El convenio de doble tributación del Pacto Andino

Revista Nº 124 Jul.-Ago. 2004

Este convenio es el único acuerdo de aplicación general que está actualmente vigente en Colombia.

José A. Romero T. 

Gerente de impuestos 

El pasado 4 de mayo del 2004 la Comisión del Acuerdo de Cartagena profirió la Decisión 578, con la que se actualizó el convenio para evitar la doble tributación entre los países del Pacto Andino, previamente regulado por las decisiones 40(1) y 292. Este convenio, cuyo fin es precisamente impedir la doble tributación, es el único acuerdo de aplicación general que está actualmente vigente en Colombia(2), regido por el principio de la “fuente”(3), según el cual las rentas de cualquier naturaleza serán gravables únicamente en el país miembro del Pacto Andino en el que tales rentas tengan su fuente productora(4), independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas que las reciban.

La Decisión 578 trajo cambios y efectos tributarios relevantes, que resumimos a continuación:

Vigencia y aplicabilidad

De acuerdo con las normas que regulan la Comisión del Acuerdo de Cartagena(5) y por disposición expresa del artículo 22 de la Decisión 578, esta tendrá vigencia a partir del ejercicio fiscal siguiente a su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena(6). Esto significa que, las normas serán aplicables a partir del 1º de enero del 2005, sin que sea necesaria su adopción por parte del ordenamiento interno de cada uno de los países del Pacto Andino.

Dividendos y participaciones

La nueva norma establece que el convenio es aplicable a aquellos que sean distribuidos por cualquier tipo de sociedad ubicada en un país del Pacto Andino, independientemente de su calidad o tipología(7), esto es, los dividendos o participaciones y las utilidades que estas puedan generar en los inversionistas (directas o no), solo estarán gravadas en el país del Pacto Andino en el cual se encuentre ubicada la sociedad receptora de la inversión(8).

Esta norma, más que reconocer un beneficio adicional, aclara el alcance de la Decisión 40, que ya reconocía que los dividendos solo son gravados en el país en donde está domiciliada la compañía que los decreta y, para el caso del inversionista colombiano (efecto indirecto), bajo la aplicación de la regla de los 13/7, es decir, el valor de las utilidades no gravadas se adiciona en el valor de los dividendos que tengan la calidad de no constitutivos de renta ni ganancia ocasional(9).

Excepción al principio de la “fuente”

A partir de la Decisión 578, los servicios técnicos —de asistencia técnica y de consultoría— solo podrán gravarse por parte del país del Pacto Andino en cuyo territorio se produce el beneficio de los mismos, presumiéndose, de hecho, que tal beneficio se obtiene en el país en el que se encuentra la compañía que registra el gasto por dichos servicios(10). Lo anterior en respuesta a las manipulaciones que podían darse en este tipo de actividades.

Esto es, las compañías colombianas que paguen un servicio técnico, ya sea de asistencia técnica o de consultoría, a una compañía situada en un país del Pacto Andino, deberán practicarle la retención en la fuente del 10%, aun cuando el servicio se preste en o desde el exterior(11). De lo anterior podría derivarse un beneficio económico para las compañías colombianas que, por estar en situación de pérdidas o con una renta líquida baja, estuvieran sujetas al límite de la deducción de costos y gastos en el exterior, el cual sería del 15% de la renta líquida antes de computar dichos costos o gastos(12). Lo anterior, sin perjuicio de que es posible argumentar que dicho límite no era aplicable, por cuanto el convenio busca evitar la doble tributación económica y no solo la jurídica.

Precios de transferencia

Los ajustes de correspondencia consisten en la posibilidad de que un aumento de impuestos en el país en que se encuentra situada una de las compañías vinculadas, derivado de la aplicación de los precios de transferencia, pueda generar el derecho a disminuir proporcionalmente la carga tributaria en la nación donde se ubique la empresa vinculada con la que se realizó dicha transacción.

La Decisión 578 reconoce la procedencia de los ajustes de correspondencia entre las naciones del Pacto Andino, lo que se constituye en un avance de suma importancia para el desarrollo del instituto jurídico de los precios de transferencia, cuyas normas y principios generales deben considerarse aplicables a todos los países de la Comunidad Andina que, como Ecuador, aún no habían implementado dichas normas. Como es sabido, en el caso de Colombia el régimen de precios de transferencia es aplicable a partir del 1º de enero del 2004.

Controversia a partir de la naturaleza del beneficio

Las decisiones del Pacto Andino no adoptan una noción de lo que debe entenderse por renta, para efectos del convenio de doble tributación, por lo que se genera cierta inseguridad jurídica frente a la naturaleza del beneficio derivado de su aplicación, por cuanto dependiendo de su calificación los efectos reales pueden ser diferentes si se trata como un ingreso no constitutivo de renta o una renta exenta.

La DIAN presentó una solución a este problema: “... los ingresos relativos a esas rentas deberán ser incluidos en la declaración del impuesto sobre la renta en el aparte correspondiente a “ingresos brutos”, en el renglón de “otros ingresos distintos de los anteriores” y detraerse como “otros ingresos” en la parte correspondiente a “ingresos no constitutivosde rentaganancia ocasional(13). Esta solución es a su conveniencia, ya que no se afectaría la renta presuntiva.

Ahora bien, en el inciso 2º de la Decisión 578 se aclara expresamente que “los demás países que, de conformidad con su legislación interna se atribuyan la potestad de gravar las referidas rentas, deberán considerarlas como exoneradas”. Entonces se revive la controversia comentada. Esto es relevante en aquellos casos en que la situación tributaria de un contribuyente podría ser más beneficiosa si se declarara como una “renta exenta”, como sucede con las compañías que están tributando sobre renta presuntiva.

(1) Adoptado mediante D. 1551/78.

(2) Existen varios convenios específicos para evitar la doble tributación en materia de transporte internacional, a los que no nos referiremos en este artículo.

(3) Decis. 40, art. 4º y Decis. 578, art. 3º.

(4) El artículo 2º de la Decisión 40 y de la Decisión 578 establece que fuente productora “se refiere a la actividad, derecho o bien que genere o pueda generar una renta”.

(5) Tratado Constitutivo del Tribunal Andino de Justicia, art. 3º.

(6) Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1063 del 5 de mayo del 2004.

(7) Una norma objetiva similar (Decis. 292) reconocía expresamente este beneficio en el caso de las Empresas Multinacionales Andinas.

(8) Decis. 578/2004, art. 11.

(9) E.T., art. 49, par. 1º.

(10) Este principio también es aplicable al caso de las regalías por explotación de intangibles.

(11) E.T., art. 408.

(12) E.T., art. 122.

(13) Conc. 27519 del 2002, DIAN.