El control de la prueba en el proceso penal adversarial(1)

Revista Nº 16 Jul.-Sep. 2006

Yesid Reyes Alvarado 

Profesor de derecho penal de la Universidad de los Andes 

(Colombia) 

Sumario

La existencia en la Ley 906 del 2004 de varias normas sobre descubrimiento de material probatorio genera dudas sobre cuáles son los momentos procesales en los que debe efectuarse ese descubrimiento y respecto del material probatorio que debe descubrirse. La interpretación de estas y de todas las normas del código debe hacerse conforme a los principios orientadores de un sistema procesal adversarial.

Temas relacionados

Finalidad del proceso; verdad formal o procesal; verdad real; reconstrucción de los hechos; juez imparcial; principio de igualdad, principio de controversia; lealtad procesal.

Planteamiento del problema

Una de las figuras novedosas que aparecen en el Código de Procedimiento Penal, que con marcada tendencia acusatoria entró en vigencia en Colombia(2), tiene que ver con una actividad que suele ser conocida con el nombre de “descubrimiento de la prueba”. Aparte de las dificultades inherentes a la novedad misma de la figura, la circunstancia de que diversas normas se refieran al tema en términos aparentemente contradictorios ha dificultado su interpretación.

Una breve ojeada a la Ley 906 del 2004 permite aislar tres grandes referencias a la forma en que se debe llevar a cabo la actividad de descubrimiento de material probatorio que, sin embargo, no son las únicas(3): el numeral 5.º del artículo 337 señala que el escrito de acusación presentado por la fiscalía deberá contener el descubrimiento de las pruebas(4); el artículo 344 dispone que, dentro de la audiencia de formulación de cargos, la defensa puede pedir al juez que ordene al fiscal el descubrimiento de elementos materiales probatorios y evidencia física, al paso que el fiscal puede solicitar del juez que ordene a la defensa entregar copia de los elementos materiales de convicción, declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio; la misma norma le impone al funcionario judicial el deber de velar por que el descubrimiento sea lo más completo posible durante esa audiencia(5).

Finalmente, el artículo 356 dispone que en desarrollo de la audiencia preparatoria la defensa debe descubrir sus elementos materiales probatorios y evidencia física, y que tanto el fiscal como la defensa deben enunciar la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público(6).

Varios son los interrogantes que surgen de la desprevenida lectura de estas normas: si el fiscal debe descubrir el material probatorio en el escrito de acusación (art. 337), ¿qué sentido tiene brindarle la oportunidad de descubrir material probatorio tanto en la audiencia de acusación como en la audiencia preparatoria?; si durante el desarrollo de la audiencia de acusación el fiscal puede solicitar al juez que ordene a la defensa descubrir material probatorio, ¿qué sentido tiene afirmar que la defensa debe descubrir su material probatorio en la audiencia preparatoria?

Si a los interrogantes anteriores se responde que en la audiencia de acusación el fiscal solo puede descubrir el material probatorio surgido con posterioridad a la presentación del escrito de acusación, mientras que en la audiencia preparatoria las partes únicamente pueden descubrir el material probatorio obtenido con posterioridad a la celebración de la audiencia de acusación, la pregunta que surge es si esa forma de administrar el descubrimiento del material probatorio es apta para mantener un verdadero equilibrio de oportunidades probatorias entre las partes(7). En definitiva, problemas como los acabados de enunciar pueden reducirse a una cuestión más general: en un proceso penal adversarial, ¿a quién le corresponde el control(8) de la prueba?

Finalidad del proceso y de la prueba penal

La adecuada respuesta a este interrogante debe pasar por la comprensión previa de algunos elementos estructurales de un sistema procesal adversarial, el primero de los cuales tiene que ver con la antigua discusión sobre la finalidad de la prueba en el proceso penal.

En cuanto un sector importante de la doctrina se ha inclinado históricamente por señalar que el proceso penal persigue el establecimiento de la verdad(9), la prueba no sería nada diferente del vehículo procesal a través del cual se llegaría a esa verdad; sin embargo, el hecho de que el funcionario judicial deba permanecer atado a la prueba judicial como único mecanismo válido para obtenerla ha llevado a plantear la existencia de un concepto de “verdad formal o judicial” que solo tendría validez dentro del preciso ámbito del proceso y, que por consiguiente, se contrapondría a la más amplia noción de “verdad material o real”, en cuanto esta desbordaría los límites de la controversia judicial, lo cual a su vez lleva a cuestionarse si el proceso penal debe buscar la “verdad real”(10) o debe conformarse con el establecimiento de una “verdad formal o procesal”(11).

La tendencia a señalar como finalidad del procedimiento la obtención de la verdad está históricamente atada al antiguo entendimiento de la ciencia como búsqueda de la verdad, sobre el cual se ocupó, ya con algún detenimiento, Aristóteles(12). Sin embargo, él mismo puso de presente “la imposibilidad que hay de alcanzar la completa verdad y la imposibilidad de que se oculte por entero”(13), y sentó el principio de que los conceptos de “falsedad” y “verdad” son predicables de las proposiciones(14); desde entonces puede afirmarse que, en sentido estricto, el concepto de verdad no es predicable de los hechos(15), pues respecto de estos solo puede afirmarse su ocurrencia o no ocurrencia; en otras palabras, los hechos son existentes o inexistentes sin que resulte válido matizar su existencia o inexistencia con los calificativos de “verdad” o “mentira”(16).

La noción de “verdad” se aplica exclusivamente a juicios de valor —afirmaciones o negaciones—(17), los cuales pueden ser considerados correctos o incorrectos —dependiendo siempre de los parámetros utilizados para su valoración— y, por consiguiente, son susceptibles de ser considerados “verdaderos” o “falsos”. Sobre este supuesto resulta correcto sostener que la sentencia en que el juez declara que una persona es responsable o inocente del delito por el que se la acusa puede ser verdadera o falsa.

Pero, en cuanto el funcionario judicial solo puede emitir un juicio de valor —en este caso una sentencia— respecto de la forma en que han ocurrido los hechos, cuya apreciación le compete, debe admitirse que esa afirmación o negación de la responsabilidad del procesado debe estar edificada sobre una base fáctica, pues sin la existencia previa de un supuesto de hecho no puede emitirse un juicio de valor(18). Y eso es precisamente lo que compete a la actividad probatoria: la reconstrucción(19) de la forma en que los hechos objeto de investigación tuvieron ocurrencia(20), porque solo a partir de esa determinación el juez puede opinar si son o no constitutivos de un delito y si por ellos debe serle deducida responsabilidad penal a quien o quienes tomaron parte en su ejecución(21).

De ahí que no resulte correcto sostener que una de las características de un sistema penal adversarial es la preeminencia del manejo de la prueba sobre el conocimiento dogmático, ya que para obtener el resultado propuesto las partes deben reconstruir a través de la actividad probatoria la forma como los hechos ocurrieron, y posteriormente persuadir al funcionario judicial, con argumentos dogmáticos, de que ese comportamiento puede ser valorado como delictivo o penalmente irrelevante, lo cual a su vez les permitirá afirmar que el procesado es responsable o inocente. La finalidad de la prueba es, pues, la reconstrucción de los hechos(22), objeto de investigación(23), para que con base en ella el juez pueda emitir el juicio de valor correspondiente(24); de tal manera que solo la afirmación contenida en la sentencia es susceptible de ser considerada como verdadera o falsa(25).

Si bien la función de emitir el juicio de valor constitutivo de la sentencia es algo que indiscutiblemente corresponde al juez, la labor de reconstrucción de los hechos a través de la prueba tiene una regulación diversa en los sistemas inquisitivo y adversarial, pues mientras en aquellos el juez tiene la función de reconstruir los hechos —para lo cual puede y suele contar con la ayuda de las partes— en el proceso adversarial esa labor radica de manera exclusiva en cabeza de la fiscalía y la defensa(26); esta diferencia se explica porque en el proceso inquisitivo el funcionario judicial tiene que desplegar de manera simultánea varios roles: ante todo es juez encargado de decidir sobre la responsabilidad de una persona y, de otro lado, es parte desde una doble y excluyente perspectiva, al encomendársele por igual la búsqueda de pruebas que tiendan a demostrar tanto la responsabilidad como la inocencia de los investigados(27).

Por el contrario, en un sistema adversarial hay un fiscal que tiene como función primordial la búsqueda de material probatorio que permita soportar una acusación(28) —lo cual no significa que si encuentra pruebas favorables al investigado pueda ocultarlas—(29) y una defensa que se ocupa de recopilar material probatorio tendiente a favorecer a la persona investigada, mientras el juez se caracteriza por una imparcialidad derivada de su no intervención en ninguna actividad que suponga tomar parte en la reconstrucción de los hechos —labor investigativa—, lo cual explica que en estos sistemas se prohíba expresamente al juez la posibilidad de decretar oficiosamente la práctica de pruebas(30), dado que en ese momento perdería la imparcialidad que lo caracteriza(31).

La figura del juez imparcial

El proceso adversarial está edificado sobre un fino equilibrio procesal, con un juez que no debe tener interés en ninguno de los dos extremos del debate probatorio(32), un fiscal que si decide acusar debe tener una tesis conforme a la cual el procesado es responsable con el deber de orientar toda su actividad probatoria a soportar su argumentación y, finalmente, un defensor que debe estar guiado por una tesis favorable al procesado —inocencia o responsabilidad atenuada, por ejemplo—, a partir de la cual pueda construir probatoriamente el soporte que requiere para sacarla adelante.

Es muy importante tener en cuenta que la actividad probatoria tiene como única finalidad, dentro de un proceso, construir el supuesto de hecho que le permita a cada parte defender una tesis jurídica sobre la cual debe haber construido toda su participación procesal —lo que ahora se conoce como la “teoría del caso—”(33). Si en este sistema el juez tuviera la potestad de decretar pruebas, ellas podrían no corresponder al planteamiento teórico de ninguna de las partes, lo que supondría que el juez solo podría utilizarla a través de su propia teoría del caso, con la particularidad de que las partes no habrían podido conocer ni controvertir previamente esa tesis y que, aun en el improbable evento de que ello hubiera ocurrido —porque el juez la anunciara en medio del debate probatorio— no cabe duda de que al tener su propio planteamiento teórico, el juez habría perdido su imparcialidad.

Restaría entonces la posibilidad de permitir que el juez decretara pruebas solo en cuanto ellas encajaran en la tesis de alguna de las partes, lo que supondría aún más claramente su pérdida de imparcialidad.

A favor de permitir al juez el decreto oficioso de pruebas, se ha invocado el derecho que el Estado tiene a la búsqueda de “la verdad”(34), llegando incluso a afirmarse que semejante derecho estaría constitucionalmente radicado en cabeza del juez, quien lo ejercería de manera compartida con la fiscalía, el ministerio público y las víctimas(35). Lo primero que frente a este planteamiento puede afirmarse es que no es verdad que norma alguna de la Constitución Política de Colombia imponga al juez el deber de “buscar la verdad” en los procedimientos judiciales. Por el contrario, lo que en allí se dice es que los jueces “solo están sometidos al imperio de la ley”(36), y que nadie podrá ser juzgado sino “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”(37).

Pues bien, la elaboración de la estructura más básica de “las formas propias de casa juicio” impone la decisión legal de optar por un sistema de corte inquisitivo o por uno adversarial para, con base en esa elección fundamental, desarrollar los pormenores del proceso.

Si el legislador opta por la corriente inquisitiva, entonces está poniendo en evidencia que su intención es la de colocar en cabeza del juez el deber estatal de reconstruir los hechos y emitir respecto de los mismos el correspondiente juicio de valor. Por el contrario, si el legislador se inclina por la vertiente adversarial es porque asume que el deber que el Estado tiene de buscar la reconstrucción de los hechos, objeto de controversia penal, ha sido radicado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, relegando al juez la labor de árbitro imparcial, quien debe decidir si le asiste razón a la fiscalía o a la defensa, en cuanto a la forma como los hechos ocurrieron y en lo atinente a su calificación jurídica.

La afirmación de que en los sistemas procesales adversariales el juez debe tener la posibilidad de participar activamente en la “búsqueda de la verdad”, mediante el decreto oficioso de pruebas, es producto de la antigua creencia —propia de sistemas inquisitivos— de que solo el juez está capacitado para reconstruir de manera adecuada los hechos objeto de investigación; pero si se admite que en los sistemas adversariales esa labor está encomendada por el Estado a otro funcionario —el fiscal— que además está particularmente dotado de instrumentos legales y tecnológicos para cumplir su cometido, se verá que no tiene sentido suponer que el juez está por encima del fiscal en esa labor de reconstrucción de los hechos.

Lo que ocurre con el cambio de sistema es que el legislador reasigna las funciones propias del proceso, entregando la labor estatal de reconstruir los hechos a la fiscalía y asignando al juez la labor de velar por que el debate judicial se desarrolle conforme a principios como los de lealtad procesal, igualdad y controversia de la prueba, para que al final del mismo pueda emitir la sentencia que a su modo de ver sea la adecuada para administrar justicia en el caso concreto.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el derecho que la defensa tiene a “no ser obligada a presentar prueba de descargo o contraprueba, ni a intervenir activamente durante el juicio oral”(38), tiene sentido como manifestación de la libertad que tiene para enfocar la defensa de la manera que mejor estime; eso significa no solo la posibilidad de seleccionar la teoría del caso que considere más adecuada para la defensa del procesado, sino igualmente la facultad de escoger qué pruebas presenta en un juicio y de cuáles conviene prescindir para sacar avante la tesis defensiva.

Al permitirse al juez la posibilidad de decretar oficiosamente las pruebas que considere aptas para el establecimiento de “la verdad”, se abre la posibilidad de que con esas actuaciones se afecte el libre ejercicio del derecho de defensa en cabeza del procesado, en cuanto las pruebas oficiosamente decretadas pueden alterar el planteamiento teórico libremente seleccionado por el defensor, no solo entorpeciendo su desarrollo sino llegando incluso a su total anulación. Iguales consideraciones pueden ser hechas respecto de la fiscalía, cuya teoría del caso puede ser negativamente afectada por la labor de un juez que decreta pruebas de oficio sin consideración a los planteamientos teóricos con base en los cuales las partes han organizado su actividad procesal.

De permitirse al juez que participe en el debate probatorio decretando pruebas con el argumento de que a él le corresponde la búsqueda de “la verdad” —lo cual, como ya se vio, es propio de un sistema inquisitivo—, entonces debería permitírsele igualmente que en busca de “la verdad” dictara sentencia con base en un planteamiento del caso diverso del expuesto por las partes, posibilidad que está vedada en los sistemas adversariales(39); por ejemplo, pese a que el fiscal haya acusado por lesiones personales, el juez tendría la potestad de condenar por tentativa de homicidio, si a su juicio es “la verdad” que ninguna de las partes demostró a lo largo del debate probatorio.

Si a este argumento se responde que la acusación es vinculante para el juez(40), se está admitiendo que hay eventos en los cuales el juzgador no puede intervenir invocando su derecho a buscar “la verdad”, aun cuando esté convencido de que el fiscal ha planteado mal la acusación; pero entonces debe admitirse igualmente que en un sistema adversarial el juez no solamente está vinculado por los planteamientos teóricos del problema, sino también por el esquema probatorio que las partes han seleccionado como el más adecuado para edificar sobre él sus respectivas teorías del caso.

Incluso, en un sistema de corte inquisitivo es comúnmente admitido que si al revisar una sentencia el juez de segunda instancia se percata de que con la práctica de una prueba no solicitada por la defensa o el fiscal se hubiera variado el sentido del fallo, no puede decretar la prueba invocando el derecho a fijar “la verdad”.

Por consiguiente, en un sistema procesal adversarial, la reconstrucción de los hechos es labor exclusiva de las partes, debiendo limitarse el juez a proferir sentencia según lo que ellas hayan demostrado; pero como en materia penal rige un principio conforme al cual toda duda debe ser resuelta a favor del procesado, debe tenerse en cuenta que si una vez analizado el acervo probatorio el juez tiene dudas de que los hechos hayan ocurrido en la forma en que la fiscalía lo ha expuesto, o si no está convencido de que los hechos probatoriamente reconstruidos configuran una conducta delictiva, está en la obligación de proferir sentencia absolutoria respecto del procesado.

Si el juez estima que la ineficiente labor de la defensa llevará a una sentencia condenatoria, porque visiblemente no se hizo uso de medios probatorios favorables al procesado o se hizo un planteamiento del caso notoriamente desatinado, siempre tiene la posibilidad de decretar una nulidad por falta de defensa. Si, por el contrario, el juez considera que la deficiente labor de la fiscalía le conducirá indefectiblemente a una sentencia absolutoria, así debe disponerlo, porque si el Estado —a través del fiscal— no logra demostrar dentro de la oportunidad procesal correspondiente la responsabilidad de un ciudadano, éste tiene derecho a ser absuelto y a que esa sentencia sea inmodificable, incluso en el evento de que una vez en firme su absolución aparezcan evidencias que hubieran permitido demostrar su responsabilidad.

Los principios de igualdad, lealtad y controversia

La condición de imparcialidad que caracteriza al juez en los sistemas adversariales y la atribución a las partes de reconstruir los hechos sobre los que edifican sus respectivas teorías del caso, hace indispensable la estricta observancia de los principios de igualdad(41), lealtad(42) y controversia(43), como mecanismos tendientes a garantizar que tanto la fiscalía como la defensa van a tener las mismas oportunidades de acceder al material probatorio destinado a la reconstrucción de los hechos. Solo sobre el supuesto del absoluto respeto a esos principios generales, cabe la comprensión de un juez imparcial que tiene como labor fundamental la de analizar la prueba presentada por las partes, evaluar las argumentaciones que sobre esos supuestos de hecho hagan los sujetos procesales y emitir la sentencia que a su modo de ver corresponda.

Esta característica de los sistemas procesales adversariales suele ser gráficamente explicada a través de la figura de la “igualdad de armas”(44), para denotar a través de ella que las partes deben tener las mismas posibilidades de obtención de material probatorio, que se les debe permitir el análisis de toda evidencia física en condiciones de igualdad, que deben gozar de idénticas facultades en cuanto a la solicitud de pruebas y que deben disponer de las mismas posibilidades en lo relativo a la controversia de la prueba.

Por consiguiente, una de las labores fundamentales del juez en estos sistemas procesales es la de velar por que ninguna de las partes obtenga ventaja sobre la otra a través del cercenamiento o limitación de los principios de igualdad, lealtad y controversia; en especial, el juez debe impedir que alguna de las partes sea sorprendida por la otra con la aportación o uso de material probatorio en un momento en el que sea difícil o imposible su examen por la contraparte. Expresado de manera gráfica con palabras utilizadas por la Honorable Corte Constitucional, el juez —tanto el de control de garantías como el de juzgamiento— debe procurar que a lo largo del proceso no se presenten “emboscadas probatorias”(45).

Asiste entonces plena razón a la Corte Constitucional cuando afirma que es obligatorio interpretar las normas de la Ley 906 del 2004 de acuerdo con el principio de la igualdad de armas(46), que comprende además el respeto a los principios de controversia y lealtad procesales. En consecuencia, no resulta válida la invocación de un supuesto derecho constitucional a la búsqueda de la verdad por parte del juez, para a través de él conceder al juez una facultad que, como la de decretar oficiosamente pruebas, supone una evidente lesión a los principios rectores de un sistema adversarial como el contenido en la Ley 906 del 2004.

Investigación, juzgamiento, prueba y material probatorio

La imparcialidad impuesta al juez en los sistemas adversariales lleva también a que el proceso penal se divida en dos grandes secciones: la primera de las cuales comprende la fase de investigación, en tanto que la segunda se contrae al desarrollo del juicio(47); si bien la particular concepción que del sistema adversarial se tuvo en Colombia, al redactar la Ley 906 del 2004, mantuvo a la fiscalía como un ente judicial(48), en estricto sentido la fiscalía no debería tener asignadas funciones judiciales porque ello supone ya un indebido desequilibrio frente a la defensa que carece de tales facultades; su papel debe estar referido de manera puntual a la investigación de hechos que puedan ser considerados como delictivos, a la identificación del autor de los mismos y a su acusación ante un juez, momento en el cual finaliza la etapa de investigación(49).

A partir de ese instante se inicia la real actividad judicial que por fuerza debe estar a cargo de un juez a quien corresponde precisamente el juzgamiento de los acusados.

Esa diferenciación entre una labor puramente investigativa —para la que no hacen falta atribuciones judiciales— y la actividad de juzgamiento a cargo de una persona con funciones judiciales —el juez— obliga a reconocer que, en estricto sentido, solo puede ser denominado prueba aquel material probatorio usado por las partes durante la fase de juzgamiento y que haya sido previamente admitido por el juez(50); en contraposición, y como regla general(51), ningún material probatorio debería ser calificado como prueba durante la etapa de investigación por carecer de la convalidación que a él otorga el funcionario judicial.

Esta distinción que desde el punto de vista teórico es perfectamente comprensible, parece haber colocado al legislador colombiano ante la disyuntiva de asignar un nombre a todo aquello que en un juicio sería prueba, pero que por tener ocurrencia en la etapa de investigación no puede ser denominado de esa forma.

En efecto, mientras el artículo 250 de la Constitución Política señala entre las funciones del fiscal la de solicitar al juez de garantías el aseguramiento de la “prueba”, y el 327 de la Ley 906 del 2004 alude a la controversia de la “prueba” como requisito previo a la aplicación del principio de oportunidad, el artículo 382 del Código de Procedimiento Penal hace una genérica referencia a los “medios de conocimiento”, otras normas aluden a los conceptos de “elementos materiales probatorios y evidencia física” (arts. 254, 268, 269, 275, 276, 277, 278, 279, 280, 281, 287, 288, 297, 308, 318, 333, 336, 344, 356, 358); otras mencionan la “información legalmente obtenida” (arts. 287, 288, 308, 318, 336); alguna más hace referencia a la “información pertinente” (art. 297); otra alude a los “elementos de conocimiento” (art. 306) y una más utiliza la expresión “elementos materiales de convicción” (art. 344).

Medios de conocimiento

En el entendido de que el artículo referente a los “medios de conocimiento” se encuentra dentro del capítulo que regula la práctica de las pruebas en la etapa del juicio, y está ubicado a continuación de la norma que hace referencia al “conocimiento para condenar” (art. 381), asumiré que la expresión “medios de conocimiento” no es nada distinto a un eufemismo utilizado por el legislador para referirse a la prueba judicial. De otro lado, y a partir del entendimiento del sustantivo “materia” como “la realidad primaria de la que están hechas las cosas”(52), en adelante utilizaré la expresión “material probatorio” para referirme a todos aquellos “medios de conocimiento” recopilados por las partes durante la etapa de investigación y que por no haber sido aún admitidos por el juez dentro de la fase de juzgamiento no deben ser técnicamente calificados como “pruebas”.

Como la condición de “prueba” solo se adquiere cuando, en desarrollo de la audiencia preparatoria, el juez dispone que todo o alguna parte del material probatorio presentado por las partes se utilice en la etapa de juzgamiento, no cabe duda de que, en cuanto las normas referidas a los “elementos materiales probatorios y evidencia física”, a la “información legalmente obtenida”, a la “información pertinente”, a los “elementos de conocimiento” y a los “elementos materiales de convicción” tienen relación directa con la fase de investigación, todas esas expresiones, pueden quedar comprendidas dentro de la más genérica expresión de “material probatorio”.

Resta por preguntarse, sin embargo, si la utilización de esos diferentes vocablos tuvo la consciente finalidad de hacer una distinción entre diversas clases de material probatorio, que a su vez tendría consecuencias de índole práctica en el desarrollo del proceso.

Elemento material probatorio, evidencia física e información

Por lo que respecta al uso de las expresiones “elemento material probatorio y evidencia física”, lo primero que llama la atención es que cada vez que en alguna norma del código se hizo alusión a la evidencia, esta palabra estuvo precedida de una referencia al elemento material probatorio, y que, incluso, cuando se procedió a su definición normativa no se hizo distinción alguna entre ambas categorías; en consecuencia, debe asumirse que el legislador las empleó como sinónimas.

Del contenido mismo del artículo 275 se infiere que son evidencias todos aquellos elementos materiales que tienen que ver directamente con la ejecución del delito, como huellas, manchas, armas, fotografías, videos o datos electrónicos. Es tan claro que la evidencia física hace referencia de manera exclusiva a elementos materiales, que las disposiciones legales que se refieren a ella, lo hacen aludiendo a su recolección, preservación, embalaje y envío.

Como en un sistema procesal adversarial el Estado no tiene el monopolio del material probatorio, las evidencias físicas pueden ser recolectadas tanto por la fiscalía(53) como por la defensa, correspondiendo a la parte que vaya a hacer uso de ella demostrar su autenticidad. Para aquellos eventos en los que un servidor público es quien recoge la evidencia, el Código de Procedimiento Penal ha establecido la creación y mantenimiento de una cadena de custodia(54) como mecanismo para asegurar su autenticidad(55); sin embargo, las reglas propias de la cadena de custodia son inaplicables y inexigibles al acusado o su defensor, porque ello supondría que todos los ciudadanos deberían tener un conocimiento preciso de lo que es una cadena de custodia y de la forma en que ella opera.

La consecuencia inmediata de esta figura consiste en que las evidencias físicas se presumen auténticas cuando hayan sido recogidas y manipuladas conforme a las reglas propias de la cadena de custodia(56). Sin embargo, en el evento de que el servidor público no haya cumplido con el deber de manejar la evidencia física conforme a la cadena de custodia, o en aquellas hipótesis en las que la defensa o el procesado han sido los encargados de la recolección y manejo de la evidencia, su valor probatorio no desaparece por la sola circunstancia de no estar oficialmente certificada la cadena de custodia(57), sino que corresponderá a la parte que pretenda utilizarla en el juicio demostrar su autenticidad(58).

En definitiva, el valor probatorio de la evidencia física depende de su autenticidad, que si bien debe ser demostrada por la parte que desee hacer uso de ella, se presume en todos aquellos eventos en los que un servidor público ha manejado la evidencia de acuerdo con la reglamentación propia de la cadena de custodia.

En el entendido de que la recolección y manejo de la evidencia física corresponde a las partes, resulta desacertado que el artículo 268 imponga al imputado o su defensor la obligación de trasladar ese material probatorio al respectivo laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, puesto que esta es una institución adscrita a la Fiscalía General de la Nación y, por consiguiente, tiene una vinculación con la labor acusadora del fiscal. Admito que en la actualidad los particulares de escasos recursos económicos no tienen la posibilidad de contratar laboratorios independientes para examinar evidencias físicas, y confío en que entre los planes de fortalecimiento de la defensoría esté incluido el de dotarla con suficientes equipos y personal técnico especializado que permitan prestar el servicio de análisis de evidencia en forma independiente respecto de la fiscalía(59).

Lo que considero incorrecto es cuando el referido artículo 268 le cercene al imputado o su defensor la posibilidad de recurrir a un laboratorio independiente para el examen de las evidencias físicas por ellos recogidas, forzándolos a que su análisis sea hecho en laboratorios adscritos a la Fiscalía General de la Nación; esta norma llama particularmente la atención porque el artículo 267, al referirse a las facultades de quien no tiene la condición de imputado, lo autoriza para que haga examinar la evidencia física recaudada, bien sea por peritos particulares o por la policía judicial.

Ninguna explicación hay para que mientras una persona no tenga la condición de imputado pueda escoger dónde analizar la evidencia física que recauda, pero pierda ese privilegio tan pronto como adquiere la categoría de imputado. La inconsistencia normativa es aún más palpable si se tiene en cuenta que, en desarrollo del juicio, la defensa tiene derecho a presentar peritos de su confianza(60), mientras en la etapa de investigación se pretende obligar a los imputados a hacer examinar las evidencias físicas en laboratorios adscritos a la Fiscalía General de la Nación.

No obstante lo anterior, la interpretación del artículo 268, en concordancia con el que consagra el principio rector de la defensa (art. 8.º) y la norma que reconoce la libertad probatoria (art. 373), debe conducir a admitir que en cuanto el imputado tiene derecho a disponer de medios adecuados para la preparación de su defensa y a elegir cuáles empleará en el juicio oral, no puede ser obligado a someter la evidencia por él recolectada a los laboratorios que tienen un vínculo directo con la fiscalía. Una interpretación sistemática del artículo 268 debe conducir a que el imputado tiene la potestad (no la obligación) de hacer examinar las evidencias recaudadas en los laboratorios del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses o en el laboratorio privado que libremente escoja.

Si el concepto de evidencia física está circunscrito a los elementos materiales que tienen que ver directamente con la ejecución del delito, la “información” a que aluden varias de las normas del Código de Procedimiento Penal solo puede estar referida al conocimiento que las partes pueden haber tenido de los hechos objeto de investigación y que no constituya evidencia.

En concreto, las entrevistas que la fiscalía y la defensa hayan recopilado a lo largo de la etapa de investigación, tanto con testigos potenciales —pertenecientes o no a cuerpos de seguridad o investigación del Estado—(61) como con eventuales peritos —sean o no servidores públicos—, constituyen la “información” con que cuentan las partes en la fase investigativa para construir su teoría del caso y soportarla probatoriamente en un eventual juicio.

Elementos de conocimiento

La expresión “elementos de conocimiento” es utilizada en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal cuando, al referirse a la solicitud de imposición de medida de aseguramiento que puede elevar el fiscal ante el juez de control de garantías, establece que ella debe contener la indicación de “la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en la audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente”.

El interrogante que aquí surge es si con la expresión “elementos de conocimiento” el legislador quiso referirse a “evidencia física”, a “informaciones” en poder de la fiscalía, a las dos categorías anteriores o a una diversa de ellas, cuestión que debe ser dilucidada para poder establecer con precisión cuál es el material probatorio que debe presentar la fiscalía, cuando pretenda que un juez de control de garantías imponga una medida de aseguramiento.

Si se examina la norma que establece los requisitos que debe tener en cuenta el juez de control de garantías para imponer una medida de aseguramiento, se observará que esta solo es procedente “cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga…”(62). De la misma manera, si se observan los requisitos exigidos para que cualquiera de las partes pueda solicitar la revocatoria de una medida de aseguramiento, se verá que dicha petición debe contener la presentación de “los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenidos que permitan inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo 308”(63).

Este examen conjunto de las normas permite inferir que, si la imposición y revocatoria de la medida de aseguramiento depende de la forma en que el juez de control de garantías valore los elementos materiales probatorios —o la evidencia física, si se prefiere la expresión— y de la información legalmente obtenida por la parte requirente, cuando el artículo 306 impone al fiscal el deber de sustentar la solicitud de imposición de medida de aseguramiento con “elementos de conocimiento”, en realidad le está exigiendo soportar su requerimiento en evidencia física —también llamada por el legislador material probatorio— y en las informaciones que legalmente haya recaudado, que pueden provenir de particulares entrevistados, de investigadores de campo o de personas que en un futuro podrán ser llamados a intervenir en el juicio como peritos o testigos.

Libertad probatoria y descubrimiento de material probatorio

Una vez aclarado el alcance de los diversos conceptos utilizados por el legislador para referirse al material probatorio recopilado por las partes durante la fase de investigación, queda por dilucidar cuál es el alcance de las reglas fijadas por la Ley 906 del 2004, en relación al descubrimiento de ese material probatorio. Lo primero que sobre este aspecto debe puntualizarse, es que siendo cada parte libre para construir su propia teoría del caso y, por consiguiente, para respaldarla de la forma que considere más apropiada, la regla general es que el manejo y administración del material probatorio durante la fase de investigación es del resorte exclusivo de cada una de las partes.

Esa regla general sufre excepciones cada vez que una de las partes pretende obtener de un juez de control de garantías una decisión que en alguna medida afecta a la persona investigada, no solo porque el funcionario judicial únicamente puede adoptar esa clase de determinaciones con base en el material probatorio sometido a su consideración, sino porque la parte contraria a la que realiza la solicitud tiene el derecho a conocer y controvertir el material probatorio con el que habrá de tomarse la determinación solicitada, en atención a principios rectores del sistema procesal como los de igualdad, lealtad y controversia.

Como la audiencia de imputación se reduce a un acto formal a través del cual “la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado”(64), sin que se solicite del juez de control de garantías la adopción de ninguna medida en contra del investigado, el fiscal no tiene obligación de descubrir ni la evidencia física ni la información con base en la cual ha llegado a la conclusión de que el imputado puede ser autor o partícipe del hecho investigado(65).

La única función de la audiencia de imputación es la de comunicar a alguien que la fiscalía tiene evidencia física o información que permite tenerlo como posible autor de un delito, para que a partir de ese momento el imputado pueda ejercer el derecho de defensa consagrado en el artículo 8.º de la Ley 906 del 2004, lo cual no obsta para que cualquier persona pueda preparar su defensa desde el momento mismo en que tenga conocimiento de una investigación en su contra, aun cuando no haya tenido lugar la audiencia de imputación(66).

Captura y descubrimiento de material probatorio

Cuando la Fiscalía General de la Nación considere indispensable que la persona investigada sea privada de su libertad, debe elevar una solicitud al juez de control de garantías en ese sentido; pero como la eventual captura de una persona supone afectación de su derecho a la libertad, la fiscalía tiene la obligación de soportar su solicitud con la presentación o descubrimiento de la evidencia física y la información que justifique la pretendida privación de la libertad(67); el deber legal de descubrir material probatorio que se impone aquí a la Fiscalía tiene una doble finalidad: por una parte, y en el entendido de que la imparcialidad de los jueces se deriva básicamente de su falta de conocimiento previo sobre las labores de investigación, la única posibilidad que tiene de limitar el ejercicio de un derecho fundamental como es el de la libertad personal, es conociendo las evidencias e informaciones que justificarían la adopción de dicha medida; por eso el juez tiene la facultad legal de examinar esa evidencia y confrontar la información aducida por la fiscalía, antes de adoptar la decisión correspondiente. Por otro lado, como en el evento de ordenarse la captura, el derecho a la libertad personal ha sido restringido, la persona afectada con esa determinación tiene la potestad legal de desvirtuar las razones que condujeron a su aprehensión, por lo que el descubrimiento de material probatorio en esta etapa procesal tiene como finalidad adicional la de garantizar la igualdad de las partes y la controversia.

Resta precisar frente a esta primera hipótesis de descubrimiento de material probatorio que la fiscalía no está obligada a revelar toda la evidencia física y la información que tenga en contra de la persona cuya captura solicita, sino solamente aquella que considere suficiente para que el juez adopte la medida; por otra parte, si el juez de control de garantías considera que las evidencias e informaciones sometidas a su consideración son insuficientes para disponer la captura solicitada, ni la fiscalía ni el juez de garantías están en la obligación de colocar en conocimiento de la defensa la evidencia física o la información que soportó la denegada solicitud de captura, puesto que negada la aprehensión de la persona no se ha trabado una disputa procesal entre las partes que imponga el descubrimiento de material probatorio como mecanismo para garantizar el principio de igualdad en esa fase procesal.

Distinta es la situación, desde luego, cuando se trata de captura en flagrancia, puesto que estando la fiscalía en la obligación de presentar al capturado, junto con la evidencia física, ante un juez de control de garantías dentro de las 36 horas siguientes a la aprehensión(68), es evidente que con absoluta independencia de la decisión que adopte ese juez, tanto el capturado como su defensor tuvieron conocimiento de la evidencia física presentada por la fiscalía para intentar demostrar la legalidad de la captura.

Imposición de medida de aseguramiento y descubrimiento de material probatorio

Otro evento en el que la fiscalía tiene la obligación de hacer un descubrimiento de material probatorio se presenta cuando solicita a un juez de control de garantías la imposición de una medida de aseguramiento, hipótesis en la que la fiscalía está obligada a soportar su petición con la evidencia física y las informaciones que avalen la adopción de la medida(69). También aquí el deber de descubrir el material probatorio tiene la doble finalidad de persuadir a un juez imparcial sobre la necesidad de limitar un derecho fundamental mediante la imposición de una medida de aseguramiento, y de brindar la oportunidad al posible afectado y su defensor de controvertir en un plano de igualdad el material probatorio invocado para solicitar la imposición de la medida(70).

Cabe precisar aquí, igualmente, que al solicitar la imposición de una medida de aseguramiento la fiscalía no está obligada a descubrir toda la evidencia e información que tenga en contra de la persona investigada, sino solamente aquella que considere indispensable para persuadir al juez de control de garantías de la necesidad de imponer la medida de aseguramiento(71).

Revocatoria de medida de aseguramiento y descubrimiento de material probatorio

Una oportunidad más en la que el legislador impone a las partes un descubrimiento de material probatorio tiene que ver con la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, evento en el cual la parte solicitante debe presentar al juez de control de garantías “los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenidos que permitan inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo 308”. Tal como acontece en las hipótesis mencionadas en precedencia, el descubrimiento de la prueba que aquí se exige tiene la finalidad de persuadir al juez sobre la innecesariedad de mantener la medida de aseguramiento impuesta a una persona y, eventualmente, permitir que otra parte procesal controvierta el material probatorio con el que se pretende obtener la revocatoria.

También debe tenerse en cuenta que la obligación que sobre el descubrimiento de la prueba se impone a las partes en este caso concreto, no implica el deber de revelar toda la evidencia física o información con que cuenta, sino que tan solo le obliga a descubrir el material probatorio que considere suficiente para obtener la revocatoria de la medida de aseguramiento.

Principio de oportunidad y descubrimiento de material probatorio

Cuando el fiscal hace uso de la facultad de suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal mediante la aplicación del principio de oportunidad(72), corresponde al juez de garantías realizar un control de legalidad sobre esa determinación de la fiscalía, para lo cual deberá celebrarse una audiencia en la que tanto el Ministerio Público como la víctima tienen la posibilidad de controvertir el material probatorio(73) utilizado por la fiscalía como soporte para la aplicación del principio de oportunidad. Se trata entonces de otra eventualidad en la que la fiscalía está legalmente obligada a descubrir las pruebas antes de llevarse a cabo la audiencia de formulación de acusación.

Preclusión y descubrimiento de material probatorio

La Ley 906 del 2004 alude a la posibilidad de que durante la fase de investigación el fiscal considere que no existen razones para formular una resolución acusatoria, en cuyo caso debe solicitar la preclusión al juez de conocimiento; conforme a la misma normatividad, antes de tomar una decisión al respecto, se llevará a cabo una audiencia en la que el fiscal deberá exponer su solicitud de preclusión, indicando los elementos probatorios y evidencia física que le permiten soportarla, mientras la víctima y el agente del Ministerio Público gozan de la posibilidad de oponerse a la petición de preclusión(74). En consecuencia, es esta una nueva ocasión en la que el legislador impone a la fiscalía el deber de realizar descubrimiento de material probatorio antes de que tenga lugar la diligencia de formulación de acusación.

Escrito de acusación y descubrimiento de material probatorio

Otra hipótesis en la que la fiscalía está obligada a descubrir material probatorio surge en el instante en que presenta el escrito de acusación, que necesariamente debe contener lo que el numeral 5.º del artículo 337 denomina impropiamente “el descubrimiento de las pruebas”(75) y que relaciona como evidencia física, pruebas anticipadas e identificación de personas que posean información —tanto a favor como en contra del acusado— sobre los hechos objeto de investigación.

Como de acuerdo con el artículo 336 la presentación del escrito de acusación solo procede “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida se pueda afirmar con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”, considero que el juez tiene la potestad de devolver el escrito de acusación cuando estime que del material probatorio relacionado por la fiscalía no se desprende “con probabilidad de verdad” la existencia de una conducta delictiva o la intervención que en la misma haya podido tener el acusado.

En contra de esta interpretación se ha dicho que cuando el artículo 336 estableció que el escrito de acusación se presenta “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida se pueda afirmar con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”, lo único que el legislador pretendió fue darle una guía al fiscal para que él supiera cuándo presentar el aludido escrito, sin que en momento alguno se pretendiera consagrar un requisito de fondo para la presentación del escrito de acusación.

En este sentido interpreta la norma el profesor Parra Quijano, al manifestar que, conforme a ella, la presentación del escrito de acusación procede cuando el fiscal “pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”(76).

Esta lectura del artículo 336 es gramaticalmente incorrecta, ya que esa disposición no dice que el escrito de acusación procede cuando el fiscal considere probable la existencia de un delito y la participación del imputado en el mismo, sino que predica esa valoración de un sujeto indeterminado, como de manera diáfana se desprende de la utilización de la palabra “se” dentro de lo que gramaticalmente se conoce como una oración impersonal; por lo tanto, cuando la norma comentada establece que el fiscal puede presentar escrito de acusación “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida se pueda afirmar con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”, no cabe duda que condiciona la presentación del escrito a creer que cualquier persona pueda hacer esa afirmación, y no a que el fiscal pueda hacerla.

Pero no es la simple interpretación gramatical la que permite entender que el fiscal solo puede presentar escrito de acusación cuando objetivamente exista material probatorio que permita soportarla(77); la armónica interpretación de todo el esquema desarrollado por la Ley 906 del 2004, mueve a pensar que el juez debe verificar que el escrito de acusación tenga material probatorio suficiente para que el Estado adelante un juicio en contra de alguien, pues resultaría cuando menos poco coherente, desde el punto de vista sistemático, que el juez deba controlar la actuación del fiscal cuando solicita una captura, pida una detención, invoque la revocatoria de una detención, pretenda aplicar el principio de oportunidad o demanda al reconocimiento de una preclusión, pero que en cambio carezca de la posibilidad de ejercer un control de fondo sobre una acto tan trascendente como es la presentación de un escrito de acusación.

Sorprendería que el legislador impusiera al juez el deber de verificar aspectos de fondo en todas las anteriores hipótesis y que, por el contrario, limitara al juez a una verificación formal del escrito de acusación que es, precisamente, el acto con el que se da inicio al juzgamiento.

Debe precisarse, sin embargo, que cuando se afirma que el juez puede devolver el escrito de acusación cuando considere que no existe material probatorio que lo soporte, no se está exigiendo que haga una valoración del mismo, que le haría perder su imparcialidad durante la fase del juicio oral; lo que corresponde verificar al juez es cuándo el material probatorio relacionado por el fiscal en su escrito de acusación es suficiente para que “se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”.

Por consiguiente, basta con que el fiscal relacione material probatorio en su escrito como el acta de levantamiento de un cadáver, la autopsia del mismo y un dictamen dactiloscópico que relaciona al procesado con el arma homicida, para que se pueda afirmar por cualquier persona —en este caso el juez— que el delito de homicidio probablemente existió y que el imputado pudo haber participado en su comisión; ya en la fase de juzgamiento las partes tendrán la posibilidad de controvertir tanto la diligencia de levantamiento del cadáver, como su autopsia, el dictamen dactiloscópico y todas las demás pruebas que deseen, y el juez podrá valorarlas para adoptar la decisión que estime conveniente.

En consecuencia, la facultad que el juez tiene de devolver al fiscal el escrito de acusación para que lo aclare, adicione o corrija, no debe entenderse solamente referida al cumplimiento de los requisitos formales consignados en el artículo 337 —como literalmente se indica en el artículo 339—, sino también a la condición de fondo impuesta por el artículo 336 en el sentido de que el material probatorio descubierto por el fiscal debe permitir “afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”(78).

La interpretación sistemática de los artículos 336 y 337 es, a mi modo de ver, indispensable, porque cuando el numeral 5.º de esta última disposición señala como uno de los requisitos del escrito de acusación “el descubrimiento de las pruebas”, debe entenderse que ese material probatorio, cuyo descubrimiento se exige, tiene que estar destinado a soportar la acusación que, en términos del artículo 336, solo procede cuando según el material probatorio recaudado “se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”.

Consecuencia lógica de esta interpretación es la de que la fiscalía no está obligada a descubrir en el escrito de acusación todo el material probatorio disponible, sino tan solo el que estime necesario para persuadir al juez de que “con probabilidad de verdad” la conducta delictiva existió y de que el imputado es autor o partícipe de la misma, dado que ese convencimiento del juez es indispensable para que acepte el escrito de acusación y pueda ordenar la práctica de la audiencia de formulación de acusación.

Queda por señalar que si bien el artículo 250 de la Constitución Nacional y el inciso segundo del artículo 15 de la Ley 906 del 2004 indican que “En el evento de presentarse escrito de acusación, el fiscal general o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos materiales probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que le sean favorables al procesado”, ello no quiere decir que la fiscalía deba revelar en el escrito de acusación todo el material probatorio de que tenga conocimiento.

Adviértase que lo que la norma citada dispone es: cuando se presente escrito de acusación, la fiscalía debe suministrar el material probatorio de que disponga, pero no señala que ese descubrimiento deba tener lugar en el mismo escrito de acusación; lo que importa, conforme a este mandato constitucional, es que una vez presentada la acusación, la fiscalía tiene que poner en conocimiento de la defensa todo el material probatorio de que tenga conocimiento —sin importar si él favorece o perjudica al acusado—(79), lo cual puede ocurrir de manera gradual conforme a lo dispuesto en los artículos 336, 337, 344 y 356 de la Ley 906 del 2004(80).

Audiencia de acusación y descubrimiento de material probatorio

Admitido el escrito de acusación por el juez de conocimiento, se da inicio a la etapa de descubrimiento del material probatorio(81) que va ser utilizado por las partes en desarrollo del juicio oral. Adviértase que el descubrimiento de material probatorio a que están obligadas las partes cuando se solicita la captura de una persona, la imposición o revocatoria de una medida de aseguramiento y la presentación del escrito de acusación, tienen como finalidad específica soportar las solicitudes correspondientes. Pero, aceptado el escrito de acusación por parte del juez, lo que se exige a las partes es el descubrimiento de material probatorio que va a ser utilizado en el juicio oral, quedando por precisar las razones que llevaron al legislador a consagrar un descubrimiento gradual que comienza en la audiencia de acusación y termina en la preparatoria.

La primera parte del artículo 344 establece que la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que la fiscalía —u otra persona o entidad— descubra evidencia física de la que tenga conocimiento; si bien la norma comentada expresa literalmente que la defensa puede solicitar el descubrimiento de “un” elemento material probatorio, la honorable Corte Constitucional ha entendido que la norma debe interpretarse en el sentido de que la defensa puede solicitar el descubrimiento de todas las evidencias “de que tenga conocimiento”(82).

El hecho de que este primer inciso de la norma haga referencia exclusiva al descubrimiento de evidencia física, se explica porque tanto fiscalía como defensa deben contar con la posibilidad de examinar la evidencia física antes de la audiencia preparatoria, ya que solo después de ese análisis que usualmente requiere la intervención de expertos, las partes pueden determinar si conviene que dentro del juicio oral sea escuchado el testimonio de estos últimos; en consecuencia, estarán en posibilidad de pedirlo durante la audiencia preparatoria.

Téngase en cuenta que si la evidencia física fuera descubierta por una de las partes en la audiencia preparatoria, la contraparte no tendría la oportunidad de hacerla examinar previamente, pese a lo cual estaría obligada a informar en la misma audiencia el nombre de los expertos a quienes desea escuchar como testigos, para controvertir el valor probatorio de una evidencia que acaba de serle puesta de presente. Por eso considero que en desarrollo de la audiencia de formulación de acusación la fiscalía debe descubrir toda la evidencia física que esté —no la defensa—a su conocimiento(83), como único mecanismo para garantizar los principios de igualdad, controversia y lealtad procesales(84).

Por consiguiente, y teniendo en cuenta que cuando el legislador se refiere al material probatorio distingue entre evidencia física e información, debe entenderse que en la audiencia de acusación la fiscalía no está obligada a descubrir información; es decir: no tiene el deber de comunicar el nombre de las personas a quienes piensa llamar como testigos o peritos dentro del juicio oral; es comprensible que en esta fase de “inicio del descubrimiento” no se exija exponer el nombre de los futuros declarantes, porque su controversia no depende de un examen físico previo de los mismos —como sí acontece con la evidencia física— sino de una preparación que bien puede tener lugar con posterioridad a la audiencia preparatoria, sin que ello vulnere el derecho de controversia e igualdad de las partes.

El inciso 2.º del artículo 344 faculta a la fiscalía para pedir al juez que ordene a la defensa “entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio”.

Puesto que los elementos materiales de convicción no pueden hacer referencia a quienes habrán de servir como testigos o peritos en un juicio, debe entenderse que con esta expresión el legislador quiso referirse a la evidencia física en poder de la defensa; de esta manera se mantiene vigente el principio de igualdad de las partes(85), pues tanto la fiscalía(86) como la defensa están obligadas a presentar, en el transcurso de la audiencia de formulación de acusación, todas las evidencias físicas que posean, para permitir que la contraparte pueda hacerlas examinar antes de la audiencia preparatoria y decidir si respecto de ellas conviene escuchar algún experto, en cuyo caso debe solicitarlo en la audiencia preparatoria.

Al referirse el inciso 2.º del artículo 344 a la posibilidad de que la defensa sea obligada a descubrir “las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio” surgen serios problemas de interpretación, puesto que al exigir a la defensa el descubrimiento de algo más de aquello de lo que está obligada la fiscalía —es decir, la evidencia física—, se estaría rompiendo el equilibrio procesal, base fundamental de los sistemas procesales adversariales(87). Para evitar la infracción al principio de igualdad, debe entenderse que cuando la norma se refiere a “declaraciones juradas y demás medios probatorios”, está aludiendo de manera exclusiva a las pruebas anticipadas, una de las cuales puede ser el testimonio o declaración juramentada.

A favor de esta interpretación pueden decirse varias cosas: la primera, ya que en la audiencia de formulación de acusación aún no se han decretado “pruebas”, todo lo que hasta entonces esté en poder de las partes recibe el nombre de material probatorio —evidencia física o información—, sin que pueda ser técnicamente calificado de prueba y ya que lo único que antes de terminada la audiencia preparatoria puede ser considerado como prueba son las denominadas “pruebas anticipadas”(88), que en casos excepcionales son autorizadas(89), entonces la defensa está obligada a descubrir en la audiencia de formulación de acusación las pruebas anticipadas que tenga en su poder.

Lo segundo que puede decirse a favor de esta interpretación es que, como la prueba anticipada debe ser recogida en un medio físico(90) y solo puede ser utilizada en el juicio cuando no pueda ser repetida en desarrollo del mismo(91), toda prueba anticipada constituye una evidencia física que, como tal, debe estar sujeta al examen de las partes con anterioridad a la celebración de la audiencia preparatoria, para que en el transcurso de esta puedan solicitar pruebas tendientes a impugnar la credibilidad de las evidencias físicas.

Lo tercero que puede decirse, en respaldo de esta interpretación, es que el último inciso del artículo 344 señala que si durante el juicio alguna de las partes encuentra “un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que deba ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez”(92), con lo cual se refuerza la tesis de que en la audiencia de formulación de acusación solo se exige el descubrimiento de evidencia física.

Debe tenerse en cuenta, finalmente, que las partes tienen la obligación de descubrir en la audiencia de formulación de acusación toda la evidencia física que tengan en su poder y que pretendan hacer valer en el juicio oral(93); por lo tanto, debe entenderse que la facultad contenida en el artículo 344 para que las partes puedan solicitar al juez el descubrimiento de alguna evidencia física en poder de la contraparte, solo hace referencia a aquellos elementos materiales probatorios que la fiscalía o la defensa tienen en su poder, pero no descubrieron por no tener intención de utilizarlos en el juicio oral(94); así pues, si una parte se entera de que la otra tiene una evidencia física que no aportará al proceso porque no le resulta de utilidad a aquella en su argumentación, pero se percata de que ella podría ser favorablemente empleada en su propia teoría del caso, puede solicitar al juez que ordene su descubrimiento(95).

Esta interpretación del artículo 344 permite mantener incólume los principios de igualdad, controversia y lealtad procesal, en cuanto ninguna de las dos partes es obligada a descubrir más elementos probatorios que la otra. Importa destacar, igualmente, que en ejercicio de la facultad que esa misma norma le impone al juez para procurar que el descubrimiento sea lo más completo posible, el funcionario judicial está en la obligación de hacer que las partes descubran la totalidad de la evidencia física con que cuentan(96), ya que es la única forma de permitir que esos elementos materiales puedan ser examinados antes de la audiencia preparatoria y, que, respecto de ellos, se pueda solicitar en esa diligencia la práctica de pruebas.

Aún más, en cuanto el artículo 346 dispone que el juez debe rechazar la evidencia física que no haya sido descubierta por las partes “en los términos de los artículos anteriores” —uno de los cuales es el 344 que regula la audiencia de acusación—, sin hacer referencia a material probatorio distinto de la evidencia física, corrobora que solo esta última debe ser objeto de descubrimiento en desarrollo de la audiencia de formulación de acusación.

Pero como además el citado artículo 346 establece que el rechazo de esa evidencia física extemporáneamente descubierta procede con independencia de si el juez ordenó o no expresamente su descubrimiento, queda claro que la revelación de la evidencia física en la audiencia de formulación de acusación es una obligación de las partes, que debe ser cumplida con absoluta independencia de si el juez ordena o no a cada parte el descubrimiento de evidencia física en su poder.

Desde luego, si el no descubrimiento oportuno de esa evidencia física obedece a “causas no imputables a la parte afectada” (art. 46), o si durante el juicio llegare a surgir una evidencia física de las que el artículo 344 considera “muy significativa”, el juez no solamente debe admitir su descubrimiento, sino que tiene que conceder a las partes la posibilidad de analizar la nueva evidencia y de solicitar pruebas en relación con ella; solo de esa manera se entiende que la norma citada autorice el descubrimiento excepcional de esa prueba después de que el juez evalúe la incidencia de su incorporación al juicio(97).

Audiencia preparatoria y descubrimiento de material probatorio

Otra actuación procesal en la que se exige a las partes el descubrimiento de material probatorio, es durante el desarrollo de la audiencia preparatoria; dentro de las previsiones que el artículo 356 hace sobre el trámite de esta audiencia, llama la atención que se impone la obligación al juez de ordenar a la defensa el descubrimiento de la evidencia física que posea(98), sin que se prevea similar requerimiento para la fiscalía.

De acuerdo con la interpretación sugerida para los artículos 336, 337 y 344, la audiencia de formulación de acusación es el momento oportuno para que las partes procesales descubran la totalidad de las evidencias físicas que posean. En consecuencia, la posibilidad de que durante la audiencia preparatoria la defensa descubra evidencia física debe entenderse referida solamente a aquellos elementos materiales de prueba que hayan llegado a conocimiento de la defensa con posterioridad al momento en que se celebró la audiencia de formulación de acusación.

Recuérdese que uno de los deberes del juez en desarrollo de la audiencia de formulación de acusación es el de velar por que el descubrimiento de los elementos materiales probatorios sea lo más completo posible, lo que hace suponer que la voluntad del legislador fue la de conseguir que, como regla general, en la audiencia de formulación de acusación se hiciera el descubrimiento de toda la evidencia física conocida por las partes(99).

De hecho el artículo 346 —que en el Código aparece dentro del capítulo dedicado a la audiencia de formulación de acusación y antes del que trata de la audiencia preparatoria—, señala que “los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio(100)” —salvo que la falta de descubrimiento oportuno haya sido de buena fe—, lo cual reafirma la tesis conforme a la cual en la audiencia de formulación de acusación las partes deben descubrir los elementos materiales probatorios de que tengan conocimiento.

Esta interpretación del artículo 344 se ve favorecida por la circunstancia de prever en su último inciso la posibilidad de que, excepcionalmente y previo análisis de la forma en que ello pueda afectar el desarrollo del juicio y el derecho de defensa, el juez pueda admitir que se descubra una evidencia física de especial significación. Pero, si bien este último inciso brinda una solución para aquellos casos en los que alguna de las partes encuentra una evidencia física importante durante la etapa del juicio, no hace ninguna referencia a la forma como debe afrontarse el surgimiento de evidencia física después de terminada la audiencia de formulación de acusación y antes de darse inicio al juicio.

A mi modo de ver, ese es el vacío que llena el numeral 2.º del artículo 356 cuando estipula que en la audiencia preparatoria —esto es, después de terminada la audiencia de acusación y antes de iniciado el juicio— la defensa deba revelar la evidencia física que posea, debiendo entenderse que alude solamente a la conocida después de celebrada la audiencia de acusación, pues la que tuviera en su poder hasta antes de ese momento debió descubrirla entonces.

Sin embargo, si de acuerdo con una lectura exegética del numeral 2.º del artículo 356 solo se permitiera a la defensa descubrir en la audiencia preparatoria evidencia física de la que hubiera tenido conocimiento después de la audiencia de acusación privándose a la fiscalía de la misma oportunidad, se estaría violando de manera flagrante el principio de igualdad que constituye uno de los ejes fundamentales de los sistemas procesales adversariales. Por lo tanto, y en el entendido de que los principios rectores del proceso pena prevalecen sobre las demás disposiciones del Código(101), resulta forzoso admitir que el juez debe permitir igualmente a la fiscalía que, en desarrollo de la audiencia preparatoria, descubra evidencia física que haya llegado a su poder con posterioridad a la celebración de la audiencia de acusación.

Conviene tener en cuenta, finalmente, que si una de las partes descubre elementos materiales probatorios en desarrollo de la audiencia preparatoria, la parte contraria debe disponer de un tiempo prudencial para el examen de esa evidencia —incluso con la participación de expertos—, pues solo de esa manera podrá decidir si requiere utilizar pruebas dentro del juicio para controvertir los resultados que respecto de la evidencia esgrimirá la parte que la descubrió; por consiguiente, y aun cuando el artículo 356 no prevea esa posibilidad, considero que en desarrollo de los principios rectores de igualdad y contradicción, cuando en el transcurso de la audiencia preparatoria una de las partes descubra un elemento material probatorio, el juez debe suspender la diligencia por un tiempo prudencial para permitir a la contraparte el examen de la evidencia.

De no procederse así, la parte contra quien se opondrá la evidencia habrá resultado sorprendida en desarrollo de la audiencia preparatoria, forzándosela a manifestar qué pruebas pretende hacer valer respecto de una evidencia que no ha sido objeto de análisis por parte suya, lo que le priva de la posibilidad de conseguir expertos que estén en condiciones de valorarla y defender sus conceptos dentro del juicio oral.

En síntesis, así como la audiencia de formulación de acusación es el escenario adecuado para que las partes descubran la evidencia física de que dispongan, la audiencia preparatoria tiene como finalidad principal la de solicitar que el juez decrete como pruebas aquellas declaraciones de expertos o testigos que hasta ese momento solo pueden ser considerados como la “información” recopilada por las partes en desarrollo de sus labores de investigación.

Que la audiencia preparatoria no es el escenario adecuado para el descubrimiento de evidencia física —como no sea de manera excepcional y referida a elementos probatorios aparecidos con posterioridad a la audiencia de formulación de acusación—, es algo que resalta el numeral 3.º del artículo 356, al disponer que en esta audiencia las partes deben enunciar la totalidad de las pruebas que harán valer dentro de la etapa del juicio oral.

Si el legislador hubiera querido incluir dentro de la expresión “totalidad de las pruebas” la evidencia física, entonces, no hubiera tenido ningún sentido dedicar el numeral 2.º del artículo 356 al descubrimiento de evidencia física por parte de la defensa, y el numeral 3.º a la enunciación de la totalidad de las pruebas que las partes pretenden hacer valer en el juicio oral; esa distinción que la norma comentada hace entre la evidencia física (num. 2.º) y las pruebas solicitadas por las partes (num. 3.º), mueve a pensar que mientras como regla general la evidencia física debe ser descubierta en la audiencia de acusación, la audiencia preparatoria está destinada —también como regla general— a la solicitud de las pruebas que se pretenden hacer valer en el juicio oral, distintas de la evidencia física, esto es, a lo que en la etapa de investigación se conoce con el nombre de “información legalmente obtenida por las partes”.

Conclusiones

Debe decirse que en los sistemas procesales adversariales el deber de reconstruir los hechos que habrán de servir de soporte a sus pretensiones corresponde a las partes, quienes de esa manera tienen el control del material probatorio. La labor fundamental del juez en esta clase de sistemas, es la de garantizar que las partes dispongan de las mismas oportunidades para aportar, examinar y controvertir el material probatorio que se utilizará dentro del juicio, lo que le impone el deber adicional de velar por que el proceso se desarrolle con estricta sujeción al principio de lealtad procesal.

En relación a el descubrimiento de la prueba, lo que se desprende de una interpretación normativa a la luz de los principios rectores de lealtad, igualdad y controversia, es que cada vez que un juez deba decidir aspectos atinentes a un derecho fundamental, las partes están obligadas a soportar probatoriamente sus peticiones —es decir, a descubrir material probatorio—, lo cual ocurre cuando se solicita la captura de una persona, se invoca la legalización de una captura en flagrancia, se pide la imposición de una medida de aseguramiento, se pretende la revocatoria de una medida de aseguramiento, se busca aplicar el principio de oportunidad, se invoca la preclusión y cuando se presenta escrito de acusación en contra de alguien.

Frente a todas esas hipótesis, la parte solicitante está en la obligación de aportar el material probatorio suficiente para sustentar su petición, sin que tenga el deber de descubrir todo el material probatorio de que disponga.

Por el contrario, en la audiencia de formulación de acusación, corresponde a las partes la obligación de aportar toda la evidencia física que esté en su poder(102), so pena de que el juez rechace su posterior aducción; si, de manera excepcional, alguna de las partes conoce evidencia física “muy significativa” después de terminada la audiencia de acusación, el juez podrá admitirla, garantizando en todo caso el respeto a los principios rectores de igualdad, lealtad y controversia, para lo cual deberá brindar a la parte contra la que se hará valer la evidencia, el tiempo suficiente para examinarla y solicitar la práctica de pruebas que tiendan a controvertir su valor probatorio.

Como regla general, la audiencia preparatoria no es el momento procesal oportuno para el descubrimiento de evidencia física, sino para la solicitud que sean tenidas como pruebas, dentro del juicio oral, todas las informaciones y fuentes de información recopiladas por las partes a lo largo de la etapa de investigación.

(1) Aun cuando es bastante generalizada la identificación de los conceptos “acusatorio” y “adversarial” para caracterizar el proceso penal opuesto al inquisitivo (cfr. Vogler, R. Adversarialidad y el dominio angloamericano del proceso penal. En: Constitución y sistema acusatorio, publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2005, p. 183), quizá resulte preferible hacer referencia a un proceso adversarial como forma de destacar que se trata de una contienda de partes que, en igualdad de armas, someten sus tesis al análisis de un juez imparcial.

(2) Desde el punto de vista temporal, este nuevo código (L. 906/2004) comprende conductas delictivas ocurridas con posterioridad al 1.º de enero del 2005 y, desde la perspectiva territorial, se dispuso que su entrada en vigencia fuera gradual a partir del 1.º de enero del 2005 y hasta completar en el año 2008 todos los distritos judiciales del país.

(3) En desarrollo de este trabajo, haré posterior referencia a otros artículos que en el mismo cuerpo normativo tienen que ver con el llamado “descubrimiento de la prueba”.

(4) “ART. 337.—Contenido de la acusación y documentos anexos. El escrito de acusación deberá contener:

1. La individualización concreta de quiénes son acusados, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de las citaciones.

2. Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible.

3. El nombre y lugar de citación del abogado de confianza o, en su defecto, del que le designe el sistema nacional de defensoría pública.

4. La relación de los bienes y recursos afectados con fines de comiso.

5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener:

a) Los hechos que no requieren prueba.

b) La transcripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo.

c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio.

d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación.

e) La indicación de los testigos de descargo indicando su nombre, dirección y datos personales.

f) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la fiscalía.

g) Las declaraciones o deposiciones.

La fiscalía solamente entregará copia del escrito de acusación con destino al acusado, al Ministerio Público y a las víctimas, con fines únicos de información”.

(5) “ART. 344.—Inicio del descubrimiento. Dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. A este respecto la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de tres (3) días para su cumplimiento.

La fiscalía, a su vez, podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretende hacer valer en el juicio. Así mismo cuando la defensa piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes entregará a la fiscalía los exámenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado.

El juez velará por que el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de acusación.

Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.

(6) “ART. 356.—Desarrollo de la audiencia preparatoria. En desarrollo de la audiencia el juez dispondrá:

1. Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado completo. Si no lo estuviere, el juez lo rechazará.

2. Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física.

3. Que la fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público.

4. Que las partes manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias. En este caso decretará un receso por el término de una (1) hora al cabo de la cual se reanudará la audiencia para que la fiscalía y la defensa se manifiesten al respecto.

PAR.—Se entiende por estipulaciones probatorias los acuerdos celebrados entre la fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias.

5. Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos. En el primer caso se procederá a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer, conforme lo previsto en el artículo 351. En el segundo caso se continuará con el trámite ordinario”.

(7) En otras palabras, el interrogante que surgiría es si con esa interpretación de las mencionadas normas puede afirmarse que está garantizado el respeto a los principios rectores de igualdad, lealtad y controversia.

(8) La expresión “control” no es utilizada aquí como vigilancia o supervisión de la prueba, sino como manejo o administración de la misma.

(9) Cfr., por ejemplo, Bentham, J. Tratado de las pruebas judiciales. Ediciones Jurídicas Europa América, vol. I, Buenos Aires: 1959, traducción de Manuel Osorio Florit, p. 30; Bonnier, E. Tratado teórico y práctico de las pruebas en derecho civil y en derecho penal. Reus,t. I, 5.ª ed., Madrid: 1928, traducción de José Vicente y Caravantes, p. 9; Dellepiane, A. Nueva teoría de la prueba. Temis, 7.ª ed., Bogotá, 1972, p. 40; Nicola Framarino Dei Malatesta. Lógica de las pruebas en materia criminal. Temis, vol. I, 2.ª ed., 1978, traducción de Simón Carrejo, p. 145; Ricci, F. Tratado de las pruebas. p. 18; en Colombia puede verse, por ejemplo, Arciniegas Martínez, A. Investigación y juzgamiento en el sistema acusatorio. Nueva Jurídica, Bogotá: 2005, p. XXIII, al señalar que este sistema permitirá que la “verdad histórica” surja a partir de un debate dialéctico; Bernal Arévalo, B. Técnicas de investigación criminal en el sistema acusatorio. Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2.ª ed., Bogotá: 2005, p. 258; Cabrera Acosta, B. Teoría general del proceso y de la prueba. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 6.ª ed., Bogotá: 1996, p. 351. El propio artículo 5.º del Código de Procedimiento Penal (L. 906/2006) establece que los jueces deben orientar su actividad al establecimiento de “la verdad y la justicia”. La sala penal de la Corte Suprema de Justicia colombiana, se pronuncia también a favor de la obtención de la verdad como finalidad del procedimiento (cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de marzo 30 del 2006, magistrado ponente Edgar Lombana Trujillo).

(10) Para Jauchen, es innegable que la prueba debe procurar la obtención de la verdad real: “La verdad real o histórica, antes expuesta, es un principio de aspiración del proceso penal, que si nos atenemos a las concepciones ontológicas y filosóficas de la misma, no puede menos que concluirse que importa una ilusión, en cierta medida exagerada, que en la mayoría de los casos no es posible de concretizar desde el punto de vista realista, tornando al mentado principio como una ‘ficción’, como tantas otras propias de la ciencia del Derecho por devenir en necesarias y útiles a sus fines y metodología”; Jauchen, E. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal–Culzoni editores, Buenos Aires: 2004, p. 33. También la sala penal de la Corte Suprema de Justicia colombiana admite la existencia de estas dos manifestaciones de la verdad al hacer referencia a la “verdad real” como finalidad del proceso penal (cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de marzo 30 del 2006, magistrado ponente Edgar Lombana Trujillo).

(11) Sobre el contenido de estos conceptos, cfr. Carnelutti, F. La prueba civil. De Palma, 2.ª ed., Buenos Aires: 1982, traducción de Niceto Alcalá Zamora y Castillo, pp. 20 y 21.

(12) Aristóteles, Metafísica. Porrúa, 15.ª ed., México: 2002, pp. 37 y ss.

(13) Aristóteles, ob. cit., p. 37.

(14) Cfr. Aristóteles, ob. cit., pp. 88 y 89.

(15) En este sentido, cfr. Rodríguez, G. Pruebas penales colombianas. t. I, Temis, Bogotá: 1970, p. 5.

(16) Aun cuando refiriéndose al Decreto 2700 de 1991, el profesor Parra Quijano parece admitir la posibilidad de que el proceso penal pueda probar “la verdad de los hechos”: “Relacionados los artículos anteriores con el artículo 247 del C. de P.P., que se refiere a la certeza, hay que concluir que necesariamente el juez falla de conformidad con la certeza, pero que las pruebas deban llevar al proceso la verdad de los hechos. En otras palabras, ideológicamente el legislador quiere que la certeza objetiva se construya con base en la verdad de los hechos”. Parra Quijano, J. El sistema filosófico probatorio del actual Código de Procedimiento Penal colombiano. En: XIX Congreso de Derecho Procesal, publicaciones Instituto Colombiano de Derecho Procesal y Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 1998, p. 537.

(17) Sobre la verdad como un concepto predicable de proposiciones, cfr. Ferrajoli, L. Derecho y razón. Trotta, Madrid: 1995, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés, pp. 47 y 48.

(18) La determinación previa de un supuesto de hecho sobre el que se edifica la valoración jurídica, lleva a Ferrajoli a hablar de una “verdad fáctica o de hecho”, referida a la prueba del hecho, y de una “verdad jurídica o de derecho” relacionada con la prueba de la relevancia penal de los hechos ya demostrados; a partir de esta clasificación acoge la noción de “verdad procesal” como una verdad puramente “aproximativa” al ideal de la perfecta correspondencia (cfr. Ferrajoli, L., ob. cit., pp. 50 y 51), con lo que termina por regresar a la antigua e imprecisa distinción entre las verdades reales y procesales.

(19) Muñoz Sabaté equipara la labor del juez a la del historiado,r y considera que el derecho probatorio forma parte de las denominadas “ciencias reconstructivas”; Muñoz Sabaté, L. Técnica probatoria. Temis, Bogotá: 1997, p. 45.

(20) En este sentido, cfr., por ejemplo, García, J. Las pruebas en el proceso penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 3.ª ed., Bogotá: 2002, p. 70; Rodríguez, G. ob. cit, p. 6.

(21) Es la duplicidad de premisas a que aludía Carnelutti invocando dos antiguas expresiones del derecho procesal alemán: la cuestión de hecho y la cuestión de derecho. Carnelutti, F. ob. cit., p. 5.

(22) Sobre los hechos como objeto de la prueba, aunque sin aludir de manera expresa a su reconstrucción, cfr. Jairo Parra Quijano. Manual de derecho probatorio. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1986, p. 12.

(23) Pese a la poco precisa redacción del artículo 372 del Código de Procedimiento Penal, puede decirse que esa norma consagra como finalidad de la prueba dar a conocer al juez tanto los hechos objeto de juzgamiento, como los que tengan que ver con la eventual participación que en los mismos tuvo el acusado (el artículo dice textualmente: “Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”).

(24) Expresado en palabras de Carnelutti: “Objeto de la prueba son los hechos y no las afirmaciones: los hechos se prueban, en cuanto se conozcan, para comprobar las afirmaciones”; cfr. Franceso Carnelutti, ed. cit., p. 40.

(25) Por el contrario, Carnelutti reconocía la “fijación de los hechos” como finalidad de la prueba, pero mantenía un vínculo entre esos hechos y la verdad: “en substancia, es bien fácil observar que la verdad no puede ser más que una, de tal modo que, o la verdad formal o jurídica coincide con la verdad material, y no es más que verdad, o discrepa de ella, y no es sino una no verdad, de tal modo que, sin metáfora, el proceso de búsqueda sometido a normas jurídicas que constriñen y deforman su pureza lógica, no puede en realidad ser considerado como un medio para el conocimiento de la verdad de los hechos, sino para una fijación o determinación de los propios hechos, que puede coincidir o no con la verdad de los mismos y que permanece por completo independiente de ellos”; cfr. Franceso Carnelutti, ed. cit., p. 21.

(26) Con el fin de exponer con más claridad las características propias de un sistema adversarial, a lo largo de este escrito voy a prescindir de hacer referencias concretas a la figura del Ministerio Público que en Colombia ha sido incorporado como parte del proceso penal y que, por lo tanto, tiene la potestad de contribuir a la reconstrucción de los hechos.

(27) El último inciso del artículo 250 de la Constitución Política colombiana establecía al respecto que “La Fiscalía General de la Nación” —que en Colombia forma parte de la rama judicial— “está obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado…”. El mismo deber radica —dentro de un sistema de tendencia inquisitiva— en cabeza del juez durante la fase de juzgamiento.

(28) La Corte Constitucional ha precisado que en un sistema penal adversarial la competencia de la fiscalía “se circunscribe al recaudo del material de convicción necesario para formular la acusación contra el imputado”. Cfr., en este sentido, la Sentencia C-1194 del 2005 (22 de noviembre del 2005, exp. D-5727) proferida por la Corte Constitucional con ponencia del honorable magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra (p. 16).

(29) Cfr., en este sentido, la Sentencia C-1194 del 2005 (22 de noviembre del 2005, exp. D-5727) proferida por la Corte Constitucional con ponencia del honorable magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra (pp. 17 y 18).

(30) “ART. 361.—Prohibición de pruebas de oficio. En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio”.

(31) La sala penal de la Corte Suprema de Justicia admite que, de acuerdo con los principios orientadores de los sistemas de tendencia acusatoria, el juez no debe tener “facultades probatorias autónomas”, porque con ello perdería imparcialidad. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de marzo 30 del 2006, magistrado ponente Edgar Lombana Trujillo.

(32) “ART. 5.º—Imparcialidad. En ejercicio de sus funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia”.

(33) “ART. 371.—Declaración inicial. Antes de proceder a la presentación y práctica de las pruebas, la fiscalía deberá presentar la teoría del caso. La defensa, si lo desea, podrá hacer lo propio (…)”.

(34) Carlos Arturo Cano considera que “en casos excepcionales el juez podría ordenar de oficio la práctica de la prueba a favor de la verdad, la igualdad y la justicia. Además, no hay una incompatibilidad ostensible entre la imparcialidad y esa participación del juez para esclarecer los hechos. Es mejor no adoptar posiciones extremas, pues se puede encontrar con un juez que de manera principal es imparcial, pero con una actitud alerta para resolver de la manera más justa los asuntos que genera el juicio”. Carlos Arturo Cano Jaramillo. Oralidad, debate y argumentación. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá: 2005, p. 206. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia también ha considerado que el juez puede decretar pruebas de oficio, siempre que lo justifique en cada caso concreto, diciendo que la imposibilidad de decretar pruebas de oficio sería vulneratoria de la Constitución Política, en cuanto supondría cercenar al juez la posibilidad de alcanzar la “verdad histórica”; cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de marzo 30 del 2006, magistrado ponente, Edgar Lombana Trujillo.

(35) Sobre la búsqueda de la verdad como una función compartida del juez, el Ministerio Público, la Fiscalía y las víctimas, cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de marzo 30 del 2006, magistrado ponente, Edgar Lombana Trujillo.

(36) Artículo 230 de la Constitución Política de Colombia.

(37) Artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

(38) Artículo 125 de la Ley 906 del 2004.

(39) El artículo 446 del Código de Procedimiento Penal establece que “La decisión será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación, y deberá referirse a las solicitudes hechas en los alegatos finales… ”. Los resaltados son míos. La Corte Constitucional ha señalado como finalidad primordial del escrito y audiencia de acusación, la “delimitación de los temas que serán debatidos en el juicio oral y la fijación de los elementos de convicción que podrán practicarse como pruebas en el juicio”. Cfr. en este sentido la Sentencia C-1194 del 2005 (22 de noviembre de 2005, exp. D-5727) proferida por la Corte Constitucional con ponencia del honorable magistrado, Marco Gerardo Monroy Cabra (p. 11).

(40) “ART. 448.—Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

(41) La consagración de este principio en la Ley 906 del 2004 no permite ver su verdadero alcance en cuanto al acceso de las partes a los medios probatorios. “ART. 4.º—Igualdad. Es obligación de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

El sexo, la raza, la condición social, la profesión, el origen nacional o familiar, la lengua, el credo religioso, la opinión política o filosófica, en ningún caso podrán ser utilizados dentro del proceso penal como elementos de discriminación”.

(42) “ART. 12.—Lealtad. Todos los que intervienen en la actuación, sin excepción alguna, están en el deber de obrar con absoluta lealtad y buena fe”.

(43) “ART. 15.—Contradicción. Las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el incidente de reparación integral, como las que se practiquen en forma anticipada.

Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusación la Fiscalía General de la Nación deberá, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado”.

(44) Sobre el concepto de igualdad de armas en los procesos penales adversariales, cfr. la Sentencia C-591 del 2005 (9 de junio del 2005, exp. D-5415), magistrado ponente, Clara Inés Vargas Hernández, y C-1194 del 2005 (22 de noviembre del 2005, exp. D-5727) proferida por la Corte Constitucional con ponencia del honorable magistrado, Marco Gerardo Monroy Cabra (pp. 15 y 18). Sobre la igualdad de armas como nota distintiva de un sistema adversarial se ha pronunciado también la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Penal) en sentencia de marzo 30 del 2006, magistrado ponente, Edgar Lombana Trujillo.

(45) Cfr., en este sentido, la Sentencia C-1194 del 2005 (22 de noviembre del 2005, exp. D-5727) proferida por la Corte Constitucional con ponencia del honorable magistrado, Marco Gerardo Monroy Cabra (pp. 19 y 20).

(46) Cfr. la Sentencia C-1194 del 2005 (22 de noviembre del 2005, exp. D-5727) proferida por la Corte Constitucional con ponencia del honorable magistrado, Marco Gerardo Monroy Cabra (p. 25).

(47) Cfr., en este sentido, la Sentencia C-1194 del 2005 (22 de noviembre del 2005, exp. D-5727) proferida por la Corte Constitucional con ponencia del honorable magistrado, Marco Gerardo Monroy Cabra (pp. 8 y 9).

(48) Así, se desprende la ubicación de las normas constitucionales que se refieren a la Fiscalía, contenidas en el capítulo V del título VIII que trata de la Rama Judicial.

(49) “Formalmente, la presentación del escrito de acusación marca el final de la etapa de investigación y da inicio a una etapa de transición entre aquella y el juicio oral”. Sentencia C-1194 del 2005 (22 de noviembre del 2005, exp. D-5727) proferida por la Corte Constitucional con ponencia del honorable magistrado, Marco Gerardo Monroy Cabra (p. 11).

(50) “… la evidencia o material probatorio que tanto la fiscalía como la defensa recaudan en el proceso de investigación, no se convierte en prueba sino a partir del momento en que son decretadas por el juez de conocimiento”. Sentencia C-1194 del 2005 (22 de noviembre del 2005, exp. D-5727) proferida por la Corte Constitucional con ponencia del honorable magistrado, Marco Gerardo Monroy Cabra (p. 11). En el mismo sentido, cfr. la Sentencia C-591 del 2005 (9 de junio del 2005, exp. D-5415), magistrada ponente, Clara Inés Vargas Hernández.

(51) Hay excepciones como las referidas a la prueba anticipada (L. 906/2006, art. 274) y a la prueba de referencia (L. 960/2004, art. 437).

(52) Primera acepción que a esta expresión confiere el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

(53) Que a su vez suele contar en esta labor con la ayuda de la policía judicial.

(54) Cfr. artículos 254 y siguientes de la Ley 906 del 2004.

(55) Sobre el concepto, finalidad y funcionamiento de la cadena de custodia, cfr. Benjamín Bernal Arévalo, ed. cit., pp. 233 y ss.

(56) Cfr. inciso 1.º del artículo 277 de la Ley 906 del 2004.

(57) Algún sector de la doctrina considera que si la cadena de custodia se rompe, la evidencia no puede ser admitida por el juez; cfr., por ejemplo, Benjamín Bernal Arévalo, ed. cit, p. 237.

(58) Cfr. inciso 2.º del artículo 277 de la Ley 906 del 2004.

(59) Sin embargo, la Corte Constitucional considera impracticable que el Estado dote a la defensa de una infraestructura de investigación “equipotente” a la de los organismos oficiales; cfr. Sentencia C-1194 del 2005 (22 de noviembre del 2005, exp. D-5727) proferida por la Corte Constitucional con ponencia del honorable magistrado, Marco Gerardo Monroy Cabra (p. 19).

(60) Cfr. artículo 423 de la Ley 906 del 2004.

(61) Los investigadores de campo, por ejemplo, suministran información a la fiscalía durante la fase de investigación, y pueden ser llamados como testigos en un juicio.

(62) Cfr. artículo 308 de la Ley 906 del 2004; los resaltados son míos.

(63) Cfr. artículo 318 de la Ley 906 del 2004.

(64) Cfr. artículo 286 de la Ley 906 del 2004.

(65) Al referirse al contenido de la formulación de imputación, el artículo 288 dispone en su numeral 2.º que el fiscal debe hacer oralmente una “relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento”.

(66) La Corte Constitucional declaró exequible el artículo 8.º de la Ley 906 del 2004, con la condición de entender que el derecho de defensa puede ejercerse en las fases de indagación e investigación anteriores a la diligencia de imputación; cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-799 del 2005 (2 de agosto del 2005, exp. D-5464), con ponencia del honorable magistrado Jaime Araujo Rentería, pp. 24 a 28.

(67) Cfr. inciso 2.º del artículo 297 de la Ley 906 del 2004.

(68) Cfr, inciso final del artículo 302 de la Ley 906 del 2004.

(69) Si bien es verdad que el artículo 306 de la Ley 906 del 2004 hace referencia a que la fiscalía debe acompañar su solicitud con los “elementos de conocimiento” necesarios para sustentar la medida, en páginas anteriores señalé que una interpretación sistemática de los artículos 306, 308 y 318 debe conducir a entender que los “elementos de conocimiento” se refieren tanto a la evidencia física como a la información recaudada por la fiscalía en desarrollo de sus labores de investigación.

(70) El artículo 306 de la Ley 906 del 2004 establece que la solicitud de imposición de medida de aseguramiento se hará en audiencia pública y que en desarrollo de la misma se debe permitir a la defensa el ejercicio del derecho de controversia.

(71) El propio artículo 306 precisa que la fiscalía debe indicar los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, con lo cual queda claro que no está obligada al descubrimiento de la totalidad del material probatorio con que cuente.

(72) Artículos 321 y siguientes de la Ley 906 del 2004.

(73) El artículo 327 del Código de Procedimiento Penal (L. 906/2004), al referirse a esta audiencia de control judicial sobre la aplicación del principio de oportunidad, hace referencia a la posibilidad que el Ministerio Público y la víctima tienen de controvertir “las pruebas” utilizadas por la fiscalía, pese a que en ese momento no puede hablarse técnicamente de la existencia de pruebas.

(74) Artículos 331 y siguientes de la Ley 906 del 2004.

(75) La expresión no es correcta, en cuanto el material probatorio solo adquiere la condición de prueba desde el momento en que, durante la audiencia preparatoria, el juez lo admite como tal, para ser utilizado en la etapa del juicio.

(76) Cfr. Jairo Parra Quijano. Tratado de la prueba judicial, indicios y presunciones. Ediciones Librería del Profesional, t. IV, 5.ª edición, Bogotá: 2005, p. 112.

(77) Si bien el profesor Parra Quijano señala que ese juicio debe ser objetivo, también sostiene que debe ser hecho por el propio fiscal y que sobre él no se puede ejercer control judicial alguno (cfr. Jairo Parra Quijano. Tratado de la prueba judicial, indicios y presunciones. Ediciones Librería del Profesional, t. IV, 5.ª ed., Bogotá, 2005, p. 112); lo cierto es que si ese juicio solo ocurre al interior de la mente del fiscal y no puede ser controvertido por nadie, en realidad se trata de algo puramente subjetivo.

(78) Oscar Julián Guerrero piensa que la facultad contenida en el artículo 339 no se refiere de manera exclusiva a la aclaración, adición o corrección del escrito de acusación por causas formales; a su modo de ver, el juez puede solicitar a la fiscalía aclarar, adicionar o corregir el escrito de acusación por razones de fondo. Si bien el autor comentado no lo dice de manera expresa, al admitir que el juez puede devolver el escrito de acusación por razones de fondo, podría entenderse que puede hacerlo cuando considere que de su contenido no se puede “afirmar con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”. Cfr. Oscar Julián Guerrero Peralta. Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez y Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá: 2005, pp. 280 y 281.

(79) La Corte Constitucional, por el contrario, invoca el artículo 250 de la Constitución Nacional para interpretar el artículo 344 de la Ley 906 del 2004, en el sentido de que la fiscalía tiene la obligación de descubrir en la audiencia de acusación todos los elementos probatorios e informaciones de que ella tenga conocimiento. Sentencia C-1194 del 2005 (22 de noviembre del 2005, exp. D-5727) proferida por la Corte Constitucional con ponencia del honorable magistrado, Marco Gerardo Monroy Cabra, pp. 27 y 28). A la misma conclusión había arribado la misma corporación al señalar que “antes del juicio, la defensa tiene el derecho a requerirle al fiscal que descubra las pruebas exculpatorias, figura conocida como discovery, con el propósito de garantizar la vigencia del principio de igualdad de armas”; cfr. la Sentencia C-591 del 2005 (9 de junio del 2005, exp. D-5415), magistrada ponente Clara Inés Vargas Hernández.

(80) La sala penal de la Corte Suprema de Justicia tiene una particular interpretación de las normas que hacen referencia al descubrimiento de la prueba, pues sostiene que en el escrito de acusación el fiscal debe descubrir todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio, que tiene la obligación de descubrir todas las pruebas en la audiencia de acusación y que “debe enunciar nuevamente la totalidad de las pruebas en la audiencia preparatoria” (Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de marzo 30 del 2006, magistrado ponente, Edgar Lombana Trujillo). Esta curiosa interpretación solo admite dos explicaciones: o el legislador impuso reiterada e innecesariamente en tres normas muy cercanas (336, 344, 356) una misma obligación al fiscal (es lo que parece entender la Corte), o las normas deben ser interpretadas de manera diversa para permitir un razonable descubrimiento gradual del material probatorio (como aquí se propone).

(81) Es el propio artículo 344 de la Ley 906 del 2004 el que, al exponer la forma en que debe desarrollarse la audiencia de acusación, hace referencia al “inicio del descubrimiento” del material probatorio.

(82) Cfr. Sentencia C-1194 del 2005 (22 de noviembre del 2005, exp. D-5727) proferida por la Corte Constitucional con ponencia del honorable magistrado, Marco Gerardo Monroy Cabra (pp. 32 y 33).

(83) En cuanto a que el “conocimiento” de la evidencia física se refiere al que tenga el fiscal y no al que posea la defensa, se pronunció ya la Corte Constitucional; cfr. Sentencia C-1194 del 2005 (22 de noviembre del 2005, exp. D-5727) proferida por la Corte Constitucional con ponencia del honorable magistrado, Marco Gerardo Monroy Cabra (pp. 27 y 28).

(84) En cuanto a la obligación que tiene la fiscalía de hacer un descubrimiento total (aun cuando no queda claro de si se refiere solo a la “evidencia física” o incluye la “información legalmente obtenida”); cfr. Oscar Julián Guerrero Peralta, ed. cit., p. 286.

(85) La obligación que la defensa tiene de descubrir la evidencia física en su poder es desarrollo de los principios rectores de igualdad, controversia y lealtad procesal, sin que en modo alguno suponga quebrantamiento de la presunción de inocencia ni inversión de la carga de la prueba —Hoyos Quimbaya, por el contrario, piensa que obligar a la defensa a descubrir la evidencia física es inconstitucional por quebrantar la presunción de inocencia; cfr. Hoyos Quimbaya, L. Descubrimiento de la prueba en el nuevo Código de Procedimiento Penal. En: El Proceso penal acusatorio colombiano. Ediciones Jurídicas Andrés Morales, t. II, Bogotá: 2005, p. 273—.

(86) Sobre este deber de la fiscalía, cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1194 del 2005 (22 de noviembre del 2005, exp. D-5727) proferida por la Corte Constitucional con ponencia del honorable magistrado, Marco Gerardo Monroy Cabra (p. 28).

(87) En este sentido, cfr. Guerrero Peralta, O. ob. cit., p. 285.

(88) La declaración juramentada a que hace referencia el artículo 272 no puede ser considerada como prueba por varias razones: la primera, porque su práctica es autorizada cuando sea de importancia “para la investigación” sin aludir a la fase del juicio; la segunda, porque al no ser recepcionada en el juicio oral, no puede ser técnicamente considerada como prueba; la tercera, porque al no ser indispensable que se reciba en presencia de la parte contra la cual va a ser utilizada, no puede tenerse como prueba anticipada; la cuarta y última, porque esas declaraciones solo pueden ser utilizadas por las partes como un mecanismo auxiliar dentro de la fase de contrainterrogatorio, para cuestionar la credibilidad de los testigos (L. 906/2004, art. 393).

(89) Cfr. artículos 274 y 284 de la Ley 906 del 2004.

(90) Cfr. artículo 285 de la Ley 906 del 2004.

(91) Cfr, el parágrafo del artículo 284 de la Ley 906 del 2004.

(92) No obstante lo anterior, la sala penal de la Corte Suprema de Justicia interpreta de manera sorprendentemente amplia el inciso 4.º del artículo 344 de la Ley 906 del 2004, al considerar que si durante el juicio alguna de las partes encuentra “una prueba muy significativa” ella puede ser decretada por el juez (cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de marzo 30 del 2006, magistrado ponente, Edgar Lombana Trujillo); a mi modo de ver, la Corte confunde aquí la evidencia física (única susceptible de ser “descubierta”) con la información recopilada por las partes (que en la etapa de juicio será considerada prueba testimonial, una vez se decrete su práctica), para arribar a la conclusión de que si durante el juicio alguna de las partes encuentra un testigo —por ejemplo— lo puede “descubrir” para que el juez “lo decrete”; a mi modo de ver, al inciso 4.º del artículo 344 es suficientemente claro: lo que allí se autoriza es el descubrimiento de “de material probatorio y evidencia física” aparecidos con posterioridad a la audiencia de formulación de acusación, sin que en momento alguno se conceda al juez facultades para decretar pruebas durante la fase del juicio oral.

(93) Con la aclaración de que ni el defensor ni el imputado están en la obligación de descubrir evidencia física que pueda comprometer a este último, pues un tal deber sería violatorio del derecho fundamental a la no autoincriminación.

(94) Tratándose de la fiscalía, es claro que si la evidencia física es favorable a la defensa, tiene obligación de aportarla al proceso; por lo tanto, solo puede dejar de aportar aquello que considere irrelevante tanto para la acusación como para la defensa.

(95) En este sentido, cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1194 del 2005 (22 de noviembre del 2005, exp- D-5727) proferida por la Corte Constitucional con ponencia del honorable magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra (pp. 28 y 29).

(96) Con la aclaración de que ni el defensor ni el imputado están en la obligación de descubrir evidencia física que pueda comprometer a este último, pues un tal deber sería violatorio del derecho fundamental a la no autoincriminación.

(97) En este mismo contexto (cuando después de la audiencia preparatoria surge evidencia física importante) debe ser interpretado el artículo 358 de la Ley 906 del 2004, a cuyo tenor literal las partes pueden solicitar que durante la audiencia sea exhibida la evidencia física, con miras a su conocimiento y estudio.

(98) Cfr. numeral 3.º del artículo 356 de la Ley 906 del 2004.

(99) Con la aclaración de que ni el defensor ni el imputado están en la obligación de descubrir evidencia física que pueda comprometer a este último, pues un tal deber sería violatorio del derecho fundamental a la no autoincriminación.

(100) Los inclinados son míos.

(101) Cfr. artículo 26 de la Ley 906 del 2004.

(102) Con la aclaración de que ni el defensor ni el imputado están en la obligación de descubrir evidencia física que pueda comprometer a este último, pues un tal deber sería violatorio del derecho fundamental a la no autoincriminación.