El concepto de derecho comercial o mercantil

Revista Nº 23 Abr.-Jun. 2009

por Edinson Lara Aguayo 

1. Dualismo del derecho patrimonial privado

1.1. El derecho comercial en la clasificación del derecho objetivo

Se acostumbra a clasificar el derecho (ius) en objetivo y subjetivo. El primero, es el que deriva del Estado; en concreto, de los órganos encargados de la función de elaborarlo. Como se ha dicho en forma autorizada, la función creadora del derecho en el ordenamiento jurídico chileno se ha entregado, preferentemente, al poder legislativo y, en menor grado, a los poderes ejecutivo y judicial(1). El derecho subjetivo, en cambio, es aquel que otorga una facultad o derecho para exigir algo cuando se dan los presupuestos establecidos en una norma objetiva o positiva.

En el seno del derecho objetivo encontramos la clasificación clásica de derecho público (ius publicum) y derecho privado (ius privatum), ya conocida en el derecho romano. El primero, creado y delimitado por el Estado o relativo a su interés o al interés público; el segundo, que regula las relaciones entre particulares en su exclusivo interés. En el derecho público las personas se encuentran, respecto del Estado, en un plano de subordinación; en cambio, en el derecho privado, están en un plano de igualdad.

En el derecho positivo chileno el derecho privado se presenta dividido en dos ramas: el derecho civil y el derecho comercial o mercantil. La relación entre ambos se corresponde con la que existe entre derecho común y derecho especial. El derecho comercial, en efecto, es una rama especial del derecho civil. Es un derecho privado especial, distinto y separado del derecho civil, pues, como enseña Olivencia, “acota su propia materia, cuando autolimita la aplicación de sus normas a determinadas instituciones y relaciones jurídicas; mientras que el derecho común, como ordenamiento básico y de carácter totalizador, no necesita definir su propia esfera de aplicación”(2). Este derecho privado especial se contiene en el Código de Comercio chileno de 1865 y, en las leyes posteriores incorporadas al mismo. El artículo 2.º del Código de Comercio dispone: “En los casos que no estén especialmente resueltos por este código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”, lo que revela que el derecho civil es la base o tronco común de todo el derecho patrimonial privado y que el derecho comercial es una vertiente especial del mismo.

El contenido del derecho comercial es variable, y se encuentra más condicionado que otras ramas del derecho a la evolución de los hechos sociales y económicos que regula. De ello se desprende que la investigación del concepto de derecho comercial se ha de realizar conforme a una determinada legislación en un momento histórico concreto.

1.2. El derecho comercial como categoría histórica: origen y evolución

1.2.1. Preliminar

La definición o delimitación de un concepto unitario de derecho comercial es una cuestión problemática, pues la realidad económica, política o social a la que se aplica en cada momento histórico es cambiante y no siempre responde a unos mismos criterios. Si uno se pregunta cuáles son los aspectos que permiten diferenciar el derecho comercial del derecho civil, en cuanto a la materia regulada, no se puede dar a priori una respuesta definitiva.

Sin embargo, con la aplicación del método histórico es posible llegar a una aproximación al concepto de derecho comercial, que permitirá descubrir las líneas generales de su evolución y lo que ha significado en un determinado momento histórico.

En efecto, el derecho comercial se caracteriza por ser una categoría histórica, pues es el resultado de un largo proceso, que muta su carácter y contenido. No siempre ha sido una rama del derecho civil o privado.

El método histórico nos permitirá aproximarnos a su esencia, pero no nos permitirá saber por qué el derecho comercial es actualmente lo que es, poniendo de manifiesto la relatividad de su concepto y contenido. Relatividad que, como señala Olivencia(3)“en este caso es tanto histórica (no siempre ha existido un derecho mercantil como rama del derecho positivo), como jurídico-positiva (no siempre la existencia del derecho mercantil se refleja en cuerpos legales específicos) y conceptual (no siempre la existencia del derecho mercantil responde a unos mismos contenidos y límites)”. Por ello, el método histórico debe complementarse con el método de la atenta observación de la realidad, que nos permitirá vislumbrar qué sectores requieren una regulación diferente del derecho común.

1.2.2. El ‘ius mercatorum’ en la baja edad media y en la edad moderna

Existe consenso, en la generalidad de la doctrina, que el derecho comercial, como derecho especial, no surge hasta la Baja Edad Media (a partir del siglo XI), si bien en tiempos más remotos hubo regulaciones fragmentarias de ciertos aspectos de la actividad comercial.

El derecho romano no conoció un derecho especial para el comercio. ¿Por qué razón? La respuesta nos la ofrece Olivencia al señalar que: “El derecho mercantil, como derecho especial del comercio, no surge mientras el sistema privado común responde satisfactoriamente a las necesidades del tráfico económico”(4).

Por eso, el nacimiento del derecho comercial se produjo “como consecuencia de la inadaptación del viejo ius civile, heredado de Roma, a una nueva realidad patrimonial, caracterizada por el florecimiento de una economía urbana, mercantil, dineraria y crediticia, que tiene como escenario la ciudad y el mercado; como protagonistas, los mercaderes; como actividad, el comercio; y como objeto, las mercaderías, el dinero y el crédito”(5). En dicho contexto, el derecho comercial surge como un derecho en razón de las personas; los mercaderes o comerciantes —ius mercatorum— y de su ejercicio profesional del comercio, la actividad comercial —ratione mercaturae—.

Este derecho especial creado por los mercaderes era consuetudinario, basado en la costumbre, y corporativo, pues surgió en el seno de las organizaciones de los mercaderes, como corporaciones profesionales, aplicado a sus miembros. En un principio nace con un carácter local, vinculado a determinadas plazas o ciudades. Sin embargo, muestra desde sus orígenes una clara tendencia a la internacionalidad y a la uniformidad. El derecho comercial se crea sobre la base de una concepción predominantemente subjetiva. El punto de referencia básico para la delimitación de este nuevo derecho es la figura del mercader o comerciante. Se trata de un derecho de los comerciantes y para los comerciantes y, por tanto, con un carácter marcadamente profesional. De igual modo, la jurisdicción mercantil se limitaba a los conflictos originados entre los comerciantes con ocasión de sus relaciones de negocios(6).

Dicho contexto histórico cambia con la aparición de los Estados y las nuevas realidades económicas, que convierten al derecho comercial en un derecho escrito y estatal. La nota de internacionalidad cede a un progresivo nacionalismo, que refuerza el poder del Estado en su territorio. Nos referimos a la Edad Moderna, en que se otorga primacía a la ley como fuente de derecho frente a la costumbre. Aquí el criterio delimitador de la materia comercial es, fundamentalmente, subjetivo, y se va ampliando a los que no son comerciantes y a actividades distintas del comercio.

1.2.3. El derecho comercial en la Edad Contemporánea

En la Edad Contemporánea, en cambio, sobre la base de los postulados de la Revolución Francesa (1789), se inicia un nuevo ciclo del derecho comercial. Así, el principio de igualdad de todos los ciudadanos se contrapone a la regulación de un derecho especial de clase como el ius mercatorum: el derecho de los mercaderes o comerciantes en el ejercicio de su actividad profesional(7).

En efecto, en la codificación decimonónica, especialmente, con el Code de Commerce francés, de 1807 —obra codificadora de Napoleón—, se puso el acento en el concepto objetivo de acto de comercio, como nuevo criterio delimitador de la materia comercial(8), inspirado en las ideas de la Revolución Francesa. Así pues, surge un derecho comercial que se aplica a los actos que el legislador considera comerciales por su naturaleza, independientemente de quien los realice, sea o no comerciante, y de su carácter profesional o aislado. La existencia de un Código de Comercio distinto del Civil —Code Civil, 1803— permite afirmar, desde un punto de vista del derecho positivo, la existencia de un derecho comercial especial frente al derecho privado común, sobre bases progresivamente objetivas.

2. El derecho comercial en el derecho chileno

El Código de Comercio chileno se inspiró en el modelo napoleónico, fundamentalmente, reflejándose así el dualismo, común y especial, del derecho privado.

El contenido del Código de Comercio revela que la delimitación de la materia comercial no solo se encuentra acotada por el criterio objetivo de acto de comercio, en el que el derecho comercial será el derecho del comercio, criterio real del ejercicio de “actos de comercio” y de su profesionalidad —la actividad mercantil es la que califica al sujeto como comerciante—, sino que, también, se presenta el criterio subjetivo del comerciante. El derecho comercial es también el derecho de los comerciantes —véase el art. 1.º— y de su estatuto, constituido por los derechos y obligaciones diferentes de los del derecho común —véase arts. 7-47—.

3. Referencia a la concepción del derecho comercial como derecho de la empresa, del empresario y de la actividad externa de la empresa

3.1. La superación de la concepción objetiva del derecho comercial

La superación de la concepción del derecho comercial fundado en el acto objetivo de comercio encuentra plasmación legislativa, dentro de la codificación europea del siglo XIX, en el Código de Comercio alemán de 1897, derogatorio de su precedente de 1861. Este código, noventa años después del Code de Commerce de Napoleón (1807), vuelve a establecer un sistema de base eminentemente profesional y subjetivo(9). Al respecto, señala Olivencia que “los desalentadores resultados de los esfuerzos doctrinales por construir un concepto de derecho mercantil sobre la base legal de la materia regulada por los códigos de comercio del siglo XIX, condujeron a la revisión del método hasta entonces seguido en esta investigación. La ‘objetivación’ del acto de comercio, la indiferencia de la condición de su autor y su desconexión del ejercicio profesional, con la consiguiente irrupción en el ámbito mercantil de actos realizados por no comerciantes, ocasionales y aislados de una verdadera actividad profesional, habían dado a este derecho una base legal heterogénea y cambiante, de la cual era imposible inducir unos principios lógicos que acotasen la materia y definiesen el concepto de derecho mercantil”(10).

En este nuevo derrotero, se abandonó el método inductivo —análisis de las disposiciones legales que ofrecen los criterios que caracterizan ciertos actos como mercantiles— para avanzar por la vía de la atenta observación de la realidad, en orden a averiguar cuáles son las especiales exigencias de la vida económica que pueden reclamar un derecho especial distinto del civil. Se pasa así a realizar un esfuerzo constructivo basado en la observación de la realidad económica que el derecho comercial tiende a regular. Se opera así un cambio fundamental: de un concepto construido sobre datos positivos se pasa a elaborar una definición independiente, desvinculada de la normativa vigente.

4. Referencia a la doctrina de la empresa

4.1. Consideraciones generales

Sobre la base del método de la atenta observación de la realidad que el derecho comercial tiende a regular, se descubre que la empresa es su núcleo central y elemento definidor. Se sustituye al comerciante por el empresario y así surge el concepto del derecho de la empresa, como una actualización del antiguo criterio subjetivo: del comerciante en su tráfico al empresario en su tráfico.

De creación alemana, el mérito de la defensa, desarrollo y difusión de la denominada teoría de la empresa corresponde al jurista italiano Mossa(11), que advierte la naturaleza sustancialmente profesional que tiene el derecho comercial. Éste siempre ha sido el derecho de la economía organizada, de los núcleos y organizaciones económicos, y como en la actualidad estas organizaciones son las empresas, el derecho comercial es el derecho de las empresas, entendidas como entidades económicas que, por su actividad, se proyectan en el campo jurídico y que plantean unas exigencias que obligan al derecho comercial a reconocerles una entidad propia separada de la de su titular. El éxito de la teoría de la empresa se extendió a otros países como Francia, donde Escarra se convierte en su principal exponente (12). Sin embargo, no faltan autores que formulan objeciones a la teoría de la empresa(13).

4.2. La recepción positiva del derecho comercial como derecho de la empresa

La recepción positiva del derecho comercial como derecho de la empresa tuvo lugar en el proyecto de Codice di Commercio italiano de 1940. Sin embargo, dicho proyecto no prosperó, al decidirse la supresión del Código de Comercio y la inclusión de la materia mercantil en el Codice Civile de 1942. Se abandona el concepto de acto de comercio y se da entrada a la empresa como centro del derecho comercial. Si bien no se define la empresa, se acoge en forma matizada; se pone el acento en su titular, el empresario. Así, el artículo 2082 del Codice Civile dispone: “Es empresario quien ejerce profesionalmente una actividad económica organizada al fin de la producción o del cambio de bienes o servicios”. Y se define la azienda (art. 2555 del Codice Civile): “conjunto de los bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa”. La empresa se identificaría con la actividad empresarial.

4.3. Consideración crítica de la teoría de la empresa

No puede afirmarse de manera categórica que el derecho comercial es el derecho de la empresa, pues no todo derecho de la empresa es derecho comercial y no todas las empresas son mercantiles. Por otra parte, la dificultad está en el propio concepto de empresa que no es unitario. Se utiliza con diversos significados. La esencia de dicho concepto es, por lo demás, económica, como organización de capital y trabajo destinado a la producción o el cambio de bienes o servicios.

Como señala Olivencia(14): “La empresa constituye un concepto previo (de naturaleza económica) para la delimitación de la materia regulada por este derecho, que seguirá siendo el derecho de una clase de personas y de una clase de actos. No puede convertirse el derecho mercantil en el derecho que regula las empresas como organizaciones económicas, pero éstas sí pueden cumplir el papel primario de dato calificador de las personas y de los actos sometidos al derecho mercantil: los empresarios y los actos que constituyen la actividad externa propia de las empresas. La determinación de las personas y de los actos sometidos al derecho mercantil se hace así en función de un dato cierto y fácilmente cognoscible: la vinculación a una organización económica. Sobre esta base, sí puede aceptarse la importancia de la empresa en la delimitación de la materia mercantil”.

(1) Así lo señala Caldera Delgado, H. Manual de Derecho Administrativo. Chile, Santiago: Jurídica, 1979, p. 6.

(2) Olivencia Ruiz, M. El Derecho mercantil. Origen y Evolución histórica. En: Derecho mercantil, Manuel Olivencia Ruiz (Coord.), vol. I, Barcelona: 1999, 5.ª ed., pp. 3 y ss.

(3) Ibíd., p. 3.

(4) Ibíd., p. 5.

(5) Olivencia Ruiz, M. Concepto de Derecho Mercantil. En: AA. VV. Lecciones de Derecho Mercantil, Guillermo Jiménez Sánchez (coord.), Madrid: 2003, 8.ª ed., pp. 39 y ss., ibídem 40.

(6) A este respecto Alberto Bercovitz señala que: “un dato absolutamente fundamental consiste en que en un principio los tribunales mercantiles solo tienen jurisdicción sobre los comerciantes inscritos y exclusivamente para lo referido al ejercicio del comercio (...). Sin embargo, progresivamente la jurisdicción mercantil fue comprendiendo también a otras personas que ejercían el comercio, aunque no estuviesen inscritos como comerciantes (...). En una primera fase ese desarrollo hacia la objetivación se lleva a cabo estableciendo la ficción de que son comerciantes quienes ejercen el comercio...” —Apuntes de Derecho mercantil. Aranzadi, Navarra: 2003, 4.ª ed., p. 26—.

(7) Para Francesco Galgano, la expresión ius mercatorum se emplea para designar un modo de crear el derecho —se llama así al creado por la clase mercantil— más que al regulador de la actividad de los mercatores —Historia del Derecho mercantil, traducción española de Bisbal. Laia, Barcelona: 1981, pp. 45-63—.

(8) Véase Sandoval López, R. Manual de Derecho comercial. Editorial Jurídica de Chile, Santiago: 1991, t. I, pp. 35-37.

(9) En palabras de J. M. Eyzaguirre, el Código de Comercio alemán (HGB) de 10 de mayo de 1897 “supone el abandono de la concepción objetiva del derecho mercantil basada en los actos de comercio, enlazando con la tradicional impronta subjetiva de nuestra disciplina, sobre una base netamente profesional”. Pero señala el autor que “la adscripción al sistema subjetivo se estructura, no mediante un retorno a las bases estamentales de un pasado definitivamente superado, sino como [sic] apoyo en un criterio exclusivamente profesional” —Derecho mercantil, Madrid, 3.ª ed., 2001, p. 225—.

(10) Olivencia Ruiz, ob., cit., p. 23.

(11) Véase, al respecto, y sin ánimo de exhaustividad, la recensión de L. Mossa al Handelsrecht de Wieland. En: la Riv. Diritto Commerciale, 1921, t. I, pp. 283 y ss.; I problemi fondamentali del Diritto Commerciale. En: Riv. Diritto Commerciale, 1926, t. I, pp. 233 y ss.; Per il nuovo Codice di Commercio. En: Riv. Diritto Commerciale, 1928, t. I, pp. 16 y ss.; Derecho mercantil y transformaciones del capitalismo. En: Revista de Derecho Privado española, 1933, pp. 249 y ss.; Diritto Commerciale, t. I, Milán: 1937; Una svolta storica del Diritto Commerciale. En: Riv. Diritto Commerciale, 1940, t. I, pp. 509 y ss.; Diritto dellavoro, diritto commerciale, codice sociale. En: Riv. Diritto Commerciale, 1945, t. I, pp. 39 y ss.; Significado del Nuevo Derecho mercantile europero. En: Revista de Derecho Mercantil española, 1946, pp. 7 y ss.

(12) Escarra, J. Manuel de Droit Commercial. París: 1947, p. 18; y A propos de la revisión du Code de comerse. En: Rev. Trim. de D. Comm., 1952, pp. 41-81.

(13) Ripert, G. Traité élémentaire de Droit Comercial. París: 1949, vol. I, pp. 6 y ss.; Hamel, J. Traité de Droit Comercial. París: 1954, pp. 169 y ss.

(14) Olivencia, M. Derecho mercantil y Derecho de la empresa. En: Derecho mercantil, Manuel Olivencia Ruiz (Coord.), vol. I, Barcelona: 1999, 5.ª ed., pp. 23 y ss.