El Código Penal español frente a la actuación de la administración en el ámbito urbanístico (*)

Revista Nº 42 Ene.-Mar. 2013

Nuria Matellanes Rodríguez 

Profesora titular de Derecho Penal 

Universidad de Salamanca 

(España) 

Sumario

La corrupción como modelo dinámico permea diferentes sectores de especial interés de la economía e indudablemente el escenario urbanístico no se escapa a estos intereses. En tal sentido, la legislación y jurisprudencia urbanística en España presenta avances de especial importancia, aunque no puede dejarse de lado que incurre en falencias importantes de especial relevancia en materia penal y concretamente respecto de los ilícitos urbanísticos temática analizada en el presente artículo.

Temas relacionados

Derecho penal especial; corrupción; corrupción urbanística.

1. El hecho inmobiliario y su influencia en la corrupción

Durante los últimos años en España hemos sido espectadores de un fenómeno de crecimiento económico sin precedentes vinculado al avance imparable del sector de la construcción. La denominada “cultura de ladrillo” ha sido un espacio de actividad económica que ha tenido una enorme fuerza atractiva para los más variados sectores económicos: bancario y financiero, pequeña y mediana empresa, profesionales autónomos e incluso particulares han hecho del negocio de la construcción toda una forma de vivir y de entender las relaciones comerciales.

El principal síntoma de la burbuja inmobiliaria en España fue el desorbitado incremento de los precios, que se disparaba respecto al IPC y la subida de las rentas(1), aumento que se explica principalmente recurriendo a factores externos, como la falta de suelo edificable, los beneficios fiscales concedidos a la adquisición de viviendas, la inmigración, la especulación y la recalificación de suelos, así como el exceso de crédito(2). La construcción ha constituido en la última década la gran fuente de riqueza nacional, a la que se asociaba una parte sustancial del PIB, en torno a un 10% del mismo(3), lo cual ha hecho que su control y regulación hayan sido frenados por importantes sectores económicos de España, solo interesados en pasar de largo y explotar la “gallina de los huevos de oro”, negando incluso la propia existencia de la burbuja(4) y el carácter “suicida” de una economía sustentada, en exclusiva, sobre el negocio de la construcción.

Pero el espejismo ha tocado a su fin. Se ha producido un cambio en el ciclo inmobiliario español debido a la concurrencia de varios factores: por un lado, la falta de liquidez del sistema financiero, que ha generado una reducción de las posibilidades de financiación y una contención del crédito; por otro, el propio agotamiento de un modelo de crecimiento basado en la construcción, que ha reducido los retornos de la inversión, provocando la salida del mercado de los especuladores y un aumento del paro que ha hecho que pocas personas quieran arriesgarse a adquirir una vivienda o cambiar de residencia.

El resultado de la explosión de la burbuja ha sido una brusca caída de la demanda y de los precios, que según la Asociación de Constructores y Promotores de España (APCE) empezó en diciembre de 2007(5) y que aún continuaba en 2011, con caídas en la demanda superiores al 40%, y en 2012, cuyo primer trimestre ha registrado la mayor caída del precio de la vivienda de toda la democracia(6). Todo ello provocado por la incapacidad del mercado para absorber la enorme oferta de vivienda construida y vacía disponible. Desde los primeros meses del año 2008 la fuerte desaceleración del mercado de la vivienda en España ya permitía hablar a algunos economistas de una burbuja especulativa y de su estallido(7). Incluso, los propios constructores y promotores reconocían que habían “subido mucho los precios y (...) expulsado a los consumidores del mercado”, aceptando implícitamente una sobrevaloración de los activos inmobiliarios(8) y dibujando un panorama sombrío para el sector y, por ende, para toda la estructura económica española. Al día de hoy ya nadie pone en duda que una enorme burbuja inmobiliaria especulativa ha estallado en todo el mundo, sintiéndose con especial virulencia en España, que se ha visto por ello inmersa en una profunda recesión económica.

Pues bien, en todo este contexto, la actividad urbanística ha sido el sector en el que la corrupción de los funcionarios públicos ha alcanzado las más altas cotas de evidencia. En los últimos tiempos, son frecuentes los trabajos doctrinales que realizan un análisis de los factores que pueden explicar esta vinculación entre corrupción y urbanismo(9). La construcción ha hecho generar beneficios enormes, especialmente en zonas turísticas y en la afueras de las ciudades, donde han existido claras presiones sobre los políticos para vender el suelo municipal necesario, calificarlo oportunamente y otorgar las licencias de obras requeridas. Para ello, se han pagado cantidades ingentes de dinero a los funcionarios competentes para poner en marcha todo este procedimiento. A su vez, los beneficios derivados de actividades ilícitas como el tráfico de drogas, contrabando, pornografía, etc., debían ser blanqueados y, para ello, una de las actividades que mejor proporcionaba la tapadera para introducir ese dinero en el mercado legal eran las operaciones inmobiliarias, con muy pocas posibilidades de detención. Y aún más, la entrada en funcionamiento del Euro, agravó la situación, pues había que sacar todo el dinero negro para convertirlo a la nueva moneda, lo que generó una importante demanda de vivienda y una escalada sin precedentes de los precios.

Las reflexiones anteriores, tomadas de Sanz Mulas, resumen de una manera concisa y sumamente clara la estrecha conexión entre corrupción y eclosión urbanística a la que hemos asistido en los últimos tiempos en España. El modelo jurídico y político español en materia de gestión y regulación del suelo, de corte eminentemente municipal, así como la ausencia de un sistema eficaz de controles y sanciones urbanísticas en el sector administrativo han traído a nuestro país un aluvión de noticias, ya casi imposibles de resumir y traer a un trabajo como este que en los últimos tiempos ya casi dejan de ser noticia de primera plana para pasar a ser un dato más de un fenómeno criminal “normal” por lo frecuente en nuestro país.

El Código Penal español ha dado respuesta al hecho de la corrupción a través de muchos preceptos: cohecho, tráfico de influencias, malversación, blanqueo de capitales… pero, en particular, el binomio urbanismo/corrupción encuentra un reflejo directo en el artículo 230 del Código Penal español. En las páginas que siguen trataremos de hacer una valoración acerca del alcance del mismo.

2. Tutela penal de la ordenación del territorio

En la actualidad, el fenómeno de la tutela penal de la ordenación del territorio capta la atención monográfica de la doctrina. No sucedía así en los primeros estudios sobre el Código Penal español de 1995, en donde la ubicación bajo un título común de los tipos penales relativos al medio ambiente, patrimonio histórico-artístico, fauna y flora y urbanismo, favorecieron su tratamiento común entre la doctrina(10). También, así lo reconocía la Exposición de motivos del proyecto de Código Penal de 1992 al establecer que “urbanismo y recursos naturales son problemas indisolublemente ligados al medio ambiente en un concepto superior de equilibrio en la relación entre la naturaleza y el hombre”. Incluso, en el camino de elaboración del artículo 45 de la Constitución se llegó a proponer una consideración conjunta del medio natural y el medio urbano cuando se sugería la siguiente redacción del mismo: “Los poderes públicos velarán por la utilización racional de los recursos y espacios naturales, de los montes y por la conservación del paisaje y de los entornos urbanos, por la defensa y el control responsable de la fauna, garantizando el mantenimiento y potenciación de los recursos naturales renovables y la mejora del medio ambiente, impidiendo cualquier acción que pueda degradarlo”. Las razones de esta ligazón son muchas y variadas y a título de muestra puede indicarse que tanto la fijación de los usos del suelo o el señalamiento y localización de infraestructuras entrañan una evidente actuación directa sobre la naturaleza(11); que el urbanismo y la ordenación del territorio también contribuyen a lograr una mayor calidad de vida(12) y, sobre todo, que “el territorio puede ser sede y marco de referencia de los fenómenos ambientales”(13).

Pues bien, aun cuando desde el punto de vista de la ecología jurídica sea perfectamente comprensible que el territorio, junto con el agua, el aire, la fauna y la flora integran el sistema ambiental(14) —por lo que un planteamiento razonable de la política de conservación y mejora del medio en el que la vida se desarrolla requiere una contemplación conjunta y armónica de la problemática estrictamente ambiental y de la ordenación del territorio— es lo cierto que el mundo del Derecho, y más aún del Derecho Penal, requiere conceptos precisos.

Por eso, pese a que pueda calificarse al urbanismo de “región fronteriza a la ambiental”(15), compartimos con De la Cuesta en que “desde un prisma jurídico, el derecho de la ordenación del territorio y el derecho ambiental constituyen disciplinas separadas, autónomas, con muchos puntos de contacto (...), pero con un diverso enfoque y estrategia, lo que justifica su no confusión”(16). Es decir, que la propia intercomunicación de los procesos ambientales, emanada del carácter sistémico que se predica del entorno, hace imposible el establecimiento de compartimentos estancos —es imposible pensar en el suelo como objeto de abusos y especulaciones urbanísticas, sin caer al mismo tiempo en la cuenta de los desequilibrios al entono natural que esas actuaciones conllevan—, pero desde una óptica únicamente jurídica, y más aún, jurídico-penal, donde la determinación y la precisión reinan como garantías frente a la inmisión en la esfera de libertad personal que la caracteriza es posible atender y entender separada, que no descoordinadamente, su problemática(17).

Separación, en fin, desde el punto de vista estrictamente jurídico entre medio ambiente natural y ordenación del territorio, aunque no podamos dejar de reconocer que en un contexto genérico de delineamiento de políticas tendentes a la mejora de la calidad de vida “el urbanismo integra con el medio ambiente una unidad estructural”(18).

Como remate y sustento último de esta opción, conviene subrayar que desde una interpretación sistemática de la Constitución, con su plasmación separada de ambas disciplinas tanto en sede de presentación de los “principios rectores de la política social y económica” (Constitución española, arts. 45 y 47(19)), como de distribución de competencias estatales y autonómicas (arts. 148.1.9º y 149.1.23º), nos da la pauta para sostener una configuración independiente del urbanismo y la ordenación del territorio respecto al medio ambiente(20), por más que no se pueda dudar de la proximidad de ambos conceptos(21). Tal parece ser el talante que ha impulsado al legislador penal al regular, conjuntamente, bajo un mismo título, el XVI, pero en diferentes capítulos a “los delitos sobre la ordenación del territorio” (capítulo I) y “los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente” (capítulo III) pues, la proximidad en el tratamiento penal de ambos intereses denota una consciencia en la proximidad de los problemas y, al mismo tiempo, en las peculiaridades jurídicas que identifican a cada uno de ellos(22). Como muestra de este hecho cabe señalar las palabras de Muñoz Conde para quien, a pesar de la íntima conexión de la ordenación del territorio con la materia medioambiental, el concreto y específico bien jurídico protegido en las distintas modalidades del delito urbanístico es “el interés que ya de por sí representa el cumplimiento de la ordenación legal o reglamentariamente establecida, esto es, la ordenación del territorio (...). Junto a él (...), aparecen otros intereses indisociablemente unidos al mismo, cuando el tipo se refiere a determinados tipos de construcciones: la conservación del valor paisajístico, ecológico, artístico o cultural de determinados lugares”(23).

3. La necesidad de intervención penal en materia urbanística. El interés jurídico tutelado en los delitos urbanísticos

Siempre se ha invocado la caótica realidad de la situación urbanística española(24) y a la conveniencia práctica de superarla para dar una explicación que permita conocer qué disciplina jurídica debería ocuparse de su ordenación: “las infracciones urbanísticas no se persiguen habitualmente por los responsables administrativos; estamos ante un derecho en desuso o, lo que es mucho peor, ante un régimen jurídico que grava y pesa sobre unos administrados mientras que, sin ningún criterio objetivo, y por encima de cualquier mínima razonabilidad, deja de ser operativo frente a otros (...). Podemos pasar de un pueblo en el que se cumple a rajatabla la legislación sancionadora urbanística, al municipio contiguo, donde no se tiene en cuenta nada de ello. Este hecho (...) nos lleva a pensar que en este sector del ordenamiento se debería postular al menos una “desadministrativización” de la actividad punitiva de la administración para pasarla a manos del juez penal (...)(25)”.

La propia jurisprudencia se ha colocado en esta línea al señalar que “como consecuencia del fracaso estrepitoso del derecho administrativo urbanístico sancionador y la realidad cada día más evidente en cuanto al fenómeno de la especulación urbanística y la comisión de verdaderas aberraciones de este tipo cometidas al amparo de conductas administrativas defraudatorias de la normativa administrativa a vacíos legislativos, el nuevo Código Penal de 1995 introdujo los denominados delitos sobre la ordenación del territorio” (Sent. de abr. 25/2002 de la Audiencia Provincial de Barcelona). Más contundente es la importante sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2009 que destaca que “Más la desastrosa situación a que, a pesar de la normativa legal y administrativa se ha llegado en España respecto a la ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajística, justifica que, ante la inoperancia de la disciplina administrativa, se acude al Derecho Penal como ultima ratio”.

Sin embargo, una explicación así, con todo lo realista que pueda ser, entendemos que adolece de un defecto de base: se limita a justificar la situación existente, hasta tal punto que hace descansar la legitimación de la intervención punitiva prescindiendo de los principios-garantías que la han de sostener, cuando en realidad, la presencia del Derecho Penal en un determinado sector solo puede fundamentarse desde “una de las guías (...) que orientan los senderos de un Derecho Penal racional y moderno, al mismo tiempo que sirve de mecanismo de control y limitación del poder penal del Estado, y que se concreta en la exigencia de que el Derecho Penal solo ha de intervenir en los supuestos de ataques muy graves a bienes jurídicos de especial trascendencia social”(26), esto es, el principio de intervención mínima.

Deducir la necesidad del Derecho Penal de los vicios de la praxis hace de él una pieza más de las que impiden que una situación indeseable sea modificada o, cuando menos, hace que parezca inamovible o incuestionable; y, lo que es más grave, no se aviene con los postulados de un Derecho Penal limitado y garantista, que avance hacia espacios en los que realmente su presencia sea necesaria a los fines de prevención para los que está previsto. No es el Derecho Penal, sino la aplicación efectiva de la regulación administrativa el instrumento más eficaz en la prevención de los desmanes urbanísticos. Tratándose de una materia intensamente regulada por el legislador y la administración, grande es el riesgo de reducir el Derecho Penal a un papel meramente secundario, auxiliar y de mero refuerzo de la normativa administrativa, cuya mera desobediencia acabaría siendo el contenido de la intervención penal, algo que supondría olvidar el verdadero sentido y función de esta rama del Derecho(27).

Resulta llamativo que en la primera presentación ofrecida por el Código Penal español acerca del bien jurídico tutelado en sus artículos 319 y 320 no se habla de delitos “contra” la ordenación del territorio, sino “sobre”(28), cuando lo normal es que los epígrafes rotulen con la primera de las preposiciones, puesto que denota una mayor potencialidad lesiva de las conductas acogidas por ellos. Decir que se van a tratar delitos “sobre” la ordenación del territorio es un indicio, sin duda ilustrativo, de la timidez de la protección que brindan los tipos penales. Parece indicarse que el legislador penal no se enfrenta de una manera decidida y directa a la tutela de la ordenación territorial, sino que ésta aparece como una especie de “excusa”. Veamos más específicamente esta idea.

La propia naturaleza de la ordenación del territorio nos sitúa ante una materia que alude a la intervención jurídica encaminada a su utilización racional, esto es, a delimitar los diferentes tipos de suelos en aras a fijar los usos que se pueden dar a cada uno de ellos y bajo qué condiciones(29). No podemos dejar de destacar que el carácter de principio rector de la política social y económica que se le otorga al urbanismo por parte de la Constitución española nos muestra, por necesidad, una materia fuertemente intervenida por actuaciones político-administrativas y, en consecuencia, dotada de un alto nivel de normativización. Actuaciones normativas que, obviamente, en el seno de un Estado social de derecho, solo pueden entenderse como instrumentos de política al servicio de intereses de los ciudadanos tales como el disfrute de un espacio urbano no deteriorado, de espacios comunitarios, de una vivienda digna y adecuada, el freno de la especulación o el control de unos niveles demográficos excesivos. Como dice la exposición de motivos de la Ley 5ª/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León, “el principal propósito del urbanismo ha de ser que el uso del suelo se realice conforme al interés general, con el objetivo de mejorar la calidad de vida y la cohesión social de la población, en especial mediante el acceso a una vivienda digna y a las dotaciones urbanísticas adecuadas”.

Precisamente porque el territorio es una materia que se encuentra fuertemente sujeta a una regulación administrativa que establece las clases de suelo, sus usos, sus limitaciones, las condiciones para su uso, etc., la estructuración de los tipos penales corre el riesgo de limitarse a ser un mero refuerzo de dicha legislación, con el consiguiente peligro de convertir al Derecho Penal en simple mecanismo formal, replegado a servir a una función administrativa y desprovisto de su más genuina misión de descripción de conductas materialmente antijurídicas. Una ojeada sobre las posiciones doctrinales en esta materia corrobora esta situación pues, de una manera u otra, los autores han ido destacando cómo lo que se protege en los tipos penales no es otra cosa que “la normativa reguladora de la ordenación del territorio”(30), el “interés en que se cumplan las leyes y reglamentos sobre la ordenación del territorio”(31), “las limitaciones legales o administrativas que afecten al uso del suelo”(32), “la protección de las propiedades del suelo que se fijan normativamente”(33) o “el cumplimiento de la ordenación territorial legal o reglamentariamente establecida”(34). En todas ellas, la idea focal es que las conductas proscritas por el Derecho Penal de la ordenación del territorio sirven de apuntalamiento de las normas administrativas que regulan las clases de suelo, el uso que se puede hacer de él y sancionan las actuaciones contrarias a los mismos —habrá que suponer que castigando de un modo más severo que lo que se hace administrativamente, elemental exigencia del principio de ultima ratio que guía las relaciones entre instrumentos jurídicos sancionadores—.

Todo lo anterior se confirma al comprobar la estructura de los tipos penales, en particular en lo que atiende a la determinación del núcleo de la prohibición de la conducta típica y, más concretamente, al establecerse el desvalor de resultado; es decir, en el momento en el que se trata de fijar el grado de lesividad sobre el bien jurídico de dicha conducta. Y así tenemos, por una parte, en lo que se refiere al tipo penal del párrafo 1 del artículo 319, que sanciona “el llevar a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables” en suelos especialmente protegidos y, en el párrafo 2, “llevar a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelo no urbanizable”. De ello resulta que el legislador penal no expresa en absoluto de modo taxativo el núcleo de la conducta prohibida, pues tales conductas no proporcionan dato material alguno sobre la entidad del riesgo penalmente desaprobado y, precisamente, la sumisión a los límites/garantías del Derecho Penal reclama que el núcleo del tipo se determine desde la perspectiva clásica de la doctrina de la imputación típica de un resultado lesivo a una conducta, de modo que habría de venir constituido por la descripción de una conducta cuando menos portadora de un riesgo para el bien jurídico.

Al respeto a la normativa extrapenal —en este caso la que establece las clases de suelo y las posibilidades y límites de actuación sobre los mismos— le correspondería tan solo, dentro de un tipo penal, la misión de especificar modos, medios o formas de la relación entre conducta y bien jurídico. Resulta simplista en extremo estimar que se ve completado el contenido mínimo de antijuricidad material cuando se produce una violación de la normativa reguladora de la ordenación del territorio(35), puesto que dicha normativa no es más que una materialización de la actividad estatal encaminada a dar contenido al principio rector de la política social y económica que contiene el artículo 47 que obliga a los poderes públicos a adoptar medidas y establecer normas que hagan efectivo el derecho a disfrutar de una vivienda y de un entorno adecuado a las necesidades humanas mediante la “regulación de la utilización del suelo”. Las normas administrativas sobre usos del suelo constituyen una concreción de la función pública urbanística encomendada constitucionalmente a la administración, de manera que considerar que la sola vulneración de esos preceptos implica una lesividad material de los intereses humanos a que aspira la ordenación del territorio, representa una visión del Derecho Penal meramente tuitivo de funciones administrativas. Desde aquí, nuestra censura a esta opción.

En efecto, según lo anterior, la imagen que ofrecen los delitos contra la ordenación del territorio es, más bien, la de ilícitos de mera desobediencia, sancionatorios, orientados a la protección secundaria de un modelo de protección y control administrativo preexistente, que la de un injusto criminal. A diferencia que lo que sucede con el medio ambiente en el artículo 325 del Código Penal, donde la proximidad con el Derecho Administrativo se manifiesta a través de la técnica de la ley penal en blanco en su modalidad de remisión parcial, pero sigue reclamándose un resultado material de peligro para el equilibrio del ecosistema, ahora, en el artículo 319 del Código Penal español lo que sucede es que la remisión al Derecho Administrativo se realiza de manera absoluta, porque no se infiere del tipo un resultado material diferente del de la sola vulneración de la normativa sobre usos del suelo(36). Más exactamente, de una parte de la normativa sobre usos del suelo, en concreto, la que exige obtener autorizaciones en los suelos preservados de la edificación o construcción.

4. La responsabilidad de los funcionarios públicos por actividades urbanísticas ilegales

No es posible asegurar sin más, y en un sentido amplio, que el artículo 320 del Código Penal español incorpore una modalidad de prevaricación respecto de la genérica figura del artículo 404, sino que hay que diferenciar debido a la variedad de conductas típicas que incluye(37). En general, en todas ellas, la previsión de la ilegalidad en la actuación y su comisión “a sabiendas” parecen acercarnos a dicha calificación. Sin embargo, afinando un poco, se descubre lo forzado de una conclusión semejante y cómo “lo cierto es que no todos los hechos en él descritos se encuentran tipificados en el artículo 404”(38).

Los requisitos de la prevaricación y muy en particular, la peculiaridad del objeto material que éste reclama, una “resolución”, excluyen la posibilidad de mantener esta calificación jurídica para varios de los casos del párrafo 1: la emisión de informes favorables a instrumentos de planeamiento, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o concesión de licencias ilegales y mucho menos para los de silenciamiento de las infracciones detectadas y de omisión de las inspecciones. Sin embargo, no vemos inconveniente en admitir que la aprobación de los instrumentos de planeamiento, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias urbanísticas, bien mediante la actuación de un órgano unipersonal, bien colegiado, es estructuralmente paralelo al delito de prevaricación del 404 del Código Penal español. Por lo tanto, únicamente el artículo 320.2 del código y el 404 comparten una esencia común que permite afirmar que el primero es una modalidad del segundo, pero no cabe generalizar y mantener, sin más, que el artículo 320 del mismo estatuto es una “prevaricación específica”, ni menos aún justificar esta opción mediante el recurso a la técnica ficción jurídica(39). Decir que es una ficción jurídica implica aceptar que un determinado supuesto no es en sentido formal encuadrable en los esquemas de una institución, pero que su naturaleza jurídica permite reconducirlo a aquella. Claramente en el supuesto de silenciamiento de inspecciones no hay ni siquiera una posibilidad de reconocer dicha equiparación, por lo que la calificación legislativa de prevaricación que se desprende mediante el sistema de la remisión penológica no puede entenderse sino es desde razones de economía legislativa, en el sentido de querer unificar las conductas a las que se va a otorgar la misma pena y así “simplificar” la redacción del precepto.

Por todo ello, entendemos que es censurable la remisión en bloque a la pena de la prevaricación que realiza el artículo 320 del Código Penal, pues con ello parece que se quisiera subrayar la naturaleza jurídica de todos los comportamientos que tipifica como una forma de aquel delito. Además, esta crítica se puede intensificar si atendemos a los antecedentes del artículo 320, pues en ninguno de ellos se contempla una remisión de este estilo. Se establece una pena de inhabilitación, eso sí, pero esta se fija de modo directo, sin reenvío. Por eso, el que al final aparezca en el texto penal ese reenvío parece algo conscientemente establecido; parece que el legislador quiere insistir en la identidad sustancial entre el artículo 320 y el 404 C.P. español.

Vinculado a esta cuestión de la previsión penológica aparece un dato que consideramos vital para la valoración que estamos desarrollando: la pena de inhabilitación que aparece recogida mediante la técnica de remisión se aumenta con la de privación de libertad por tiempo de un año y seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Ello sugiere que el legislador ha considerado que existe un elemento material que cualifica al artículo 320 antes mencionado. Ese elemento es la ordenación del territorio que, como bien jurídico, se erige en el fundamento y guía de la incriminación de actuaciones administrativas apartadas de la legalidad en el entendimiento de que aquel solo podrá estar a buen recaudo cuando la administración desempeñe adecuadamente sus funciones, lo cual es tanto como decir que la sujeción de la función pública ambiental a la legalidad es un elemento imprescindible para asegurar su pervivencia. Así las cosas, el artículo 320 C.P. se presenta como un delito pluriofensivo(40); más exactamente, la ordenación del territorio se contempla en relación medio/fin respecto a la correcta actuación de la administración, pues la tutela de esta aparece como paso previo y necesario para que se logre una tutela territorial integral.

Según esto, el espíritu agravatorio del artículo 320 del Código Penal español parece apoyarse en la especial protección que merece la materia sobre la que recae la actividad administrativa: la ordenación del territorio(41). Que la ordenación del territorio sea el bien jurídico cuya protección es el objetivo específicamente buscado por el artículo 320 presenta a la pena de este superior, externamente, a la de la prevaricación genérica, que detiene su protección en la de la legalidad. Siendo esto así, habrá que leer el precepto en el entendimiento de que el legislador ha estimado que la conducta del funcionario tiene consecuencias directas sobre la ordenación del territorio y, por lo tanto, que puede estar en conexión directa con los comportamientos penalmente relevantes del artículo 319 de este mismo código.

En suma, si parece que lagunas en el ordenamiento no son precisamente lo que ha venido a colmar el artículo 320, en lo que hay que indagar es en si existe un auténtico agravamiento de la responsabilidad penal en función de las normas generales de intervención delictiva. De no producirse ni siquiera este aumento de la responsabilidad podremos decir con toda tranquilidad que la incorporación de este precepto es desafortunada y perturbadora, pues carece de sentido una nueva incriminación si no es porque pretenda cubrir vacíos legales o establecer un régimen de responsabilidad más férreo que el que dimana de otras figuras(42).

Seguidamente haremos una revisión de las modalidades del artículo 320, pero no desde el punto de vista de su estructura formal, sino tomando como referencia el elemento material, el bien jurídico ordenación del territorio. Se tratará, consecuentemente, de hacer una lectura de las diferentes modalidades delictivas descritas en el artículo 320 del Código Penal en clave de bien jurídico, comprobando si realmente en ellas es reconocible —o en qué casos lo es— una repercusión sobre la ordenación del que justifique el mayor desvalor que merecen para el legislador(43).

4.1. Aprobación de instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación construcción o edificación o concesión de licencias urbanísticas ilegales por órgano unipersonal o colegiado (C.P., art. 320 2)

Siempre sobre la base de que el funcionario que emite una resolución manifiestamente ilegal a sabiendas realiza formalmente una prevaricación, se pueden mantener las siguientes consecuencias:

a) En el caso de que la conducta prevaricadora no dimane del apartamiento de normas ambientales sino procedimentales o, incluso, sustantivas pero ajenas al interés de la ordenación territorial, desaparecería el fundamento tuitivo de la prevaricación específica del artículo 320.2 del Código Penal español(44), por lo que será un supuesto de prevaricación común, incardinable en el artículo 404 del mismo estatuto punitivo(45), por ejemplo, que se hayan denegado injustamente otras solicitudes de concesión de licencia para conceder una en concreto. Razones vinculadas al potencial interpretativo de los tipos penales que tiene el bien jurídico aconsejan esta opinión.

b) Consecuentemente, el artículo 320.2 del Código Penal español se ha de limitar a acoger a las conductas prevaricadoras en las que la ilegalidad emerge de la infracción de normas sustantivas sobre ordenación territorial y usos del suelo. En estos supuestos, no habría inconveniente para la calificación del funcionario como partícipe en el delito del artículo 319, pues gracias a que el sujeto ha obtenido la licencia ilícita se pone en funcionamiento una actividad urbanística típica(46).

¿Qué valoración podemos hacer de estas conclusiones desde el punto de vista de la pena aplicable? 

Para el primero de los casos que acabamos de mencionar lo más correcto es estimar preferente la prevaricación genérica establecida en el artículo 404 del Código Penal y, por lo tanto, imponer la pena de inhabilitación de siete a diez años que este contempla. Si se aplicase el 320.2, con la agravación de pena respecto al anterior que ello implica, se estaría castigando una conducta que en sí misma carece del desvalor que dimana de la afección al bien jurídico. Por ello, consideramos que la posible incorporación de estos supuestos de prevaricación al tipo del artículo 320.2 del Código Penal español supone un desbordamiento del contenido material del injusto que este incorpora y, en definitiva, una agravación injustificada de la pena respecto a lo que es una nuda prevaricación.

El segundo caso, el derivado de la vulneración por parte de los funcionarios de las normas urbanísticas materiales, sería correctamente encajable en el artículo 320.2, que contempla una agravación de la pena de prevaricación por entender que dicha conducta prevaricadora incide en el bien jurídico, es decir, representa un desvalor superior que una prevaricación común.

Sin embargo, contemplados estos casos de prevaricación, no desde su estructura formal, sino desde su contenido material, de relación con el bien jurídico ordenación del territorio, cabría mantener que constituyen un supuesto de participación en un delito urbanístico del artículo 319 del Código Penal español. Pues bien, tras la elevación de la pena del artículo 320, operada por la reforma del Código Penal de 2010(47), la pena asignada a los funcionarios en el artículo 320.2 es similar a la que se obtendría con la aplicación de las reglas generales sobre autoría y participación (en el Código Penal español, los partícipes más cualificados, en general, reciben una pena similar a la de los autores) o bien, en caso de que se tratara de una participación en el delito que contempla el artículo 319.2 el funcionario tendría una mayor pena aplicando el 320 que aplicando las normas generales sobre aplicación de pena a los partícipes.

En definitiva, la conducta típica establecida en el artículo 320.2 del Código Penal español y su correspondiente pena no solo no cubren una laguna legal, sino que además suponen una perturbación en clave de pena. Nos encontramos con dos grandes grupos de casos en los que la presencia del 320.2 resulta perturbadora, ya sea por ofrecer una respuesta demasiado dura para lo que es solo una prevaricación común, ya sea porque puede tratar a un partícipe de un modo incluso más grave que al autor material del delito.

4.2. La emisión de informe favorable a la concesión de licencias ilegales

Por principio, la tipificación de la emisión de un informe favorable a la concesión de una licencia ilegal revela un ansia punitiva en el artículo 320.1 del Código Penal español. Una previsión semejante, nos puede llevar a entender que se castiga la emisión de cualquier informe, incluso aunque no tuviera ninguna consecuencia a efectos de la resolución y, en últimas, que el Derecho Penal abarca casi toda la actividad funcionarial en los procedimientos administrativos urbanísticos. Para limar esa extensión inusitada de responsabilidad es preciso proceder a una doble limitación del tipo para excluir supuestos en los que la conducta del informante nada tiene que ver con cuestiones urbanísticas.

a) Solo aquel informe favorable que, bien por su proximidad al momento de resolución, bien por sus razonamientos, se estime que influye directamente en el sentido de esa resolución deberá ser el que deba pasar por el filtro del artículo 320.1 del Código Penal español. Así, puede suceder que se trate de un informe que no contuviera manifestación alguna de cuestiones estrictamente urbanísticas, sino, por ejemplo, de seguridad o higiene, de manera que no se puede decir que “determine” una resolución contraria a las normas urbanísticas. Para este caso, entendemos que la ubicación más acertada del comportamiento del informante se encuentra en la participación en la prevaricación común del artículo 404 del Código Penal. Con ello, la pena a imponer al funcionario que informa, inhabilitación especial para empleo o cargo público, sería bastante más benévola que la que establece el artículo 320.1 referido. La elevación respecto a la prevaricación común solo es explicable, decíamos, si la conducta revela un desvalor añadido de incidencia sobre la ordenación del territorio. Ya que este no se aprecia en este caso, la aplicación de este precepto nos resulta totalmente inaceptable. La pena es bastante más elevada que la que merece el desvalor ínsito en la conducta.

b) Limitación del tipo a los casos en que la resolución urbanística se llegó a conceder. El legislador parece que acepta la punición para casos en los que ni siquiera hay resolución —y puede que ni la haya— adelantando la consumación de la conducta de prevaricación a momentos muy anteriores, inclusive, al inicio de los actos de ejecución(48) e incurriendo en el castigo del mero incumplimiento de deberes en los que la ausencia de repercusión sobre bien jurídico alguno —ni la legalidad, ni mucho menos la ordenación del territorio— nos justifica en una demanda de exclusión de la aplicación de este tipo para estos casos en los que el informe no es seguido de resolución. Se trata de meras infracciones formales, ilícitos que sancionan la simple desobediencia, que, a lo sumo, podrán ser objeto de la solución sancionatoria que fija el reglamento disciplinario para los funcionarios en su artículo 7.h) pero de incorrecto acomodo en sede de un Derecho Penal protector de bienes jurídicos.

Por lo tanto, deben quedar fuera del artículo 320.1 del Código Penal español los informes que no se refieran estrictamente a aspectos urbanísticos y los informes no seguidos de resolución. Para el primer supuesto, creemos que su mejor articulación la ofrece el artículo 404 de mencionado estatuto y las reglas de participación en el mismo; para el segundo, la utilización del Derecho Penal, la imposición de la pena del artículo 320 representa un ataque frontal a la más elemental exigencia de antijuricidad material, la existencia de un bien jurídico afectado.

Sobre la base de esta limitación, al tipo sólo deberían acceder aquellos informes que versan sobre cuestiones urbanísticas y culminan en la concesión de una decisión urbanística ilegal por obviar las directrices de la regulación jurídica sobre esta materia. A estos casos, la influencia del informe sobre la resolución ilegal final(49) permite calificarlos como formas de participación en la conducta del artículo 320.2. Siendo esto así, la pena prevista por el artículo 320.1 del Código Penal español merece todo nuestro rechazo. No es posible castigar igual a un partícipe que a un autor(50) y el artículo 320 no hace distinciones, sino todo lo contrario, equipara conductas materialmente diversas. Se elevan a la consideración de autoría comportamientos que solo son una participación. Pero además, la crítica a la pena establecida para estas conductas arrecia si se repara en lo que representa esta conducta de participación. Más arriba concluíamos que era posible considerar al funcionario concedente del párrafo 2.º del artículo 320 como partícipe en el delito urbanístico contemplado en el 319. De esta manera, el resultado es que el funcionario informante es el partícipe de un partícipe: “Nos encontramos ante una doble elevación de conductas de participación a la categoría de autoría (son partícipes tanto con relación a la prevaricación, como respecto a las correspondientes figuras de referencia)”(51). Su conducta, pues, supone un acto de participación a una participación en un delito urbanístico y, por lo tanto, técnicamente imposible de ser castigada(52). Desde esta perspectiva la previsión penológica ya no es sólo más grave que la que inicialmente procedería, sino que es absolutamente incorrecta.

4.3. Silenciar la infracción de normas generales detectada con motivo de las inspecciones u omitir las inspecciones

Este supuesto es claramente una conducta del todo ajena a los elementos constitutivos de la prevaricación por lo que resulta rechazable la remisión a la pena del artículo 404. De ahí que el estudio de este comportamiento no tiene el trasfondo que sí presenciábamos en los casos anteriores: ver hasta qué punto esas otras conductas deberían incorporarse a la figura genérica de prevaricación, sino que el análisis ahora se centrará en constatar la adecuación material de esta opción típica. Conviene subrayar la significativa mejora que ha experimentado el tipo, al introducirse la omisión de las tareas de inspección a las que esté obligada la autoridad o funcionario, una conducta que hasta ahora habría de quedar impune conforme a un escrupuloso respeto del principio de legalidad(53).

El tipo afecta a la función de inspección que se encomienda a los poderes públicos. Y, de acuerdo, parece coherente con el deseo del legislador de incidir penalmente sobre las funciones urbanísticas que si actúa sobre la de control, sancionando las actuaciones de concesión de licencias ilegales, también lo haga sobre su complemento de inspección(54).

Resulta dudoso si caen bajo el ámbito de cobertura del tipo los casos de no imposición de las sanciones. Es decir, si hay que incluir no solo los comportamientos pasivos ante el inicio de un procedimiento sancionador, sino la pasividad en la imposición de las sanciones. En principio, creemos que la literalidad del precepto nos conduce al rechazo de esta posibilidad. Nada se dice acerca de que el funcionario se hubiera abstenido de sancionar, sino que habla exclusivamente del funcionario que silencia la infracción de la que tiene conocimiento en razón de su tarea de inspección y no lo pone en conocimiento del órgano sancionador.

Así, nos situamos ante la división de tareas dentro de la administración, donde el sujeto que inspecciona e instruye el expediente ha de ser diferente del que sanciona(55). Esta consideración garantista del procedimiento sancionador debe ser respetada por el Derecho Penal y, consecuentemente, no permite fundir bajo una expresión que no hace distinciones lo que administrativamente está claramente diferenciado. Por ello, el artículo 320.1 del Código Penal español debe ser leído restrictivamente, en coherencia con las normas sobre procedimiento sancionador de la administración y ha de excluir la inactividad del sujeto que, pese a tener un expediente sancionador en sus manos, se abstiene de la imposición de la sanción pertinente.

Pero, a su vez, respecto al caso de silenciar la infracción detectada de normas podemos encontrarnos en una doble situación:

a) Que la vulneración de normas urbanísticas suponga la comisión de un delito urbanístico en cualquiera de los dos casos de al artículo 319 del Código Penal español, incumpliendo su deber de poner el hecho en conocimiento de la autoridad judicial(56).

Consideramos que este caso sería reconducible a alguna de las modalidades típicas del artículo 319 C.P., pero por la vía de la comisión por omisión. Ello es debido a la posibilidad de considerar que el funcionario con competencias de sanción urbanística ostenta una posición de garante respecto a la tutela del territorio. La especialización de los funcionarios con competencias de inspección urbanística les sitúa en una relación de proximidad tal al bien jurídico que determina que los ciudadanos tengamos depositada nuestra confianza en el adecuado cumplimiento de su tarea de evitación de la degradación del suelo y de la ordenación del mismo(57). Expresamente desde la Constitución Española se contempla a la administración como protectora y defensora del entorno urbano,

“ART. 47.—Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación”.

Semejante declaración convierte la labor protectora de la administración urbanística no en una simple facultad sino en una auténtica obligación o deber de mantener su conservación e impedir su deterioro(58).

Esta calificación del funcionario como auténtico autor, por omisión, del delito urbanístico hace que la pena del artículo 320 del Código Penal español resulte en parte inadecuada, en tanto que se remite a la pena de la prevaricación, haciendo pensar que este caso es una modalidad de aquella, cosa, como hemos visto, inadecuada, pero adecuada en tanto que otorga al funcionario exactamente la misma pena que al autor de un delito urbanístico o incluso una pena superior, en relación al supuesto básico del 319.2, lo cual ahonda en la idea de la específica capacidad de lesiva para la ordenación del territorio que tiene la omisión de los funcionarios con competencias en esta materia.

b) La otra posibilidad es que el funcionario silenciara la infracción de un ilícito urbanístico no constitutivo de delito por no tener los elementos típicos requeridos en el artículo 319.1 y 2 del Código Penal español. Estaríamos ante un delito que se limita a castigar la infracción de un deber, sin que haya un bien jurídico que posibilite que esta infracción pueda pasar a formar parte del injusto aumentando su desvalor. Se trata, en fin, de un delito formal, protector de funciones y alejado del desvalor respecto a un bien jurídico que ha de manifestar todo tipo penal, para el cual la imposición de una pena resulta totalmente inadecuada.

Así pues, pese a que parecía que la inclusión en el Código Penal del artículo 320 pretendía cubrir una laguna legal, resulta que materialmente el comportamiento o bien se puede reconducir a formas de autoría o participación en los delitos urbanísticos del 319 o bien manifestarse como un delito formal, por lo que desaparece cualquier motivo para defender su inclusión en el Código Penal.

5. Valoración final

A modo de breve valoración y como cierre de estas páginas, llamamos la atención acerca de los esfuerzos que tanto a nivel legislativo como jurisprudencial se están haciendo en España en materia de ordenación urbanística, al haberse desatado una importante labor de investigación y sanción de las conductas de construcción ilegal realizadas por particulares, pero propiciadas y facilitadas las más de las veces por la actuación de la administración, bien directamente colaboradora, bien por su actitud de deliberada desidia.

A nivel legislativo, en especial destacamos la reforma del Código Penal en materia de prevaricación urbanística que ha ajustado las penas asignadas a los funcionarios para evitar el privilegio punitivo que les podía generar la aplicación del artículo 320, en relación a la aplicación de las reglas generales de autoría y participación en el delito urbanístico. No obstante, pese a ese acertado ajuste, no deja de resultar cuestionable la extensión de responsabilidad penal a casos de dudosa relevancia penal, o al menos en la cuantía prevista por el antedicho artículo 320, como pueden ser los supuestos de mera emisión de informes no seguidos de resolución, sancionados igual que si esta se hubiera concedido, e incluso igual que si hubieran estado seguidos de un delito urbanístico. Desde el punto de vista jurisprudencial, resulta muy llamativo el elevado número de pronunciamientos jurisprudenciales en esta materia, tanto en las audiencias provinciales como en el Tribunal Supremo. Los casos de condena por los delitos urbanísticos de los artículos 319 y 320 a particulares y funcionarios públicos ya no son anécdota, sino habituales, pero conviven con un elevado número de resoluciones absolutorias, vinculadas especialmente al carácter normativo del delito urbanístico y a las dudas sobre el alcance de los conceptos administrativos que se manejan en él: en especial qué es una construcción “no autorizable”, auténtico núcleo definidor de la conducta típica del artículo 319, y a la dificultad de constatar el dolo de la actuación del funcionario debido a la ingente y dispersa normativa urbanística cuya infracción comporta la esencia de la conducta prevaricadora del artículo 320. Mi particular experiencia en esta materia, en los tribunales de Salamanca, ha podido constatar este extremo:

Sentencia 13/2010, de 2 de mayo, de la Audiencia Provincial de Salamanca:

“El panorama ya descrito de complejidad normativa, impide sostener el requisito subjetivo de la actuación “a sabiendas”, es decir la plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y el deseo de anteponer el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. Se ha puesto de manifiesto en las sesiones del juicio oral cómo solo por medio de preguntas muy concisas y técnicas, dirigidas a expertos, se ha ido desenmarañando la normativa aplicable y en su caso, vulnerada. A preguntas de la defensa, ni siquiera estos expertos llegaron a manifestar plena certeza acerca de las normas vigentes y, por tanto aplicables. Tal nivel de confusión, resulta incompatible con la apreciación de un requisito subjetivo específico como es el dolo directo, que mediante la expresión “a sabiendas” que exige el tipo, exige una percepción y seguridad absoluta de la vulneración jurídica que se está cometiendo y cierra toda posibilidad de punición por imprudencia o negligencia en la observancia de las normas aplicables.

En definitiva, no se aprecian en la actuación del acusado, el Sr. …… los elementos del delito de prevaricación urbanística del artículo 320: ni se puede acreditar a efectos penales que la licencia concedida sea contraria a las normas urbanísticas, ya que ésta se concede en base a la norma que en últimas y a juicio de esta Sala resultaba aplicable, el artículo 30 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León; ni es tampoco apreciable el preciso elemento subjetivo del tipo, el dolo directo respecto a la ilegalidad, dado el confusionismo reinante en la materia y las abundantes contradicciones normativas que se han dejado ver en este asunto”.

El hecho es que aunque parece que las normas se van moviendo y los tribunales se han activado en este ámbito, lo cierto es que la pésima gestión del urbanismo en España ha propiciado unas enormes cifras de corrupción y un desgaste económico que están generando un hastío y una irritación ciudadana que se manifiesta de manera palpable con movimientos sociales de rechazo a la clase política desconocidos hasta este momento y que al tiempo de escribirse estas líneas están dando titulares informativos que recorren el mundo(59).

6. Anexo

TÍTULO XVI

De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente.

CAPÍTULO I

De los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo.

Artículo 319.

1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

2. Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.

3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. En todo caso se dispondrá el comiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

4. En los supuestos previstos en este artículo, cuando fuere responsable una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este código se le impondrá la pena de multa de uno a tres años, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

Artículo 320.

1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este código y, además, con la de prisión de un año y seis meses a cuatro años y la de multa de doce a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia.

(*) Miembro del “Grupo de Estudio contra la Corrupción” de la Universidad de Salamanca. Este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación “Recuperación de activos derivados del crimen organizado y la corrupción. Implementación de criterios internacionales en Latinoamérica a la luz de la experiencia europea”, financiado por el Ministerio de Educación del Gobierno de España (DER2012‑32638) y en el Proyecto de Investigación “Corrupción, fraude y delincuencia económica: vías de integración jurídica desde las experiencias europea e iberoamericana”, financiado por la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León (SA033A10-1).

(1) Según el portal inmobiliario español El Idealista.com, entre los años 2002 y 2006, los precios de la vivienda llegaron a incrementarse entre un 15% y un 30%. http://www.idealista.com/comunicacion/files/informe-de-precios/anio-2006.pdf

(2) Greenpeace. Destrucción a toda costa. 2010, 10ª ed., Informe de Greenpeace sobre la situación del litoral español, julio, 2010, p. 7.

(3) El País, 13 de julio de 2009, p. 20.

(4) http://www.finanzas.com/id.9181409/noticias/noticia.htm

(5) http://economia.elpais.com/economia/2008/05/22/actualidad/1211441577 _850215.html

(6) http://economia.elpais.com/economia/2012/06/14/actualidad/1339662538 _591742.html

(7) Alan Greespan, ex presidente de la Reserva Federal de Estados Unidos, http://www.eleconomista.es/interstitial/volver/acierto/vivienda/noticias/457173/04/08.html

(8) http://www.larioja.com/20080408/economia

(9) Benito Sánchez, Demelsa. “Algunas consideraciones entorno a la corrupción en España”. En: Sanz Mulas (Coord.). El Derecho Penal y la nueva sociedad. Comares, Granada: 2007, pp. 37-47; Sanz Mulas, N. “Delitos urbanísticos y corrupción en los ayuntamientos”. En: Fabián Caparrós/Pérez Cepeda (coords.). Estudios sobre la corrupción. Ratio Legis, Salamanca: 2012, pp. 116-143; Vercher Noguera, A. “Urbanismo y corrupción: notas sobre el proceso evolutivo”. En: Fabián Caparrós/Rodríguez García/Ontiveros Alonso (coords.). El derecho penal y la política criminal frente a la corrupción. Ubijus-INACIPE México D.F.: 2012, pp. 281 y ss.

(10) Por ejemplo, De Vega Ruiz, J.A. Delitos contra el medio ambiente, la ordenación del territorio, el patrimonio histórico, la flora y fauna en el Código Penal de 1995. Colex, Madrid: 1996.

Como muestra significativa cabe mencionar la postura de Álvarez García para quien el artículo 45.1 de la Constitución “se refiere no exclusivamente a la naturaleza, sino al medio en el cual se desarrolla la persona, en el que, por supuesto, tiene lugar importantísimo, la ciudad”, (Álvarez García, J. “Injusto penal e injusto administrativo en la protección del medio ambiente”. En: Derecho y Medio Ambiente. CEOTMA/MOPU, Madrid: 1981, p. 271). Tiedemann recuerda que “para las civilizaciones de origen griego y latino, que viven su vida en la urbe en lugar de perderse en romanticismos de la naturaleza, esta concepción lleva hasta incluir el urbanismo y la conservación de los monumentos en la idea de protección del ambiente”, (Tiedemann, K. “El Derecho Penal alemán del ambiente: cuestiones dogmáticas novedosas”. En: Lecciones de derecho penal económico (comunitario, español y alemán), P.P.U., Barcelona: 1993, p. 173; Tiedemann, K. “Teoría y reforma del Derecho Penal del ambiente”. En: De La Cuesta Arzamendi y Fernández Casadevante (Dirs.). Protección internacional del medio ambiente y derecho ecológico. Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, Bilbao: 1987, p. 140).

Con carácter general, vid., López de Sebastián, J. Destrucción de los recursos naturales y ordenación del territorio. Mundi-Prensa, Madrid: 1977; Vergottini, G. “El reparto de poderes en materia medioambiental entre la Comunidad Europea, el Estado y las Regiones. El caso italiano”. En: Revista Vasca de Administración Pública, n.º 27, 1990, pp. 27 y ss.

En cuanto a los estudios estrictamente penales, por todos, Vercher Noguera, A: “Delitos contra la ordenación del territorio”. En: El nuevo Código Penal y su aplicación a empresas y profesionales. manual teórico-práctico (IV). Recoletos Cía. Editorial, Madrid: 1996, p. 533; Vercher Noguera. La delincuencia urbanística. Aspectos penales prácticos sobre urbanismo y ordenación del territorio. Colex, Madrid: 2002, pp. 54 y ss.; llegando incluso al extremo de encontrar una justificación ecológica en la protección de la ordenación del territorio, Acale Sánchez, Mª. “Delitos sobre la ordenación del territorio”. En: Terradillos Basoco (coord.). Derecho Penal del medio ambiente. Trotta, Madrid: 1997, pp. 23-25; Narváez Rodríguez, A. “Los delitos sobre ordenación del territorio: la responsabilidad penal de la administración urbanística”. En: Actualidad Penal, 1997-1, p. 385¸ Terradillos Basoco. “La responsabilidad penal de la administración urbanística: el artículo 320 del Código Penal”. En: Actualidad Jurídica Aranzadi, n.º 270, 21 de noviembre de 1996, p. 2.

(11) Cfr. Corella Monedero, J. M. “Competencias de las diputaciones provinciales en la defensa del medio ambiente”. En: Protección del medio ambiente. Instituto de Estudios de la Administración Local, Madrid: 1977, p. 28.

(12) Cfr. Barrientos Pacho, J. Mª. “Delitos relativos a la ordenación del territorio”. En: La Ley, 1996-6, p. 1555.

Abundando en esta idea, De La Cuesta Arzamendi mantenía la posibilidad de crear un título específico para los delitos contra la calidad de vida, bajo el que se agruparían los delitos contra el medio ambiente, la ordenación del territorio y los derechos e intereses de los consumidores; cfr. Cuesta Arzamendi, J. L. de la: “Ecología y Derecho Penal”. En: Beristain y De La Cuesta Arzamendi (Comp.). La droga en la sociedad actual. Nuevos horizontes en criminología. Instituto Vasco de Criminología, Caja de Ahorros Provincial de Guipúzcoa, San Sebastián: 1985, p. 283.

(13) Bassols Coma, M. “El medio ambiente y la ordenación del territorio”. En: Documentación Administrativa, nº 190, 1981, pp. 408-409; Ortega Montoro, R. “Los delitos contra la ordenación del territorio en el Código Penal de 1995”. En: La Ley, 1997-6, p. 1538: “El territorio se liga con el medio ambiente, ya que el suelo es un aspecto más junto al elemento acuático y aéreo del sistema medioambiental, y su degradación incide en la calidad de vida”.

No comparte totalmente esta opción Carmona Salgado, C. “Delitos contra los recursos naturales, el medio ambiente, la flora y la fauna. Disposiciones comunes”. En: Cobo del Rosal (Dir.). Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial, II. Marcial Pons, Madrid: 1997, p. 52, donde utiliza como ejemplo para mostrar que no hay una conexión indisoluble entre los dos intereses la construcción en zonas destinadas a viales o bienes de dominio público, lo cual puede ser una grave infracción urbanística, mas su realización no vulnera el medio ambiente natural.

Una postura extrema es la de Martín Mateo, R. “El ambiente como objeto de Derecho”. En: Derecho y Medio Ambiente, CEOTMA/MOPU, Madrid, 1981.

(14) Cfr. Gianinni, M. S. “Ambiente saggio sui diversi soui aspetti giuridice”. En: Rivista Trimestrale di Diritto Publico, n.º 2, 1975, p. 23, donde otorga tres sentidos diferentes y posibles al medio ambiente: el manejado por las normas de protección del paisaje y el patrimonio histórico-artístico, el que emplean las normas que afectan a la defensa del suelo, aire y agua y, por último, el utilizado por la normativa urbanística.

(15) Cuesta Arzamendi, J. L. “Protección penal de la ordenación del territorio y del ambiente”. En: Documentación Jurídica, n.º 37/40, vol. II, 1983, p. 881.

(16) Ibídem, p. 881. Esta tesis la reitera en “Consideraciones acerca de los delitos sobre la ordenación del territorio a la luz del derecho comparado”. En: De La Mata Barranco (Ed.). Delitos contra el urbanismo y la ordenación del territorio. Instituto Vasco de Administración Pública-Herri Arduralaritzaren Euskal Erakundea, Oñati, 1998, pp. 210-211; en contra, Acale Sánchez, Mª. Delitos urbanísticos. Cedesc, Barcelona: 1997, pp. 50-51, donde afirma que el urbanismo como tal no constituye un bien jurídico en sí mismo, sino que sigue siéndolo el medio ambiente, de manera que los tipos se singularizan por protegerlo frente a agresiones urbanísticas, por lo que lo “urbanístico” atiende al medio comisivo, no al objeto de protección.

(17) Esa diversidad de enfoques, al tiempo que esa conexión, es claramente expuesta por el Tribunal Constitucional que, en la S.T.C. 28/1997 de 13 de febrero, reitera una doctrina que se expone en los siguientes términos: “El título de ordenación del territorio tiene por objeto la actividad consistente en la delimitación de los diversos usos a que pude destinarse el suelo o espacio físico territorial. El núcleo fundamental de esta materia competencial está constituido por un conjunto de actuaciones públicas de contenido planificador cuyo objeto consiste en la fijación de los usos del suelo y el equilibrio entre las distintas partes del territorio mismo. (Sin embargo, en la materia de medio ambiente) cabe incluir, entre otras, a las normas que persiguen la protección de la naturaleza y los valores naturales y paisajísticos de un espacio concreto. La correlación existente entre ambas materias, y por tanto, entre sus títulos competenciales (ha de entenderse) en el sentido de que han de coordinarse y armonizarse desde el punto de vista de su proyección territorial, condicionada entre ellos de modo que la ordenación del territorio pondere los efectos sobre el medio ambiente sin atraer hacia sí las normas relativas a la protección de la naturaleza”; se puede reconocer el germen de esta doctrina en otras sentencias como la S.T.C. 36/1994 de 10 de enero.

(18) Terradillos Basoco, J. Derecho Penal de la empresa. Trota, Madrid: 1995, p. 210.

(19) Artículo 45, Constitución española: “Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales”, añadiendo su apartado tercero que “Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije, se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado”. La protección constitucional de este bien jurídico se completa con el artículo 47 de la Constitución Española, que reconoce el derecho de todos los españoles a “disfrutar de una vivienda digna y adecuada”, consagrando la obligación de los poderes públicos de regular la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación”.

(20) Matellanes Rodríguez, N. “Algunas notas sobre la dificultad de demarcar un espacio de tutela penal para la ordenación del territorio”. En: Revista Penal, n.º 8, 2001, p. 61.

(21) Cfr. Berdugo Gómez de la Torre, I. “El medio ambiente como bien jurídico protegido”. En: Terradillos Basoco (Coord.). El delito ecológico. Trotta, Madrid: 1992, p. 47.

(22) Vid., al respecto la opinión de Prats Canut para quien realmente esta ha sido la mejor manera de estructurar el Código Penal en este punto ya que así se “trata de forma equilibrada la referencia unitaria al objeto de protección, con las especificidades propias de los distintos elementos integrantes, lo cual, sin duda permitirá que el bien jurídico despliegue sus funciones, tanto clasificatorias como sistemáticas”, (Prats Canut, J. M. “De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”. En: Quintero Olivares (Dir.), Valle Muñiz (Coord.). Comentarios a la parte especial del Derecho Penal. Aranzadi, Pamplona: 2005, p. 866.

(23) Muñoz Conde, F. “Delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente”. En: Derecho Penal. Parte especial. Valencia: 1996, p. 486.

(24) García De Enterría, E. “El derecho urbanístico español a la vista del siglo XXI”. En: Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 99, 1998, pp. 395 y ss.

(25) Arroyo Yanes, L. M. “Una aproximación al principio non bis in idem en el texto refundido de la Ley del Suelo”. En: Sanción Penal y Sanción Administrativa en Materia de Ordenación del Territorio, Seminario celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Cádiz, Junta de Andalucía, Sevilla: 1998, p. 38.

(26) Morillas Cueva, L. “La contaminación del medio ambiente como delito”. En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, n.º 17-20, 1989-1992, pp. 148-149.

(27) Cuesta Arzamendi, J. L. de la. “Consideraciones acerca de los delitos sobre la ordenación del territorio a la luz del derecho comparado”. En: De la Mata Barranco (Dir.). Delitos contra el urbanismo y la ordenación del territorio. Instituto Vasco de Administración Pública, Gobierno Vasco, 1998, p. 210.

(28) Apuntaba este dato, entre otros, Rodríguez Ramos, L. “Política criminal y reforma penal. El anteproyecto de Código Penal de 1992. De los delitos relativos a la ordenación del territorio, al medio ambiente, a la caza y a la pesca”. En: Política criminal y reforma penal. Homenaje a la memoria del profesor Dr. D. Juan del Rosal. Edersa, Madrid: 1993, p. 920.

(29) Cfr. Cuesta Arzamendi, J. L. de la: “Delitos relativos a la ordenación del territorio en el nuevo Código Penal de 1995”. En: Actualidad Penal, n.º 15, 1998, p. 311.

(30) Boix Reig, J. y Juanatey Dorado, C. “De los delitos contra la ordenación del territorio”. En: Vives Antón (coord.). Comentarios al Código Penal de 1995. vol. II , Tirant lo Blanch, Valencia: 1996, p. 1574.

(31) Muñoz Conde, F. Delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente. Tirant lo Blanch, Valencia: 2010, p. 565.

(32) García Planas, G. El delito urbanístico. (Delitos relativos a la ordenación del territorio). Tirant lo Blanch, Valencia: 1997, p. 61.

(33) Silva Sánchez, J. Mª. “Necesidad y legitimación de la intervención penal en la tutela de la ordenación del territorio”. En: DE LA MATA Barranco (Ed.). Delitos contra el urbanismo y la ordenación del territorio. Instituto Vasco de Administración Pública-Herri Arduralaritzaren Euskal Erakundea, Oñati, 1998, p. 20.

(34) Carmona Salgado, C. “Delitos sobre la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico-artístico”. En: ob. cit., p. 18; Barrientos Pacho, J. Mª. “Delitos relativos a la ordenación del territorio”. En: La Ley, n.º 4172, 1996, p. 3.

(35) Así, las opiniones de Vercher Noguera, García Arán/López Garrido, Boix Reig/Juanatey Dorado y Barrientos Pacho, citadas por Acale Sánchez, Mª. Delitos urbanísticos, ob. cit., p. 247.

(36) Con la agravante de que esta necesidad de un “grave daño”, como plus añadido a la infracción del requisito formal de la tenencia o no de la licencia, sí se previó en los antecedentes del 319: en el artículo 307 de la propuesta de anteproyecto de Código Penal de 1983. Si finalmente esta opción no prosperó y se optó por una tipificación estrictamente formal, se revela una voluntad clara de mantener tal vía.

(37) Terradillos Basoco, J. “Responsabilidad del funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente”. En: Estudios penales y criminológicos, t. XX, 1997, p. 330.

(38) Son palabras de Castro Bobillo, C. “Los delitos contra la ordenación del territorio”. En: Actualidad Penal, n.º XVIII, 1997, p. 415.

(39) Gómez Rivero, Mª. C. “Algunos aspectos de la responsabilidad de los funcionarios en materia ambiental”. En: La Ley, 1996-4, p. 1241; Lesmes Serranos, C. “Los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”. En: Derecho Penal administrativo (ordenación del territorio, patrimonio histórico y medio ambiente). Comares, Granada: 1997, p. 371.

(40) González Cussac, J. L. El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., p. 156; García Planas, G.: El delito urbanístico. (delitos relativos a la ordenación del territorio). Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 85; Mata Barranco, N. J. “Artículo 320. 1: prevaricación específica en el caso de informes favorables a proyectos de concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas”. En: De la Mata Barranco (ed.). Delitos contra el urbanismo y la ordenación del territorio. Instituto Vasco de Administración Pública-Herri Arduralaritzaren Euskal Erakundea, Oñati, 1998, p. 133; Vercher Noguera, A. La delincuencia urbanística. Colex, Madrid, 2002, p. 163; Vercher Noguera, A. “La especial forma de prevaricación de los delitos contra la ordenación del territorio”. En: La Ley, 1997-1, p. 1917.

(41) Gómez Rivero, Mª. C. “La reforma del delito urbanístico: luces, sombras y oscuridades en materia de corrupción”. En: Revista General del Derecho Penal, n.º 14, 2010, p. 10.

(42) Gómez Rivero, Mª. C. “La reforma del delito urbanístico: luces, sombras y oscuridades en materia de corrupción”. En: ob. cit., p. 9.

(43) “Aspectos formales y materiales no pueden desgajarse de un todo común. Esto resulta muy claro en la interpretación penal, donde una conducta no será típica simplemente por realizar el aspecto externo, sino que precisará ser lesiva. Ambos extremos aparecen indisolublemente unidos, de modo que debe afirmarse que una interpretación formal no es rigurosa, como tampoco lo es una interpretación exclusivamente material del Derecho que prescinda de exigencias formales. Una interpretación rigurosa es la que permanece dentro de los contornos legales y estos comportan formalidad y materialidad”, (González Cussac, J. L. El Delito de Prevaricación de Autoridades y Funcionarios Públicos. ob. cit., p. 61).

(44) Así parece entenderlo Prats Canut, quien dice que “esta (la autorización) no puede ser contemplada en un plano meramente formal, sino que es necesario precisar cuál es el contenido material de dicho acto administrativo, el cual, en relación a actividades potencialmente peligrosas, debe ser justamente la determinación de si la actividad industrial, que está sometida a autorización, va a resultar lesiva/peligrosa o no, de tal suerte que pueda conectarse adecuadamente con el injusto penal”, (Prats Canut, J. M. “De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”. En: ob. cit., p. 877).

(45) Así, Boix Reig, J. “Delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente”. En: ob. cit., p. 577; en contra, Ortega Montoro, R. “Los delitos contra la ordenación del territorio en el Código Penal de 1995”. En: ob. cit., p. 1543, Verdú Mira, A. Los nuevos delitos contra la ordenación territorial. Actualidad Jurídica Aranzadi, n.º 266, 24 de octubre de 1996, p. 4.

(46) Boix Reig, J. y Jareño Leal, A. “De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”. En: Comentarios al Código Penal de 1995, vol. II. Vives Antón (Coord.), Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 1605.

(47) Elevación que ya había sido criticada por los autores, así, Górriz Royo, E. Los delitos de prevaricación urbanística. Tirant lo Blanch, Valencia: 2004, pp. 355 y ss.; Blanco Lozano, C. El delito urbanístico. Montecorvo, Madrid: 2001, pp. 177 y ss.

(48) Barrientos Pacho, J. Mª. “Delitos relativos a la ordenación del territorio”. En: ob. cit., p. 1560.

(49) Sierra López, Mª. V. “La prevaricación específica del funcionario público en el marco de los delitos recogidos en el Título XVI: su relación con la prevaricación genérica del artículo 404 del Código Penal”. En: Actualidad Penal. 2002-3, n.º XXXVI, marginal 780.

(50) En esta misma línea, subrayando la desigualdad de desvalor entre la emisión del informe con la adopción del acuerdo, Lesmes Serranos, C. “Los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”. En: ob. cit., p. 364; Terradillos Basoco, J. “Responsabilidad del funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente”. En: ob. cit., p. 325.

(51) Son palabras de González Cussac, J. L. “El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios”. En: ob. cit., p. 154.

(52) Aceptamos, así, la tesis de que en la actuación del partícipe del partícipe desaparece el fundamento material de la participación, que es la contribución o favorecimiento a que el autor realice el tipo; lo destacan, entre otros, Peñaranda Ramos, E. La participación en el delito y el principio de accesoriedad. Tecnos, Madrid: 1990, pp. 329 y ss.; es decir, si se estima que lo que legitima el castigo al partícipe se encuentra en que ha favorecido o contribuido a que el autor realice el tipo, resulta que el partícipe no lesiona directamente el bien jurídico, sino que se limita a contribuir a al ataque que realiza el autor; la lesión o puesta en peligro es, consecuentemente, mediata, esto es, a través del hecho del autor. Según esto, los casos de participación en cadena son casos en los que hay una “doble mediatez”, que nos aparta de la tesis del favorecimiento o de la participación en lo ilícito, al desaparecer el mínimo de incidencia sobre un bien jurídico que la conducta de un partícipe requiere para ser penado.

Vid., no obstante, frente a esta línea de pensamiento, la posición de Gimbernat Ordeig, E. Autor y cómplice en Derecho Penal. Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Servicio de Publicaciones e Intercambio, Madrid: 1996, p. 331, que estima que el cooperador necesario de un cómplice puede ser calificado de cooperador necesario.

(53) Gómez Rivero, C. “La reforma del delito urbanístico: luces, sombras y oscuridades en materia de corrupción”. En: ob. cit., p. 8.

Es ilustrativa la sentencia de la audiencia provincial de Barcelona, Sección 8ª, de 7 de mayo de 2001: “es evidente que la regulación penal de esta conducta omisiva no es completa. Se habla de silenciar en la inspección de leyes o disposiciones normativas de carácter general, sin que exista referencia alguna, sin embargo a la omisión de inspecciones —lo que ocurre en el caso de autos— lo cual es totalmente incomprensible a todas luces, y que lleva como resultado que el Código Penal de 1995 venga a penalizar parte del contenido (silenciar en la inspección la infracción de leyes) dejando, sin embargo, impune el continente (omisión de inspecciones)”.

(54) “Como función complementaria a la actividad administrativa de concesión de autorización o licencia hay que mencionar la función de la administración de vigilancia en la evolución del riesgo autorizado y frente a la aparición de riesgos no autorizados”, (Vicente Martínez, R. Responsabilidad penal del funcionario por delitos contra el medio ambiente. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Centro de Estudios Judiciales del Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 64).

Sobre este particular, vid. las Memorias de la Fiscalía Coordinadora de Medio Ambiente y Urbanismo, 2006, p. 507, 2007, p. 466 y 2008 p. 602.

(55) Artículo 134.2 de la Ley 30 de 1992:

“Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deberán establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándosela a órganos distintos”.

(56) Artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

“Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al ministerio fiscal, al tribunal competente, al juez de instrucción y, en su defecto, al funcionario de policía más próximo al sitio si se tratare de un delito flagrante.

Los que no cumpliesen esta obligación incurrirán en la multa señalada en el artículo 259, que se impondrá disciplinariamente.

(...)

Si el que hubiese incurrido en la omisión fuere empleado público, se pondrá además en conocimiento de su superior inmediato para los efectos a que hubiere lugar en el orden administrativo”.

(57) Por todos, Vercher Noguera, A. “Las autorizaciones administrativas y los delitos contra el medio ambiente. (Algunas consideraciones en torno a la sentencia de 26 de mayo de 1994 de la Audiencia Provincial de Murcia)”. En: Actualidad Penal, 1995-2, p. 912.

(58) Sentencia del Juzgado de lo Penal 7 de Málaga, 19 de abril de 2010.

(59) http://www.prensa-latina.cu/index.php?option=com_content&task= view&idioma=1&id=554591&Itemid=1