina en el marco de la crisis de los años 2001 y 2002 fue proferido en el caso CMS Gas Transmission Company v. República Argentina(23). Allí, el tribunal distinguió entre las medidas de política económica general y aquellas que específicamente apuntan al funcionamiento de inversiones.

“27. (...) las cuestiones de política económica general que no se relacionan directamente con la inversión, a diferencia de aquellas medidas que se dirigen en forma específica al funcionamiento del negocio de que se trata, normalmente no quedarán cubiertas por la jurisdicción del Centro y la competencia de sus tribunales. Una relación directa puede, no obstante, ser establecida también si acaso esas medidas generales se adoptan en violación de compromisos específicamente adquiridos con el inversionista en los tratados, la legislación o los contratos. En tal caso, lo que queda cubierto por la jurisdicción del Centro no son las medidas generales en sí sino la manera como ellas pueden violar esos compromisos específicos.

28. Este problema no es por cierto nuevo en el derecho internacional. El patrón oro o monedas de referencia incluidas en operaciones financieras, las cláusulas de estabilización incorporadas en los contratos y, más recientemente, la vasta red de tratados bilaterales de inversión, son todas expresiones de esta búsqueda de estabilidad y certeza jurídica. El derecho del Estado receptor a adoptar sus políticas económicas, junto a los derechos de los inversionistas en el marco de un sistema de garantías y protección, constituyen la esencia de este difícil equilibrio, que el convenio se esmeró en preservar”(24).

El tribunal de CMS declaró que los TBI “no son pólizas de seguro contra las malas decisiones de negocios”(25). Así mismo, “no pueden aislar totalmente una inversión extranjera de la situación económica general de un país”(26). Igualmente, mientras que un Estado y un inversor extranjero que celebran un contrato de inversión pueden prever el tratamiento de la misma en forma detallada, los TBI son negociados entre los países para proveer un marco general de protecciones a los inversores extranjeros y “no pueden impedirle a un país a que escoja sus propias preferencias económicas”(27).

Simultáneamente, el laudo sobre jurisdicción de CMS sigue la línea de la CIJ en los casos Teherán y Nicaragua —donde se resolvió que la existencia de cuestiones políticas no son un impedimento para el ejercicio de la jurisdicción sobre controversias legales relacionadas—, al resolver que el tribunal tiene jurisdicción para analizar si “medidas específicas que afectan la inversión del demandante o medidas generales de política económica que tienen una relación directa con esa inversión, han sido adoptadas en contravención a los compromisos jurídicamente obligatorios adquiridos con el inversionista mediante los tratados, la legislación o los contratos”(28).

Los laudos sobre jurisdicción emitidos en arbitrajes posteriores contra la República Argentina siguieron la distinción establecida en CMS entre fallar sobre la licitud o ilicitud de medidas de política económica general y examinar si tales medidas fueron adoptadas en violación a compromisos con el inversor(29).

2.4. Estado de necesidad – exclusión de ilicitud.

La República Argentina alega que la crisis soberana sufrida durante los años 2001 y 2002 representó un situación de necesidad que puso en peligro los intereses esenciales del Estado —de hecho, su existencia como tal— y que las medidas tomadas eran la única salida posible a esa contingencia(30).

Como se mencionó anteriormente, las crisis soberanas no aparecen entre los hechos de los precedentes del Ciadi que tratan la justiciabilidad o arbitrabilidad de las controversias legales relacionadas con cuestiones políticas. Así, los casos contra Argentina también imponen al tribunal analizar si una crisis sistémica, conforme esta lo alegó, debe ser considerada como una circunstancia que excluye la ilicitud de los actos u omisiones del Gobierno.

El Proyecto de artículos sobre responsabilidad de los Estados por actos internacionalmente ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas —en adelante, proyecto de artículos—(31) establece que el estado de necesidad es una de las circunstancias que excluyen la ilicitud de un determinado acto.

Dice el artículo 25:

“1. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese Estado a menos que ese hecho:

a) Sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente; y

b) No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación a los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto.

2. En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud si:

a) La obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad de invocar el estado de necesidad; o

b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad”.

La defensa del estado de necesidad, en los términos del artículo señalado, fue reconocida por la Corte Internacional de Justicia en el caso Gabcivoko Nagymaros Project(32), al señalar: “La Corte considera (...) que el estado de necesidad es una causa reconocida por el derecho consuetudinario internacional para excluir la ilicitud de un hecho contrario a una obligación internacional...”(33).

Al tratar las defensas de la República Argentina sobre el estado de necesidad, los tribunales del Ciadi probablemente definan nuevos estándares para ponderar el interés de los países en desarrollo y la comunidad de negocios. En tal sentido, deberán ponderar la relación entre ese concepto y el de crisis soberanas, las cuales se han convertido en un fenómeno recurrente en el escenario internacional.

Otro interrogante es cómo aplicar el estándar previsto en el inciso 2(b) del citado artículo 25 —si el Estado ha contribuido a la ilicitud— en situaciones donde el estado de necesidad es alegado frente a una crisis sistémica. Dicho de otra forma, ¿el criterio de la CIJ en Teherán permite que los tribunales internacionales revisen el desarrollo de decisiones políticas, económicas y sociales para determinar si un Estado contribuyó a su crisis soberana?

Así mismo, el derecho internacional consuetudinario, según lo refleja el artículo 27 del proyecto de artículos, establece:

“La invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud en virtud del presente capítulo se entenderá sin perjuicio de:

(a) El cumplimiento de la obligación de que se trate, en el caso y en la medida en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir;

(b) La cuestión de la indemnización de cualquier pérdida efectiva causada por el hecho en cuestión”(34).

Cómo y en qué medida resultan aplicables estos principios en los casos contra Argentina es un interrogante de la comunidad académica(35), de negocios y de los países en desarrollo.

3. Foros para la resolución de controversias: tribunales locales v. arbitraje internacional.

3.1. Los casos Lanco y Vivendi.

El consentimiento a la jurisdicción de los primeros tribunales del Ciadi estaba incluido en acuerdos de inversión celebrados entre el inversor y el Estado receptor(36). En ese contexto, era relativamente fácil definir qué controversias serían resueltas por el arbitraje internacional —típicamente, aquellas surgidas de la interpretación o cumplimiento del respectivo contrato—. De hecho, muchos de estos primeros casos eran reclamos por incumplimiento contractual(37).

El caso Lanco fue el primero en analizar la jurisdicción de los tribunales del Ciadi en casos en que el Gobierno y el inversor acordaron un foro diferente para el arreglo de sus disputas contractuales(38). En simples palabras, la cuestión en ese punto era si dicha cláusula excluía la jurisdicción del Centro, conforme el artículo VII (2) del TBI Argentina-Estados Unidos, que establece que las partes pueden recurrir a otros procedimientos previamente acordados para el arreglo de sus diferencias.

En este asunto la demandante era Lanco International Inc., que poseía una participación del 18.3% en Terminales Portuarias Argentinas S.A. (TPA). Esta empresa fue constituida en Argentina, con el propósito de operar una terminal portuaria en la ciudad de Buenos Aires, con base en un contrato de concesión celebrado por ella con las autoridades nacionales.

En el artículo 12 del contrato de concesión, las partes —TPA, Lanco (que también suscribió el contrato) y Argentina— acordaron someter todas las disputas que surgieran en virtud del acuerdo a la jurisdicción de los tribunales contencioso administrativos de la ciudad de Buenos Aires.

Argentina alegó en su defensa que el artículo 12 del contrato representaba una cláusula de elección de foro que excluía la jurisdicción de los tribunales del Ciadi. El panel rechazó este argumento sobre la base de que “la jurisdicción contencioso administrativa no puede ser elegida o renunciada, el someterse a la jurisdicción de los tribunales contencioso administrativos no puede ser considerado como un procedimiento previamente acordado para el arreglo de las diferencias”. Lo anterior conforme a como se define esta expresión en el TBI mencionado(39).

Esta decisión fue ampliada y clarificada en los procesos de anulación de Vivendi(40). El caso involucraba un inversor francés, esto es, Compagnie Générale des Eaux, y su subsidiaria en Argentina, Aguas del Aconquija S.A. Esta última celebró un contrato con la provincia de Tucumán para el suministro de los servicios de distribución de agua, que incluía una cláusula que sometía la resolución de las controversias contractuales a los tribunales contencioso administrativos de Tucumán.

Allí, el comité de anulación hizo una distinción entre el incumplimiento de las obligaciones contractuales según el derecho interno y el incumplimiento de una obligación internacional. Fue así como declaró que un Estado no puede valerse de una cláusula de jurisdicción exclusiva para evitar que su conducta sea caracterizada como ilícita en el ámbito internacional en virtud de un tratado(41).

Esta afirmación fue ratificada en laudos posteriores de los tribunales del Ciadi que analizaron la incidencia de las cláusulas contractuales de elección de foro respecto de su jurisdicción para entender los reclamos surgidos de un TBI(42).

3.2. Los casos SGS.

Como se mencionó anteriormente, los casos Lanco y Vivendi establecieron una distinción entre la jurisdicción para solucionar disputas contractuales y la jurisdicción para solucionar disputas de derecho internacional derivadas de la violación de tratados de inversión.

Un tema relacionado, esto es si las cláusulas paraguas incluidas en los TBI otorgan a los tribunales del Ciadi jurisdicción para resolver disputas contractuales, fue analizado en los casos SGS v. Pakistán(43) y SGS v. Filipinas(44).

Société Générale de Surveillance S.A. (SGS) es una empresa multinacional que ofrece servicios de certificación sobre la base de inspecciones preembarque, realizadas en países exportadores por cuenta de autoridades de los países importadores. SGS prestó estos servicios, entre otros, en la República Islámica de Pakistán y la República de Filipinas.

En los arbitrajes entre la compañía y los países mencionados se analizó si, como manifestó SGS, “la inclusión de una ‘cláusula paraguas’ (...) ha tenido el efecto de elevar un simple incumplimiento contractual al estatus de reclamo por tratados bajo el derecho internacional” y, por ende, de permitir al inversor plantear el caso ante los tribunales del Ciadi(45).

3.2.1. SGS v. Pakistán: El rechazo de un ‘efecto ascensor’ en la cláusula paraguas del TBI Suiza-Pakistán.

El primer caso donde se interpretó el significado de una cláusula paraguas fue SGS v. Pakistán, que trató sobre un contrato de servicios —el contrato PSI—, el cual incluía una cláusula arbitral.

Dice la estipulación: “11.1. Arbitraje. Toda disputa, controversia, o reclamo derivado del presente contrato, o incumplimiento, resolución o invalidez será, en la medida de lo posible, solucionada amigablemente. En caso contrario, tales disputas deberán resolverse mediante arbitraje de conformidad con la ley de arbitraje del territorio actualmente vigente. El lugar de arbitraje será Islamabad, Pakistán, y el idioma del arbitraje será el idioma inglés”(46).

La cláusula paraguas incluida en el TBI Suiza-Pakistán, analizada en este caso, señala lo siguiente: “ART. 11.—Cualquier parte contratante deberá garantizar en todo momento el cumplimiento de los compromisos asumidos respecto de las inversiones de los inversores de la otra parte contratante”(47).

Cabe destacar que SGS, el Gobierno de Pakistán y el tribunal se basaron en la decisión del caso Vivendi, relativa a una anulación en sus respectivas presentaciones(48). Como en ese caso, el tribunal declaró: “Los reclamos por TBI y los reclamos por contratos aparecen desde un principio como reclamos distintos”. De esta manera determinó que tenía jurisdicción sobre reclamos por la violación del TBI Suiza-Pakistán y que tal jurisdicción no “sería compartida en medida alguna” con un árbitro designado de conformidad con el contrato PSI(49). Sobre la base de la misma distinción, el tribunal determinó que no tenía jurisdicción sobre “reclamos puramente contractuales”(50).

Acerca de la interpretación de la cláusula paraguas mencionada, el tribunal rechazó la interpretación de la demandante acerca de que tal estipulación tenía un efecto “ascensor” o “efecto espejo” que tomaba los incumplimientos de acuerdo con el derecho local y los elevaba a la categoría de incumplimiento de un tratado internacional(51).

De acuerdo con los árbitros, el artículo 11 del TBI no dice lo que SGS sostiene. En primer lugar, el tribunal interpretó que los “compromisos” —cuyo respeto Pakistán debía “garantizar en todo momento”— no se limitaban a compromisos contractuales, sino que también podían estar contenidos en medidas legislativas, administrativas u otras unilaterales del Estado, relativas al derecho interno.

En segundo término, el panel determinó que la frase “garantizar en todo momento la observancia” de un compromiso legal, administrativo o contractual no “indica la creación y aceptación de una nueva obligación de derecho internacional por parte de la parte contratante”(52). Aceptar la creación de una obligación semejante tornaría superfluas las demás disposiciones del TBI(53).

En tercer lugar, esta interpretación significaría que “un inversor puede, a su antojo, tornar nula cualquier cláusula libremente acordada sobre resolución de disputas incluida en un contrato con un Estado”(54).

Por último, al concluir: “El artículo 11 del TBI debería ser mucho más específico para ser interpretado razonablemente en el sentido extraordinariamente amplio propuesto por la demandante”(55), el tribunal de SGS v. Pakistán señaló que, mientras que un acuerdo de ese tipo sería algo extraordinario, los Estados parte de un tratado de esta índole podrían acordar elevar los incumplimientos contractuales a la categoría de incumplimiento de una obligación de derecho internacional.

3.2.2. SGS v. Filipinas: La existencia de un ‘efecto ascensor’ en la cláusula paraguas del TBI Suiza-Filipinas y el efecto dado a las cláusulas de elección de foro exclusivo.

La decisión sobre jurisdicción del caso SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. República de las Filipinas(56) dio un nuevo giro al análisis del llamado “efecto ascensor” de la cláusula paraguas, discutido en SGS v. Pakistán y del alcance de las cláusulas de elección de foro acordadas por las partes para la resolución de disputas contractuales.

3.2.2.1. El ‘paraguas-ascensor’ lleva los incumplimientos contractuales a la categoría de incumplimientos del TBI, pero no eleva las obligaciones sujetas al derecho interno al nivel de obligaciones de derecho internacional.

Con relación a este primer aspecto, el tribunal de SGS v. Filipinas hizo el siguiente comentario introductorio, antes de analizar la cláusula paraguas del TBI Suiza-Filipinas: “Como se verá más adelante, este tribunal no acuerda en todos los puntos con las conclusiones del tribunal de SGS v. Pakistán sobre la interpretación de lenguaje aparentemente similar contenido en el TBI Suiza-Filipinas”(57).

La cláusula paraguas en este caso resultó ser el artículo X(2) del tratado mencionado, que dice lo siguiente: “Cada parte contratante debe observar las obligaciones que ha asumido respecto de inversiones específicas en su territorio por parte de inversores de la otra parte contratante”(58).

El tribunal de SGS v. Filipinas decidió que, si los compromisos asumidos por el Estado mediante inversiones específicas —por oposición a anuncios generales— incluyen obligaciones o compromisos vinculantes según el derecho aplicable —normalmente, el derecho del Estado receptor—, “parece totalmente consistente con el objeto y el propósito del TBI sostener que están incorporadas en el marco del TBI”, por medio de la cláusula paraguas correspondiente(59). Para apoyar esta afirmación, el tribunal sostuvo que la redacción de la cláusula paraguas del TBI Suiza-Filipinas era más clara y categórica que la del celebrado entre Suiza y Pakistán(60).

Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal reconoció que el resultado diferente, alcanzado en este caso respecto de SGS v. Pakistán, no solo estaba basado en un motivo lingüístico, ya que también se analizaron los motivos brindados por ese tribunal para llegar a “una interpretación de la ‘cláusula paraguas’ altamente restrictiva”, concluyendo que resultaron “poco convincentes”(61). También se dijo que el tribunal de SGS v. Pakistán no otorgó un significado claro a la cláusula paraguas(62).

En síntesis, el tribunal arbitral de SGS v. Filipinas concluyó que la cláusula paraguas del tratado bilateral celebrado entre Suiza y Filipinas en efecto “establece como incumplimiento del TBI por parte del Estado receptor la inobservancia de compromisos vinculantes, incluyendo los contractuales, que el Estado ha asumido con referencia a inversiones específicas”(63) y que, bajo dicha estipulación, posee jurisdicción sobre reclamos contractuales(64).

Sin embargo, el panel sostuvo que elevar un incumplimiento contractual a la categoría de incumplimiento del TBI no elevaba correlativamente una cuestión contractual regida por derecho doméstico a una cuestión de derecho internacional. En este caso, se determinó que la ley que regía el contrato era la filipina, la cual tenía que aplicar el tribunal, conforme al artículo 42(1) de la Convención del Ciadi.

Así mismo, el panel estableció que, sin perjuicio de la existencia de jurisdicción sobre reclamos contractuales, estos no podían plantearse ante un tribunal arbitral en violación de una cláusula de jurisdicción exclusiva incluida en el contrato correspondiente(65).

Cabe destacar que, en la misma línea que los casos Vivendi y SGS v. Pakistán, el tribunal determinó que los mismos hechos pueden establecer la existencia de un caso bajo el TBI correspondiente, independientemente de un reclamo contractual(66).

3.2.2.2. Nuevamente la distinción entre disputas contractuales y disputas bajo un TBI.

El contrato celebrado entre la República de Filipinas y SGS por el suministro de un “servicio completo de supervisión de importaciones” (CISS) en el país de origen incluía la siguiente cláusula: “ART. 12.—Todas las medidas relativas a disputas referidas a obligaciones de las partes de este contrato deberán presentarse ante los tribunales regionales de Makati o Manila”.

Para el tribunal de SGS v. Filipinas, el tema en cuestión consistía en determinar si las disposiciones sobre jurisdicción del TBI dejaban sin efecto a las convenidas por las partes en los contratos de inversión respectivos(67).

El tribunal desarrolló dos argumentos relacionados. En primer lugar, que las disposiciones para la resolución de disputas relativas a inversiones bajo el tratado son disposiciones generales y que el propio instrumento no fue suscrito con inversiones o contratos específicos en vista. Según la máxima generalia specialibus non derogant, empleada por el tribunal, “no se presumirá que una disposición general deje sin efecto las disposiciones específicas de contratos particulares, negociadas libremente entre las partes”(68).

En segundo lugar, el panel sostuvo que un TBI es “un tratado, celebrado por las partes con la intención de apoyar y suplementar, pero no dejar sin efecto ni reemplazar, los acuerdos de inversión negociados entre el inversor y el Estado receptor”(69). Al respecto, el tribunal sostuvo: “No puede aceptar que las cláusulas estándar de jurisdicción del TBI reemplacen la elección de foro a que se someten las partes de común acuerdo para resolver sus reclamos contractuales”.(70)

En este punto, no debería resultar una sorpresa que el tribunal de SGS v. Filipinas se haya basado también en la decisión sobre anulación de Vivendi para llegar a su conclusión fundamentada en la distinción entre reclamos contractuales y aquellos fundados en un TBI(71).

Finalmente, según el tribunal SGS v. Filipinas, el efecto de las cláusulas de jurisdicción frente a las disposiciones sobre resolución de disputas contenidas en un tratado bilateral consiste más en una cuestión de admisibilidad que en determinar si el panel tiene jurisdicción para, entre otras cosas, tratar disputas contractuales reguladas por el derecho local(72).

Como lo planteó el tribunal, “la cuestión radica en si una parte debería fundarse en un contrato como base para un reclamo cuando el propio contrato hace expresa remisión de ese reclamo a otra jurisdicción”, y “la respuesta es que no debería hacerlo, a menos que existan razones suficientes, como por ejemplo causales de fuerza mayor, que impidan que la demandante se ajuste al contrato”(73).

4. Conclusiones.

Por una parte, los arbitrajes contra la República Argentina en el ámbito del Ciadi plantean la necesidad de definir en qué casos el incumplimiento de un contrato por un Estado podrá dar sustento a una disputa relativa a una inversión, en los términos de un TBI. Casos como Vivendi, SGS v. Pakistán y SGS v. Filipinas presentan alternativas para determinar la naturaleza de las disputas que deberían recaer bajo la jurisdicción de los tribunales del Ciadi.

Al decidir sobre la responsabilidad de la República Argentina, los paneles deberán además resolver cuál es el peso que debe asignarse a una situación de crisis. Este punto fue abordado por el Banco Mundial, que declaró: “Se ha expresado la preocupación de que las disposiciones (de los TBI) sean interpretadas de una manera que limite la esfera de acción de los gobiernos receptores”(74).

El tribunal de CMS también consideró este interrogante, expresando que los TBI constituyen un novedoso medio desarrollado por el derecho internacional para alcanzar estabilidad y seguridad jurídica. Esto lleva a la existencia de cierta tensión entre los derechos de los inversores y los derechos de los Estados receptores para adoptar sus políticas, que están “en el centro de este difícil equilibrio”(75). En efecto, hasta ahora ningún tribunal arbitral internacional ha abordado un conjunto de hechos similares a los que involucran los casos contra Argentina; discusiones fundamentales son necesarias para definir tal “difícil equilibrio”.

Así, deberá decidirse sobre los puntos de contacto —o distinciones— entre la noción de estado de necesidad y una crisis económica, social o política que afecta a una nación; sobre la arbitrabilidad y relevancia de las causas —incluyendo decisiones políticas— que llevaron a la crisis o sobre la posibilidad de excusar el incumplimiento de obligaciones y el correlativo deber de reparar con sustento en tal situación de crisis.

El interrogante común a estas cuestiones es dónde se traza la línea entre la protección del inversor y los poderes soberanos de los Estados. Cualquiera que sea la respuesta a estas preguntas, las decisiones de los casos relacionados con la crisis argentina no solo abrirán nuevos caminos en el derecho internacional sobre inversiones. También definirán la perspectiva de los inversores internacionales y los países en vías de desarrollo respecto del sistema del Ciadi(76).

(1) Este contexto se describe en los fallos sobre jurisdicción en el caso Ciadi Nº ARB/01/8. CMS Gas Transmission Company v. República Argentina. Laudo del 17 de julio del 2003, 42 ILM 788, 2003, párrafo 23; caso Ciadi Nº ARB/02/1. LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. y LG&E International Corp. v. República Argentina. Laudo del 30 de abril del 2004, párrafos 23 y 24; véase, así mismo, el comunicado de prensa del Ministerio de Economía del 14 de octubre del 2004, párrafo 2.

(2) Caso CMS, párrafo 23; caso LG&E, párrafo 67 y comunicado de prensa del Ministerio de Economía, párrafo 4.

(3) Caso Prodelco v. Poder Ejecutivo Nacional s/amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Sent., mayo 7/87, fallos 321:1252.

(4) Caso Zaratiegui Horacio y otros v. Estado Nacional. Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Sent., jun. 12/88, fallos 311:2580.

(5) Caso Graffigna Latino Carlos y otros s/ amparo. Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Sent., jun. 6/86, fallos 308:961.

(6) Palacio, L.E. El recurso extraordinario federal. Abeledo Perrot, 2001, Lexis Nº 2501/001177; véanse, así mismo, los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos en 319 US 624, 369 US 186.

(7) Palacio, ob. cit.; caso Peralta Luis Arcenio y otro v. Estado Nacional. Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Sent., dic. 27/90, fallos 313:1513 y caso Sofía, Antonio y otro. Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, fallos 243:504.

(8) Caso Estados Unidos v. Irán. Corte Internacional de Justicia. Fallo del 24 de mayo de 1980, p. 19, párrafo 37.

(9) Caso Nicaragua v. Estados Unidos. Corte Internacional de Justicia. Fallo del 27 de junio de 1987, p. 439, párrafo 104.

(10) Schreuer, C.H. La convención del Ciadi. Cambridge University Press Ed., Cambridge: 2001, comentario 110. Siguiendo esta línea, el acuerdo celebrado entre la República Argentina y la República de Panamá el 15 de septiembre del 2004 para la interpretación del TBI vigente entre esos dos países, afirma: “Las disposiciones del artículo 3º (expropiación) del acuerdo (TBI) han sido acordadas con el sentido de que no constituyen una expropiación directa o indirecta, o nacionalización o una medida similar y, por tal motivo, no están sujetas a indemnización, los actos o el conjunto de actos no discriminatorios de carácter legislativo o regulatorio que una de las partes contratantes pueda adoptar con el propósito de proteger los objetivos de bienestar general tales como el orden público, la salud pública, la seguridad pública o una política social, económica, monetaria, cambiaria o fiscal”. Aun cuando este acuerdo no hace referencia a una cuestión jurisdiccional sino a los elementos de una expropiación en virtud de tal TBI —es decir, una cuestión relativa a los méritos de la respectiva disputa—, muestra una intención de proteger ciertas facultades que son vistas como prerrogativas soberanas por las partes contratantes.

(11) Ibídem, p. 111.

(12) En el caso Benvenutti & Bonfant v. Congo, el tribunal examinó la legalidad de los actos del gobierno que disolvieron la empresa establecida por la demandante, la confiscación de los activos de la empresa y la ocupación militar y nacionalización de otra empresa de propiedad conjunta entre la demandada y la República del Congo —1 Icsid reports 330—. En similar sentido, en AAPL v. Sri Lanka, el tribunal examinó la conducta de las fuerzas de seguridad de Sri Lanka que destruyeron las propiedades del inversor —4 Icsid reports 245—. En el caso Amco v. Indonesia, la cuestión versaba sobre el embargo forzoso de un hotel y la revocación de la autorización para invertir —1 Icsid reports 413—. Con respecto a la revocación del permiso para invertir, el tribunal analizó el derecho administrativo de Indonesia y sostuvo que la revocación era ilegal porque violaba los estándares procesales conforme el derecho nacional e internacional. Respecto del embargo, el tribunal decidió que no hubo expropiación sobre la base de que la toma de posesión no era atribuible a Indonesia, a pesar de que se había llevado a cabo con la ayuda del ejército y la policía. Por otro lado, el tribunal sostuvo que ese país había incumplido su deber de proteger las inversiones contra actos ilegales. En relación con el tema de la expropiación, el tribunal también afirmó: “Independientemente de cómo se describa la situación jurídica de una parte en una sentencia nacional, un tribunal arbitral goza del derecho de evaluar y examinar esa situación sin aceptar ningún efecto res judicata de un tribunal local”. Estas decisiones fueron ratificadas en los procedimientos de anulación de este laudo —ibídem, pp. 460-474—.

(13) 4 Icsid reports 140.

(14) Ibídem, p. 191.

(15) Caso Ciadi Nº ARB(AF)/97/1. Metalclad Corporation v. Estados Unidos Mexicanos.

(16) Ibídem, párrafos 102 a 112.

(17) Caso Ciadi Nº ARB(AF)/00/2. Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. Estados Unidos Mexicanos. 43 ILM 133, 2004, párrafos 119-121.

(18) Véanse los casos Matos e Silva Ltda., and others v. Portugal. European Court of Human Rights. Fallo del 16 de septiembre de 1996; Mellacher and others v. Austria. European Court of Human Rights. Fallo del 19 de septiembre de 1989; Pressos Compañía Naviera and others v. Belgium. European Court of Human Rights. Fallo del 20 de octubre de 1995.

(19) Nota al pie 7.

(20) Ibídem, párrafo 122.

(21) Schreuer, ob. cit., comentario 111.

(22) Supra, nota 10.

(23) Caso Ciadi Nº ARB/01/8, 42 ILM 778, 2003.

(24) Ibídem, párrafos 27-28.

(25) Ídem, párrafo 29.

(26) Ídem.

(27) Ídem.

(28) Ídem, párrafo 33.

(29) Caso Ciadi Nº ARB/02/1LG&E. Energy Corp. et al. v. República Argentina. Fallo sobre objeciones a la jurisdicción del 30 de abril del 2004, párrafo 67; véase, así mismo, caso Ciadi Nº Arb/01/12Azurix Corp. v. República Argentina. Fallo sobre jurisdicción del 8 de diciembre del 2003.

(30) Nota al pie 1, supra.

(31) Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas. Registros oficiales de la Asamblea General. Quincuagésima sexta sesión, suplemento Nº 10 (A/56/10), capítulo IV.E.1, 2001.

(32) Caso Hungary v. Slovakia. Informes de la CJI de 1997, p. 7; véase, así mismo, Unriaa, vol. XI, 1912, pp. 431 y 443; caso Société Commercial de Bélgique. PCIJ, series A/B, Nº 78, 1939, p. 160; caso Serbian Loans. PCIJ, series A, Nº 20, 1929; caso Fisheries Jurisdiction —Spain v. Canada—. Informes de la CIJ de 1998, p. 431.

(33) Ibídem, pp. 40 y 41, párrafos 51 y 52.

(34) Proyecto de artículos §27.

(35) Cremades, B.M. y Cairns, J.A. El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus detractores. En: Revista de la Corte Española de Arbitraje, 2002, p. 25.

(36) Caso Ciadi Nº ARB/77/2. S.A.R.L. Benvenutti & Bonfant v. Congo; caso Ciadi Nº ARB/81/1. Amco Asia Corporation and others v. Indonesia; caso Ciadi Nº ARB/82/1. Société Ouest Africaine de Bétons Industriels v. Senegal; caso Ciadi Nº ARB/87/2. Mobil Oil Corporation and others v. New Zealand; caso Ciadi Nº ARB/83/2. Liberian Eastern Timber Corporation v. Liberia.

(37) Caso Benvenutti & Bonfant. En: Informes Ciadi, vol. I, p. 350, párrafo 4.8; caso Amco Asia Corporation. Informes Ciadi, vol. I, p. 468; caso Société Ouest Africaine de Bétons Industriels. Informes Ciadi, vol. II, p. 175; caso Mobil. Informes Ciadi, vol. IV, p. 145; caso Liberian Eastern Timber Corporation. Informes Ciadi vol. II, p. 347.

(38) Caso Lanco, 8 de diciembre de 1998, 40 ILM 457, 2001, p. 472, párrafos 45 y 46.

(39) Ibídem, párrafo 26.

(40) Caso Ciadi Nº ARB/97/3. Compañía de Aguas del Aconquija S.A. & Vivendi Universal v. República Argentina. Laudo del 3 de julio del 2002, procedimiento de anulación. En esta decisión (40 ILM 426, 2001), el tribunal sostuvo que tenía jurisdicción sobre los respectivos reclamos, pero que los demandantes tenían la obligación de perseguir sus derechos con respecto a tales reclamos contra Tucumán en los tribunales contencioso-administrativos de esa jurisdicción, conforme lo establecía el artículo 16.4 del contrato de concesión.

(41) Procedimiento de anulación de Vivendi, párrafo 103. Dice el párrafo 95: “En cuanto a la relación entre incumplimiento de contrato e incumplimiento del tratado en el presente caso, se debe hacer hincapié en que los artículos 3º y 5º del TBI no se relacionan directamente al incumplimiento de un contrato de derecho interno. En su lugar establecen una norma independiente. Un Estado puede violar un tratado sin violar un contrato y viceversa y este por cierto es el caso de estas disposiciones del TBI. El punto se deja en claro en el artículo 3º de los artículos de la CDI, titulado ‘Caracterización de un acto de un Estado como internacionalmente ilícito’: ‘La calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito por el derecho interno”.

Agrega el párrafo 96: “De conformidad con este principio general —que es sin duda declaratorio del derecho internacional general—, son cuestiones distintas la de si ha habido incumplimiento del TBI y la de si ha habido incumplimiento de contrato. Cada una de estas reclamaciones será determinada en referencias a su propio derecho aplicable —en el caso del TBI, por el derecho internacional; en el caso del contrato de concesión, por el derecho propio del contrato, en otras palabras, el derecho de Tucumán—”.

(42) Supra nota 23, párrafo 76 —caso CMS—; caso Ciadi Nº ARB/01/12. Azurix Corp. v. the República Argentina. 43 ILM 262, 2004, párrafo 79; caso Ciadi Nº ARB/01/03. Enron Corporation and Ponderosa Assets L.P. v. República Argentina. Disponible en: www.asil.org/ilib/Enron.pdf, párrafos 93-94; nota al pie 23, en párrafos 61 a 63; caso Ciadi Nº ARB/02/8. Siemens A.G. v. the República Argentina. Disponible en: www.asil.org/ilib/Siemens_ Argentina.pdf, párrafo 180. Véase, así mismo, caso Ciadi Nº ARB/01/13SGS. Société Générale de Surveillance S.A. v. The Islamic Republic of Pakistán. 42 ILM 1290, 2003, párrafo 101.

(43) 42 ILM 1290, 2003.

(44) Disponible en: www.worldbank.org/icsid/cases/SGSvPhil-final.pdf.

(45) SGS v. Pakistán, párrafo 98; SGS v. Filipinas, párrafo 65.

(46) SGS v. Pakistán, párrafo 158.

(47) Ibídem, párrafo 97.

(48) “Con referencia a la relación entre el incumplimiento contractual y la violación de un tratado en el presente caso, debe resaltarse que los artículos 3º y 5º del TBI no se refieren en forma directa al incumplimiento de un contrato regulado por el derecho interno. En lugar de ello, establecen un estándar independiente. Un Estado puede violar un tratado sin violar un contrato y viceversa, y eso es lo que ocurre con las mencionadas disposiciones del TBI. Este punto se aclara en el artículo 3º de la ILC (International Law Conference), titulado ‘Caracterización de un acto de un Estado como internacionalmente ilícito: La caracterización de un acto de un Estado como internacionalmente ilícito está regulada por el derecho internacional. Esta caracterización no se ve afectada por la caracterización del mismo acto como ajustado a derecho según el derecho interno” —ibídem, párrafos 92 y 147 (citados en forma separada por el demandante y el tribunal)—.

“La existencia de una violación del TBI y de un contrato son dos cuestiones distintas. Cada uno de estos aspectos se determinará de acuerdo con el derecho aplicable en cada caso —en el caso del TBI, conforme al derecho internacional; en el caso del contrato de concesión, según la propia ley del contrato; en otras palabras, el derecho aplicable en Tucumán” —ibídem, párrafo 147 (citado por el tribunal)—.

“En un caso donde la base de un reclamo planteado ante un tribunal internacional es el incumplimiento contractual, el tribunal dará efecto a cualquier cláusula de jurisdicción válida incluida en el contrato” —ibídem, párrafos 44 y 147 (citados en forma separada por el demandante y el tribunal)—.

“Por el contrario, cuando la base de un reclamo es un tratado fundado en un estándar independiente en virtud del cual se juzgará la conducta de las partes, la existencia de una cláusula de jurisdicción exclusiva en un contrato entre el demandante y el Estado demandante no puede operar como una barrera para la aplicación de un estándar contenido en un tratado. Cuanto menos, sería relevante —como el derecho interno en muchos casos— para evaluar si ha existido una violación al tratado” —ibídem, párrafo 148 (citado por el tribunal)—.

(49) Ibídem, párrafos 148 y 155.

(50) Ídem, párrafo 161: “Reconocemos que las disputas derivadas de reclamos basados en la supuesta violación de un TBI, y las derivadas de reclamos fundados totalmente en violaciones del contrato PSI, pueden describirse como ‘disputas relativas a inversiones’, la frase empleada en el artículo 9º del TBI. Esa frase, sin embargo, si bien describe el objeto fáctico de las disputas, no se refiere al sustrato jurídico de los reclamos, o al derecho invocado en los reclamos (...). De este modo, no vemos nada en el artículo 9º ni en ninguna otra disposición del que pueda interpretarse como invistiendo a este tribunal con jurisdicción respecto de reclamos basados ex hypothesi exclusivamente en contratos (...). Creemos que el artículo 11.1 del contrato PSI es una cláusula de selección de jurisdicción válida en la medida que se refiera a los reclamos contractuales del demandante que no equivalgan a reclamos basados en el TBI, y es una cláusula que este tribunal está obligado a respetar. No estamos sugiriendo que las partes no puedan, por medio de un acuerdo especial, adjudicar a este tribunal jurisdicción para resolver disputas basadas exclusivamente en el contrato. Obviamente, las partes pueden hacerlo. Pero no creemos que este sea el caso. Y si las partes optaran por hacerlo, nuestra jurisdicción sobre tales reclamos contractuales estaría fundada en ese acuerdo especial, pero no en el TBI”.

Por su parte, el párrafo 162 indica: “Concluimos que el tribunal no tiene jurisdicción respecto de reclamos formulados por SGS basados en supuestas violaciones del contrato PSI que no constituyan violaciones de los estándares sustantivos del TBI”.

(51) Ídem, párrafo 163.

(52) Ídem, párrafo 166. Así mismo, conforme al tribunal, su interpretación de la cláusula paraguas no la tornaría inválida, ya que puede indicar: (i) un compromiso implícito para dar lugar a la obligación contractual o legal de dictar e implementar normas y reglamentos necesarios o apropiados para llevar dicho compromiso a la práctica en favor del inversor o (ii) bajo circunstancias excepcionales, la violación de determinadas disposiciones contractuales podría constituir la violación de una cláusula paraguas como el artículo 11; por ejemplo, si el Estado tomara medidas que afectaran la posibilidad de que el inversor planteara reclamos contractuales; véase párrafo 172.

(53) Ídem, párrafo 168.

(54) Ídem.

(55) Ídem, párrafo 171.

(56) Caso Ciadi Nº ARB/02/6.

(57) Ibídem, párrafo 97.

(58) Ídem, párrafo 115.

(59) Ídem, párrafo 117.

(60) Ídem, párrafo 119, el cual establece: “Esta conclusión provisional —que el artículo X(2) significa lo que dice— está sin embargo controvertida por la decisión del tribunal de SGS v. Pakistán, el único caso planteado ante el Ciadi que se ha expedido con relación a la pregunta 49”. Debe notarse que la “cláusula paraguas” del TBI Suiza-Pakistán fue formulada en términos distintos y más vagos que el artículo X(2) del TBI Suiza-Filipinas. El artículo 11 del TBI Suiza-Pakistán dispone: “Las partes contratantes deberán garantizar en todo momento la observancia de los compromisos asumidos con respecto a las inversiones de los nacionales del otro Estado contratante”. Además de la expresión “deberán garantizar en todo momento” —¿de qué serviría una garantía inconstante?—, la frase “los compromisos asumidos con respecto a las inversiones” es, así mismo, menos clara y categórica que la proposición “cualquier obligación asumida respecto de inversiones específicas efectuadas en su territorio”, del artículo X(2) del TBI Suiza-Filipinas.

(61) Ídem, párrafo 125. Véase también el párrafo 121: “La primera razón fue textual. Como notó el tribunal, el artículo 11 podía cubrir una amplia gama de compromisos incluyendo compromisos legislativos; siguió diciendo que la interpretación de SGS era ‘susceptible de expansión prácticamente indefinida’. Es cierto que el artículo X(2) del TBI Suiza-Filipinas tampoco está limitado a obligaciones contractuales. Pero está restringido a ‘obligaciones (...) asumidas con relación a inversiones específicas’. Para que resulte aplicable el artículo X, el Estado receptor debe haber asumido una obligación legal, y debe haber sido asumida con relación a la inversión específica —no como un supuesto de aplicación de una norma general—. Esto está muy lejos de elevar a nivel internacional todas las medidas legislativas o administrativas de derecho interno u otras medidas unilaterales adoptadas por una parte contratante”.

El párrafo 122 indica: “En segundo lugar, el tribunal aplicó principios generales de derecho internacional para generar una presunción contraria a la interpretación amplia del artículo 11. El principio aplicado fue que ‘la violación de un contrato celebrado por un Estado con un inversor de otro Estado no es, por sí, una violación del derecho internacional’. Este principio es de larga data. El comité ad hoc del caso Vivendi, citado por el tribunal, así lo estableció. Pero el TBI Francia-Argentina considerado en el caso Vivendi no contenía ninguna disposición equivalente al artículo 11 del TBI Suiza-Pakistán...”.

El 123 indica por su parte: “Tercero, el tribunal estaba preocupado por el efecto de una interpretación amplia, que podría, entre otras cosas, dejar sin efecto las cláusulas sobre resolución de disputas negociadas en contratos particulares. El presente tribunal está de acuerdo con esta inquietud, pero —como se verá— no acepta que esto derive de una interpretación amplia del artículo X(2)”.

(62) Acerca del significado asignado por el tribunal del caso SGS v. Pakistán a la cláusula paraguas correspondiente. Véase nota 52.

(63) Ibídem, párrafo 128.

(64) Ídem, párrafo 169.

(65) Ídem.

(66) Ídem, párrafos 156-158. El tribunal también determinó que tenía jurisdicción sobre un reclamo TBI por la violación del trato justo y equitativo, pero decidió aguardar la resolución de las controversias contractuales de conformidad con el procedimiento acordado por las partes: “En opinión de este tribunal, no existe apropiación en el caso planteado por el demandante (...). La mera negativa a pagar una deuda no equivale a expropiación, al menos en la medida que existan otros recursos para resolver la cuestión. A fortiori la negativa de pago no es una expropiación cuando existe una disputa con relación a la suma adeudada (...). Volviendo al artículo IV —trato justo y equitativo—, la posición es menos clara (...). La negativa injustificada a pagar sumas de dinero debidas en virtud de un laudo o contrato da lugar a reclamos basados en el artículo IV (...). A nivel de jurisdicción, SGS ha planteado un reclamo bajo ambas disposiciones. Sin embargo, al existir una disputa pendiente con relación al monto adeudado, resulta inapropiado y prematuro que el tribunal decida en forma aislada de la decisión adoptada en la jurisdicción elegida de conformidad con el contrato CISS (...). El tribunal sostiene que tiene jurisdicción sobre el reclamo de SGS en virtud de los artículos X(2) y IV del TBI, pero que con referencia a ambas disposiciones, el reclamo de SGS es prematuro y debe aguardar que se determine cuál es la suma adeudada de conformidad con el procedimiento acordado contractualmente” —párrafos 161 y 163— .

(67) Ibídem, párrafo 134.

(68) Supra nota 56, párrafo 141.

(69) Ibídem.

(70) Ídem, párrafo 153.

(71) Ídem.

(72) Ídem, párrafo 154. Sobre este último punto, resolvió que los tribunales del Ciadi tienen tal jurisdicción y que, de hecho, los tribunales del Ciadi han resuelto disputas contractuales en el pasado; véase supra nota 36.

(73) Ídem, párrafo 154. Debe resaltarse que el tribunal también analizó la cuestión acerca de si existía un reclamo TBI independiente del contrato CISS —en cuyo caso el tribunal habría podido tratar tales reclamos—. El demandante había presentado dos bases para reclamar bajo el TBI correspondiente: (i) un reclamo por expropiación, rechazado por el tribunal y (ii) un reclamo por violación del estándar de trato justo y equitativo, que el tribunal dejó pendientes hasta tanto se resolvieran los reclamos contractuales en el foro designado en el contrato CISS.

(74) The International Bank for Reconstruction and Development / The World Bank. World development report 2005. Washington: 2004, p. 180.

(75) Laudo CMS —supra nota 23—, párrafo 29.

(76) Cremades y Cairns, ob. cit., p. 25.