El contrato de agencia comercial: ¿hay una nueva tendencia en la jurisprudencia?

Revista Nº 2 Ene.-Mar.

Las colaboraciones publicadas no comprometen la responsabilidad de la revista. Las opiniones expresadas pertenecen exclusivamente a sus autores

Por Eduardo Zuleta Jaramillo 

Biografía

Abogado del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario (Colombia) y especialista en derecho financiero. Tutor en arbitramento internacional en el programa organizado por la OEA y la CIAC en varios países latinoamericanos. Es árbitro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de la Cámara de Comercio Internacional de París y del Centro Internacional de Arbitraje de British Columbia (Canadá). También es miembro de la Corte de Londres de Arbitraje Internacional. Ha sido profesor en las universidades del Rosario y Javeriana (Colombia) y actualmente es socio de Zuleta, Suárez, Araque & Jaramillo.

Sumario

Las sentencias y laudos no solamente revisten importancia cuando marcan hitos, cuando sientan jurisprudencia novedosa o cambian tesis imperantes. También lo son cuando, retomando una senda interpretativa, reafirman jurisprudencias que se han pretendido revaluar a la luz de unas decisiones que acogen una posición minoritaria pero que se toman como la más reciente jurisprudencia.

Lo prudente es no pactar la cláusula arbitral cuando exista duda respecto de si el contrato es de agencia comercial.

Abstract Commercial agency: new jurisprudence?

Judicial decisions and arbitration award are important not only when they introduce new issues, or when they reveal a new jurisprudence or when they change a thesis. They are also important when by reassuming a path of interpretation they confirm a position that may have been discarded by a few decisions reflecting a minority opinion but which may have been used as the most recent position.

Prudence advises against including an arbitration clause whenever there is doubt on whether the given agreement is or not an agency agreement.

Contrato de agencia comercial

Agencia de hecho

Pacto arbitral

Cláusula arbitral

Terminación del contrato de agencia por expiración del plazo

Carácter contractual del arbitraje

Competencia de los tribunales de arbitramento

El contrato de agencia comercial es, sin duda alguna, una de las figuras jurídicas que más debate ha generado entre doctrinantes y litigantes. Desde 1980 la Corte Suprema de Justicia de Colombia sentó las bases de lo que ha sido una jurisprudencia reiterada acerca de la naturaleza de este contrato.

Sin embargo, la doctrina ha estado y está dividida con respecto a la posición de la Corte. Las reclamaciones por supuestos o reales contratos de agencia comercial están a la orden del día y los montos que se discuten no son, ni mucho menos, despreciables.

Esta discusión de doctrinantes y litigantes ha sido llevada a los tribunales de arbitramento en los que, con algunas excepciones, se ha seguido la tesis del tribunal de casación. Unos laudos, sin embargo, dieron para pensar que se estaba ante una nueva corriente jurisprudencial en materia de agencia, contraria a la posición de la Corte.

El último fallo arbitral —al menos de los recientemente publicados— sobre la materia, desvirtúa ese aserto al retomar, con énfasis, la tesis hoy mayoritaria en cuanto a la naturaleza y efectos de la agencia comercial.

No intento, con los comentarios puntuales de este escrito, hacer un análisis exhaustivo y detallado de una materia sobre la que tanto se ha escrito. Simplemente pretendo hacer ver el valor de una jurisprudencia que, como el laudo proferido en el caso de Avalnet Comunicaciones Ltda. vs. Avantel S.A., el 24 de julio del 2003, retoma la senda que realmente nunca se perdió.

1. Síntesis del caso

El 14 de enero del 2000, Avalnet Comunicaciones Ltda. (Avalnet) y Avantel S.A. (Avantel), suscribieron un contrato que ellas mismas denominaron “contrato de corretaje” (el contrato). Las partes acordaron someter a arbitraje las diferencias derivadas del contrato mediante una cláusula del siguiente tenor:

“Cualquier diferencia que ocurra entre las partes con ocasión de este contrato será dirimida por un tribunal de arbitramento compuesto por tres (3) árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá a solicitud de cualquiera de las partes”. 

El 14 de diciembre del 2001, Avantel envió una comunicación a Avalnet, fechada el 10 del mismo mes, en la que aquella manifestó su decisión de no prorrogar el contrato y señaló que en consecuencia el mismo terminaría el 14 de enero del 2002.

A la terminación del contrato, Avalnet solicitó a Avantel, entre otros, el pago de las prestaciones previstas en los incisos 1º y 2º del artículo 1324 del Código de Comercio colombiano, por considerar que entre las partes había existido un contrato de agencia comercial y que la ejecución del mismo se había iniciado en abril de 1999, es decir, con anterioridad a la fecha de suscripción del contrato. Ante la negativa de Avantel, Avalnet procedió a solicitar la convocatoria de un tribunal de arbitramento y a presentar una demanda para que se declarara, entre otras cosas, lo siguiente:

1. Que entre Avantel y Avalnet existió un contrato de agencia comercial entre el 1º de abril de 1999 y el 14 de enero del 2002 o durante el lapso que fijara el tribunal.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condenara a Avantel a pagar a Avalnet la prestación consagrada en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio.

3. Que se declarara que Avantel terminó unilateralmente el contrato de agencia comercial y que dicha terminación carecía de justa causa, de conformidad con la ley.

4. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y por la terminación unilateral del contrato de agencia mercantil sin justa causa, se condenara a Avantel a pagar a Avalnet la indemnización prevista en el segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio. Lo anterior a título de retribución por los esfuerzos realizados por la demandante para acreditar la marca y la línea de productos y servicios de Avantel. Así mismo, solicitó la indemnización de los perjuicios adicionales que sufrió con ocasión de la terminación del contrato, tanto por daño emergente como por lucro cesante.

Avantel se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones que denominó: “extinción de toda obligación por terminación del contrato por justa causa”, “inexistencia de la obligación de atender remuneraciones sobre futuros recaudos”, “extinción de cualquier obligación por novación”, “el tribunal no puede referirse a hechos acaecidos antes de la fecha de firma del contrato ni extender el alcance de la cláusula compromisoria a aspectos ajenos al contrato”, “el tribunal no puede condenar dos veces por el mismo aspecto”, “nulidad del contrato en caso de que este sea declarado de agencia mercantil” y “transacción/cosa juzgada”.

El tribunal arbitral profirió su laudo el 24 de julio del 2003 y entre los múltiples asuntos de que se ocupa, nos referiremos a tres que en nuestro criterio resultan importantes. En primer lugar, el tratamiento de la competencia del tribunal —particularmente habiéndose alegado la existencia de una agencia de hecho y de una relación de agencia mercantil iniciada con anterioridad a la fecha del contrato en el que se encontraba la cláusula arbitral—. En segundo lugar, los criterios utilizados para la calificación del contrato —que implican retomar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y dejar de lado la jurisprudencia arbitral que ha tomado un enfoque diferente—. En tercero y último, el pronunciamiento sobre la forma de terminación del contrato en cuanto la misma se dio por aplicación de una cláusula que de alguna manera se convirtió en cláusula de estilo para contratos relativos a distribución o intermediación.

2. La competencia

El tema de la competencia en los tribunales de arbitramento ha sido fuente de interminables debates. La tradicional oposición entre las escuelas contractualista y jurisdiccional, por una parte, y la falta de una coherencia normativa y jurisprudencial, por la otra, han dado lugar a toda una gama de posibilidades que van desde la defensa del arbitraje como un mecanismo meramente contractual, hasta la consagración de este mecanismo como un proceso judicial alternativo en el que los árbitros son jueces sometidos únicamente a las normas del Código de Procedimiento Civil colombiano y sujetos a los principios —inclusive disciplinarios y penales— de los jueces.

En la primera hipótesis, la competencia de los árbitros deriva de la voluntad de las partes y, por ende, solamente podrán conocer de las controversias que ellas hayan previsto en la cláusula arbitral. Bajo la segunda, la competencia tiene su fuente única en la Constitución y en la ley, por ello serán, por ejemplo, las pretensiones de la demanda o las funciones asignadas por la ley a los jueces, que no la cláusula arbitral, las que otorguen la competencia al tribunal arbitral.

Las decisiones sobre competencia en los tribunales de arbitramento reflejan las citadas tendencias y la falta de coherencia normativa y jurisprudencial. Pese a que a partir del artículo 116 de la Carta Fundamental de Colombia es posible construir una estructura del arbitraje en el que la voluntad de las partes —pilar de la institución— pueda convivir con las funciones jurisdiccionales de los árbitros, la “judicialización” del arbitraje es cada vez más frecuente.

La invocación de la autonomía de la voluntad como fuente fundamental de la competencia se deja de lado en aras de la identificación absoluta de los árbitros con los jueces, para deducir la competencia a partir de principios netamente procesales en los que la voluntad de las partes juega un papel secundario. Incluso, en ocasiones se invocan facultades de oficio de los jueces o factores de competencia netamente judiciales para asumir competencia aun en contra del querer de las partes(1).

En el laudo que nos ocupa, el tribunal avocó el tema de la siguiente manera:

“1. La habilitación concreta de los árbitros. Su fuente. 

1.1. El artículo 116 de la Constitución Política y el 13 de la Ley estatutaria de la administración de justicia, son las normas orientadoras de los alcances de la justicia arbitral y es así como el numeral 3º de esta última dispone que la función jurisdiccional la ejercen los particulares como ‘árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley’.

1.2. Es, entonces, la denominada regla de la ‘habilitación’ la que determina el alcance de la función arbitral, explicitada a través del pacto arbitral, en donde mediante la cláusula compromisoria o el compromiso, los ciudadanos de manera voluntaria y libre, por estimar qué es lo que mejor conviene a sus intereses, designan a unos particulares, que deben reunir los requisitos consignados en la ley, para que en un preciso y determinado asunto les administren justicia con idénticas connotaciones y poder coactivo de cómo lo haría el juez ordinario. 

1.3. El pacto arbitral es un negocio jurídico de carácter solemne pues debe constar por escrito, tal como de manera expresa respecto del compromiso lo señala el artículo 3º del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 117 de la Ley 446 de 1998. En cuanto a la cláusula compromisoria, lo mismo se infiere de lo señalado en los artículos 116 de la Ley 446 de 1998 y 4º del Decreto 2279 de 1989. En efecto, con relación al compromiso se advierte que ‘podrá estar contenido en cualquier documento como telegrama, télex, fax u otro medio semejante’ y sobre la cláusula compromisoria se establece que es el pacto ‘contenido en un contrato o en documento anexo a él’, adicionándose que ‘la cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere’. 

1.4. Debido a la independencia que tiene el pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria del contrato al cual concierne, característica que surge del parágrafo único del artículo 116 de la Ley 446 de 1998 al prescribir que ‘la cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte’, siempre que la habilitación de los árbitros surja de la cláusula compromisoria, deberá estarse a los lineamientos que en el documento escrito que la contenga se hayan dado por las partes que la crearon, aspecto resaltado por la Corte Constitucional en reciente fallo en donde advierte: 

‘En numerosas oportunidades, esta Corte ha analizado la naturaleza, posibilidades y límites del arbitramento dentro de nuestro ordenamiento constitucional. La jurisprudencia ha determinado que, conforme a la Carta, el arbitramento ‘es un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte’. Mecanismo que tiene ciertas características básicas: (i) es uno de los instrumentos autorizados para que los particulares puedan administrar justicia; (ii) está regido por el principio de habilitación o voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el arbitramento tiene como fundamento ‘un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes’. Además, (iii) el arbitramento es temporal, pues la competencia de los árbitros está restringida al asunto que las partes le plantean’ (1)”. 

Con fundamento en las anteriores consideraciones el tribunal arbitral entró a determinar si el texto de la cláusula arbitral lo habilitaba para entrar a considerar las pretensiones de Avalnet. Su respuesta fue negativa en cuanto las partes, en opinión del tribunal, limitaron el alcance de la cláusula a los conflictos que surgieran “con ocasión del contrato”. Sostuvo el tribunal:

“1.5. En el presente caso la fuente que habilita a los árbitros para tomar las decisiones que correspondan se halla en lo pactado en la cláusula 19 del por ellas denominado ‘contrato de corretaje’, suscrito el día 14 de enero del 2000(2) en donde se determina, en lo pertinente, que: 

‘Cualquier diferencia que ocurra entre las partes con ocasión de este contrato será dirimida por un tribunal de arbitramento...’. 

1.6. De lo estipulado por las partes, surge con claridad que la habilitación que tiene este tribunal para decidir en derecho, está circunscrita a las diferencias surgidas ‘con ocasión de este contrato’, es decir las presentadas a partir del día 14 de enero del 2000 y hasta cuando el mismo terminó, el 14 de enero del 2002, por lo que no es jurídicamente viable extender con carácter retroactivo los alcances habilitantes del pacto arbitral en cita a épocas anteriores a su perfeccionamiento, sin que esa circunstancia implique que se desconozca la existencia de relaciones contractuales anteriores entre las mismas partes, solo que en lo que concierne con tales etapas precedentes carece de competencia este tribunal para tomar decisiones respecto de las discrepancias que para lo ocurrido en esa época puedan darse, por no tener habilitación para hacerlo(3), y será asunto del privativo conocimiento de la justicia ordinaria lo que con esas etapas anteriores concierne, pues se deja sentado que los alcances del presente laudo no tocan para nada relaciones contractuales anteriores al 14 de enero del 2000, ni entra a juzgar el alcance de los pronunciamientos o acuerdos que respecto de ellas hayan efectuado las partes en el contrato de enero 14 del 2000, se insiste, por ser asunto ajeno a la competencia del tribunal. 

1.7. Deja así establecido el tribunal que la decisión que en este laudo se adopta cobija con los efectos propios de la cosa juzgada que tienen las sentencias, el período comprendido por el contrato escrito, es decir, del 14 de enero del 2000 al 14 de enero del 2002. 

1.8. Teniendo en cuenta que la primera pretensión de la demanda solicita que se declare la existencia de un contrato de agencia comercial ‘entre el 1º de abril de 1999 y el 14 de enero del 2002, o durante el lapso que fije el tribunal’, se deja sentado desde ahora que el tribunal, por no tener habilitación para hacerlo o, en otros términos, carecer de competencia durante el lapso no cubierto por el pacto arbitral debe abstenerse, como en efecto lo hará, de hacer cualquier pronunciamiento por el período comprendido entre el 1º de abril de 1999 y el 14 de enero del 2000 y será tan solo a partir de esta última fecha que se ocupará de los análisis pertinentes, lo que, además implica que prospera la excepción propuesta por la parte demandada y numerada como 4), en el sentido de que ‘El Tribunal no puede referirse a los hechos acaecidos antes de la firma del contrato, ni extender el alcance de la cláusula compromisoria a aspectos ajenos al contrato’ (fl. 201, cdno. ppal. Nº 1). 

1.9. Por esta misma razón, falta de poder habilitante para hacerlo, por tratarse de una etapa no cobijada por la cláusula compromisoria, y recordando la imposibilidad que tiene el tribunal de dar efectos retroactivos al pacto arbitral, se abstiene de realizar pronunciamientos acerca de las excepciones de transacción y novación propuestas respecto de la relación contractual que existió entre las partes entre el 1º de abril de 1999 y el 14 de enero del 2000”. 

Como se ha vuelto usual en las reclamaciones que buscan la declaratoria de la existencia de una agencia comercial, al invocar la cláusula arbitral el reclamante pretendió extender la duración de la relación de agencia a un período anterior al de la fecha que aparecía en el contrato como fecha de iniciación del mismo. Además, como ya es del estilo en este tipo de reclamaciones, la demandante buscó que se declarara la existencia de una agencia comercial de hecho. El tribunal optó por atenerse al texto de la cláusula compromisoria invocada y, en consecuencia, limitar su competencia a las diferencias relativas al período comprendido entre la fecha de suscripción y la fecha de terminación del contrato.

No se trata de un tema pacífico y existen decisiones judiciales que dan un enfoque totalmente diferente al punto. Enfrentado a la excepción de cláusula compromisoria frente a demandas en las que se sostuvo que la verdadera relación entre las partes era una agencia comercial y no la consagrada en el texto literal del contrato que contenía el pacto arbitral, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión del inferior de asumir competencia pese a la existencia del acuerdo de arbitraje.

Consideró el ad quem que en la forma en que estaba planteada la litis —agencia comercial de hecho— no se infería que las pretensiones de la demanda tuvieran relación con el convenio contenido en el contrato aportado, contentivo de la cláusula compromisoria(2). Bajo este raciocinio, en el caso que nos ocupa bien podría el tribunal arbitral haber declarado que no tenía competencia para conocer de las pretensiones de la demanda en cuanto el contrato invocado —agencia comercial— no tenía relación con el que se había aportado al proceso —contrato de corretaje—.

Estimamos que la posición del tribunal arbitral no solamente le da plena vigencia al acuerdo de las partes de sustraer sus diferencias de la jurisdicción ordinaria, sino que, acertadamente a nuestro juicio, extiende las surgidas “con ocasión” del contrato a aquellas referentes a la verdadera naturaleza del mismo para entrar a determinar si se trata de un corretaje, como lo señala su tenor literal, o de una agencia, como lo pretende Avalnet.

La referida jurisprudencia del Tribunal Superior de Bogotá, por el contrario, deja sin efectos el pacto arbitral por considerar que no se trata de desentrañar la verdadera naturaleza de la relación jurídica del contrato escrito, aportado como fundamento de la demanda, sino de establecer si existió otro contrato, una agencia comercial de hecho, por fuera de aquel que las partes suscribieron y al cual la corporación parece negarle cualquier posibilidad de aplicación. En este orden de ideas bastaría invocar la existencia de una relación de agencia comercial de hecho para escapar al pacto arbitral válidamente celebrado.

Finalmente, debemos anotar que en los casos estudiados llama la atención la reiterativa invocación de un argumento similar al planteado por el Tribunal Superior de Bogotá cuando la cláusula pactada en el contrato implica arbitraje internacional —como una forma de buscar someterse ante todo a jueces e incluso a árbitros nacionales— al paso que, en los casos en que el arbitraje pactado es nacional, se acude al arbitraje sin mayores reservas.

Es notable también la invocación del artículo 1328 del Código de Comercio colombiano —que en nuestro sentir se refiere a la normatividad sustantiva y no a la jurisdicción— para sostener que no es posible someter a arbitraje internacional contratos que la parte demandante califica como de agencia comercial. En nuestro concepto, no solamente a la luz de la Ley 315 de 1996 sino, con anterioridad a la misma, de acuerdo con las convenciones internacionales ratificadas por Colombia se pueden someter a arbitraje internacional —aun con sede fuera del país— arbitrajes en los que se debata la existencia o no de una agencia comercial, con el único requisito de que el arbitraje reúna los elementos necesarios para ser considerado internacional.

Cosa distinta es que al momento de elegir la norma aplicable los árbitros deberán tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 1328 señalado y determinar la validez o no, en el ámbito internacional, de un acto de ley aplicable diferente a la colombiana.

3. La tipificación del contrato

La jurisprudencia, tanto la judicial como la arbitral, tiene establecido que el juez no está obligado por el nombre que las partes hayan dado a la relación jurídica para la calificación de la naturaleza del contrato sino que ha de establecer, teniendo en cuenta los derechos y obligaciones principales del respectivo acuerdo, cuál es la real naturaleza del mismo(3). Sin embargo, no se puede abusar de la irrelevancia del nombre dado por las partes al contrato para desconocer la voluntad contractual.

Cierto es que el tribunal de casación colombiano ha señalado que el nombre dado por los contratantes a la convención no determina necesariamente su naturaleza. Pero no es menos cierto que en parte alguna ha dado vía libre para que, so pretexto de la poca o ninguna importancia del nombre, pueda el juez entrar sin más a recalificar el contrato para atribuirle una naturaleza distinta —agencia comercial en el caso que nos ocupa—. Los pasajes tan frecuentemente citados de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia así lo confirman.

Lo que la corporación ha señalado es que el nombre que le den las partes no fija definitivamente la naturaleza jurídica del contrato. Que la naturaleza de la relación jurídica no es la que las partes quieran arbitrariamente darle, ni la que al fallador le venga en gana, sino la que a dicho contrato le corresponda legalmente según sus elementos propios, sus cualidades intrínsecas y las finalidades perseguidas(4). En aplicación de los principios cardinales de la autonomía de la voluntad y la buena fe debe el juez o el árbitro presumir que el querer de las partes está reflejado en el contrato que se le presenta y corresponderá a quien pretende la recalificación de la relación jurídica demostrar que el contrato realmente celebrado o el realmente ejecutado corresponde a uno diferente.

En más de una ocasión quienes reclaman a nombre de sus clientes la existencia de contratos de agencia mercantil estiman que con citar la jurisprudencia de la Corte y cuestionar el nombre dado al contrato es suficiente para que se proceda a su recalificación. Los jueces y árbitros no pueden caer en la tentación de la recalificación automática y a ultranza, ni aceptar la tesis —que tiende a generalizarse entre los reclamantes— que siempre que se celebra un contrato para la distribución de productos se está buscando ocultar una agencia comercial. El contrato es ley para las partes y por ello debe estarse el juez al pacto celebrado, a menos que se le demuestre que la verdadera intención de las partes o lo verdaderamente ejecutado fue un contrato diferente.

En el caso materia de análisis, el tribunal arbitral, después de sentar que el contrato materia de la controversia es el que suscribieron ambas partes el 14 de enero del 2000 y que denominaron “contrato de corretaje”, de advertir que de acuerdo con la parte convocante el contrato es de agencia comercial y de señalar que la parte convocada, con fundamento en la literalidad del contrato sostiene que el contrato es de corretaje, hace las siguientes consideraciones:

“1. Punto de partida. 

Tiene bien establecida la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, el poco y en ocasiones insignificante efecto que está llamado a tener el rótulo o calificación literal que hagan las partes de su correspondiente texto contractual, conclusión que tiene un claro punto de sustentación, en unos casos en el artículo 1618 del Código Civil y, en lo que concierne al contrato de agencia comercial, en su misma concepción legislativa como una especie de contrato realidad, a la manera de lo que ocurre con el contrato de trabajo, desde el mismo momento en que independientemente de una voluntad expresa el legislador le dio efectos jurídicos a lo que denominó agencia comercial de hecho (C.Co., art. 1331), que se estructura a partir de conductas concluyentes(4)”. 

Parte aquí el tribunal de la citada jurisprudencia de la Corte sobre la denominación dada por los contratantes al acuerdo y señala que se trata de un “contrato realidad”, terminología común en la jurisprudencia laboral pero no exenta de dificultades en la materia que nos ocupa.

Por un lado, un sector de la doctrina nacional colombiana rechaza la asimilación del contrato de agencia, aun en cuanto a su origen, con el contrato de trabajo. En este punto no pareciera que el tribunal asimile los dos contratos o funde la naturaleza de la agencia comercial en la relación propia de los contratos de trabajo, sino que le atribuye una característica —la de contrato realidad— “a la manera de lo que ocurre con los contratos de trabajo”. Por el otro, los elementos esenciales del pacto laboral están claramente establecidos en la normativa legal —prestación personal de un servicio, remuneración y subordinación— cuestión que no ocurre con la agencia en la que la doctrina y la jurisprudencia, particularmente la arbitral, se debaten en torno a cuál es el elemento o los elementos esenciales que individualizan el contrato comercial.

En este caso particular, y dado que las partes calificaron el acuerdo escrito materia de la controversia como de corretaje, el tribunal entra a establecer cuáles son los elementos esenciales de la agencia comercial que la diferencian del corretaje y descarta la intermediación y la independencia como elementos diferenciadores:

“2. Los tipos contractuales en conflicto: agencia mercantil y corretaje. Bases mínimas para su diferenciación. 

El tribunal parte de una premisa que está fuera de toda duda como es la consideración de que el derecho comercial constituye un caso agudo de intermediarios, de tal manera que pretender tipificar un negocio jurídico mercantil con la verificación de aquella circunstancia nada resuelve, por la misma omnicomprensión de esa característica tal y como lo tiene bien establecido la doctrina(5). En el caso que nos ocupa la intermediación aparece como un requisito inherente a la naturaleza de ambos contratos, en la agencia por la configuración en uno de sus extremos subjetivos de la calidad de representante, agente, fabricante o distribuidor (C.Co., art. 1317) para la promoción o explotación de los negocios del agenciado, y por lo que tiene que ver con el corretaje, si bien aquí está ausente el elemento ‘promoción o explotación de negocios... de un empresario nacional o extranjero’, la misma ley define al corredor como un ‘agente intermediario’ (C.Co., art. 1340), de tal manera que la intermediación no será el elemento llamado a establecer la diferencia específica que debe existir entre los tipos contractuales en conflicto. 

Tampoco el elemento independencia del agente o del corredor puede ilustrar la diferencia de estos tipos contractuales puesto que esa calidad la exigió el legislador tanto para el agente comercial (art. 1317 citado) como para el corredor (art. 1340 citado), y ella no excluye las necesarias prestaciones de coordinación y colaboración que, en principio, están llamadas a ser más dinámicas y complejas en la agencia que en el corretaje, por razón de las finalidades inherentes a cada uno de esos negocios jurídicos”. 

Con respecto a la estabilidad, parecería estimar el tribunal que no se trata de un elemento esencial para diferenciar el corretaje de la agencia. Al respecto señaló:

“El elemento estabilidad (art. 1317 nuevamente) que expresamente se exige para el agente comercial no aparece en la ley respecto del corredor, sin que el segundo tipo contractual pueda desvirtuarse porque el corredor mantenga o aliente una organización de bienes de toda clase (empresa) para la prestación del servicio de corretaje, puesto que en el primer caso (agencia) esa organización estable debe tener una necesaria relación de causalidad con los negocios del agenciado y con su promoción o explotación, mientras que en el corretaje se trataría de una organización a disposición de quien necesite ponerse en relación con una contraparte contractual, sin importar lo reiterado (o masivo) que ello pudiera resultar, siendo lo natural que el corretaje repugne las exclusividades, mientras que en la agencia ello puede resultar razonable y hasta necesario”. 

Estimamos que el elemento de estabilidad diferencia claramente la agencia del corretaje. Si bien el corredor tiene una ocupación estable y puede tener una empresa permanente, su actividad es la de un intermediario ocasional. El corredor recibe un encargo específico para un negocio determinado y una vez realizado termina su gestión. El agente, por su parte, cumple su encargo de manera permanente, es decir, “se le encomienda la promoción o explotación de negocios en una serie sucesiva e indefinida que indica estabilidad (...)”(5).

Descartadas la intermediación, la independencia y la estabilidad como elementos diferenciadores entre los contratos en cuestión, procede el tribunal arbitral, en lo que constituye la parte fundamental del laudo, a señalar cuáles son las características que separan a un contrato de otro. Los dos elementos que estudia el tribunal como diferenciadores son, por una parte, la vinculación de las partes en uno y otro contrato y, por la otra, la promoción y explotación de negocios por parte del agente, elemento que, en el sentir del tribunal, no está presente en la agencia comercial. Sobre el particular se afirmó en el laudo materia de análisis:

“A la luz de la normativa que debe tener en cuenta el tribunal, y dentro del marco estricto de un laudo en derecho, quedan dos elementos en los que tendrían que encontrarse las diferencias concretas de los tipos contractuales sobre los que controvierten las partes en este proceso, que son, por un lado, la vinculación del agente con el agenciado mediante una relación de ‘representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo’ (C.Co., art. 1317) y, por el otro, lo que previene el artículo 1340 del Código de Comercio respecto del corredor, quien no puede ‘estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación’. 

El otro elemento que probablemente ayude a calificar la hipótesis fáctica que tiene para estudio el tribunal es la promoción o explotación de negocios del agenciado por parte del agente, frente a lo que ocurre en el corretaje donde el corredor no promueve ni explota negocios de las partes a las que simplemente aproxima y donde su organización de bienes, si existiera (empresa y establecimientos de comercio), está a su propio servicio, no para promocionar los negocios de terceros, sin perjuicio de que la realidad nos ofrezca hipótesis más complejas en las que se tendría que analizar la interdependencia o coligación de varios negocios jurídicos concurrentes, por ejemplo(6)”. 

A renglón seguido sienta el tribunal la posición de que no es posible para un tribunal arbitral —para este en particular— desconocer la posición que la Corte Suprema de Justicia ha sostenido durante más de 20 años acerca de la naturaleza y características esenciales del contrato de agencia comercial. Nótese cómo al paso que la Corte, y los jueces en general, han mantenido una posición interpretativa uniforme en cuanto a la agencia comercial, los tribunales de arbitramento han sostenido posiciones variables que de una u otra manera coinciden con la controversia planteada por la doctrina.

La jurisprudencia arbitral —al igual que los diferentes doctrinantes— se ha debatido alrededor de determinar si la agencia comercial es o no una especie de mandato, si la compra en firme para revender es o no un elemento cuya presencia permite concluir que no hay agencia y, en fin, si el elemento “por cuenta de” es o no determinante para el contrato. En este caso el tribunal toma partido por lo que algunos pueden considerar una lectura extrema de la jurisprudencia de la Corte: cuando hay compra en firme para reventa no hay agencia (6) . Dijo el tribunal:

“Bien sea que la jurisprudencia se tome como auténtica y autónoma fuente de derecho, o que solo se la considere como un ‘criterio auxiliar de la actividad judicial’ (C.P., art. 230), este tribunal no puede desconocer lo que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, ha decantado en más de treinta (30) años de vigencia del actual Código de Comercio, y esa es la razón para que se considere que un elemento que deberá tomarse en cuenta, que tiene el valor de doctrina probable (L. 169/96, art. 4º), es que no existe agencia comercial cuando el pretendido agente ha adquirido en firme los bienes del agenciado para revenderlos(7)”. 

Esta aseveración del tribunal merece dos comentarios. Por una parte, la adquisición en firme de bienes para la reventa, en nuestro sentir, no impide que se configure un contrato de agencia comercial. Pero no puede afirmar que la compra para reventa resulta irrelevante para determinar si el contrato es o no de agencia o que se trata de un simple indicio de la posible existencia de este tipo de acuerdos.

Pensamos, con la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de la Corte, que el contrato de agencia es una especie de mandato en el que el agente actúa “por cuenta de otro”. Por ende, en presencia de una situación en la que el pretendido agente adquiere bienes para revenderlos por su cuenta y riesgo, el juez o tribunal arbitral deberá descartar la existencia de una agencia mercantil, a menos que se le demuestre que no obstante la compra en firme, existe un encargo, en su acepción de mandato, y que los efectos económicos de la actividad y los riesgos inherentes a la misma se trasladan al empresario.

Por otra parte, al seguir en su integridad la jurisprudencia de la Corte, el tribunal arbitral se aparta de algunas decisiones anteriores de la jurisprudencia arbitral a partir de las cuales se pretendió construir una especie de nueva tendencia en materia de agencia mercantil contraria a la doctrina de la Corte(7). La realidad es que no existe una nueva tendencia en la jurisprudencia arbitral relativa a la agencia mercantil y el laudo que comentamos así lo demuestra. De allí su importancia. No se trata de un caso aislado, sino de la ratificación de interpretaciones asumidas en otros laudos que también siguieron a la Corte(8) y que constituyen la posición mayoritaria de la jurisprudencia arbitral.

Por último, el tribunal arbitral se refiere al elemento “por cuenta de” como elemento esencial de la agencia mercantil y a la concepción de la agencia como especie de mandato:

“Finalmente, antes de entrar a calificar el contrato en controversia, debe el tribunal precisar los alcances del elemento ‘por cuenta de’ o ‘por cuenta de otro’ frecuentemente invocado como de la esencia del contrato de agencia comercial, que tal y como queda enunciado no forma parte de la descripción normativa del artículo 1317 del Código de Comercio(8). Esta expresión que tiene un remoto origen contable(9), ha significado siempre que los efectos económicos de la actividad se adquieren o aprovechan, total o parcialmente, por una tercera persona, interpretación que articula tranquilamente en la noción del contrato de agencia comercial concebido como una especie de mandato, razonamiento que acoge la mejor parte de nuestra doctrina(10) y que coincide con la posición reiterada de la Sala de Casación Civil de nuestra Corte Suprema de Justicia. 

Sea que se parta de la agencia como una especie de mandato o no, el elemento ‘por cuenta de’ debe aparecer como un vínculo entre el empresario agenciado y el agente, que termina explicando cómo, aunque el agente obra de manera independiente y estable, realiza una serie de actos que benefician económicamente y en forma directa al empresario agenciado, sin perjuicio de la ‘comisión, regalía o utilidad’ (C.Co., art. 1324) recibida por el agente, vínculo que se rompe cuando el agente compra para revender bienes propios según la conocida y estable línea jurisprudencial de nuestra Corte Suprema de Justicia, resistida por parte de nuestra doctrina(11). 

Para este tribunal tendrá que ser claro el aprovechamiento, por parte del empresario agenciado, de la actividad independiente y estable del agente, y ahí estaría constituido el elemento ‘por cuenta de’, bien sea que se trate de actos materiales o jurídicos, o de ambos, y obviamente partiendo de un determinado negocio jurídico que debió existir entre las partes, así como de la efectiva e inequívoca ejecución de prestaciones típicas, y de la existencia clara de una remuneración a cargo del agenciado y en favor del agente, que no existiría si el agente no actuara por cuenta del agenciado(12), y estando descartados, simultáneamente, otros tipos o especies contractuales”. 

Con fundamento en las consideraciones anteriores, el tribunal califica el contrato como uno de agencia mercantil. Sostiene que Avalnet ejecutó con independencia las prestaciones que le imponía el contrato y que esa independencia no quedó desvirtuada por las relaciones de coordinación muy activa —que no de subordinación— y concluye:

“En síntesis, la autonomía consiste en que entre agenciado y agente se establezca una relación de coordinación y no de subordinación, de suerte que el agente, al celebrar el contrato y durante la ejecución de este, conserve su libertad para determinar el modo, tiempo y lugar de su actividad de promoción, lo cual no impide que en el contrato se fijen pautas mínimas(15)”. 

En cuanto a la estabilidad o permanencia, encuentra el tribunal que se trata de un elemento que está presente en la relación entre convocante y convocada, pero advierte, contrario a lo que se sostiene en más de una reclamación por la existencia de supuestos contratos de agencia comercial, lo siguiente:

“(...) estabilidad no significa que el contrato deba ser a término indefinido o, como se pretende a veces, que deba tener una cierta vocación de perpetuidad o una duración prolongada, y con esta apreciación está conforme la mejor doctrina(16)”. 

Este punto de la duración del contrato y la forma de terminación lo analizó el tribunal, como lo veremos adelante, al calificar la forma de terminación del que las partes denominaron “contrato de corretaje”.

En el análisis del elemento “promoción o explotación de negocios”, después de analizar el texto contractual, señala el tribunal:

“Si Avantel estaba tan seguro de encontrarse frente a un contrato de corretaje —y recuérdese que su texto fue preparado y propuesto por Avantel(18)— no se entiende por qué tantas estipulaciones encaminadas a desestimar y prohibir la promoción, si esa no era una gestión propia del corretaje. Todas estas contradicciones e incongruencias en el mismo diseño formal del contrato no se superan con simples ejercicios formales alrededor de su mismo texto, sino con la atenta observación de lo que efectivamente ocurrió en la ejecución contractual durante dos años, de acuerdo con lo que informan las pruebas recaudadas”. 

Si las pruebas demostraron que el contrato era realmente de corretaje y que ese fue el contrato que celebraron las partes, no nos apartamos del hecho que, en esta relación jurídica en particular, podrían ser innecesarias todas las estipulaciones que buscaban desvirtuar la agencia comercial.

Es menester, sin embargo, anotar que en razón de las permanentes reclamaciones que pretenden encuadrar en el contrato de agencia relaciones jurídicas diferentes —licencias, contratos de fabricación (maquila), simples suministros, comisiones, corretajes y concesiones, para citar solo algunas— con el obvio objetivo de hacerse a las muy especiales prestaciones de la agencia, se ha convertido en práctica normal incluir cláusulas que excluyen los que las partes estiman como elementos que aproximarían el contrato a la agencia. Así, por ejemplo, se pactan cláusulas que establecen que no habrá promoción alguna o que el licenciatario, fabricante, comisionista, corredor o concesionario, actúa por su cuenta y riesgo.

De la misma manera, se incluyen disposiciones de renuncia a las prestaciones de la agencia comercial para el evento de que el contrato sea calificado como tal. Estos pactos no pueden tomarse como prueba o indicio de que el contrato sea agencia, como se pretende en más de una reclamación, ni puede entenderse el laudo en comento como estableciendo el principio de que tales pactos suponen la existencia de este tipo de acuerdos. Se trata de una elemental precaución que toman los empresarios ante el abuso de la figura y no puede el juez, sin un detallado análisis de cada caso particular, desconocer la voluntad contractual para forzar la introducción de la agencia, por la mera existencia de este tipo de cláusulas.

De la prueba testimonial y pericial concluyó el tribunal:

“(...) si no estábamos en presencia de la venta de bienes y servicios propios de Avalnet, y si la utilidad de las ventas era de Avantel, y si todo ello se enmarcaba dentro de unas metas que señalaba el agenciado, forzoso es reconocerles a estas actividades materiales el alcance de típicos encargos de promoción por la vía de la distribución de bienes y servicios de Avantel. Lo más significativo de esta realidad contractual es el crecimiento de la colocación o venta de bienes y servicios de Avantel (...)”. 

A renglón seguido reiteró su decisión de seguir la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a la naturaleza de la agencia como una especie de mandato y en cuanto a que quien compra para revender no es agente, en los siguientes términos:

“El tribunal debe resolver en esta parte del laudo si efectivamente Avalnet actuó por cuenta de Avantel cuando desarrolló las labores de promoción o explotación de negocios (...), esto es, si Avalnet obtenía para sí las utilidades propias o intrínsecas de los bienes y servicios que colocaba entre los usuarios, o si ellas eran de Avantel, sin que esto implique que Avalnet tuviera que actuar en nombre de Avantel, puesto que como ya lo precisó el tribunal, ‘que el agente obre por cuenta ajena, no implica que debe actuar en nombre de otro; son dos cosas distintas’(19). En otros términos, ‘se exige que el agente actúe por cuenta de otro y no en nombre de otro. La primera formulación, como es bien sabido, hace referencia a un fenómeno general de intermediación; la segunda, implica un fenómeno específico de representación que no es (...) de la esencia del contrato de agencia. El agente, en síntesis, tiene que obrar por cuenta del agenciado, pero puede o no hacerlo en su nombre. Puede o no ser su representante(20)’. 

El tribunal no se va a apartar de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, avalada por una parte muy significativa de nuestra doctrina, como es que la agencia comercial es una especie del mandato, a cuya normativa remite expresamente el legislador, y ese es el fundamento jurídico que permite traer para la agencia el elemento ‘por cuenta de’, presente en la misma definición del mandato mercantil (C.Co., art. 1262), y para llegar a una determinada conclusión el tribunal partirá de lo que fue la realidad de la ejecución contractual que ha dado lugar a esta controversia, y el acervo probatorio lo lleva a la convicción de que efectivamente Avalnet actuó por cuenta de Avantel desde el mismo momento en que Avalnet no revendía bienes y servicios propios sino que colocaba en el tráfico bienes y servicios de Avantel, que no se trataba de operaciones aisladas sino reiteradas y masivas, ejecutivas de una labor de comercialización, explotación y promoción que formaba parte de unos planes empresariales de Avantel puestos en conocimiento de Avalnet por lo menos mediante el señalamiento de determinadas metas que si bien no fueron coercitivamente exigidas por la agenciada, tampoco fueron resistidas por el agente(21). 

Las pruebas llevan al tribunal a la convicción, igualmente, de que la actuación de Avalnet por cuenta de Avantel fue evidente en determinadas labores de atención postventa, en las que la convocante no actuaba en nombre propio sino por cuenta de Avantel, que era la parte contractualmente obligada a responder por las garantías y servicios inherentes a la naturaleza de esos bienes y servicios, gestión que no puede aislarse dentro de este análisis puesto que no existe prueba alguna de que respondiera a un negocio jurídico distinto, adicional al que nos ocupa. 

Avantel llenó de muchas salvaguardias el texto contractual que preparó y propuso a Avalnet para evitar la configuración de los elementos del contrato de agencia, pero muy poco pudo hacer en la realidad de su ejecución por soslayar el elemento ‘por cuenta de’, que el tribunal ha encontrado probado de manera plena para los efectos a que haya lugar, según lo solicitado en la demanda y resistido en su contestación”. 

Se ratifica así la que es la posición mayoritaria en la doctrina y en las decisiones arbitrales y prácticamente uniforme y única en las decisiones judiciales. Pero además se desvirtúa, reiteramos, la existencia de una nueva tendencia jurisprudencial en la materia. Esa pretendida nueva tendencia jurisprudencial se ha construido a partir de un salvamento de voto —el contenido en la tantas veces mentada sentencia de casación de octubre 31 de 1995— y en algunos laudos que se apartan de la tendencia mayoritaria.

Sin embargo, la jurisprudencia arbitral en materia de agencia comercial merece ser examinada con la precaución que amerita la circunstancia, no infrecuente en nuestro arbitraje, de que la doctrina y la jurisprudencia pueden confundirse si los mismos árbitros-doctrinantes citan la jurisprudencia que han creado como árbitros en apoyo de su doctrina, y citan su doctrina en respaldo de los laudos que profieren. Afortunadamente ninguna de esas circunstancias se presentan en el laudo materia de estudio.

4. La pretendida terminación unilateral sin justa causa

Es cláusula de estilo en los contratos mercantiles de duración pactar prórrogas automáticas del plazo, con la posibilidad para cualquiera de las partes de notificar a la otra, con una antelación prefijada, su intención de no prorrogar el contrato(9). Cuando se pretende calificar el contrato como de agencia, se parte de dos supuestos para argumentar que la aplicación de este tipo de cláusulas constituye una terminación unilateral del contrato, que da lugar a la llamada indemnización de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio colombiano.

Por una parte se afirma que la estabilidad, como elemento propio de la agencia mercantil, implica una duración indefinida de la misma, una vocación de duración en el tiempo que no puede ser terminada por aplicación de un pacto contractual. Por la otra, se afirma que las causales de terminación de este contrato están establecidas de manera taxativa en el estatuto mercantil, de manera que cualquier plazo que se pacte es inoperante. Ya en aparte anteriormente citado del laudo en comento vimos cómo el tribunal sostiene que el elemento estabilidad no implica duración indefinida en el tiempo.

En cuanto a la posibilidad de pactar un plazo y hacer uso de la prerrogativa contractual de no prorrogarlo, el tribunal no solamente ratifica la posición de la Corte Suprema de Justicia, de la jurisprudencia arbitral y de la abrumadora mayoría de la doctrina, sino que califica de “temeridad estratégica” el apartarse de la misma.

Nada hay en la normativa de la agencia comercial que implique, de manera expresa o implícita, la obligación de renovar o prorrogar indefinidamente el contrato. Por el contrario, el artículo 1320 exige el señalamiento del tiempo de duración de las actividades del agente, mientras que el 1324 dice que la agencia termina por las mismas causas que el mandato, una de las cuales es precisamente la expiración del plazo.

Sobre el particular el tribunal arbitral señaló:

“Para tomar la decisión que corresponde, es necesario considerar: 

1. El artículo 1602 del Código Civil, aplicable a las relaciones mercantiles por la remisión que hace el artículo 822 del Código de Comercio, junto con el artículo 871 del Código de Comercio, son las disposiciones centrales de donde se infiere que lo que los contratantes estipularon está destinado a que lo acaten por ser las bases que ellos mismos, de manera libre y voluntaria señalaron para regular el correspondiente negocio jurídico, es decir el que realmente se plasma en el documento escrito que lo contiene, independientemente de la denominación que se haya dado al mismo. 

Las limitaciones que encuentra la autonomía de la voluntad reflejada en las cláusulas de un contrato se desprenden del acatamiento que ellas deben tener respecto de lo señalado en los artículos 15 y 16 del Código Civil, es decir que no se viole el orden público ni las buenas costumbres o, se adiciona, alguna disposición imperativa que expresamente restrinja la libre capacidad negocial. 

2. Mientras no se vulneren algunas de las excepcionales restricciones resaltadas en el párrafo anterior, lo estipulado obliga a los contratantes, pues se acude a establecer las directrices del respectivo negocio jurídico para que tengan claridad sobre las prestaciones a su cargo, la oportunidad para observarlas y su duración, entre otros esenciales aspectos, pero eso sí, recordando que ‘la calificación que los contratantes den a un contrato motivo del litigio, no fija definitivamente su carácter jurídico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre’(24), tal y como el tribunal lo estimó en el capítulo II de estas consideraciones. 

3. La potestad de los contratantes de señalar término al contrato perfeccionado no se halla dentro de las limitaciones que a su autonomía negocial impongan el orden público, las buenas costumbres o expresa disposición de la ley. Es más, en varias normas regulatorias de contratos diversos se prevé la expiración del plazo como una causa legal de terminación del convenio(25), lo cual permite concluir que es justo motivo para terminar un contrato invocar la expiración del plazo pactado, independientemente de cualquier otra consideración, y sobre el supuesto de que se cumplieron los requisitos fijados por los contratantes para hacerlo, de ahí que es del caso predicar esas circunstancias teóricas del contrato objeto del presente proceso para determinar sus alcances”. 

No solamente da el tribunal pleno valor al pacto de las partes sino que reitera que no existe en las normas que regulan la agencia comercial, ni en el ordenamiento jurídico en general, disposición con carácter de orden público que impida a las partes en un contrato de agencia fijar un plazo de duración de su relación jurídica. Así mismo, no se le puede terminar por expiración del plazo, con la única condición de que se cumplan los requisitos pactados por las partes para no prorrogar el contrato.

El afán de obtener la prestación especial del artículo 1324 no puede llevar a la creación —por vía de interpretación— de un contrato al cual el empresario esté atado indefinidamente y que solamente pueda terminarse si el supuesto agente da lugar a ello por las causales previstas en el artículo 1325. Las disposiciones sobre agencia comercial consagran, es cierto, una protección especial para el agente, pero esa protección no llega al extremo de crear obligaciones de carácter irredimible para el empresario ni mucho menos a dejar sin efecto los pactos de plazo a los que válidamente pueden obligarse las partes. Ni siquiera en el contrato de trabajo —en el que realmente hay una “parte débil” en la relación jurídica— se otorgan las protecciones que algunos abogados pretenden ver en la reglamentación de la agencia comercial.

La validez del pacto de plazo es un punto suficientemente analizado por la jurisprudencia y la doctrina y parece justificado el calificativo de “temeridad estratégica” utilizado por el tribunal en su decisión. Cierto es que la regulación de la agencia es deficiente y se ha prestado a confusiones, pero es igualmente cierto que en más de veinte años de volver continuamente sobre el tema, se han decantado ya una serie de principios que pueden considerarse pacíficos y el apartarse de ellos de manera consciente y deliberada merecería un tratamiento estricto de parte de árbitros y jueces.

Después de analizar las cláusulas 13 y 14 del llamado “contrato de corretaje”, señaló el tribunal:

“5. Del análisis de los pactos transcritos se desprende el querer de los contratantes de permitir que cualquiera de ellos pudiera alegar como motivo justo de terminación del contrato la expiración del año respectivo, pues fue su clara voluntad la de no permanecer obligatoriamente atados por lapsos mayores del año, de modo tal que si nada se expresaba al respecto, se entendía que el contrato proseguiría por una nueva anualidad, pero sin que ese hecho convirtiera el convenio de uno a término fijo por otro a plazo indefinido, se reitera, porque eso fue lo que acordaron. 

6. Para efectos de establecer si la terminación fue justa lo que debe verificar el tribunal es si la parte que hizo uso de la prerrogativa —que, se resalta, estaba por igual radicada en cualquiera de ellas, lo que da una idea del equilibrio de la cláusula pertinente— cumplió con lo previsto para poderlo hacer debidamente, por cuanto se estableció como presupuesto necesario ‘que una de las partes manifieste a la otra, por escrito, con anticipación no menor de 30 días al vencimiento del término inicial o de cualquiera de sus prórrogas, su intención de no prorrogar el contrato’. 

(...) 

8. Del análisis de lo anterior se desprende que la terminación del contrato se hizo en la oportunidad debida y no surgió para Avalnet el derecho a que el mismo prosiguiera por otro año; en efecto, ajustándose a lo previsto en él y acorde con lo advertido acerca de que este es ley para las partes, se tiene que el aviso se ha debido entregar por lo menos con treinta días de antelación por ser ese el plazo estipulado; que a la luz de lo prescrito en el artículo 829 del Código de Comercio, parágrafo primero, tratándose de plazos entre comerciantes el de días se entiende días comunes y que del 14 de diciembre al 14 de enero corrió íntegramente el mismo, se concluye que el aviso se entregó en tiempo, con lo cual queda demostrado que se cumplió con todo lo previsto para hacer uso de la causal de expiración del plazo como motivo justo de terminación del contrato. 

(...) 

1) Esta conclusión del tribunal coincide con lo que tienen claramente establecido tanto nuestra doctrina(27) respecto de la agencia comercial, los precedentes arbitrales(28) que se han tenido a la mano, así como con la posición reiterada de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia(29), en jurisprudencia que constituye una clara doctrina probable en materia de interpretación contractual, y apartarse de ella a sabiendas, constituye una verdadera temeridad estratégica(30). 

En suma, y con referencia concreta a la agencia mercantil que existió entre las partes, el tribunal ha llegado a la convicción de que ese contrato terminó por una justa causa: la expiración del plazo pactado alegado en oportunidad por Avantel”. 

La consecuencia inmediata y obvia de esta interpretación del tribunal es, reiteramos, que no hay lugar a la llamada indemnización de que trata el inciso 2º del artículo 1324. Pero, además, si el contrato termina por expiración del plazo pactado y la parte que hizo uso de la facultad de no prorrogarlo procedió de estrictamente de acuerdo con lo pactado, tampoco cabría la indemnización general de perjuicios. Ni cabrían las teorías tan frecuentemente invocadas en materia de agencia comercial del abuso del derecho cuando se trata de no prorrogar el contrato(10), o del enriquecimiento sin causa o de competencia desleal(11).

5. Conclusiones

El laudo materia de estos breves comentarios retoma puntos fundamentales en materia de la competencia de los tribunales de arbitramento, la naturaleza del contrato de agencia comercial y la validez de la terminación del mismo por expiración del plazo, en una reiteración jurisprudencial. La decisión, por una parte, afirma la fuente de la competencia arbitral frente a un cúmulo de decisiones en que se pretende equiparar árbitros a jueces. Por la otra, reafirma la jurisprudencia reiterada de la Corte y mayoritaria de los tribunales frente a la pretendida existencia de una nueva corriente jurisprudencial en materia de agencia mercantil. Veamos:

A. Los tribunales arbitrales en Colombia encuentran la fuente de su competencia en la Constitución y la ley, de manera mediata, y en forma inmediata en el pacto arbitral. Por esto la competencia, al final de cuentas, es de naturaleza contractual o consensual. Desde luego, solo puede adquirir en concreto la competencia concedida en abstracto por la ley, a partir del consentimiento de las partes.

El carácter contractual del arbitraje, impone dos reglas limitantes de la actividad de los árbitros: no pueden conocer temas distintos a los expresamente consignados por las partes en el pacto arbitral como arbitrables —competencia—; ni en el laudo deben abarcar asuntos extraños a los que puntual y oportunamente controvirtieron las partes en el litigio —congruencia—. Por lo tanto, los árbitros deben ceñirse a la materia que le señalen las partes en el correspondiente pacto arbitral. Es así como resultan extraños al arbitraje aquellos ejercicios semánticos en que, so pretexto de la equiparación de los jueces a los árbitros y de las facultades de oficio de aquellos, los tribunales asumen competencia para asuntos no previstos en la cláusula.

Por ello incumbe a los árbitros establecer ab initio si el pacto arbitral inviste o no al tribunal de competencia para definir el conflicto que, con base en ese pacto, se somete a su composición. Desde luego que si la materia litigiosa propuesta desborda los límites impuestos por el propio pacto, el tribunal arbitral carece de competencia y, como corolario, la decisión del conflicto incumbe a la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa y no a aquel. El árbitro no puede abrogarse competencia para decidir asuntos que no estén contemplados en el pacto. Por esto debe examinar si la cláusula compromisoria o el compromiso incluyen objetivamente el conflicto que se solicita arbitrar.

Respecto de las reclamaciones por la supuesta existencia de contratos de agencia mercantil, asumiendo que exista un pacto arbitral, la estructura de la demanda y de las pretensiones serán esenciales para determinar la competencia del tribunal.

Si lo que se pretende es la declaración de existencia de una agencia de hecho al margen del contrato escrito que contiene la cláusula arbitral o, como en el caso que nos ocupa, la declaración de existencia de una relación de agencia comercial por un período superior al del contrato que contiene el pacto, será la jurisdicción ordinaria la que deberá conocer del caso en cuanto exceda la cláusula. Tendrá entonces el reclamante que probar que entre las partes se celebró un contrato diferente al aportado.

Por el contrario, si lo que se busca es recalificar la naturaleza jurídica del contrato que contiene el pacto arbitral, podrá el tribunal, como en este caso, asumir competencia, obviamente siempre sin exceder el alcance de la cláusula arbitral acordada.

Por último, debemos anotar que es perfectamente posible en esta materia pactar arbitraje internacional para contratos que califiquen o puedan ser calificados como de agencia mercantil y que no existe en la ley disposición alguna que lo prohíba. Al contrario, la Ley 315 de 1996 lo autoriza de manera clara (y lo autorizaban las convenciones internacionales sobre arbitraje ratificadas por Colombia antes de la expedición de la ley citada, particularmente las de Panamá y New York) y el artículo 1328 del Código de Comercio colombiano —que se ha invocado para pretender que solo jueces o tribunales colombianos pueden conocer de conflictos sobre contratos de agencia— el cual se refiere únicamente a la normativa sustantiva que regula la agencia pero no a la jurisdicción para conocer de controversias sobre contratos que se refieran a ella.

B. No hay un cambio o una nueva tendencia en la jurisprudencia arbitral, contraria a la posición asumida desde 1980 por la Corte Suprema de Justicia y seguida por la mayoría de la doctrina. El salvamento de voto en la sentencia de octubre 31 de 1995, proferida por la Corte Suprema de Justicia, se ha tomado como el supuesto punto de partida de una nueva ruta de interpretación en materia de agencia mercantil. El análisis de dicho salvamento y de los laudos invocados para sustentar la pretendida nueva tesis imperante demuestran que uno y otros siguen teniendo el carácter de tesis minoritaria dentro del desarrollo de la materia.

El tan mentado salvamento de voto, bien entendido, no hizo nada distinto a considerar que la agencia comercial podía subsistir con otros contratos, tesis que jamás ha negado la jurisprudencia de los jueces y árbitros, eso sí, siempre y cuando los contratos reúnan los requisitos esenciales que los tipifican. Pero no puede, a partir del principio de que la agencia puede estar unida a otros convenios, confundir esos otros con ella para darles el mismo tratamiento a todos. Menos aún puede tomarse esa opinión disidente como una nueva corriente jurisprudencial que no se vislumbra en el ámbito judicial y que sigue siendo minoritaria en los tribunales de arbitramento.

La Corte y la mayoría de los árbitros siguen considerando que la agencia comercial es una especie de mandato y —con algunas diferencias en cuanto al alcance de esta afirmación— que quien compra en firme para revender no es agente comercial. Pero además, la Corte y la posición mayoritaria de los tribunales encuentran que no existe un solo elemento diferenciador de la agencia frente a otros contratos sino que, por el contrario, el Código de Comercio define el contrato de agencia comercial a partir de la concurrencia de varios elementos esenciales diferenciadores y no de uno solo.

Del análisis de las sentencias y de los laudos publicados se concluye sin mayor esfuerzo que, en opinión de la jurisprudencia imperante, ni la promoción, ni la “promoción por cuenta” son, por sí solas, elementos diferenciadores o característicos de la agencia comercial. Es la unión de los elementos diferenciadores señalados en el artículo 1324 —siendo la actuación por cuenta de otro el dominante, pero no el único— la que en sentir de la jurisprudencia vigente sirve para establecer si el contrato califica o no como agencia comercial.

La reducción de los elementos de la esencia de este contrato a un elemento único y la consideración de que la agencia no es una forma de mandato siguen constituyendo la opinión disidente y minoritaria en la jurisprudencia arbitral.

En cuanto a los laudos que establecen la pretendida nueva tendencia sobre el tema, se trata de decisiones que no han sido recogidas en laudos posteriores, como lo demuestra el laudo que se comenta, en el que se sigue la posición que continúa siendo imperante. Pero además, reiteramos, deben revisarse con atención los casos en que, por tratarse de un mismo tratadista y árbitro, el precedente arbitral se confunde con la posición doctrinal.

C. La ley ha otorgado una especial protección al agente comercial y le asigna una retribución cuyo atractivo, desde el punto de vista económico, ha dado lugar sin duda a que se abuse de la figura. Los empresarios, buscando eliminar los elementos de la agencia mercantil en contratos que claramente clasifican como tal, incluyen en contratos ajenos a esta figura estipulaciones para protegerse de reclamaciones que, en ocasiones, son francamente temerarias. Los supuestos agentes guardan silencio al momento de la celebración del contrato y formulan posteriormente demandas en las que se pretende atribuir a la agencia una serie de elementos que no solamente no fueron previstos por el legislador, sino que la jurisprudencia ha rechazado una y otra vez.

El pacto de plazo y la terminación de la agencia por la notificación de no prórroga efectuada de conformidad con lo pactado, sin que haya lugar a la llamada indemnización del artículo 1324, ni a indemnización alguna si el contrato terminó de acuerdo con lo convenido son, como bien lo señala el laudo comentado, aspectos que la jurisprudencia ha reiterado tantas veces y de manera tan uniforme, que sería temerario apartarse a sabiendas de esa doctrina probable.

D. Las sentencias y los laudos no solamente revisten importancia cuando marcan hitos, cuando sientan jurisprudencia novedosa o cambian tesis imperantes. También lo son cuando, retomando una senda interpretativa, reafirman jurisprudencias que se han pretendido revaluar a la luz de unas decisiones que acogen una posición minoritaria pero que, por la fecha en que fueron proferidas, se toman como la más nueva y reciente jurisprudencia.

El laudo proferido en el caso de Avalnet Comunicaciones Ltda. vs. Avantel S.A. el 24 de julio del 2003 presenta las suficientes coincidencias con lo que ha sido la teoría imperante en la materia. Por ello no se puede pensar que es posible consolidar la seguridad jurídica en materia de agencia comercial, particularmente al nivel de los tribunales de arbitramento, y que se puede dejar de lado la idea de que ante la duda de si el contrato es o no una agencia, lo prudente es no pactar cláusula arbitral.

(1) Véanse, para ilustrar un ejemplo extremo, los autos de fechas 19 de marzo y 8 de abril de 1999 en los cuales el tribunal arbitral convocado para dirimir las controversias entre Tecnoquímicas S.A. y Frosst Laboratories y otros asume competencia aduciendo que, al igual que en el caso de los jueces, son las pretensiones de la demandante, que no la cláusula arbitral, las que otorgan competencia a los árbitros.

1) C. Const., Sent. C-1038, nov. 28/02. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

2) La única modificación que las partes introdujeron a dicho pacto fue la atinente a que los árbitros se designarían de común acuerdo, como en efecto sucedió.

3) Distinta sería la hipótesis si, por ejemplo, la habilitación partiera de un compromiso en donde se hubiera estipulado la posibilidad de decidir desde cuando se iniciaron las relaciones contractuales, que no es lo sucedido en este caso. Es más, expresamente la parte convocada niega que ello pueda ser viable.

(2) Tribunal Superior de Bogotá, auto de 16 de marzo del 2001, ordinario de Autosubaru contra Nissho Iwai y otros; auto del 26 de abril del 2001, ordinario de Laboratorios Legrand contra Pharmacia & Upjohn.

(3) Véanse por ejemplo las sentencias de casación proferidas por la Corte Suprema de Justicia de Colombia de septiembre 9 de 1929, G.J., Tomo XXXVII, p. 28; del 28 de julio de 1940, G.J. Tomo XLIX, p. 574 y del 11 de septiembre de 1984, G.J. Tomo CLXXVI, pp. 253 y 254, para citar solo algunas.

(4) Ver nota 4 infra.

4) “ART. 1331.—A la agencia de hecho se le aplicarán las normas del presente capítulo”. Sobre el sentido y alcances de esta norma puede verse la explicación de Arrubla, J., Contratos mercantiles. Diké, Medellín: 1986, pp. 389 a 393, por ejemplo.

5) Fernando Hinestrosa ha resumido bien el tema, en nuestro medio, en su trabajo La agencia comercial y figuras afines, en el que describe los innumerables puentes que se tienden entre el productor y el consumidor final y donde describe los diferentes ropajes jurídicos que puede asumir la distribución que es, en últimas, la gran angustia del productor o proveedor de bienes y servicios. En: Escritos varios. Umaña Trujillo Impresores, Bogotá: 1983, pp. 755 a 785.

(5) CSJ, S. Civil, dic. 2/80.

6) Nada impide que el corredor se comprometa a ejecutar gestiones adicionales en favor de una de las partes que ha ayudado a aproximar a la otra. En este caso, sin que se desvirtúe el corretaje, se acepta la existencia de otro negocio jurídico adicional, ajustado entre el corredor y una de las partes del negocio que intermedió. Bonivento Jiménez está de acuerdo con esta apreciación: “Cuando un sujeto pone en relación a dos o más personas para la celebración de un negocio, y luego, ya con miras a la realización de actos relativos a la conclusión del mismo, es encargado por una de las partes para ejecutar tales actos, estamos en un supuesto fáctico que en nada se opone a la preceptiva del artículo 1340”. Bonivento Jiménez, J.A., Contratos mercantiles de intermediación, Librería del Profesional, Bogotá: 1996, Capítulo 7 (El Corretaje), p. 242.

(6) En contrario véase Suescún Melo, J., Nuevos desarrollos respecto de la naturaleza jurídica del contrato de agencia comercial y de algunos de sus efectos. En: Derecho privado, estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II, Segunda Edición, Legis, Bogotá: 2003; y Bonivento, J.A., Contratos mercantiles de intermediación, Segunda Edición, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá: 1999.

7) Cfr. dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia de Colombia del 2 de diciembre de 1980, ambas con ponencia de Germán Giraldo: (i) Eduardo González contra Ico Pintura S.A. y (ii) Cacharrería Mundial contra Jorge Iván y Gilberto Merizalde. En igual dirección la Sentencia 4701, oct. 31/95. M.P. Pedro Lafont, en el caso Distrimora Ltda. contra Shell Colombia S.A.

(7) Véanse por ejemplo los laudos de 19 de febrero de 1997 en el arbitraje de Daniel J. Fernández y Cía Ltda. vs. Fiberglass Colombia S.A. y de 21 de marzo del 2002 en el arbitraje de Oscar Mario Trujillo y Cía. S. en C. Insucampo e Insucampo E.A.T. vs. Aventis Cropscience Colombia S.A.

(8) Entre los más relevantes se encuentran los laudos de 23 de mayo de 1997 en el arbitraje entre Prebel S.A. y L’Oreal y de 31 de marzo de 1998 entre Supoercar Ltda. y Sofasa S.A.

8) El proyecto de Código de Comercio de 1958, al contrario, sí lo incluía. “ART. 1227.—Por el contrato de agencia una persona asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar por cuenta de otro, negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada”.

9) “La fórmula por cuenta ajena revela paladinamente su origen contable en el ámbito de las relaciones comerciales: un comerciante que obre por cuenta de tercero, abre una cuenta y anota las partidas activas y pasivas relativas al negocio, acreditando o adeudando al titular de la cuenta el saldo activo y pasivo. El núcleo jurídico que el citado procedimiento envuelve, consiste en la desviación del resultado de la actividad de una persona a otra...”. Minervini, G., El mandato. Bosch, Barcelona: 1959, p. 11. Citado por Arrubla, J., Contratos mercantiles, Diké, Medellín: 1987, p. 376.

10) En Bonivento Jiménez, op. cit. pp. 140 a 149 (“30.4. La actuación por cuenta de otro”), puede verse el balance de las posiciones doctrinarias y la tendencia de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia sobre este punto.

11) Esta es la conocida posición de Jaime Arrubla, por ejemplo, op. cit. pp. 369 a 395.

12) En igual sentido Cárdenas, J.P., El contrato de agencia mercantil. Temis, Bogotá: 1984, p. 20, quien en esta misma obra concluye, en la página 21: “Si bien el agente recibe una remuneración por el negocio celebrado, la utilidad o pérdida propiamente dicha que de aquel se deriven corresponden al agenciado, porque el agente actúa por cuenta de aquel. (...) Pero que el agente obre por cuenta ajena, no implica que deba actuar en nombre de otro; son dos cosas distintas. La primera se refiere a que las utilidades y las pérdidas propias del contrato promovido corresponden al agenciado; la segunda, a que el agente obre como representante del agenciado; como ya lo dijimos la representación no es esencial a la agencia”. Este mismo autor encuentra que la Sala de Casación Civil de nuestra Corte Suprema de Justicia acoge esta noción del elemento por cuenta del agenciado, en sentencias del 2 de diciembre de 1980 ya citadas.

15) Cárdenas, J.P., op. cit., p. 25. En igual sentido se pronunció el laudo arbitral del caso Cellpoint vs. Comcel proferido el 18 de marzo del 2002, pp. 31 y 32.

16) En nuestro medio, por ejemplo, Cárdenas, J.P., op. cit., p. 21, siguiendo a Joaquín Garrigues.

18) Cfr. Declaración de Roberto Benavides, pp. 34 y 35, según la numeración de la transcripción.

19) Nuevamente Cárdenas, J.P., op. cit., p. 21, quien se apoya adicionalmente, como ya lo reseñamos, en las dos sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 2 de diciembre de 1980, de las que fue ponente Germán Giraldo.

20) Bonivento Jiménez, op. cit., pp. 148-149 (...).

21) Así lo precisa Juliana Henao, quien era Gerente de Mercadeo de Avantel, en las páginas 20 y 21 de su declaración, por ejemplo.

(9) Es frecuente ver cómo se pacta la “renovación automática” cuando realmente se quiere una “prórroga automática”, con las consecuencias que las diferencias entre renovación y prórroga —decantadas por la jurisprudencia y la doctrina— traen para las partes.

24) CSJ, S. Civil, sep. 9/29. G.J., T. XXXVII, p. 128. En sentido similar se expresó posteriormente, en interpretación que guarda plena vigencia: “Los pactos no tienen la calidad que les dan los contratantes, sino la que realmente les corresponde”, jul. 28/40. G.J., T. XLIX, p. 574.

25) Los artículos 2124 del Código Civil (colombiano) en el contrato de sociedad civil, en concordancia con el numeral 9º del artículo 110 y el 1º del artículo 218 del Código de Comercio (colombiano) respecto de sociedades comerciales, el 2189 numeral 2º del Código Civil en materia de mandato, aplicable a la agencia por disposición del artículo 1324 del Código de Comercio, el artículo 2205 del Código Civil en materia de comodato y el 1419 del Código de Comercio respecto del contrato de cajillas de seguridad, entre otras, son disposiciones que prevén la expiración del plazo pactado como causa justa de terminación de los respectivos contratos.

27) Así, por ejemplo, Vallejo, F. El contrato de agencia comercial. Legis, Bogotá: 1999, pp. 67 y 68 —Licitud de la estipulación de plazo en el contrato de agencia comercial—.

28) Así, laudo arbitral de Prebel S.A. vs. L´Oreal de 23 de mayo de 1997, pp. 72 a 75 —3. El término de duración del contrato—.

29) Así lo precisó la Corte, por ejemplo, en sentencia de 31 de octubre de 1995, expediente número 4701, Sociedad Distrimora Ltda. vs. Shell Colombia Ltda., con ponencia de Pedro Lafont. En la página 52 de la referida sentencia se lee: “Es evidente que si, como ocurre en este caso, como cláusula accidental de un contrato, se pacta que puede darse por terminado en forma anticipada, o no prorrogarse por un término igual al inicialmente convenido, siempre y cuando se dé aviso a la otra parte contratante con la debida anticipación. Es claro entonces que el ejercicio por una de las partes de esta facultad, no puede, ni de lejos, constituir abuso del derecho...”.

30) Las mismas normas especiales de la agencia mercantil consignan de manera expresa y como uno de los elementos del contrato, el señalamiento del término de duración de las prestaciones del agente. Cfr. artículo 1320 del Código de Comercio.

(10) Así lo confirma la ya referida sentencia de casación de octubre 31 de 1995.

(11) Sobre el particular véase Vallejo García, F., El contrato de agencia comercial, Primera Edición, Legis, Bogotá: 1999, pp. 67 a 76.