El caso de la ‘lista Falciani’ y la doctrina del árbol de los frutos envenenados

Revista Nº 196 Jul. - Ago. 2016

Javier Nelson Rojas 

Especial Revista Impuestos 

En los últimos años los Estados han estado dispuestos, incluso, a recibir información cuyo origen no es claro para seguir, a partir de allí, el camino y adelantar investigaciones tributarias.

El empresario español Jacob Benzaquen fue sentenciado en última instancia, a finales del 2015, por la administración de justicia española a prisión y al pago de una millonaria multa al demostrarse la culpa en el delito de fraude al fisco, proceso judicial que se inició a raíz de la aparición de su nombre en la información sustraída al banco suizo HSBC y divulgada por los medios masivos de comunicación como la “lista Falciani”. Gabriel Muñoz, consultor tributario y doctor en derecho de la Universidad Carlos III de Madrid, España, en entrevista con la REVISTA IMPUESTOS, explicó los alcances de esa sentencia y su relación con la doctrina anglosajona del árbol de los frutos envenenados. Asimismo, habló de los efectos que ha generado el reciente caso de los “papeles de Panamá”.

REVISTA IMPUESTOS: ¿Cree válido combatir la evasión y la elusión fiscal con información de contribuyentes sustraída de las fuentes como en los casos de la ‘lista Falciani’ y el de los ‘papeles de Panamá’?

Gabriel Muñoz: Todas las tareas que adelanten las administraciones tributarias tienen que darse en el marco de la legalidad de manera que el combate a la evasión y la elusión es un objetivo que siempre deben seguir, pero enmarcado en los procedimientos de gestión administrativa y en las reglas de comprobación fijadas. Documentos como los “papeles de Panamá” solo sirven como noticia, como conocimiento de hechos que eventualmente podrían implicar una evasión. De manera que estos solo podrían ser el punto de partida de una investigación que sí cuenta con verdaderas pruebas y no se pueden entender como prueba suficiente de ningún hecho de relevancia fiscal.

R.I.: Entonces, ¿las administraciones tributarias se deben ceñir solo a lo prescrito por la norma en materia de obtención de pruebas en un proceso de fiscalización?

G.M.: En el caso colombiano existe un programa de fiscalización bastante conocido de denuncia de terceros y que tiene una regulación a través de unas circulares. La circular 1 del 2014 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) es sobre la estandarización de la entrada y salida de información y hay una instrucción de la DIAN número 2 del 2013 sobre el trámite de las denuncias de fiscalización en el país. Entonces, estas vienen a ser como el estándar colombiano acerca de qué tratamiento corresponde darle a la información que se recibe y es información que tendría una característica común con estos “papeles de Panamá” y es que apenas constituye una noticia, no conlleva un acervo probatorio completo.

R.I.: Desde la óptica del derecho tributario internacional, ¿qué reflexiones se pueden hacer en relación con los casos de la ‘lista Falciani’ y los ‘papeles de Panamá’?

G.M.: En primer lugar, que los Estados sí están interesados en conocer información que tenga diversa procedencia. Antiguamente, los Estados eran más conservadores, pero de cinco años para acá se ha visto que están dispuestos, incluso, a recibir información cuyo origen no es claro para seguir, a partir de allí, el camino y adelantar investigaciones tributarias. Una segunda conclusión es que el derecho exige la formalización de las pruebas y en el caso de la ‘lista Falciani’ sí se logró, porque al final de cuentas la información fue incautada mediante un allanamiento que le hicieron las autoridades francesas al funcionario que se robó la información del banco HSBC en Suiza, Hervé Falciani. Entonces, las autoridades francesas lo ubicaron, allanaron su residencia y encontraron información. A partir de ahí las autoridades francesas la difundieron a las autoridades de otros países. Pero en ese momento ya se convirtió en información legalmente obtenida por las autoridades francesas, de manera que la entrega de la misma, de Francia a otros países, fue por vía de remisión de las autoridades. Eso no ha pasado con los documentos de la firma Mossack Fonseca, en Panamá; ninguna autoridad los ha recibido, ni los ha difundido a las autoridades de otros países.

R.I.: ¿Qué otra reflexión puede hacer?  

G.M.: En tercer lugar, estaría el resultado de las investigaciones, pues se vio, en el caso de la ‘lista Falciani’, que sí generó muchas regularizaciones tributarias por parte de los contribuyentes que, en los casos en los cuales ya sabían si estaban en algún supuesto de evasión o de elusión, motu proprio procedieron a regularizar su situación y las administraciones tributarias expidieron las respectivas liquidaciones e iniciaron las causas penales con otros expedientes en los cuales no hubo autorregularización por parte de los contribuyentes. Entonces, esa sería la tercera reflexión y es que se ha generado un producto para las administraciones tributarias.

R.I.: ¿Qué aspectos comunes encuentra entre estos dos casos y en cuáles se diferencian? 

G.M.: Son aspectos comunes, en primer lugar, que la información privada y además protegida trascendió para efectos fiscales. En segundo lugar, que la procedencia de la información estuvo en un centro de acopio de mucha información; en un banco, respecto de la ‘lista Falciani’ y, en cuanto a los ‘papeles de Panamá’, en una oficina de abogados. En lo pertinente a las diferencias, en primer lugar, en el caso de la ‘lista Falciani’, quien terminó aprehendiendo la información fue la autoridad y por eso se le pudo dar uso en los procedimientos legales. En el caso de los ‘papeles de Panamá’ esa información no ha estado mediada por la participación e intervención de ninguna autoridad. Y, además, es que, en el caso de la ‘lista Falciani’, la información procedía de un banco y ya era un insumo final, es decir, ya eran datos ciertos sobre activos patrimoniales. En cambio, esa información que procede de la firma de abogados no es más que un dato en la mitad de un camino, porque el hecho de que exista una sociedad en Panamá no indica absolutamente nada irregular, de manera que le queda un camino muy largo, a la administración tributaria, para terminar de tejer toda la información que podría llevar a modificaciones en las declaraciones tributarias.

R.I.: ¿Las iniciativas para combatir la evasión y la elusión deben establecer una vigilancia más rigurosa de las operaciones de los contribuyentes a través del sistema financiero?

G.M.: Eso siempre ha existido. Vista la experiencia de los últimos cinco años, podría concluirse que el control no queda solo en cabeza de las autoridades, sino que los asesores también deben evaluar lo que están haciendo y poner en conocimiento de los contribuyentes, es decir, sus clientes, si la estructura empresarial en la que se está pensando puede perseguir, directa o indirectamente, una finalidad ilícita. Esta, entre otras, fue una de las reflexiones que se manejó, en materia jurisprudencial, respecto de la ‘lista Falciani’; uno de los reproches que se le hacía al banco involucrado era que concibió mecanismos que no estaban solicitando los clientes, sino que aquel le ofrecía ese esquema al cliente que no había demandado nada.

R.I.: ¿Qué consecuencias tributarias y penales internacionales ha tenido el caso de la ‘lista Falciani’?

G.M.: Generó resultados de distinto tipo. Por ejemplo, en EE. UU. las autoridades estiman que la recaudación de impuestos aumentó en 1.356 millones de dólares, pues a raíz de la revelación de la ‘lista Falciani’, unas personas que estaban incluidas en esta decidieron corregir sus declaraciones tributarias y pagar mayores impuestos. En España la situación que se vivió fue la siguiente: la administración estudió la información y el listado contenía 2.694 españoles como clientes del banco (suizo HSBC). De estos, las autoridades de impuestos identificaron 659 casos de presunta evasión, a los cuales envió invitaciones para corregir las declaraciones de impuestos a 558 y, de estos, 306 lo hicieron voluntariamente. Y la administración tuvo que abrir expedientes en los otros 353 casos.

R.I.: ¿Qué efectos han tenido esos casos de investigación?

G.M.: El que más ha avanzado es el caso de Jacob Benzaquen a quien, a partir de la ‘lista Falciani’, la administración tributaria española le abrió una investigación; encontró que al parecer habría un delito de defraudación a la administración tributaria. El alegato de Benzaquen siempre fue en el sentido de que probatoriamente no se podían acoger los datos de la ‘lista Falciani’, porque era una fuente ilícita de información, en la medida en que se trataba de datos robados por un empleado del banco HSBC. El caso fue decidido mediante sentencia de última instancia del 9 de diciembre del 2015, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en la cual le impusieron una pena de siete años de prisión y una multa de veinte millones de euros. Esta sentencia fue relevante por una razón y es que se trata del primer caso que se decide en última instancia, que da lugar a la imposición de sanciones penales y marcó una doctrina en el sentido de que sí se podía utilizar con fines probatorios, en la determinación de los impuestos, la información que procedía de la ‘lista Falciani’, pero por dos razones, no libremente. Es decir, si bien resulta factible utilizar esa información, en este caso, se pudo hacer por dos motivos principales: primero, a las autoridades españolas les llegó la información procedente de las autoridades francesas; hubo un intercambio de información de autoridad a autoridad. Si se hubiese aportado solamente la información de prensa, no podría haber tenido ese valor probatorio. Y, segundo, porque la administración tributaria española recaudó unas fuentes de prueba adicionales distintas a la información que le remitieron las autoridades francesas. Por lo tanto, los hechos de los que se da noticia en los medios de comunicación como la ‘lista Falciani’ tienen que ser investigados y comprobados por las autoridades y así lo hicieron.

R.I.: ¿La ‘lista Falciani’ y la investigación de las autoridades fueron decisivos en el caso?

G.M.: Se convirtieron en fundamento para que condenaran al contribuyente y para que desestimaran una doctrina judicial muy importante, en materia probatoria, denominada los frutos del árbol envenenado; se trata de una doctrina anglosajona de los años treinta según la cual cuando el origen de la prueba es una fuente ilícita, nada que proceda de ese origen puede dar lugar a pruebas que se utilicen en casos en los que se impongan condenas. Se invalida la prueba.

R.I.: ¿Esa circunstancia lo convierte en un caso de interés excepcional? 

G.M.: Sí, porque frente a las actuaciones de la administración tributaria y de la defensa del contribuyente Jacob Benzaquen, que alegaba esa doctrina de los frutos del árbol envenenado, la decisión de última instancia de los jueces fue darle la razón a la administración por los dos argumentos ya mencionados: porque la información vino procedente de autoridades de otro país y porque la administración hizo una investigación completa, es decir, sus conclusiones no se basaron solamente en la ‘lista Falciani’.

R.I.: ¿En cuál situación puede ser ilegal que un contribuyente colombiano posea una empresa en Panamá? 

G.M.: En el momento en que no se cumplan las normas tributarias, en el sentido de no haber revelado los activos que se tengan fuera de Colombia o los ingresos que dieron lugar a ellos. Por sí mismo, el hecho de estar en la base de datos de una oficina de abogados de Panamá no implica ninguna ilegalidad. Habría que contrastar los activos que se tengan según los llamados ‘papeles de Panamá’ con los que se han declarado ante las autoridades colombianas.

R.I.: Entonces, ¿Panamá debe ser visto como un país normal desde la perspectiva tributaria? 

G.M.: Sí, pero está sucediendo que hablar de ese país se volvió algo casi contaminante, tóxico. Eso constituye una equivocación. Por lo tanto, ni se puede admitir la evasión, ni conductas encaminadas a defraudar la normativa tributaria, pero tampoco se pueden admitir prejuicios respecto de jurisdicciones y de utilizar esquemas societarios.

R.I.: ¿Qué implicaciones ha tenido para Panamá la revelación de la información confidencial del bufete Mossack Fonseca? 

G.M.: En primer lugar, le tocó ceder. Pasó a tener una posición débil frente a las autoridades tributarias de otros países, entonces, tuvo que ceder en su negativa rotunda a compartir información o, al menos, a compartirla con países como Colombia. Y ahí son evidentes los resultados en que ya se haya negociado un acuerdo de intercambio de información con Panamá. En segundo lugar, en el flujo de negocios, porque en la medida en que va implícita una valoración negativa, un juicio negativo en la información que se difunde sobre los ‘papeles de Panamá’, pues las personas y las compañías serán menos dadas a constituir sociedades en Panamá o a construir esquemas que pasen por la jurisdicción panameña. Y esos dos son costos muy altos para Panamá.