El crédito comercial y su efecto en la disminución de la pobreza

Revista Nº 16 Jul.-Sep. 2007

por Boris Kozolchyk 

1. Los efectos económicos del crédito comercial(1) 

Los créditos comerciales —en adelante, también identificados como créditos comerciales garantizados— están diseñados para satisfacer las necesidades financieras de la pequeña y la mediana empresa. Aunque en las siguientes secciones se describirán sus características jurídicas, su significado económico debe apreciarse desde el comienzo de este estudio. Por reducir sensiblemente los llamados riesgos comerciales, es decir, la falta de recuperación de la cantidad prestada, el crédito comercial garantizado reduce las tasas de interés y facilita el acceso al crédito comercial, al aumentar su oferta en el mercado.

El papel que juega el riesgo del incumplimiento como componente de las tasas de interés en los préstamos comerciales se evidencia en un estudio realizado por el Banco Central de Brasil en los años 1999 y 2000(2). Casi un tercio de la tasa de interés anual, aproximadamente un 40%, pagada por los prestatarios brasileños durante el período analizado se atribuía a las incertidumbres jurídicas inherentes a la recuperación de la cantidad prestada(3).

No es ocioso apuntar que esta incertidumbre frecuentemente se aduce como causa —o excusa—, por parte de un buen número de los bancos que operan en los países en vía de desarrollo, para solo otorgarles crédito a prestatarios sumamente solventes y con fuertes lazos familiares o de amistad con los banqueros o para invertir el capital de préstamos en la compra de bonos u obligaciones gubernamentales. Ello limita así la capacidad de “irrigación” del crédito comercial en todos los sectores de una economía nacional.

Por otra parte, estudios del Banco Mundial demuestran que, en un ambiente de crédito competitivo, la reducción del riesgo que resulta de la adopción de un sistema de crédito garantizado puede convertirse en un ahorro para el prestatario en forma de tasas de interés más bajas. Por ejemplo, mientras en Albania la adopción de un sistema moderno de crédito garantizado en el año 2001 “redujo las primas de riesgo en un 50% (...) y las tasas de interés en un 5% (...), en Rumania las tasas de interés han caído en un 20% desde la introducción del nuevo sistema crediticio en el año 2000”(4).

Así mismo, las enmiendas realizadas en el 2003 a la normativa mexicana sobre garantías mobiliarias redujeron algunos de los riesgos derivados del cobro, lo que impulsó el crecimiento de la economía “... a una tasa del 4% durante el año 2004; de igual manera (...) todos los sectores, incluyendo al financiero, están creciendo a una tasa anual que supera el 20%”(5).

Al dirigirse a una convención de banqueros en el año 2005, Alfonso García Tames, el entonces subsecretario de Hacienda Mexicana, comentó: “... el crédito comercial mostraba una tasa de crecimiento favorable durante los tres últimos trimestres del 2004. De hecho, entre el 2003 y el 2004 el aumento en este portafolio era de un 16,8% en términos reales. De igual manera, el crédito a los consumidores también mostraba un gran dinamismo, con tasas de crecimiento del 38,6% en los últimos cuatro años. En el último trimestre del 2004, el porcentaje de crecimiento real fue de 41% con relación al crecimiento durante el mismo trimestre del año inmediatamente anterior”(6). Las citadas conclusiones son consistentes con los estudios de otro economista del Banco Mundial, quien estimó que la ausencia de crédito comercial causaba una pérdida del 9% en el producto interno bruto (PIB) de los países latinoamericanos(7).

Los efectos de una ley de crédito comercial garantizado se hacen patentes en diversos sectores de la economía, más allá de los que tradicionalmente se asocian con el pequeño y mediano comercio, tales como el financiamiento de los créditos derivados de la construcción y, especialmente, en los programas de vivienda. Este tipo de crédito es posible mediante la venta de hipotecas o fideicomisos de garantía constituidos sobre viviendas de individuos con ingresos bajos y medios en mercados secundarios y es conocido como “bursatilización” o “securitización” de títulos inmobiliarios.

Así, pues, el crédito comercial con garantía hipotecaria contribuye anualmente con cientos de billones de dólares provenientes del financiamiento de la construcción para las economías de Estados Unidos y otras naciones desarrolladas, entre quienes se encuentran especialmente los países europeos. Directa o indirectamente, esta bursatilización se apoya en garantías mobiliarias sobre documentos a los que se incorporan derechos de los acreedores —titulares de la garantía— sobre los inmuebles gravados.

2. Pobreza, crédito comercial, crédito de consumo y microcrédito

Desde una perspectiva desarrollista, la pobreza ha sido definida como: “... la falta de acceso a los bienes y servicios esenciales, así como a oportunidades a las cuales tiene derecho todo ser humano”(8). A esto se deben agregar los sentimientos de pesimismo y de desconfianza hacia el semejante y a las instituciones sociales. Infortunadamente, quienes han experimentado tales impresiones también desconfían de su propia capacidad de superación.

Lo que es aún más desafortunado es que el pesimismo no tiene por qué reinar. Es posible que la pobreza nunca pueda ser erradicada completamente, pero no debe caber duda de que sí puede disminuir de manera significativa mediante la utilización de herramientas jurídicas y económicas que hagan posible la obtención de crédito comercial y de consumo a tasas de interés razonables para las micro, pequeñas y medianas empresas.

La literatura reciente sobre avances en el desarrollo económico revela signos esperanzadores. Por ejemplo, un estudio realizado en diciembre del 2004 por el Asian Development Bank (ADB) identificó que el único y más importante factor para lograr la reducción de la pobreza es el crecimiento económico acelerado(9). El informe demostró que el crecimiento empresarial, en particular, aumenta la demanda de trabajo, así como el nivel de los salarios, dando lugar a la mencionada disminución. De igual manera, se ha comprobado que las oportunidades financiadas correctamente para el autoempleo hacen una importante contribución a la reducción del índice de pobreza (10).

El citado estudio es solo uno entre muchos análisis serios, tanto económicos como sociales, conducidos en las últimas dos décadas por diversas instituciones de investigación. En ellos se confirma que el acceso al crédito comercial y de consumo constituye uno de los elementos esenciales para el crecimiento económico y empresarial. De tal manera, los economistas y sociólogos cada vez tienen más claro que la disponibilidad del crédito comercial para los pequeños y medianos comerciantes y sus clientes no solo acelera el crecimiento económico —como lo refleja un significativo aumento en el PIB—(11), sino que reduce la pobreza. Así lo concluye un estudio multinacional conducido por el Banco Mundial en el 2004: “El desarrollo de los intermediarios financieros reduce la inequidad en el ingreso aumentando de manera desproporcionada el ingreso de los pobres y por tanto reduciendo la pobreza”(12).

2.1. El microcrédito y su garantía

Parte de esta intermediación es atribuible al “microcrédito”, que les permite a los individuos que forman parte de los sectores con los ingresos más bajos de la economía tener negocios muy pequeños —microempresas— con los que, a su vez, se aumenta el ingreso de la familia y los bienes a los que ellos pueden acceder. Por tal razón, los programas que promueven a las microempresas se han convertido en efectivos combatientes de la pobreza. De hecho, uno de estos fue recientemente galardonado con el Premio Nobel, gracias al éxito alcanzado en la reducción del hambre en Bangladesh(13).

En resumen, estos programas hacen que “... los pelanueces de Senegal, los cultivadores de aguacate en Kenia, los productores de papel hecho a mano en Bangladesh y los vendedores callejeros en México sean menos vulnerables ante una crisis devastadora”(14). Cabe preguntar cuánta iniciativa microempresarial no se convertiría en macroempresarial si los microempresarios pudieran contar con crédito comercial. La reciente historia empresarial de Estados Unidos es testigo de innumerables microempresas que comenzaron su transformación a macroempresas cuando los microempresarios hicieron uso de las “líneas de crédito” que les brindaban sus tarjetas de crédito.

Es cierto que el microcrédito no se apoya en la garantía ofrecida por la titularidad sobre bienes inmuebles o muebles del deudor. Su éxito depende del reconocimiento de la importancia del crédito recibido por parte de los deudores y de su correspondiente voluntad de pago. Esta última tiene una magnitud tal que muchos microprestatarios están dispuestos a cubrir obligaciones de otros, con el fin de preservar el buen nombre de su comunidad(15). Sin embargo, los microempresarios que operan en la vasta economía informal —incluidos muchos negocios cuyas propietarias son mujeres— carecen de un financiamiento que les permita crecer una vez que su empresa pueda emplear más de un puñado de trabajadores. Como resultado, las microempresas tienen un impacto más bajo sobre el desarrollo económico que el que podrían alcanzar si tuviesen acceso a un crédito más cuantioso(16).

Es más, en aquellas plazas en las que el crédito comercial es asequible a la pequeña y mediana empresa, las microempresas que en un momento determinado adquieren activos con suficiente valor de mercado o autocancelante pueden ser beneficiarias del mismo. Como se demostró en el citado estudio del Banco Mundial, el ingreso de la población más pobre crece a un paso más acelerado que el promedio del PIB per cápita en aquellos países donde existe un sistema de crédito comercial desarrollado(17). Así, la inequidad en este tipo de ingreso declina más rápidamente en países con mayores niveles de crédito comercial y de intermediación financiera.

Por ello, aquellos que tienen intermediarios financieros desarrollados experimentan una mayor reducción en las tasas de mortalidad y de trabajo infantil(18). En consecuencia, como lo concluyó otro economista del Banco Mundial, las microfinanzas y el financiamiento de la pequeña y mediana empresa son alternativas complementarias y no competitivas, especialmente en lo que se refiere a la reducción de la pobreza(19).

2.2. Crédito comercial y préstamos autocancelantes

En contraste con el microcrédito, el crédito comercial “moviliza” los bienes del deudor que sirven como garantía, es decir, autoriza al deudor para usar, transformar, vender o permutar los bienes garantizadores y, de esa manera, facilitar el pago de la obligación con los activos adquiridos a través del préstamo. Este tipo de crédito fue institucionalizado en el siglo XVIII en Inglaterra(20) y se desarrolló en toda su plenitud en Estados Unidos en el siglo XX. Su flexibilidad contrasta con la rigidez de los métodos crediticios que prevalecen en la mayoría de las naciones en vías de desarrollo(21).

En estos países, los bienes de los deudores se inmovilizan cuando se encuentran gravados, ya sea mediante la posesión del acreedor o de su almacenamiento en un almacén general o especial de depósito. Una vez inmovilizados, la venta, transformación o posibilidad de constituir un gravamen adicional sobre los mismos se limita a aquellos préstamos cuya deuda ha sido saldada en su totalidad. En contraste, el crédito comercial garantizado angloamericano no inmoviliza los activos del prestatario sino que le permite al deudor permanecer en posesión de los bienes garantizadores y le autoriza su uso, transformación, intercambio o venta, facilitando así la autocancelación del préstamo con los ingresos generados por tales actividades.

Como lo dispone el primero de los 12 principios del National Law Center for Interamerican Free Trade (NLCIFT) que sirvieron de guía a la Ley de Garantía Mobiliarias de la OEA y a varias leyes y proyectos de ley latinoamericanas: “Las garantías crediticias comerciales y de consumo han sido una herramienta importante para el desarrollo económico porque permiten el uso, transformación, venta o trueque de los bienes en garantía —la movilización de los bienes—. La movilización de esos bienes que conlleva a su transformación, venta o disposición hace posible el pago o la cancelación del crédito...”(22).

2.2.1. Aspectos principales de las garantías comerciales y la falta de importancia de su título

Dada la naturaleza autocancelante del crédito comercial, los bienes que fungen como garantizadores, al igual que la garantía que estos bienes brindan al acreedor, tienen aspectos peculiares. Primero, y en contraste con la hipoteca inmobiliaria, que es de larga duración y mantiene o aumenta su valor durante la duración del crédito, el bien garantizador en el crédito comercial es “mueble”, “perecedero” y, usualmente, “de rápida depreciación”. En segundo lugar, un bien garantizador del crédito comercial puede ser cualquier “objeto mueble”, “tangible o intangible”, “corporal o incorporal” o “presente o futuro”. Esto, siempre y cuando tenga un valor de mercado suficiente para facilitar un pago rápido mediante su transformación, intercambio o reventa.

Compárese esta característica, que presupone un “número abierto” —numerus apertus— de bienes garantizadores en el crédito comercial, con la que prevalece en los países en vías de desarrollo. En estos, la garantía esencialmente prendaria y con desposesión del deudor presupone un número cerrado o restrictivo de bienes garantizadores y de garantías sobre los mismos —numerus clausus(23). Por ello, como lo anotaban Safavia y Fleisig, no debe sorprender que Nigeria, entre muchas otras naciones en desarrollo, tan solo reconoce como garantía de un crédito el 10% de los distintos tipos de bienes que normalmente son aceptados en Estados Unidos(24).

En tercer lugar, el hecho de que el número de bienes garantizadores y de garantías sea abierto permite garantizar “los préstamos no solo de uno, sino de muchos posibles acreedores en forma simultánea o sucesiva”. Considérese, por ejemplo, el caso de un comerciante al detal que busca un crédito para comprar bienes de inventario, tales como camisas. Estas y las ganancias de su reventa al público pueden constituir la garantía, o parte de ella, que asegurará el crédito otorgado al comerciante minorista por un mayorista, un fabricante, su banco o los bancos de los anteriores.

El producto de la venta de las citadas camisas también puede ser garantía del crédito. También puede serlo el dinero depositado en la caja registradora de efectivo del comerciante después de cada venta, o quizás las facturas u órdenes de compra, cheques, pagarés o recibos de tarjetas de crédito depositados en las cuentas bancarias de sus acreedores, todo como resultado de las ventas diarias, semanales o mensuales, del deudor del préstamo comercial. De igual manera, puede serlo el producto de las ventas de camisas y los bienes de inventario adquiridos como reemplazo de las camisas originalmente financiadas y vendidas. Así mismo, lo puede ser cualquier otro bien, de inventario o no, adquirido con el resultado de las respectivas ventas del deudor.

Este inventario variable o rotativo —incluido el adquirido en un futuro por el propio fabricante, minorista o mayorista— y los resultados de las ventas del mismo, de ser suficientemente cuantiosas, pueden servir como garantía para varios acreedores. Ellos podrían contar con derechos sobre los mismos bienes o respecto de los resultados de su venta, de forma coetánea y coexistente o subsiguiente. Cabe mencionar que el motivo por el que es posible que los acreedores presentes y futuros compartan las garantías presentes y futuras es tanto económico como jurídico.

Desde el primer punto de vista, lo que hace factible el reembolso del prestamista es, amén de la integridad de su deudor, el cálculo probabilístico de que al momento del cobro exista una proporción adecuada entre la cantidad adeudada y el valor de los bienes garantizadores. Respecto del segundo, la razón por la cual estos bienes pueden ser objeto de la misma garantía en manos de diversos acreedores es que la propiedad de los bienes que componen el inventario y los resultados de sus ventas se fragmentan en el crédito comercial —al igual que en los iura in re aliena del derecho romano— en diversos derechos posesorios, cada uno de estos con su propio ámbito, prelación y duración.

En otras palabras, las garantías mobiliarias no dependen de que el deudor cuente con un dominio absoluto sobre los bienes garantizadores y grave tal derecho, sino del gravamen sobre sus derechos posesorios, de conformidad con el mismo principio recogido por el artículo 2279 del Código Civil francés de 1804. En el caso de los bienes muebles, la posesión equivale al título.

La efectividad de los derechos posesorios que al momento de servir de garantía se convierten en preferenciales requiere que los actuales o potenciales acreedores dispongan de acceso fácil y a poco costo a información confiable acerca del perfeccionamiento y prelación de los derechos posesorios sobre los bienes garantizadores. La información relativa a la prelación de los diversos acreedores no debe menospreciarse.

Es bien común que quien contemple conceder un crédito o “línea de crédito” decida hacerlo o no con base en su determinación de si puede lograr o no la prelación deseable por el valor adecuado. No obstante, para que esta información constituya una forma de publicidad funcional debe ser verídica, sumaria, actualizada, transparente y accesible a terceros. Sin lugar a dudas, los gravámenes ocultos o secretos —es decir, aquellos derechos que no estén registrados o aquella posesión que no sea lo suficientemente notoria o aparente— son el peor enemigo del crédito comercial garantizado. Finalmente, la ejecución de los derechos posesorios requiere un procedimiento de reposesión y venta rápido, económico y extrajudicial, al menos al nivel de primera instancia.

2.2.2. La mecánica de las garantías mobiliarias: derechos posesorios coexistentes y sucesivos

Obsérvese ahora el funcionamiento de los derechos posesorios de los acreedores con garantía mobiliaria en un típico esquema financiero norteamericano. Asúmase que los bienes que serán producidos son las camisas mencionadas anteriormente. Para facilitar la explicación —y contrariamente a lo que se ha convertido en práctica comercial estadounidense con respecto a la mayoría de los trabajos manuales— considérese que las camisas son producidas en Estados Unidos. Su fabricante necesitará un crédito para comprar la materia prima y los equipos de producción. De tal manera, requerirá de un crédito de un banco u otra entidad financiera y le otorgará una garantía mobiliaria —conocidas como security interests— (véase gráfica 1).

 

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Típicamente, la garantía en cuestión incluirá no solo la materia prima y el equipo de producción, sino también el inventario presente y futuro de camisas y los productos de sus ventas. El mayorista y los minoristas que compren estos bienes del fabricante igualmente necesitaran crédito para sus respectivas adquisiciones. En cada una de las sucesivas extensiones de crédito servirán como garantía los respectivos inventarios presentes y futuros, así como los resultados de sus ventas —proceeds—.

A menos que la ley o las partes limiten su ámbito, los proceeds son más amplios que los “productos” en las leyes de prenda agraria o industrial típicas. En efecto, se trata de cualquier bien, corporal o incorporal, que directa o indirectamente sustituya al vendido no solo como producto de la primera venta, sino también como resultado de las subsiguientes ventas de los bienes gravados y, especialmente, de los bienes de inventario sujetos a la garantía mobiliaria. De forma que si las camisas gravadas y vendidas producen efectivo depositado en cuentas bancarias, este dinero será proceeds. Pero, de igual manera lo serán las nuevas camisas o pantalones adquiridos con el resultado de las ventas del inventario gravado o un objeto de arte igualmente adquirido por el deudor garante. En otras palabras, el derecho posesorio preferencial otorgado por la garantía mobiliaria comprende un derecho de persecución sobre el valor económico de los bienes gravados.

Mientras tanto, durante el tiempo en que las camisas del productor son enviadas a los mayoristas o minoristas, el banco que ha expedido la carta de crédito para pagar por las que fueron enviadas, a favor del mayorista o minorista, adquiere un derecho posesorio sobre las mismas. Generalmente, este derecho será perfeccionado mediante el endoso del conocimiento de embarque por parte del fabricante/remitente —dando fe de la recepción por parte del naviero de los bienes a bordo del buque— al banco que expidió o confirmó la carta de crédito.

El transportador de las camisas le expedirá el conocimiento de embarque negociable al citado remitente hasta su lugar de destino, el cual puede ser el negocio del mayorista o del minorista. Al endosar el conocimiento de embarque negociable al banco emisor del crédito documentario, el fabricante/remitente de las camisas no solo crea una garantía mobiliaria a favor del banco, sino que por medio de la posesión del documento endosado también notifica la existencia de la misma al mundo de los terceros comerciales.

La razón por la cual el endoso del conocimiento de embarque negociable al banco constituye una forma de publicidad es porque al transferir la posesión del documento representativo al acreedor, el endosante le proporciona un derecho exclusivo para reclamar las camisas al transportador. La mera exhibición de este título, por tanto, constituye publicidad de la incorporación del derecho posesorio preferencial. De tal manera, la posesión de este conocimiento de embarque por parte del banco lo faculta para reclamar la entrega de las camisas al transportista con una prelación superior a la de los demás acreedores garantizados.

Entre los acreedores cuyos derechos posesorios son inferiores a los del banco que expidió la carta de crédito están:

a) Quienes vendieron la materia prima o el equipo de producción al fabricante de las camisas y financiaron la producción por medio de una garantía sobre la materia prima y el equipo y también sobre el inventario, pero aún se les debe parte o la totalidad del precio de compra de sus bienes.

b) El fabricante a quien el mayorista aún le debe la totalidad o parte del precio de compra de las camisas.

c) El mayorista a quien el minorista aún le debe la totalidad o parte del precio de compra de las camisas.

d) El banco del mayorista o del minorista, a quien no se le ha cancelado la cantidad que le prestó a uno o a ambos para facilitar sus respectivas compras.

e) El comerciante minorista que le ha cancelado al fabricante o al mayorista parte del precio de compra de las camisas.

Ninguno de estos acreedores o compradores pueden reclamar la entrega de las camisas transportadas hasta que se le haya cancelado al banco emisor del crédito documentario y poseedor del conocimiento de embarque lo debido en la expedición del mencionado crédito.

Por otra parte, hay dos poseedores cuyos derechos sobre las camisas son superiores a los del banco que tiene posesión del conocimiento de embarque negociable. Uno de ellos es el naviero al cual no se le ha pagado el flete o los costes de su transporte y quien, mientras esté en posesión de las camisas, cuenta con un derecho de retención sobre las mismas (véase gráfica 2). El otro es el comprador/consumidor de las prendas, quien las adquirió del comerciante mayorista o minorista en el curso normal de sus respectivos negocios.

De existir tal comprador, ninguno de los acreedores garantizados o compradores comerciales preexistentes a quienes no se les haya cancelado su deuda podrán reivindicar o tratar de recuperar las camisas del mismo. Las demandas o reclamaciones de los acreedores garantizados solo pueden hacerse efectivas contra el resultado de las ventas de las camisas a los consumidores obtenidas por los minoristas, los mayoristas o fabricantes, pero no respecto de las camisas en posesión del naviero impago o del comprador/consumidor.

 

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Claramente, los derechos posesorios sobre los bienes en garantía o los iura in re aliena antes enunciados son más numerosos, coexistentes y maleables que aquellos que típicamente recaen sobre un bien inmueble. De igual manera, el único derecho de posesión sobre las camisas que se aproxima a la propiedad inmobiliaria es el del comprador/consumidor en el curso ordinario de los negocios —posesión vis-à-vis—. La lista de acreedores mobiliarios es entonces equivalente a la titularidad sobre el bien.

Sin embargo, contrario a lo que sucede con el propietario inscrito de una vivienda, el derecho posesorio del consumidor no es producto de un “tracto sucesivo” o de una cadena histórica o lineal de transacciones legitimadoras, donde cada una de las que se han celebrado previamente legitima a las posteriores. Ese derecho posesorio tampoco es producto de la tenencia de un título de propiedad “talismánico”, al que tanta importancia le atribuye el historiador-economista Hernando de Soto(25).

Por ello, cuando un comerciante norteamericano grava su inventario, “el título sobre los bienes dados en garantía” no es importante —immaterial, en términos del Código de Comercio Uniforme de Estados Unidos—(26). Además, el significado de los bienes dados en garantía en el crédito comercial no es equiparable al de una “cosa”, sino al de cualquier objeto tangible o intangible con tal que sea capaz de generar capital circulante, es decir, un flujo de ingresos como resultado de su uso, transformación, venta o intercambio.

Por otra parte, el derecho posesorio del comprador/consumidor es producto de una normativa que busca proteger a un tercero ajeno a la cadena de transacciones precedentes, independientemente de la legitimación de cada una de las transacciones previas. La normativa, al igual que la del antes mencionado artículo 2279 del Código Civil francés, es de procedencia pragmática. Sin la protección al tercero que adquiere un bien de consumo en el curso ordinario de los negocios de su vendedor, la viabilidad del mercado crediticio desaparecería.

Y es que el mercado crediticio norteamericano se asemeja a una pirámide cuya base está poblada por los consumidores de bienes y servicios (véase gráfica 3). De tal apoyo provienen los flujos de capital que en forma sucesiva permiten los reembolsos de los préstamos obtenidos por los minoristas, mayoristas, productores de sus respectivos bancos, incluyendo, en el tope de la figura, la banca central.

 

Esta banca descuenta el papel comercial en manos de la banca privada y, de esta forma, la acredita. A su vez, el papel comercial descontado por aquella proviene de los consumidores y comerciantes con el objeto de pagarle a sus suministradores de bienes y servicios en los estadios superiores de la pirámide crediticia. Si los consumidores, en la base de la misma, temiesen perder los bienes comprados de los minoristas o mayoristas a manos de los acreedores que financiaron a los fabricantes, mayoristas o minoristas, dejarían de comprar en su vasta mayoría y, con ello, desaparecería el flujo de efectivo que alimenta a todos los pobladores de la pirámide crediticia(27).

En resumen, lo que importa en el derecho del crédito comercial garantizado no es quién es el verdadero o “histórico” propietario de las camisas o el acreedor con el más hermético tracto sucesivo de titularidad sobre las mismas, sino quién tiene el mejor derecho de posesión, bien sea sobre las camisas o frente al resultado de sus ventas. De tal manera, el “ser” de los derechos sobre los bienes en garantía, tales como el inventario original de las camisas, se caracteriza por su perenne transformación.

Puede convertirse en dinero en efectivo o en papel comercial y reaparecer como bienes tangibles —como nuevas camisas u otro tipo de inventario— o puede transformarse en intangibles —es decir, en cuentas o transferencias inalámbricas de fondos—. Así, este ser se asemeja al río descrito por el filósofo griego Heráclito cuando decía: “No se puede nadar dos veces en el mismo río, pues corren otras aguas, y después otras, y de esa manera siguen fluyendo por siempre”.

En el análisis final, las políticas económicas y jurídicas que determinan quién tiene el mejor derecho a la posesión de un bien determinado o al flujo de capital en sí son aquellas que más contribuyen a que el río del comercio continúe su curso fertilizante de la economía, con la mayor vitalidad posible. Tales contribuciones pueden ser realizadas por: (i) los vendedores de materia prima; (ii) quienes financian los equipos para la producción; (iii) los proveedores de bienes o servicios, al por mayor o al por menor o (iv) los proveedores de financiamiento para adquirir cualquiera o la totalidad de los bienes o servicios anteriormente descritos. El valor garantizador de sus contribuciones puede ser determinado por el legislador, el juez o las partes del contrato de crédito, utilizando un criterio cuantitativo o cualitativo o una combinación de ambos.

2.3. El crédito comercial y la protección al deudor y al acreedor

La distribución equitativa de los derechos y deberes de acreedores y deudores es esencial para el éxito del derecho de garantías mobiliarias estadounidense. Como ocurre con cualquier otra institución del derecho comercial, su perdurabilidad depende del balance equitativo de su fórmula de derechos y obligaciones.

En el caso de la garantía mobiliaria, es indiscutible que los deudores más pobres carecen del poder de negociación del que gozan la mayoría de sus acreedores y, por lo tanto, fácilmente pueden volverse víctimas de prácticas crediticias abusivas y explotadoras. Por ello, el derecho estadounidense protege al deudor contra aquellas prácticas que explotan su pobreza, ignorancia o debilidad contractual(28).

La falta de protección ante estas conductas fácilmente puede provocar la insolvencia de los deudores y su incapacidad de funcionar como miembros productivos del mercado. Más aun, cuando el legislador recurre a la prisión por deudas como método de aseguramiento del pago de deudas comerciales o civiles, el resultado no es solo inhumano, sino también contraproducente —la disponibilidad del crédito disminuye como resultado de la evasión generalizada a la aplicación de la norma draconiana por parte tanto de los deudores como de los adjudicadores, a la par que el costo del crédito continúa su ascenso—(29). Es así como la protección equitativa del deudor, particularmente de los deudores más vulnerables, contribuye a la disponibilidad de crédito para las micro, pequeñas y medianas empresas.

Pero, por otra parte, también es necesario tener en cuenta que el crédito solo es obtenible cuando los prestamistas están dispuestos a otorgarlo. Así las cosas, la fórmula equitativa de la disponibilidad del financiamiento de la pequeña y mediana empresa debe balancear una eficiente y equitativa protección de los deudores con una similar protección de los acreedores.

Según una investigación realizada por el Banco Central de Chile, en la que se estudió el efecto del inadecuado monitoreo de los créditos bancarios otorgados a los deudores más pobres, la ineficiente protección del acreedor aumenta desproporcionadamente las restricciones financieras en los préstamos a los deudores de menos recursos(30). La razón principal de esta restricción es el costo fijo de monitorear el desempeño del deudor por parte de los bancos prestamistas.

Debido a que los costos son fijos y a que los créditos más cuantiosos son los más rentables, por lo general los bancos prestamistas no monitorean el desempeño de los pequeños prestatarios tan cuidadosamente como lo hacen con los grandes. Esta vigilancia inadecuada hace más fácil que estos adopten usos y costumbres más riesgosos. A su vez, tales prácticas conllevan un mayor grado de incumplimiento e insolvencia.

De igual manera, la ineficiencia en los procesos de quiebra tiene un mayor efecto sobre los pequeños negocios. En una encuesta de prácticas concursales y de insolvencia en 62 países, los investigadores chilenos exploraron el impacto de la protección a los acreedores sobre la disponibilidad del crédito bancario a las pequeñas y medianas empresas. Su conclusión fue que una mejor protección a los acreedores reducía la brecha financiera del acceso al crédito entre las pequeñas y grandes firmas(31). A la luz de estos hallazgos, es necesario examinar la razón por la cual ha sido tan difícil lograr una fórmula de protección a los deudores y acreedores en diversos sistemas y culturas jurídicas, sobre todo en las naciones en vías de desarrollo.

3. Factores culturales y legales

3.1. La falta de importancia de la titularidad de los bienes garantizadores

La importancia de la cultura con respecto al desarrollo económico ha sido cuestionada —si no descartada— en los influyentes escritos del economista peruano Hernando de Soto(32). Él está consciente del efecto negativo de la incertidumbre legal, especialmente respecto de los títulos sobre la tierra y sobre “otros documentos de propiedad”(33). Pero, “... la sugerencia que implica que es la cultura quien explica el éxito de lugares tan diversos como Japón, Suiza y California, y que es la cultura una vez más quien explica la pobreza relativa de lugares tan diferentes como China, Estonia y Baja California, más que inhumana es poco convincente...”(34).

En vez de enfocar la cultura jurídica o comercial, Hernando de Soto enfoca el impacto desarrollista de “sistemas de representación”, especialmente de documentos o títulos que representan certeza jurídica para el tenedor de derechos reales o contractuales. Sin embargo, este autor no aclara cómo estos sistemas de representación, que inevitablemente son producto de culturas jurídicas y comerciales, pierden su ligamento cultural una vez se utilizan exitosamente. Así: “... [E]n el mundo occidental cada parcela de tierra, edificio, pieza de equipo, o inventario de un almacén está representado en un documento de propiedad, que constituye la firma visible de un proceso largo y oculto que conecta estos bienes con el resto de la economía (...). En los Estados Unidos la hipoteca sobre la vivienda del empresario constituye la fuente más importante en la consecución de fondos para un nuevo negocio”(35).

La discusión en la sección precedente sobre el significado de la garantía mobiliaria en el derecho norteamericano estableció que el título o la representación gráfica de la propiedad de los bienes garantizadores no es importante para los efectos de ese derecho y sus mercados de crédito comercial. El lector también recordará que, en el caso del microcrédito, la certeza de la cancelación de la deuda es causada por la gratitud de los deudores respecto al crédito recibido y por su deseo de continuar teniendo acceso al mismo. Más aun, cabe anotar que en el caso del crédito comercial la afirmación antes citada, y especialmente la parte que dice “cada pieza de equipo, o de inventario de un almacén está representado en un documento de propiedad”, no es cierta.

Lo que impulsa la voluntad del prestamista para otorgar el crédito no es el título que posea el prestatario sobre los bienes entregados como garantía, sino la fórmula seminal de la garantía mobiliaria que permite al deudor la utilización autocancelante de estos bienes y que le permite al acreedor obtener el derecho a la pronta reposesión de los bienes o el resultado de su venta, permuta o transformación en caso de incumplimiento. Este último derecho está protegido mediante un sistema de publicidad que actúa independientemente de quién sea o haya sido el último propietario de tales bienes.

Incluso, en los casos de un crédito garantizado mediante bienes inmuebles, ya sea en Latinoamérica o en cualquier otro lugar, el papel del título no es tan indispensable y suficiente como podría inferirse de los textos de Hernando de Soto. Como concluyeron Erica Field, Máximo Torero y el International Food Policy Institute en el estudio que realizaron en la Universidad de Harvard titulado Do property titles increase credit access among the urban poor?: “Los datos detallados sobre la información utilizada por los bancos en la revisión de las solicitudes de crédito nos permiten observar directamente el papel que juegan los títulos en la aprobación del mismo (...). Nuestros estimados indican que los títulos sobre inmuebles urbanos —en el sistema de titulación peruano, inspirado por los estudios de Hernando de Soto— están asociados con un porcentaje de aumento de 9-10 puntos en la tasa de aprobación de crédito por los bancos del sector público en casos referentes a materiales para la construcción de vivienda, mientras que al parecer no hay efecto sobre las tasas de aprobación de los prestamistas del sector privado...”(36).

Estudios similares fueron llevados a cabo en Argentina por Sebastián Galiani y Ernesto Schardgrodsky(37). Como lo resumió The Economist, los investigadores concluyeron que mientras las garantías que recaen en derechos sobre la tierra promueven la construcción de vivienda para los pobres, aun en un país “relativamente avanzado como lo es Argentina, el título por sí solo no es suficiente para estimular al capital muerto enterrado en la tierra (...). [Así] los usuarios que poseen título sobre sus viviendas no obtienen mayor acceso a créditos bancarios, tarjetas de crédito o cuentas bancarias, y tan solo el 4% de ellos llega a adquirir una hipoteca sobre dichos bienes...”(38).

Finalmente, un estudio sobre los efectos en la titulación de propiedad, realizado en abril del 2006 en Langa (Sudáfrica) por Karol Boudraux de la Universidad de George Mason(39) (Virginia, Estados Unidos), confirmó las conclusiones de los estudios efectuados en Perú y Argentina con respecto al crédito comercial: “Hoy en día la mayoría de las viviendas —no las chozas— cuentan con título (...). ¿Acaso esta política gubernamental ha llevado al crecimiento económico y a la reducción de la pobreza para los habitantes de Langa? La respuesta es sí. Mediante la creación de derechos de propiedad garantizados sobre las viviendas, el Gobierno sudafricano ha incentivado a los propietarios a mejorarlas y a usarlas como base de negocios caseros, promoviendo de esta manera el empleo e ingresos para las comunidades pobres. Sin embargo, es necesario hacer más. Muy pocos habitantes de Langa utilizan sus títulos para adquirir créditos comerciales pues prefieren confiar en ahorros personales y en clubes de ahorro. La titulación no es suficiente. La debilidad institucional hace que el uso del título como garantía sea demasiado riesgoso para algunos de los habitantes de Langa y los gravámenes legales hacen de esta una opción de expansión muy costosa para los negocios pequeños”(40).

Entonces, aun si las representaciones gráficas de los derechos de propiedad trajeran consigo efectos mágicos o talismánicos que resultaran en una mayor certeza jurídica, tal efecto no podría desligarse de la cultura jurídica o comercial que prohija y legitima tal representación. Consecuentemente, es indispensable tener en cuenta los factores legales-culturales. Y al partir de la base de que el crédito comercial ocurre entre extraños en la mayoría de los casos, es muy importante identificar los valores culturales que inspiran a los deberes del deudor con el acreedor, sobre todo cuando estos no son amigos ni familiares del acreedor.

3.2. Deberes con la familia, amigos y extraños

Como recordará el lector, el estudio llevado a cabo en 1999 por el Banco de Brasil estimó que aproximadamente un tercio del 40% de la tasa de interés anual pagada por los prestatarios comerciales de ese país era atribuible a las dificultades y riesgos en el cobro y a la falta de pago de los préstamos(41). Esta no es una conclusión inusual o un fenómeno reciente —ya sea en Brasil o en otros países de Latinoamérica—. Por ejemplo, el estudio: El derecho y la estructura crediticia en Latinoamérica —Law and the credit structure in Latin America(42), realizado para el Centro de Investigación RAND en 1967, demostró que de 1958 a 1962 los porcentajes de las letras de cambio o documentos protestados por falta de pago en Chile fueron: 31,5%, 26%, 34,4%, 37% y 39,1%, respectivamente(43).

Lo anterior quiere decir que de 100 títulos de crédito negociables en circulación en el año de 1962 en Chile, al menos 40 no eran pagados a su vencimiento. Y mientras los protestos de instrumentos de crédito negociables por los bancos argentinos en el mismo período fluctuaban entre un tercio y un medio de las figuras chilenas, los porcentajes de los créditos garantizados y sin garantizar agregados a los instrumentos negociables descontables no cobrados en Argentina fueron respectivamente: 2,5%, 2,7%, 6%, 9,5% y 22,9%(44). En otras palabras, el número total de créditos bancarios o de extensiones de crédito directas o indirectas, incluidos los instrumentos negociables incumplidos al final de la progresión, era del 22% en Argentina.

Es obvio que, desde el punto de vista de un mercado financiero viable, ni los acreedores ni los deudores se benefician de una cultura jurídica y comercial que haga difícil, riesgoso y, por lo tanto, muy costoso el cobro de las deudas. Sin embargo, cabe anotar que la culpa no recae totalmente sobre la cultura jurídica. Subyacente a ella, frecuentemente existe una cultura empresarial en la cual “el ganador del negocio se lo lleva todo y el perdedor nada”. Un comercio inspirado en tal fórmula picaresca de la contratación tiene mucho que ver con los costos del crédito. Los aspectos picarescos en el manejo de cheques, pagarés y letras de cambio se reflejaban en las respuestas proporcionadas a este autor por los banqueros y comerciantes argentinos como parte del mismo estudio para el Centro de Investigaciones RAND.

La pregunta que este autor hizo en ese momento a los comerciantes y banqueros argentinos fue: ¿Por qué si los protestos de instrumentos negociables eran tan comunes y su cobro tan difícil, ellos continuaban dispuestos a aceptar cheques, pagarés o letras como pago de lo que se les adeudaba?

Como respuesta, muchos de los comerciantes hicieron alusión a lo que describieron como la “psicología del dinero-falso”. Esta justifica tomar tales instrumentos con la asunción de que el comerciante estaría actuando como cualquier persona que descubriese que le habían pagado una deuda con dinero falso. El receptor de ese capital, en forma picaresca, utilizaría prontamente la falsa moneda para tratar de pagar lo debido a otro, de la misma manera en que este fue pagado. Sin embargo, se les recordó a los interlocutores que el escenario aparente en las prácticas picarescas descritas no era el de un “descubrimiento” de falsedad a continuación de la recepción de la moneda del deudor, sino el de una aceptación de la falsa moneda del deudor a sabiendas de que era falsa.

Por lo tanto, la siguiente pregunta fue: “¿Y qué pasa si el comerciante receptor está consciente de la ‘falsedad’ del dinero, por qué razón lo aceptaría?”. La respuesta de la mayoría de los interlocutores fue: “Porque la ‘falsedad’ se toma en consideración como parte del precio de lo que todo el mundo cobra por sus bienes y servicios”.

En otras palabras, un comerciante estaba dispuesto a aceptar un cheque, letra de cambio o pagaré de dudoso pago después de haberle cobrado a su cliente un precio bastante mayor al que le cobraría por una venta en efectivo. El vendedor solicitaba además una “cuota inicial en efectivo” lo suficientemente grande para cubrir una parte substancial de sus costos y, después, simplemente asumía el riesgo del cobro si no podía situar el propio instrumento con un tercero, igualmente dispuesto a aceptar la falsa moneda con base en el mismo cálculo picaresco.

Recuerdo el gran interés que estas respuestas provocaron entre los colegas economistas del RAND. El comportamiento comercial picaresco de aceptación y transferencia de la falsa moneda adquirió una importancia económica inusitada para ellos como explicación del constante aumento de los precios en el proceso de la hiperinflación argentina. En otras palabras, la cultura comercial-jurídica picaresca contribuía a la hiperinflación en la medida en que la gran cantidad de cuasimoneda que ella creaba devaluaba sensiblemente el valor de la moneda oficial.

La cultura comercial en la que los contratos son conceptuados como herramientas para que “el ganador se lo lleve todo y el perdedor no se lleve nada” no es peculiar de Latinoamérica. Está presente en aquellas sociedades tribales y de economía agrícola de subsistencia cuyos estándares de justicia y equidad son aplicables solo a los miembros de la tribu, clan o familia, pero no a los extraños(45).

En tales sociedades, solo los miembros de estos grupos son considerados parte de la misma y, por lo tanto, están obligados a cumplir con los deberes del trato justo tribal o familiar. Por el contrario, aquellos que pertenecen a otras comunidades son considerados extraños y, como tal, no están facultados para recibir el trato justo que reciben los propios(46). En otras palabras, no había ninguna razón de ética comercial o jurídica que inhibiese la transferencia de la falsa moneda entre comerciantes.

Con lo anterior no se pretende afirmar que los acreedores extraños carezcan totalmente de protección en las naciones en vías de desarrollo. De hecho, pueden adquirirla temporalmente mediante el pago de una “prima de honestidad” entre comerciantes y a través de sobornos a la autoridad judicial o administrativa. Sin embargo, tal protección solo es temporal, puesto que solo se aplica a una transacción o evento determinado. También porque únicamente dura hasta que se le conceda una protección igual o mejor a otro extraño sobornante el cual, por lo general, es un competidor dispuesto a pagar lo mismo o más que el primero.

Los efectos de una cultura comercial y legal en la que los extraños solo tienen derecho a recibir los deberes comerciales mínimos y en donde cunde la desconfianza entre los posibles partícipes en transacciones de mercado resultaron aparentes en las respuestas que algunas personas pertenecientes a la clase media costarricense dieron a un cuestionario sobre sus usos y costumbres como inversionistas.

También se hizo el siguiente interrogante: “¿Por qué preferían invertir en segundas hipotecas inmobiliarias, que ofrecían una ganancia menor sobre el capital invertido, y no en acciones emitidas por una compañía industrial?”. Muchos de los encuestados respondieron con una variante de la siguiente respuesta: si el negocio ofrecido era tan bueno —es decir, el pago de dividendos de la compañía industrial de mayor rendimiento que el de las segundas hipotecas—, ¿por qué me las ofrecen a mí que no soy ni miembro de la familia ni amigo de quien administra la compañía? Y, ¿de ser tan buenas las ganancias, por qué no se quedan con ellas los dueños o por qué no se las reparten con sus familiares o amigos?

3.3. La protección legal de los extraños o de las terceras partes en el mercado crediticio

En la actualidad, el mercado comercial está conformado por innumerables extraños o partes contratantes que, en la mayoría de los casos, no se conocen y que carecen de acceso a las transacciones incurridas por las partes contratantes con sus predecesores. Estos extraños pueden ser inversionistas, prestamistas, prestatarios, vendedores, compradores, transportadores, consignatarios, aseguradores, asegurados, intermediarios, usuarios de tarjetas de crédito, etc. Cabe anotar que esta lista crece virtualmente ad infinitum con la creación de diferentes formas de comercio y de crédito.

Como en el caso del comprador en el curso ordinario de los negocios del vendedor de bienes previamente gravados anteriormente discutido, los extraños contractuales no estarían dispuestos a proveer o adquirir bienes o servicios, prestar, pedir prestado, intercambiar o pagar, si sus derechos estuviesen sujetos a reclamaciones derivadas de transacciones en las que ellos no participaron y de las cuales carecían de notificación. Actualmente, su protección jurídica depende de su caracterización como terceros protegidos, como parte del derecho de garantías mobiliarias o del derecho registral o contractual. Es obvio que la importancia económica de estos terceros es tal que no podría existir un mercado comercial o financiero viable sin que se les proporcionara una protección adecuada.

3.3.1. La selección incorrecta de las terceras partes protegidas

No es fácil seleccionar quién tiene el mejor derecho a ser protegido como tercero, ni tampoco cuál es la protección más adecuada para él. Escoger equivocadamente quién la merece, al igual que elegir una protección excesiva o deficiente, puede resultar bien costoso para la economía en cuestión. Así, la ley debe determinar en primer lugar quién califica mejor como tercero facultado para ser protegido entre los muchos competidores por el estatus de tercero. En segundo término, tiene que establecer una forma de protección eficiente y equitativa tomando en cuenta quiénes son los participantes en las diferentes transacciones. En caso de que la ley no sea explícita, las cortes o la doctrina deben llenar ese vacío.

Sin embargo, a menos que estos se encuentren familiarizados con la transacción o institución jurídica en cuestión, la elección equivocada de un tercero digno de protección puede acarrear consecuencias negativas. Considere el lector, por ejemplo, la decisión de una corte de primera instancia costarricense que asumió que el girador-tenedor de una letra de cambio calificaba para el estatus de tercero protegido como tenedor en debida forma con respecto a las excepciones que podría invocar un girado no aceptante de la letra(47).

Lo extraordinario de este fallo fue que el demandado-girado no había firmado ni aceptado en ninguna otra forma la letra girada en su contra. Al permitir esta acción contra un girado no aceptante, la citada decisión le confirió una superprotección injustificada e inequitativa al girador-tenedor: el derecho de girar en contra de cualquier persona cuyo nombre hubiese insertado en el espacio designado para el girado-aceptante de la letra y presuntamente recobrar la cantidad girada, sin importar que el girado nunca hubiese aceptado esa responsabilidad.

Es importante resaltar que la letra de cambio en cuestión fue el primer título valor que llegó a conocimiento de ese juez. En una conversación posterior a su sentencia, el funcionario admitió que él no entendía por qué los comerciantes costarricenses habían usado en este caso un título de crédito tripartito —girador-girado-tenedor—, cuando el pagaré bipartito, con el cual él y otros jueces estaban bien familiarizados, parecía rendir la misma función negocial.

El costo de la injustificada e inequitativa sobreprotección del girador-tenedor de la letra de cambio rápidamente se hizo aparente en la meseta central de Costa Rica. Los comerciantes que pudiesen haber tenido la necesidad de usar un mecanismo crediticio tripartito para lograr, por ejemplo, la aceptación de un tercero de conocida solvencia, preferían no utilizar un instrumento tan mal entendido judicialmente. En consecuencia, un instrumento tan útil como la letra de cambio permaneció sin ser utilizado durante décadas en el principal mercado crediticio de Costa Rica.

A su vez, la subprotección de terceros que sí deberían calificar como partes facultadas para su protección jurídica también reduce el número de potenciales partícipes en el mercado en cuestión. Un grupo de decisiones de la Suprema Corte de México produjo este resultado mediante la drástica disminución del número de terceros-acreedores y compradores de tierra protegidos por el registro público de la propiedad de ese país(48). Estas decisiones sostuvieron que el comprador o acreedor que adquiriera tierra o derechos in rem solo podría ser protegido como tercero, si actuaba de buena fe.

Sin embargo, la Corte definió este último concepto como dependiente de que el tercero hubiese hecho una investigación exhaustiva de todas las inscripciones previas a la suya respecto al bien inmueble en cuestión(49). Para que se considerara una investigación “diligente”, este debía examinar el tracto sucesivo desde la primera hasta la última inscripción sobre el inmueble, el cual no podía haber sido interrumpido por una inscripción conflictiva. Cabe mencionar que en otras decisiones la propia Suprema Corte se había referido a este requerimiento como la probatio diabolica.

Dadas las serias dificultades que existen para investigar los tractos sucesivos en la mayoría de los registros inmuebles en el momento de las decisiones proferidas por el alto tribunal, muy pocos acreedores o compradores podían ser considerados como terceros protegidos, especialmente respecto a propiedades con cadenas de títulos largas o complicadas. De igual manera, todavía muchas cortes en naciones en vía de desarrollo les niegan protección a las partes contratantes y a aquellos que adquieren derechos basados en sus contratos cuando estos no cumplen ciertos requisitos ad solemnitatem(50).

3.3.2. La incorrecta elección de medios de protección a los acreedores

Algunas consecuencias y dificultades similares a las tratadas con anterioridad son aparentes en la manera en que la ley o sus adjudicadores han protegido a los acreedores con garantía mobiliaria. Considere el lector, por ejemplo, el remedio que durante buena parte del siglo XX fue conocido en Costa Rica como el “apremio corporal”(51), hasta que fue declarado inconstitucional(52). Este preveía la prisión de los deudores por desacato a la autoridad judicial tras haber sido conminados a entregar o consignar el bien garantizador. Su propósito era brindarle certeza de pago al mercado crediticio y del consumidor.

La justificación de este remedio procesal era directa, aunque despiadada: si ordinariamente muchos deudores incumplían sus obligaciones crediticias y la mayoría de ellos temían ser encarcelados, ¿por qué no legislar la prisión de los deudores incumplidos? De tal manera, la legislatura costarricense autorizó un encarcelamiento de esta índole por un período de dos meses a dos años, a menos que estos pagasen o devolvieran los bienes garantizadores.

Muchos legisladores y jueces costarricenses compartían la creencia de que si este remedio llegaba a ser declarado inconstitucional el sistema crediticio colapsaría(53). No obstante, a pesar de que rara vez se ejecutaba la sanción por apremio corporal, tal desplome no ocurrió. Lo que sucedió fue que los acreedores continuaron otorgando créditos aunque en menores cantidades y con tasas de interés más altas.

Cuando uno de los investigadores le preguntó a un funcionario judicial a cargo de arrestar a los deudores incumplidos acerca de por qué certificaba que no los habían encontrado en sus domicilios, cuando era aparente que estos solo se ausentaban a la llegada del funcionario, su respuesta fue reveladora: si el apremio corporal realmente se ejecutase, la mayoría de los costarricenses —ordinariamente sobreendeudados—, incluidos los políticos que promovieron la legislación y a los jueces encargados de aplicarla, también hubiesen tenido que terminar en la cárcel(54).

3.3.3. Factores en la elección de las terceras partes adecuadas y su protección

Según lo ilustran las malas selecciones de terceros protegidos, para que la elección legal sea propiamente efectuada es necesario que el legislador o adjudicador entienda la transacción en cuestión —especialmente su propósito, su mecánica y las expectativas razonables de quienes participan en ella—. Tan solo mediante su entendimiento se estaría en posición de alcanzar los estándares de diligencia, mutualidad de prestaciones y buena fe con los cuales se pueden medir el cumplimiento de las partes y sus calificaciones para la protección.

Lo mismo ocurre con respecto a la determinación de la debida protección de los terceros. Como se discutió antes, no es suficiente invocar la necesidad de certeza legal y asumir que el crédito necesariamente será otorgado a aquellos deudores que puedan mostrar un título de propiedad o un suficiente temor a la prisión por deudas.

Aun si el título inmobiliario es sin duda un elemento de certeza, y con ello un facilitador del crédito, no es el único componente de la necesaria credibilidad del deudor, incluida su capacidad de generación de capital de reembolso. Por otra parte, ¿qué tan efectiva puede llegar a ser la protección de un registro inmobiliario, si las cortes adoptan un estándar de buena fe que descalifica a la mayoría de los compradores o acreedores facultados a la protección del registro? En resumidas cuentas, la protección exitosa de los acreedores y deudores depende de la manera en que los legisladores y adjudicadores manejen no solo los factores jurídicos, sino también los socioeconómicos que rodean al crédito comercial.

4. Factores jurídicos del crédito comercial garantizado

4.1. Universalidad de prácticas y principios rectores

Los usos y costumbres crediticios o las prácticas comerciales y jurídicas que hacen posible que el crédito comercial pueda ser obtenido con base en tasas de interés razonables han sido suficientemente “fogueados” en los mercados financieros del mundo como para permitir la destilación de principios jurídicos rectores. Al igual que algunas otras transacciones comerciales, estos principios y prácticas han obtenido carácter de universalidad.

Esto es producto de la naturaleza cooperativa del comercio, en general, y del crédito con garantía mobiliaria, en particular. Tal cooperación implica la exclusión de métodos negociales incompatibles con la misma, como los procedentes de la picaresca, sobre todo cuando los acreedores y deudores son parte de un mercado de extraños.

De manera que aquellas prácticas crediticias que permiten que “el ganador se lo lleve todo y el perdedor nada”, incluido el uso de gravámenes secretos y otros medios de ocultación de la veracidad negocial o la falta de transparencia registral, son incompatibles con los presupuestos jurídicos y comerciales del crédito comercial garantizado. De la misma manera, la dilación judicial en la re-posesión de los bienes garantizadores y, en especial, de los rápidamente perecederos o depreciables en su valor de mercado, actuará como un serio obstáculo a la accesibilidad a este tipo de crédito.

Por ello, cuando un negociador mexicano del tratado de libre comercio entre Estados Unidos y México le preguntó a este autor, con cierta exasperación, ¿por qué la Ley de Garantías Mobiliarias mexicana debía asemejarse a la de los Estados Unidos y Canadá? La respuesta fue que la pregunta apropiada no era qué normativa debía emular México, sino que si la intención de ese país era contar con crédito comercial garantizado en sus plazas crediticias. De ser así, su ley no podía evitar sujetarse a principios inherentes a esa institución y, por tanto, universales e ineludibles.

4.2. Los principios del NLCIFT

Los principios que se discutirán a continuación inspiraron el proceso de redacción de la Ley Modelo sobre Garantías Mobiliarias adoptada por la Organización de Estados Americanos (OEA) en el 2002(55) y por algunos de sus Estados miembros en diferentes versiones, tales como México(56) y Perú(57). Versiones locales de la citada Ley Modelo están siendo consideradas para su adopción en Guatemala(58), El Salvador(59), Honduras, Costa Rica y Chile(60). Tal como los redactó el NLCIFT, estos principios cubren la creación, perfeccionamiento, prioridad y ejecución de los intereses garantizables sobre propiedad inmueble o personal.

Como se discutió con anterioridad, los principios del NLCIFT definen el crédito comercial como una herramienta efectiva para el desarrollo económico, basada en la naturaleza autocancelante de su garantía(61). Estos describen la garantía mobiliaria como un derecho preferencial sobre la posesión o sobre el control de los bienes muebles, el cual no requiere que el deudor sea titular del bien garantizador (62). Como se discutió con anterioridad, teniendo en cuenta que este derecho no es de propiedad, puede coexistir simultánea o sucesivamente con otros derechos posesorios. Adicionalmente, los bienes garantizadores son ilimitados —numerus apertus— y pueden ser presentes o futuros, corporales o incorporales(63).

De acuerdo con estos principios, las garantías mobiliarias pueden ser creadas mediante un contrato o por ley(64). Sin embargo, para su perfeccionamiento con respecto a terceros se deben cumplir otros requisitos, especialmente el de publicidad funcional(65). Este concepto incluye no solo la registral, sino también la posesión por parte del acreedor en el caso de la prenda con tenencia. El propósito fundamental de esta publicidad es la transparencia total, eliminando así los riesgos inherentes a los gravámenes ocultos(66).

Los principios recomiendan adoptar un sistema de registro en el que todas las garantías mobiliarias conocidas o concebidas en un futuro formen parte de una garantía unitaria, facilitando de esta manera el escalafón de prelaciones o prioridades que generalmente se basa en la regla de “primero al momento de registro, primero en el derecho”(67). La inscripción debe ser económica y llevarse a cabo en un registro de fácil acceso para los terceros, independientemente de su nacionalidad o sector económico y, de ser posible, este deberá ser efectuado por medios electrónicos.

El formulario para el registro, redactado en forma estandarizada, solo deberá contener los datos esenciales para la identificación de las partes, el monto del crédito o de la línea de crédito y la garantía del mismo, de forma consistente con las necesidades de información de los contratantes y de los potenciales terceros con respecto a los créditos sobre los bienes del deudor. Una descripción genérica de los bienes otorgados en garantía, tal como “inventario” o “cuentas por cobrar” deberá ser suficiente. El registro deberá estar organizado por el nombre del deudor y, solo de manera excepcional, por el número de serie de los bienes garantizadores.

Cabe señalar que hay algunos países donde no se sigue la práctica de registrar la garantía mobiliaria en un registro público. La razón de la falta de este radica en que los prestamistas cuentan con su propio sistema de publicidad o de acceso a información sobre el riesgo crediticio de los deudores. Sin embargo, esta solo puede ser obtenida por los miembros del sistema privado de información. Es obvio que este último solo puede funcionar donde existe un reducido número de prestamistas y donde los deudores son bien conocidos y tienen características negociales homogéneas. Pero no es un sistema apto para aquellos mercados que tienen un creciente número de acreedores y deudores extraños entre sí(68).

La garantía mobiliaria para la adquisición de bienes específicos deberá tener prioridad sobre el resto de las garantías, incluso sobre las que fueron constituidas con anterioridad a ella. Esta prelación busca incentivar a los acreedores que estén dispuestos a proporcionar créditos en el momento indicado y que resultan especialmente valiosos y necesarios para el deudor. De igual manera, este tipo de créditos sirven como una salvaguarda contra la monopolización e inmovilización de las garantías disponibles por cuenta de uno o más acreedores garantizados(69). El perfeccionamiento de esta garantía requerirá, adicionalmente, la debida inscripción y una notificación especial a los acreedores garantizados preexistentes.

Teniendo en cuenta la importancia de las compras de los consumidores como originarios del flujo de ingresos en la pirámide crediticia a la que se hacía mención anteriormente, el comprador/consumidor en el curso ordinario de los negocios del vendedor comprará exento de gravámenes, aun en los casos en que aquel conozca o sospeche que los bienes de consumo adquiridos han sido gravados como parte del inventario de este. Sin embargo, si la venta ocurre fuera del curso ordinario de los negocios, el adquirente comprará sujeto a la garantía incluso en los casos en que pague el precio justo del bien gravado(70).

La autoliquidación o autocancelación de las garantías mobiliarias requiere que la re-posesión de la garantía y su ejecución se lleven a cabo mediante una ejecución extrajudicial de origen contractual. Los principios del NLCIFT sugieren adoptar un mecanismo de ejecución que le confiera al acreedor o al fiduciario acordado el poder de reposeer o retener y ejecutar la garantía de manera privada o mediante una ejecución judicial expedita(71).

La ejecución extrajudicial pacífica y sujeta a revisión judicial posterior está ganando aceptación entre los legisladores y la doctrina del mundo entero(72). La Suprema Corte de Justicia de México, por ejemplo, determinó la constitucionalidad de un recurso extrajudicial asociado con el fideicomiso de garantía, el cual constituye la versión mexicana del deed of trust estadounidense(73). Adicionalmente, la Corte Suprema de Costa Rica validó la legalidad de un fideicomiso de garantía siguiendo los lineamientos de su contraparte mexicana(74) . Algunos doctrinantes constitucionales muy respetados, incluido uno de los redactores de la Constitución de Guatemala, concurren sobre la constitucionalidad de los remedios extrajudiciales del modelo de Ley sobre Garantías Mobiliarias de ese país(75).

Teniendo en cuenta que los procedimientos de quiebra comúnmente son usados para evitar el cobro de deudas en muchas naciones en vías de desarrollo, los principios del NLCIFT recomiendan la segregación o exclusión de las garantías mobiliarias de la masa de la quiebra(76). Esta también es una recomendación del Banco Mundial(77).

Excepcionalmente, cuando la quiebra toma la forma de una reorganización empresarial, las garantías pueden formar parte de la masa, quedando sujetas a la jurisdicción exclusiva de una corte o tribunal de quiebras para confirmar el perfeccionamiento de la garantía mobiliaria y establecer su prioridad sobre las demandas de otros acreedores, con el fin de determinar la extensión y el valor de la garantía.

5. Conclusiones y estrategia correctiva

El pesimismo respecto a la posibilidad de reducir la pobreza de gran parte de la población en naciones en vía de desarrollo merece ser reconsiderado a la luz de las recientes investigaciones económicas, al igual que a la luz del éxito paulatino que se observa en aquellos países que han adoptado leyes de crédito comercial garantizado. También debe ser reconsiderada la conclusión de que la distribución masiva de títulos de propiedad es una condición necesaria y suficiente para el desarrollo económico. En el mejor de los casos esta sería una condición necesaria pero no suficiente para ciertos créditos garantizados, principalmente los que versan sobre bienes inmuebles. La transición de un microcrédito a un crédito comercial requiere de un sistema de garantías autocancelables, independientemente de si el deudor es dueño de los bienes garantizadores.

Sin embargo, una estrategia correctiva para hacer que el crédito comercial y de consumo se encuentre disponible a tasas de interés más razonables en los países en vías de desarrollo mediante la adopción de un sistema abierto de crédito garantizado no es una tarea fácil. En gran parte, esta depende de las características especiales del negocio y de la cultura legal del país en cuestión, así como de las respuestas a las interrogantes legales y socioeconómicas claves tales como: ¿qué tan valiosos son sus bienes y servicios en los mercados nacionales e internacionales? ¿Quiénes constituyen el mercado de consumo interno? ¿Qué tan educados y hábiles son los artesanos u obreros actuando como pequeños y medianos empresarios? ¿Qué tan picarescas son las prácticas comerciales asociadas con las ventas a crédito o con los créditos para la compra de un bien determinado?

Así mismo, ¿qué tan picarescas u honestas y confiables son las prácticas contables? ¿Pueden los prestamistas basarse en la información que aparece en los estados financieros? ¿Qué tan confiables son los avalúos de las garantías o los seguros comerciales? ¿Qué tan corrupta es la administración de justicia? ¿Hay síndicos o agentes fiduciarios o interventores respetables y honestos en las quiebras? ¿Son los comités de acreedores realmente representativos y confiables? ¿Qué tan desarrollados y confiables son los medios de comunicación del país o mercado en cuestión? ¿Qué tan dependiente y costoso es el transporte o depósito de mercaderías? Estas y muchas otras variables pueden ser responsables de la viabilidad de una ley inspirada en la Ley Modelo de la OEA y de la prontitud de su éxito.

La experiencia con el crédito comercial en Latinoamérica sugiere algunos problemas normativos comunes, cuya solución merece ser considerada como parte de una estrategia exitosa. Estos son:

a) Una ley de crédito comercial garantizado no debe ser tratada como una promulgación aislada. Su éxito depende de la puesta en vigencia de leyes igualmente efectivas y sensitivas al mercado sobre materias tales como la quiebra y la insolvencia y el comercio electrónico —así como la inclusión de un registro electrónico de intereses garantizables sobre propiedad personal y real—, así como de normativas más funcionales y menos formalistas sobre contratos, instrumentos negociables y documentos representativos. De otro modo, cualquier protección legal a terceros acreedores obtenida mediante la ley de garantías mobiliarias se perdería debido a la falta o a la excesiva rigidez de una ley sobre quiebras o comercio electrónico.

De igual manera, la celeridad transaccional y el bajo costo de la operación crediticia, obtenidos a través de la citada normativa se perderían por la imposición de costosas formalidades contenidas en normativas de contratación, instrumentos negociables, documentos de título o mediante leyes que gobiernen las formalidades notariales o gubernamentales de estas y otras transacciones.

b) Como se hizo en los casos de Guatemala y Honduras(78) —y como se espera que se haga en Costa Rica, El Salvador y Chile—, la cuidadosa evaluación de las garantías más valiosas y líquidas en el mercado debe preceder la redacción de las disposiciones sobre el perfeccionamiento, prioridad y ejecución de la garantía mobiliaria. Por ejemplo, al asumir la naturaleza agraria de tal garantía en Guatemala y Honduras, las normas sobre el perfeccionamiento, la prioridad y la ejecución deben tener en cuenta el tipo de documentos o de récords electrónicos ad hoc que confieran derechos sobre los bienes a los banqueros y compradores en la mayoría de las plazas comerciales y en los mercados internacionales para la venta de derechos sobre productos existentes o futuros(79).

c) Deben desarrollarse guías sobre las mejores prácticas comerciales y jurídicas y su uso debe ser cuidadosamente monitoreado. El entrenamiento y monitoreo constante del cumplimiento de estas guías deben aplicarse no solo a los prestamistas y prestatarios, sino también a los autores de estados financieros y de reportes o avalúos de bienes o productos garantizadores, ya sea actuando como parte del grupo de trabajo de las partes o como contratistas independientes. La importancia de contar con estados financieros confiables y con certificaciones de valor —particularmente con respecto a la cantidad de garantía requerida— no puede sobreenfatizarse. Especialmente en los casos de culturas comerciales picarescas.

d) Los abogados, jueces, registradores, mediadores y árbitros deben ser capacitados en el funcionamiento del mercado, la protección a terceros, la administración e interpretación de las leyes sobre garantías mobiliarias, la quiebra, el comercio electrónico, los contratos y el registro.

El camino es arduo, pero la meta merece el esfuerzo sostenido de todos los que creen en el derecho como un vehículo para el mejoramiento de la condición humana.

(1) Inicialmente escrito para ser presentado en la reunión de la International Academy of Commercial and Consumer Law, realizada en agosto del 2006 en Austin (Texas, Estados Unidos), este artículo fue modificado para incorporar en él fragmentos del discurso del autor en el foro Latinoamérica mira al Este —Aspectos, Tendencias y Progresos en la Economía Global—, organizado por el Banco de la Reserva Federal de Atlanta y realizado el 16 de noviembre del 2006 en Miami (Florida, Estados Unidos). El autor agradece los materiales de investigación facilitados por Wade Channell y la asistencia tanto en la edición como en la investigación de sus colegas del NLCIFT, Kevin O’Shea, Mariana Silveira, Mina Goldberg, Marek Dubovec, Dale B. Furnish, Joaquín Picado y Octavio Sánchez. Igualmente, presenta sus agradecimientos a Ana María Rivera, por la traducción de este escrito al español.

(2) Departamento de Estudios E Pesquisa, Banco Central do Brasil. Juros e spread bancário no Brasil. 1999-2000.

(3) Ibídem.

(4) Véase: Safavia; Mehnaz; Fleisig, H. y Steinbuks, J. Unlocking dead capital: how reforming collateral laws improves access to finance. En: 307 World Bank Pub. Pol’y J., marzo del 2006. Disponible en: http://rru.worldbank.org/PublicPolicyJournal. También: Channell, W. Freedom to pledge, expanding the realm of property right to increase access to credit. Disponible en: www.inlap.org/efn/index.htm o www.inlap.org/efn/Papers/Papers.htm.

(5) “Bancos prevén expansión sostenida del crédito en México. Acapulco, México (Reuters). El crédito bancario volvería a crecer cerca de 25% en el 2005 en México, por encima de las expectativas iniciales de la banca y apoyado en la expansión de la economía local, estimó el jueves Manuel Medina Mora, presidente de la Asociación de Bancos de México (ABM). La economía mexicana creció 4,4% en el 2004 (...) ‘Se sigue acelerando el crecimiento del crédito y creemos que dada la expansión económica de nuestro país, podemos esperar crecimientos importantes’, dijo Medina Mora en rueda de prensa, durante la 68ª Convención Bancaria en el balneario de Acapulco, que organiza la ABM. ‘Por primera vez en una década crecen todos los circuitos de crédito y todos por encima del 20%. Cada mes, el crecimiento porcentual es mayor’, añadió” —Reuters, 3 de marzo del 2005, 10:50 AM PST. Artículo disponible en: http://espanol.news.yahoo.com/050303/2/ye5k.html—.

(6) “El crédito comercial vigente mostró un crecimiento favorable durante los últimos tres trimestres del 2004. De hecho, entre el 2003 y el 2004 el incremento de esta cartera fue de 16,8% en términos reales. Por su parte, el crédito al consumo ha presentado un gran dinamismo, con crecimientos anuales en promedio del 38,6% en los últimos cuatro años. En el tercer trimestre del 2004, el crecimiento de esta cartera fue del 41% en términos reales con relación al mismo trimestre del año anterior. Por otra parte, el crédito hipotecario presentó al cierre del 2004 un crecimiento anual real de 4,8 y 24,5% sin considerar la cartera asociada a programas de reestructura” —Reuters, Acapulco, Guerrero, 4 de marzo del 2005—.

(7) Véase: Fleisig, H.W. Assessing the economic cost of deficiencies in the framework for secured transactions: examinations of Argentina and Bolivia. CEAL, 1996. Disponible en: www.ceal.org/ceal-org/working.asp —consulta realizada el 13 de julio del 2006; Fleisig, H.W. Secured transactions: the power of collateral. En: 33 Fin. & Dev., nº 2, 1996. Disponible en: www.worldbank.org/fandd/english/0696/articles/0150696.htm —consulta realizada el 13 de julio del 2006—. También: The World Bank Group. Mexico country brief. 2000. Disponible en: http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/COUNTRIES/LACEXT/MEXICOEXTN/0,,menuPK:338407~pagePK:141132~piPK:141107~theSitePK:338397,00.html —consulta realizada el 25 de abril del 2006—.

(8) Asian Development Bank. Enhancing the fight against poverty in Asia and the Pacific —the poverty reduction strategy of the Asian Development Bank—. Diciembre del 2004. Disponible en: www.adb.org/Documents/Policies/Poverty_Reduction/2004/prs-2004.pdf —consulta realizada el 13 de julio del 2006—.

(9) Ibídem.

(10) Ídem, p. 6.

(11) El estudio de Fleisig estima un aumento de hasta un 9% del PIB en los países analizados —Fleisig, H.W. Assessing the economic cost of deficiencies in the framework for secured transactions: examinations of Argentina and Bolivia..., cit.—.

(12) Según Beck, Demirgüç-Kunt y Levine, los datos obtenidos entre una amplia muestra de 52 países desarrollados y en vías de desarrollo durante el período 1960-1999 establecen una relación directa entre el desarrollo intermediario financiero y los cambios en la distribución del ingreso. A esto se añade lo siguiente: tal relación es crucial para el entendimiento de la relación entre el desarrollo financiero y el alivio de la pobreza, puesto que la reducción de esta última en cualquier país está determinada por el crecimiento de los medios de ingreso y los cambios en la distribución del mismo. Suponiendo que exista evidencia significativa que demuestre que el desarrollo financiero es “procrecimiento”, se busca determinar si este también es “propobreza”. Lo que se quiere precisar es si el desarrollo financiero mejora significativamente la distribución del ingreso mediante un desproporcionado aumento en los ingresos de los pobres —Beck, Th.; Demirgüç-Kunt, A. y Levine, R. Finance, inequality and poverty: cross-country evidence. World Bank Policy Research, working paper, nº 3338, junio del 2004. Disponible en: http://econ.worldbank.org—.

(13) Véase: Usaid. Accelerated microenterprise advancement project (AMAP) —poverty assessment tools—. Disponible en: www.povertytools.org —consulta realizada el 13 de julio del 2006—. Sobre el trabajo de Mohammed Yunnus, profesor de economía y banquero de Bangladesh, ganador del Premio Nobel de Economía en el 2006, cuyos métodos han sido implementados en 58 países, véase: www.grameen-info.org.

(14) Thierry Van Bastelaer, director del IRIS Center’s Enterprise Development Group. Citado en: IRIS helps ensure that microenterprise funds reach the very poor. Septiembre del 2005. Disponible en: www.iris.umd.edu Reader.aspx?TYPE=HTML_ARTICLE&ID=b7fd 059e-9651-4696-accb-070fa88969f8 —consulta realizada el 13 de julio del 2006—.

(15) Rania El Gamal. En: Kuwait Times, 14 de octubre del 2006. Disponible en: www.kuwaittimes.net.

(16) Extracto de una presentación de Christopher H. Smith —House Subcommittee on Africa, Global Human Rights and International Operations—, titulada Removing obstacles for African entrepreneurs. 8 de junio del 2006. Disponible en: wwwa.house.gov/international_relations/109/smith060806.pdf —consulta realizada el 13 de julio del 2006—.

(17) Beck, Th.; Demirgüç-Kunt, A. y Levine, R. Finance, inequality and poverty: cross-country evidence..., cit., pp. 4, 11 y 17-19.

(18) Ibídem, pp. 12 —respecto a la mortalidad infantil— y 4 —en relación con el trabajo infantil, el cual hace referencia al reciente estudio del Banco Mundial que analiza la relación entre aquel y el desarrollo financiero—. En un estudio realizado en diversos países en el 2002, Dehejia y Gatti encontraron que la incidencia en el trabajo infantil es menor en países con mercados financieros de mayor profundidad y que la profundidad financiera reduce el impacto de la volatilidad en aquel. De igual manera, usando una información proporcionada por un panel de familias en Tanzania, Beegle, Dehejia y Gatti encontraron en el 2003 que el trabajo infantil es menos usado cuando las familias tienen acceso al crédito comercial.

(19) Honohan, P. Financial sector policy and the poor. En: Selected Findings and Sigues, Banco Mundial, documento de trabajo nº 43, 2004, 30-33, 43-44. Disponible en: www1.worldbank.org/finance/assets/images/0821359673_Financial_Sector_Policy_ and_the_Poor.pdf#search=%22%22Financial%20Sector%20Policy%20and %20the%20Poor%22%22.

(20) La caracterización del crédito comercial como autocancelante y financiado en última instancia por el Banco de Inglaterra fue descrita por Nicholas Barbon en los siguientes extractos: “Hay dos tipos de crédito: el primero está fundamentado en la habilidad del comprador, el otro, en su honestidad: el primero es llamado un buen hombre, lo que implica un hombre hábil; generalmente este compra a corto plazo; paga en el término de un mes, lo que se toma como dinero a la orden —ready money— y el precio se fija de acuerdo con esto. El otro es llamado un hombre honesto; puede ser pobre; generalmente compra a largo plazo, tres, seis o más meses, paga al comerciante con el producto de la venta de sus propios bienes; y, por tanto, él confía más en su honestidad que en su habilidad; la mayoría de los comerciantes al detalle compran con este tipo de crédito y, usualmente, se les confía con más del doble de lo que tienen” —Barbon, N. A discourse of trade. 1690. Reimpresos en: Money and Banking in England, Andersen & P.L., Cottrell ed., B.L., 132, 1974—.

(21) De manera general, véase: Kozolchyk, B. y Furnish, D.B. The organization of American States’ Model Interamerican Law on Secured Transactions. En: 12 Sw. J. L. & Trade Am., 101, 2006. Para un análisis del estatus de las leyes y las prácticas crediticias en Latinoamérica y para encuestas sobre las leyes y prácticas en otras regiones, véase: Safavia; Mehnaz; Fleisig, H. y Steinbuks, J. Unlocking dead capital: how reforming collateral laws improves access to finance..., cit. y Channell, W. Freedom to pledge, expanding the realm of property right to increase access to credit..., cit.

(22) Véase: The National Law Center for Inter-American Free Trade. 12 Principles of Secured Transactions Law in the Americas. Disponible en: www.natlaw.com/bci9.pdf —consulta realizada el 30 de octubre del 2006 (en adelante, Principios del NLCIFT)—.

(23) En Centroamérica, véase, por ejemplo: Costa Rica —la prenda tradicional o con tenencia (C. C., art. 441), la prenda de un crédito (C. Co., art. 442), la prenda comercial (C. Co., arts. 530 y 533) y la prenda sin tenencia (C. Co., art. 537)—; Guatemala —prenda civil (C. C., arts. 880-903)—; Honduras —C. C., arts. 2057 y 2062 y C. Co. art. 1296—.

(24) Safavia; Mehnaz; Fleisig, H. y Steinbuks, J. Unlocking dead capital: how reforming collateral laws improves access to finance..., cit., p. 307.

(25) Véase: Kozolchyk, B. A roadmap to economic development through law: third parties and comparative legal culture. En: 23 Ariz. J. Int’l & Comp. L.1, 2005.

(26) UCC § 9-202.

(27) La necesidad de proteger al comprador de buena fe, esto es, quien adquirió un bien de un intermediario confiable, está justificada por el hecho de que a menos que los compradores-consumidores puedan confiar en que no serán privados de lo que adquieran honestamente en el mercado abierto, se resistirán a comprar. Por otra parte, a menos que se proteja a los prestamistas-acreedores que facilitan la compra por los comerciantes al detalle de los bienes vendidos al público con un gravamen efectivo sobre el producto de la venta, estos prestamistas no estarían dispuestos a conceder su crédito al menos con base a tasas de interés razonables. Estas realidades económicas explican la aparente coexistencia de la antigua máxima romana Nemo dat quod non habet con el principio mercantilista de Bourjon citado anteriormente en el texto principal que dispone “que en el caso de bienes muebles, la posesión equivale al título” —Kozolchyk, B. The transfer of property by a non owner. En: 61 Tul. L. Rev. 1453, 1454, 1987—.

(28) Véase la descripción y comparación de esta protección en: Kozolchyk, B. El derecho comercial ante el libre comercio y el desarrollo económico. En: Lo Justo o Equitativo en las Decisiones Judiciales Mercantiles Anglo y Latinoamericanas, Mc Graw Hill, 1996, pp. 140-143.

(29) Para ver las razones en favor de la abolición del apremio corporal del Código Civil de Costa Rica, véase el artículo 113 de la Ley de Jurisdicción Constitucional nº 7135 del 11 de octubre de 1989 —publicada en la Gaceta de Costa Rica nº 198 del 19 de octubre de 1989 y en la Gaceta nº 212 del 9 de noviembre de 1989, con correcciones en: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional/ljc.html—. Véase también el texto que acompaña las notas al pie de página nº 53 y 54 infra.

(30) Galindo, A. y Micco, A. Bank credit to small and medium sized enterprises: the role of creditor protection. Banco Central de Chile, documento de trabajo nº 347, diciembre del 2005. Disponible en: www.bcentral.cl/eng/stdpub/studies/workingpaper/htm/347.htm. “El grado en el que las firmas más pequeñas se encuentran constreñidas depende de la calidad del marco regulatorio, sugiriendo que en los países donde los derechos del acreedor son protegidos —y ejecutados— con mayor efectividad, las pequeñas firmas cuentan con un mayor acceso al crédito bancario para financiar sus inversiones. En países de derecho angloamericano —donde la protección al acreedor es alta— la diferencia en la parte de la inversión financiada con crédito bancario entre firmas grandes y pequeñas es de aproximadamente nueve puntos porcentuales. En países de derecho civil esta diferencia aumenta a 25 puntos porcentuales” —ibídem, p. 15—.

(31) Ídem.

(32) Para ver las discusiones sobre algunos de los escritos de Hernando de Soto, de manera general, véase: Kozolchyk, B. A roadmap to economic development through law: third parties and comparative legal culture..., cit.

(33) Departamento de Estudios E Pesquisa, Banco Central do Brasil. Juros e spread bancário no Brasil..., cit.

(34) Ibídem.

(35) Supra, nota 7.

(36) Field, E.; Torero, M. y Int’l Food Pol’y Inst. Do property titles increase credit access among the urban poor? evidence from a nationwide titling program 1. Mimeo, Harvard University, 2003, 2004.

(37) Property rights and the poor. Disponible en: www.economist.com —consulta realizada el 28 de agosto del 2006—.

(38) Ibídem, p. 2 de 3.

(39) Mercatus Polic Erie. The effects of property titling in Langa Township, South Africa. En: Bloudreaux, K. (editor senior), George Mason University, abril del 2006.

(40) Ibídem, p. 1.

(41) Departamento de Estudios E Pesquisa, Banco Central do Brasil. Juros e spread bancário no Brasil..., cit.

(42) Kozolchyk, B. Law and the credit structure of Latin America. En: RAND Memorandum 4918 RC, marzo de 1966. Para una versión más corta del estudio RAND, véase: Law and the credit structure in Latin America. En: 7 Va. J. Int’l L. 1, tabla 6, 1967.

(43) Ibídem.

(44) Ídem, pp. 20 y 21, tabla 4.

(45) Véase: Kozolchyk, B. A roadmap to economic development through law: third parties and comparative legal culture..., cit. Igualmente, Kozolchyk, B. Fairness in Anglo American and Latin American commercial adjudication. En: 2 B.C. Int’l & Comp. Law Rev. 257, 1979.

(46) La primera vez discutí las conclusiones de mi estudio —Kozolchyk, B. Toward a theory of law in economic development, the Costa Rican Usaid Rocap. En: 4 Ariz. L. Rev. 681, 1971— con el padre de la antropología jurídica, E. Adamson Hoebel. Él recordaba un incidente que presenció y que ilustra el predicamento de un extraño en un ambiente tribal. Hoebel presenciaba un ritual, el baile de la serpiente, el cual incluía a una de ellas en manos de un bailarín indoamericano. Esto tuvo lugar en una reserva indígena localizada cerca de un parque nacional, al Oeste de Estados Unidos. En un determinado momento el guardabosque le pidió al bailarín que detuviera el baile para que los visitantes pudieran moverse de una de las colinas cercanas y evitar así que la serpiente se escapase y asustara a uno de ellos, con lo cual podría ocasionar una caída por la colina. El bailarín, bastante molesto por la interrupción le preguntó al guardabosque: “¿Por qué le preocupa tanto esta gente, acaso son su familia o sus amigos?”.

(47) Decisión del Juzgado Contencioso Administrativo de la Ciudad de Cartago (Costa Rica), 10 de octubre de 1966, sin reportar. Véase: Kozolchyk, B. Jurisprudencia mercantil. En: Separata Revista de Ciencias Jurídicas, Universidad de Costa Rica. En enero de 1968, mientras preparaba resúmenes de todas las mencionadas decisiones de las cortes costarricenses desde 1900 a 1966, Rodrigo Oreamuno alertó a este autor sobre una decisión emitida por una corte inferior de Cartago (Costa Rica), del 16 de octubre de 1966 que había despertado preocupación entre abogados y comerciantes en la vecina plaza de San José. Algunos días después visité al juez responsable de esta decisión. La descripción de los hechos y el razonamiento que aparece en el texto principal es producto de las notas tomadas por este autor en tal entrevista. Estas notas están consignadas en: Significant comparative commercial law cases and comment. Disponible en: www.natlaw.com.

(48) Para la traducción y discusión de estas decisiones, véase: Kozolchyk, B. The Mexican land registry. A critical evaluation. En: 12 Ariz. L. Rev. 265, 336-338, 1970.

(49) Ibídem.

(50) Véase: Kozolchyk, B. La contratación comercial en el derecho comparado. Universidad Carlos III, Edicip y National Law Center for Inter-American Free Trade, Madrid: 2006, pp. 214-252; también disponible en: www.natlaw.com.

(51) Véanse los artículos 568 del Código de Comercio de Costa Rica de 1964 y 1002 y 1003 del Código Civil de 1888 —derogado—.

(52) Ley de Jurisdicción Constitucional nº 7135 del 11 de octubre de 1989 —publicada en las gacetas nº 198 del 19 de octubre de 1989 y 212 del 9 de noviembre de 1989 con correcciones—. Véase: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional/jc.html. Para una discusión del apremio corporal anterior a la derogación en Costa Rica, véase: Kozolchyk, B. The Mexican land registry. A critical evaluation..., cit., pp. 265 y 336-338.

(53) En una conversación con este autor en el mes de octubre de 1968, Ulises Odio, magistrado de la Suprema Corte de Costa Rica expresó sus dudas constitucionales y señaló que en ese momento más de mil deudores en la ciudad de San José estaban detenidos por apremio corporal. Sin embargo, un estudio de campo de las detenciones reales que se habían llevado a cabo, conducido por miembros del proyecto de reforma de ley bajo la dirección de este autor, confirmó que no más de cuatro deudores estaban en la cárcel por tal motivo. Las personas restantes en el documento presentado por el juez fueron reportadas como no encontradas en sus residencias o lugares de trabajo.

(54) Kozolchyk, B. Toward a theory of law in economic development, the Costa Rican Usaid Rocap..., cit., p. 731, nº 183.

(55) Adoptada por la Sexta Conferencia Interamericana Especializada en Derecho Internacional Privado (Cidip-VI), realizada en febrero del 2002 —Acta Final, 3(F), Cidip-VI (Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias) [en adelante, Ley Modelo]—.

(56) Decreto por el que se Reforman, Adicionan y Derogan diversas Disposiciones de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, del Código de Comercio y de la Ley de Instituciones de Crédito —publicado en el Diario Oficial de la Federación [D.O.] del 23 de mayo del 2000 (Mex.) [en adelante, Reforma a la Ley del 2000]— y Decreto por el que se Reforman, Adicionan y Derogan Diversas Disposiciones de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, del Código de Comercio, de la Ley de Instituciones de Crédito, de la Ley del Mercado de Valores, de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito —publicado en el Diario Oficial de la Federación [D.O.] del 13 de junio del 2003 (Mex.)—. Mientras que algunos de estos decretos adoptaron ciertos principios del NLCIFT otros fueron descartados en detrimento de estas importantes reformas.

(57) Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley 28677 del 1º de marzo del 2006. Esta normativa también descarta algunos de los principios del NLCIFT.

(58) Véase la Ley de Garantías Mobiliarias. Disponible en: www.sigloxxi.com/index.php?link=noticias

iciaid=982 —consulta realizada el 13 de mayo del 2006—.

(59) Dale B. Furnish, profesor investigador senior del NLCIFT, ha estado actuando como consultor del Gobierno de El Salvador en la promulgación de un estatuto inspirado en la Ley Modelo de la OEA. El borrador de esta normativa aún se encuentra en su etapa preliminar y no está disponible para la discusión pública.

(60) En este momento se adelanta el proceso de adopción de leyes inspiradas en la Ley Modelo de la OEA en Honduras, Costa Rica y Chile. Cabe anotar que se encuentran en etapas de consideración diferentes. Durante el mes de octubre del 2006, un grupo redactor se reunió en el NLCIFT para preparar un modelo revisado de decreto-ley hondureño, el cual debía ser enviado al Congreso de este país a principios del 2007. Miembros de la Corte Suprema de Honduras y de la Cámara de Comercio también se reunirán en el NLCIFT para discutir el citado modelo y planear la redacción del reglamento de un registro electrónico comercial. En el caso de Costa Rica, el presidente Óscar Arias designó al ingeniero Jorge Woodbridge como viceministro de Economía en agosto del 2006, para dirigir una comisión redactora de Ley de Garantías Mobiliarias y un registro electrónico comercial en ese país. A su vez, Woodbridge convocó a los consultores legales para la redacción de la normativa, la cual se espera que se inicie en un futuro inmediato. Por su parte, la Secretaría de Hacienda chilena, por mediación de Leticia Celador, su asesora jurídica, se ha acercado al Centro Legal Internacional de Chile y al NLCIFT para que estos suministren su ayuda en la redacción de una Ley de Garantías Mobiliarias que sería enviada al Congreso chileno en un futuro cercano.

(61) Principio 1º del NLCIFT.

(62) Principio 2º del NLCIFT.

(63) Principio 3º del NLCIFT.

(64) Principio 4º del NLCIFT.

(65) Principios 5º, 6º y 7º del NLCIFT.

(66) Ibídem.

(67) Ídem.

(68) Por ejemplo, los banqueros en algunos mercados pertenecen a ciertas organizaciones informales de carácter privado, las cuales son llamadas centrales de riesgo en algunos países latinoamericanos. Estas les permiten intercambiar información sobre el crédito, pago y cumplimiento de los deudores individuales. Obviamente, este tipo de entidades no constituye derechos con respecto a los terceros no participantes, tales como otros acreedores o compradores del deudor. Tampoco les pueden asegurar a los participantes que todos los derechos sobre los bienes entregados como garantía por parte del deudor han sido tomados en cuenta por quienes compilaron la información. Mutatis mutandi, algunos países se inclinan por la conveniencia de los derechos de propiedad fiduciaria para algunos acreedores o por la retención de su título, los cuales no son registrados. Una vez más esta información no está disponible para otros acreedores o para potenciales acreedores, por lo tanto, se reduce el número de prestamistas dispuestos a otorgar un crédito.

(69) Principio 8º del NLCIFT.

(70) Principio 9º del NLCIFT.

(71) Principio 10 del NLCIFT.

(72) Véase la ley eslovaca del 9 de agosto del 2002, que modifica el artículo 151(j) del Código Civil de 1964, que determina que el acreedor puede no estar de acuerdo con el deudor en la apropiación de la garantía antes del incumplimiento. En contraste, no existe prohibición sobre el pactum commissorium después del incumplimiento. Véase el artículo 19(12) de la Regulación de Kosovo nº 2001/5. Respecto de opiniones doctrinales sobre la legalidad del pacto, Ivanova sostiene: “... la aceptación de bienes gravados como satisfacción de una obligación garantizada está contenida en el Código de Procedimiento Civil a favor del hipotecario o del prendario bajo ejecución judicial” —Ivanova, G. International secured transactions: Bulgary. Oceana Publications, 2004, p. 35—. Igualmente, Bán señala: “... a continuación del incumplimiento, el acreedor garantizado puede proponer la aceptación de los bienes gravados como pago total o parcial de la obligación garantizada. Un acuerdo anterior al incumplimiento que, dada su ocurrencia, otorgue automáticamente la propiedad de los bienes gravados al acreedor garantizado es nulo e ineficaz, por lo tanto inejecutable” —Bán, Ch. International secured transactions: Hungary. Oceana Publications, 2003, p. 29—. Agradecmimientos a Marek Dubovec, investigador del NLCIFT, por haber proporcionado estos materiales.

(73) Para una discusión sobre esta decisión, véase: Furnish, D.B. El debido proceso y derecho de audiencia en la ejecución contra los bienes del deudor en los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América: un análisis comparado. En: Barra Mexicana, Colegio de Abogados de México, t. XVII, nº 2, El Foro: 2004, pp. 119-158.

(74) Corte Suprema de México, S. Primera, Sent. 00005, ene. 15/2003, hora 15:10. Agradecimientos a Joaquín Picado, miembro del grupo de trabajo del NLCIFT por el texto de esta importante opinión.

(75) Correo electrónico del 6 de enero del 2005 de Carlos Molina Mencos —Molina Mencos, Pineda & Asociados— dirigido a Boris Kozolchyk, director del National Law Center for Inter-American Free Trade —archivo del autor—.

(76) Principio 11 del NLCIFT.

(77) “Quienes buscan lograr reformas en los países pobres harían mejor en enfocarse en el mejoramiento de la ejecución de la deuda garantizada fuera del proceso de quiebra, disminuyendo la participación de los tribunales” —World Bank & Int’l Fin. Corp. Closing a business. En: Doing Business in 2006, 67. Disponible en: www.doingbusiness.org/—. Véase también: Dam, K.W. Credit markets, creditors’ rights and economic development 26. En: John M. Olin, L. & Econ., documento de trabajo nº 281, febrero del 2006, 2ª serie.

(78) Véanse los artículos 27-29 del proyecto de ley guatemalteco y 36-38 del proyecto de ley hondureño.

(79) Por ejemplo, véase: Dubovec, M. Commodity contracts as hedging and security tools. NLCIFT, documento ocasional, 2 de noviembre del 2006 —archivo del autor & NLCIFT—.