El coraje de no litigar

Revista Nº 174 Nov.-Dic. 2012

César Camilo Cermeño Cristancho 

Gerente de la División de Litigios de Deloitte 

Dice el profesor Draetta(1) que “es una experiencia común a muchos árbitros que existan ciertos procedimientos arbitrales que nunca deberían haberse iniciado [...] En tales casos, uno podría preguntar legítimamente cómo las partes no lograron entender esto y descartar la idea de presentar una solicitud de arbitraje para, en su lugar, llegar a un acuerdo con la parte contraria [...] El hecho es que las partes no siempre actúan de forma racional al momento de iniciar un procedimiento de arbitraje y, en ocasiones, se necesitaría un psicólogo para dilucidar los distintos motivos irracionales que pueden llevarlas a adoptar esa medida”.

Toda comunidad jurídica tiene en su imaginario colectivo un caso en el que, tras conocerse el fallo que resuelve una controversia, más allá de generarse preguntas frente al texto de la sentencia, surgen numerosos interrogantes sobre las razones que llevaron a una parte a adelantar un litigio que, claramente, estaba irremediablemente destinado al desastre.

Sin embargo, es completamente injusto juzgar la decisión de haber interpuesto una demanda cuando ya conocemos su resultado. Parafraseando a Jorge Luis Borges en su Pierre Menard, Autor del Quijote, existe una diferencia sustancial entre el ojo que lee una demanda a punto de radicarse y el que la critica leyendo el fallo que la decide: entre uno y otro momento han pasado muchas cosas, entre otras, precisamente, la radicación y trámite de la demanda.

Sin embargo, varios casos en la teoría pop del derecho tributario (como el dramático y reciente episodio en el que la Corte Constitucional decidió sobre una demanda contra la Ley 1430 del 2010 por su publicación en el 2011 en el Diario Oficial), nos indican que la inquietud del profesor Draetta no es ajena al ámbito del derecho tributario y de las controversias que puedan surgir en su seno. De hecho, la comprobación del importante volumen de procesos que se adelantan en materia tributaria (la profesora Eleonora Lozano, con base en un estudio del Consejo Superior de la Judicatura, señala que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, es decir, la encargada de “resolver conflictos tributarios, presentaba en el año 2009 un inventario inicial de 930 procesos, ingresando 1.927 y egresando 1.856”) podría insinuar que una reflexión sobre la opción de detener iniciativas litigiosas, puede ser valiosa.

1.
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-Dàtóng

Actualmente se identifica al abogado litigante no con la honorabilidad de la toga, sino con la caricatura del Lionel Hutz del vigésimo primer capítulo de la cuarta temporada de los Simpson que tiene una escalofriante pesadilla generada cuando él se imagina un mundo sin abogados. Esta imagen se debe principalmente a la impresión que deja en la sociedad el elevado número de casos que llegan al conocimiento de los jueces, que ha creado en la conciencia colectiva la idea de que la práctica litigiosa está siendo abusada, y que es una de las razones por las que se presenta tanto desgaste e inefectividad en el sistema judicial.

De hecho, un ejemplo de esta percepción profana del tema puede encontrarse en una columna publicada por Daniel Samper Pizano y oportunamente titulada La verdadera reforma judicial: frenar a los tinterillos, en donde recordaba que, “según la Corporación para la Excelencia de la Justicia, Colombia es el segundo país del mundo en número de abogados, con 354 por cada 100.000 habitantes (Suecia, 49; Francia, 76; Chile, 125; Uruguay, 196; España, 282). Tenemos más de 170.000, y Japón, con una población tres veces mayor, solo 25.000”.

Precisamente en este último contraste es en el que quiero profundizar, ya que la razón por la cual nuestra cultura legal se ve tan impulsada a los litigios está fuertemente asentada en los valores culturales y tradiciones políticas, permeadas de un enfoque principalmente individualista de la sociedad que ha creado un sistema de derecho de carácter adversarial, donde las controversias entre partes son tratadas como batallas donde solo es posible ganar o perder.

El hecho de que la sociedad tienda al abuso del sistema de resolución de disputas se ve como indeseable y contraproducente, pero es consecuente con la forma en que nuestra tradición legal ha evolucionado desde sus bases en el derecho romano. Sin embºargo, esta concepción del derecho no es la única en el mundo, puesto que existen diferentes métodos de solución de conflictos amparados en una tradición legal totalmente diferente, que hallamos en Asia, específicamente, en China.

Así, la tradición legal china y la europea se originaron a partir de distintas necesidades sociales y políticas, haciendo que entre las dos se presenten grandes diferencias estructurales y conceptuales. Mientras que el Estado en la tradición del derecho romano se consolidaba por medio de la división de los poderes, en China el estado solo llegó a fortalecerse mediante la concentración de poder en un único individuo, el emperador.

En el contexto de unificación de poder en la China, el sistema ético y filosófico que se desarrolló a partir de las enseñanzas de Confucio cobró gran importancia a nivel político, pues sus ideas legitimaban el concepto de jerarquía y unificación del poder. Dentro de esta escuela de pensamiento, tanto la ley como la moral —asimilada esta al concepto de “rito”

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— son instrumentos de organización social. En el confucionismo, el rito se refiere a las prácticas sociales de la vida diaria en las que la gente se involucra, consciente o inconscientemente, sin la necesidad de ser reglamentadas; y es solo a través de él que puede crearse un orden social basado en la virtud
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, pues todo ser humano es intrínsecamente virtuoso y tiene la aptitud para ser educado. En este sentido, el rito (
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-lǐ) puede ser asimilado como una extensión de las leyes, con el fin de mantener el orden jerárquico de la sociedad feudal China.

Mientras que el propósito de la ley de la época se limitaba a codificar los castigos (

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-xíng), sin ocuparse de la creación de deberes ciudadanos ni de prescribir el comportamiento, el pensamiento confucianista optaba por enfatizar la educación moral de los individuos mediante el rito
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-lǐ). Esta idea se encuentra plasmada en las Analectas de Confucio: “Manejadas mediante la coerción y ordenadas con el castigo (
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-xíng), las personas se contendrán, pero perderán la vergüenza. Lideradas por la virtud y guiadas por los ritos (
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-lǐ), conservarán su vergüenza y aprenderán a comportarse” (Analectas - II.3).

Dentro del confucianismo, un gobierno basado en la virtud requiere de un gobernante que sea por sí mismo ejemplo de la moral para sus gobernados, y será un gobierno liderado por el hombre, y no por las leyes. Teniendo en cuenta que el rito

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no consiste en un conjunto de normas dadas, y que por lo tanto es dinámico y puede variar entre clases familiares o sociales, es necesario que el gobernante adapte las costumbres con el fin de mantener una sociedad jerárquicamente organizada. De igual forma, el gobernante es el único con la potestad de interpretar y adaptar los ritos de acuerdo con las personas sobre las cuales deban ser aplicados. Es por esta razón que el confucionismo desestima la práctica litigiosa: “En el litigio, soy igual al resto de los hombres, pero mis esfuerzos están encaminados a que deje de existir” (Analectas - XII.13).

La tradición cultural china, basada en su filosofía confucionista, ha tenido bastantes problemas adaptando el modelo de un estado de derecho. Aunque el sistema legal de china muestra ciertas semejanzas con el derecho moderno occidental; el pueblo chino, aún influenciado por las enseñanzas del confucionismo, vive normalmente al margen del derecho; no recurre a los tribunales, sino que regula sus relaciones con sus semejantes conforme a su noción de lo que es conveniente, con el ánimo de la conciliación y de la armonía. De acuerdo con la educación cultural impartida en China, sus ciudadanos están naturalmente inclinados a buscar el origen de las controversias en sus propias faltas, en lugar de atribuirlo a la contraparte.

El esfuerzo para eliminar las controversias judiciales en la cultura legal del confucionismo encuentra su fundamento en el modelo ideal de la sociedad, la Gran Unidad (

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-Dàtóng), donde cada persona se comporta de acuerdo con su educación moral para el beneficio de la sociedad, cuidandose de no originar disputas. En caso tal de que se origine una controversia, las personas educadas de acuerdo con el confucionismo deben tolerarla en función de la preservación de la estabilidad social.

La armonía, como objetivo principal del confucionismo, es necesaria entre los ciudadanos. De acuerdo con estos principios, es preciso que en todas las relaciones sociales se identifique la idea de conciliación y la búsqueda del consenso. Toda decisión de la mayoría debe ser evitada, y la solución propuesta debe ser libremente aceptada por cada quien de acuerdo con la manera en que cada cual la considere justa; y por esta razón nadie debe tener el sentimiento de haber sido derrotado. Este punto de vista guarda congruencia con el principio de que la educación debe estar situada en primer plano, por encima de la autoridad y la amenaza.

El pensamiento confuciano ha prevalecido en la sociedad china hasta el día de hoy, y el derecho continúa careciendo de interés para los chinos que intentan buscar en vías alternas el medio de administrar justicia. El ideal social consiste en que las leyes no necesiten ser aplicadas, y que los tribunales no tengan jamás que pronunciar sentencias. El deber de cada hombre no consiste en adherirse a las normas, sino en fomentar la conciliación en beneficio del interés general.

En este contexto, es relativamente sencillo conducir a la gente a hacerse concesiones y a aceptar la intervención de un mediador, desviando las disputas de los tribunales y encaminando la preferencia de la gente a resolver sus controversias a través de procedimientos extrajudiciales. Adicionalmente, la influencia de la opinión pública le confiere a esta aceptación un carácter de fuerza obligatoria.

2. Running amok(2)

Nos dice François Jullien en su Conferencia sobre la Eficacia: “Esa es la gran lección china (en especial la de Lao Tse): mejor que avanzar a toda costa, lo que es arriesgado, desgastante y poco efectivo, es retirarse y esperar que la situación venga a buscarnos”.

Esta concepción de retiro frente a un conflicto, de espera e inmanencia que es usual en la batalla bélica china (contenida en los principios del Arte de la Guerra de Sun Tzu, que recomiendan que deben conservarse intactas incluso las tropas del enemigo) es aplicable también a cualquier batalla jurídica. Sin embargo, es radicalmente diferente a nuestra noción tanto de batalla bélica como legal, en donde lo importante, como lo aconseja Clausewitz, es la acción, la destrucción: entre más bajas de enemigos se provoquen, mejor posicionado estoy en la guerra.

Esta actitud, en el plano litigioso, se describe, de manera muy estética, por Antonio García Ángel:

Muchas veces, se siente que la autoridad tributaria no escuchó nuestras razones y, en nuestro subjetivo concepto, afectado por lo que los sicólogos llaman abuso de su poder, por lo que, más allá del análisis racional y económico del debate, la rabia o la frustración por una supuesta injusticia desmedida son los atizadores para prender un litigio que nunca debió haber nacido y tiene los siguientes efectos:

— Visceralidad: si un litigio nace bajo los efectos del envenenamiento es proclive a que, en la construcción de las cadenas argumentativas, el contribuyente llene los memoriales de ofensas gratuitas que despiertan antipatía y, en el mejor de los casos, son victorias pírricas que, en términos de Baricco, van a “un inconmensurable basurero de salvaciones irrisorias”. En ese sentido, no es racional defender un punto de honor a costa del desgaste de la administración y la rama judicial.

— Irracionalidad: frente a una desmedida agresividad, ambientada con las Valquirias de Wagner, a veces conviene sobreponer la tranquilidad, frialdad y sensatez para acallar la polifonía de gritos de guerra del corazón, que ensordecen la razón. Si la furia es el rector para interponer recursos o iniciar acciones judiciales, se olvida que con estas se desaprovechan reducciones de sanciones por allanamiento y se generan intereses y actualizaciones bastante onerosas.

— Temeridad: existen prácticas litigiosas que buscan “asustar” o “hacer entrar en razón a la fuerza” al funcionario, como la interposición de quejas o denuncias disciplinarias o penales. Este tipo de actuaciones no solo crean una clara animadversión, sino que pueden volverse contra el contribuyente, pues acusar a alguien de dolo, mala fe o negligencia no es un asunto menor, sino son graves acusaciones que deben probarse y, sobre todo, calibrarse, pues de lo que se trata es, en últimas, de comprometer la vida y futuro de una persona.

— Paranoia: algunas veces los asesores y los asesorados nos dejamos llevar por un pensamiento primitivo que los siquiatras llaman “un problema, o una idea, de referencia. Un exceso de subjetividad, ordenar el mundo en consonancia con tus necesidades, una incapacidad de contemplar tu propia insignificancia” (Ian McEwan, Sábado). Así, cuando se recibe una notificación contenida en una investigación en materia tributaria, cambiaria o aduanera se tiende a creer que existe una persecución enmarcada en una cacería de brujas o a tomar el pleito como un asunto personal. Esto impide observar neutralmente el problema jurídico y caer en argumentaciones, estrategias o actitudes erróneas que, en lugar de reflejar un estudio riguroso, desde la óptica argumentativa y probatoria, de los planteamientos de la autoridad, se pierden en jardines que se bifurcan hacia zonas pantanosas. Así, muchos esfuerzos de defensa no se cristalizan en el ejercicio de estrategias procesales, sino se desgastan en la búsqueda de detractores (para castigarlos mediante denuncias a entes de control) o de asesores-lobbystas que prometen tener contactos en altas y etéreas esferas que serán aliados para contrarrestar las ofensas creadas por delirios paranoicos.

— Indulgencia: así como dijimos anteriormente que el chino está naturalmente inclinado a buscar el origen de las controversias en sus propias faltas, en lugar de atribuirlo a la contraparte, en Colombia nos inclinamos a exculparnos de manera oficiosa y de presumir la mala fe en el contrario (y esto es especialmente cierto en algunas posiciones de la autoridad tributaria y aduanera, siendo especialmente penosa la actuación de la DIAN ante personas que, de buena fe, adquirieron en el mercado local mercancía que no fue debidamente nacionalizada).

El anterior panorama no es un diagnóstico ni una generalización de las estrategias utilizadas en procesos tributarios, sino solamente un termómetro para identificar conductas que deben evitarse, pues un litigio compromete esfuerzos, tiempos y recursos considerables que no deben responder a un brote de apasionamiento, sino a la sopesada calma del análisis.

3. La estructura de las revoluciones jurídicas

Nuestra sociedad, como señala Jullien, celebra la acción, el heroísmo y las batallas épicas. Sin embargo, vale la pena preguntarse si la alternativa del wu-wei (no-actuar) chino, enmarcada en la “tensión entre el hecho de no forzar y el de no abandonar”, puede concebirse para evitar desgastes administrativos, judiciales y emocionales al librar una batalla que pudo haberse ganado sin librarse, mediante un allanamiento, por ejemplo.

En muchos casos, contemplar la opción de retirarse del campo de batalla puede no ser una alternativa siquiera considerable, pero el solo hecho de librarse del paradigma de la acción para detenerse a considerar los diferentes escenarios puede consolidar una revolución jurídica, un cambio de óptica y de modelo, que brinda mejores herramientas de juicio que la constante combativa.

Este cambio de paradigma no necesariamente debe darse solamente en el contribuyente, pues también la administración, en expedientes administrativos en donde se defienden tesis completamente derrotadas en vía judicial o en investigaciones cuyas cuantías no se compadecen con el costo que deben asumir las empresas o la rama judicial, debería replantear los principios filosóficos de actuación.

Al final, la posibilidad de concebir un derecho en donde el potencial litigante se sepa retirar antes de iniciar la batalla puede ser una hipótesis irreal, pero con que esta sea interesante, basta. Como afirma Borges, “usted replicará que la realidad no tiene la menor obligación de ser interesante. Yo le replicaré que la realidad puede prescindir de esa obligación, pero no las hipótesis”.

(1) El título de esta breve reflexión parafrasea el nombre de un capítulo contenido en el libro La Otra Cara del Arbitraje, de Ugo Draetta, cuyas agudas reflexiones iluminaron la IV Conferencia Latinoamericana de Arbitraje celebrada a finales de junio de este año en la Universidad de Medellín.

(2) Esta actitud, en el plano litigioso, la describe, de manera muy estética, Antonio García Ángel de la siguiente forma: “Amok es una palabra malaya que significa “estar fuera de control y matando gente”. Generalmente se utiliza acompañada del verbo correr, “correr Amok”, y se aplica a la costumbre de salir a la calle armado y matar a todo el que se atraviese en el camino hasta encontrar la muerte. Es una forma malaya de suicidio que tiene como premisa “si voy a morir, me llevo a unos cuantos”. [...] Cuando amanezco más pesimista creo que el país entero está corriendo Amok”.