El deber arbitral de revelar información relevante

Revista Nº 20 Jul.-Sep. 2008

José Alpiniano García-Muñoz y Adriana Collazos Ortiz 

1. Introducción.

Apenas dictado un laudo arbitral se descubre una causal de impedimento o recusación que recaía en cualquiera de los miembros del tribunal. La parte interesada no pudo alegarla porque, obviamente, la desconocía. El árbitro o árbitros involucrados, por su parte, no dieron cumplimiento al deber de revelarla, por ejemplo, en los términos del artículo 133-1º del Decreto 1818 de 1998(1), porque erradamente juzgaron no estar incursos en la causal, o simplemente decidieron callarla sin explicación válida. Este arbitramento, indudablemente, estará afectado por el incumplimiento del deber de revelar información relevante que pesa sobre los árbitros.

Por prescripción de los artículos 166 y 161 del decreto mencionado, la parte interesada apenas podrá demandar la revisión o la anulación del laudo. Si se repasan las causales que fundamentan el recurso de revisión, contenidas en la normatividad procesal civil por mandato de las normas del arbitramento, rápidamente concluiremos que el incumplimiento al deber arbitral de revelar información relevante no es fundamento para interponerlo. Idéntica conclusión parece resultar del análisis de las causales de anulación taxativamente enumeradas en el artículo 163 del Decreto 1818 sobre arbitramento.

El asunto aparenta recogerse en el proyecto de ley colombiano mediante el cual se reglamenta el arbitraje nacional e internacional(2). El artículo 14 del proyecto impone el deber al árbitro de revelar información relevante, bajo pena de quedar “impedido para continuar conociendo del proceso” y “ser recusado”. No obstante, cuando observamos las nuevas causales de anulación recogidas en el artículo 40 del proyecto, no hay ninguna referencia expresa al incumplimiento de tal deber como causal de anulación. En consecuencia este proyecto, en cuanto atañe al problema planteado, se mantiene dentro de los límites del Decreto 1818 de 1998.

En este orden de ideas, la única solución posible estaría en la amplísima doctrina constitucional colombiana recogida en las sentencias C-543 de 1992 y C-330 del 2000, que se refieren a la tutela contra decisiones judiciales. De acuerdo con la primera, la tutela se estableció para solucionar “situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho”. En la sentencia C-330, se expresa que el arbitramento “es un verdadero procedimiento judicial —en sentido material— y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material”.

La solución del problema por vía de tutela resulta ajena al espíritu y fin esencial del arbitramento, cuales son obtener decisiones especializadas y rápidas, mediante procedimientos y expertos establecidos autónomamente por los implicados. La simple identificación del proceso arbitral con un verdadero procedimiento judicial —en sentido material—, ya nos pone en peligro de una tendencia que sacrifica la experticia y rapidez en favor del formalismo procesal, tradicionalmente caro a las actuaciones judiciales.

El proyecto de reforma al régimen del arbitraje colombiano, mencionado antes, parece moverse en dirección idéntica a la jurisprudencia constitucional, la primera causal de anulación, contenida en el artículo 40, comprende la violación del “derecho de defensa o el debido proceso”(3). Es una causal amplia, tanto que no solo comprende el incumplimiento del deber arbitral de revelar información relevante, sino todas las otras causales de anulación. Con tan solo enunciar esta causal genérica, el texto legal queda eximido de señalar cualquiera otra en particular. Sin duda alguna es norma a la que le falta técnica legislativa(4).

El problema planteado tiene características similares en el concierto jurídico internacional. La diferencia consiste en que allí ya se abordó con cierta profundidad. Al hacerlo no solo se formularon soluciones que se mantienen dentro del marco del arbitramento, también se reveló la gama de materias problemáticas implicadas por el asunto. Nos parece que sus líneas más importantes están en la interpretación extensiva dada a las causales de anulación de los laudos arbitrales, intentando incorporarles la situación problemática planteada, y en el examen de las dificultades resultantes de equiparar al arbitramento con un proceso judicial.

Buscando contribuir con la discusión, la línea de investigación Derecho y Economía del grupo Derecho Privado de La Universidad de La Sabana recoge la siguiente colección de los precedentes judiciales más representativos relativos al incumplimiento del deber arbitral de revelar información relevante, con el fin de mostrar el estado de la cuestión e indicar las vías por las que el derecho nacional podría transitar en la búsqueda de solución al problema planteado(5).

En primer lugar se comenta el caso Commonwealth Coatings v. Continental Casualty que aborda el problema sin mencionarlo expresamente. No obstante, adopta una solución. Este caso también presenta otros problemas derivados del deber del árbitro de revelar información relevante. AT&T Corp. v. Saudi Cable Company ilustra las consecuencias de ignorar la existencia del deber estudiado. El tercer caso es Merit Insurance v. Leatherby Insurance, en él se desarrolla el problema de juzgar la imparcialidad de jueces y árbitros con criterios distintos. Los últimos casos, Sunkist v. Sunkist y Stef Shipping v. Norris Grain llevan al extremo la tesis según la cual jueces y árbitros son esencialmente distintos. También revelan un problema final, ¿pueden los tribunales judiciales ignorar las prácticas del arbitramento recogidas por centros de arbitraje y agremiaciones de abogados?

El estudio que presentamos adicionalmente recoge las reformas que al tema planteado fueron introducidas por el Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes de la American Arbitration Association —AAA— y por las Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration de la International Bar Association —IBA—.

2. Una interpretación extensiva.

En el caso Commonwealth Coatings v. Continental Casualty, decidido por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos(6), el acuerdo para la formación del tribunal arbitral establecía que cada parte nombraría un árbitro, y estos dos, a su vez, elegirían un tercero. Terminado el proceso arbitral se puso en evidencia que el tercer árbitro había prestado servicios de consultoría en ingeniería civil a una de las partes, en varios proyectos de construcción que incluían el que había originado el proceso arbitral.

La parte ignorante del vínculo demandó el laudo arguyendo falta de neutralidad del tercer árbitro y, además, que el vínculo entre el árbitro y su contraparte nunca había sido revelado en el proceso. La Corte Suprema anuló la decisión arbitral(7). El fundamento del fallo estuvo en la Ley de Arbitraje de Estados Unidos(8), que autoriza la anulación de laudos arbitrales cuando la parcialidad de los árbitros ha sido evidente. Esta normatividad también autoriza la anulación en casos de corrupción, fraude o medios indebidos imputables al árbitro.

2.1. Laudo anulable de tribunal imparcial.

En Commonwealth Coatings la Corte se abstuvo de censurar la conducta del tercer árbitro. Tal pronunciamiento parecería forzoso porque había incumplido el deber de revelar información relacionada con un eventual conflicto de intereses, resultante de su relación profesional con una de las partes. El asunto debía tratarse como un caso de corrupción, fraude o medios indebidos imputables al neutral. A contrario sensu la Corte afirmó no tener razones para sospechar que el árbitro hubiese actuado indebidamente.

Del pronunciamiento de la Corte en Commonwealth Coatings se colige que la no revelación de información por parte del árbitro fue la verdadera causal para anular el laudo. Con esto, amplió los alcances de la ley nacional estadounidense que no consagra esta falta de información, como causal de anulación per se: creó una nueva causal para anular un laudo arbitral. La Corte evitó esta conclusión arguyendo que el rol del árbitro es semejante al de juez o jurado(9) en un proceso judicial. Es una asimilación recogida por el régimen arbitral colombiano al establecer en el artículo 130 del Decreto 1818 de 1998, que los “árbitros están impedidos y son recusables por las mismas causales previstas en el Código de Procedimiento Civil para los jueces”.

En tanto el árbitro es semejante al juez, la Corte estadounidense entendió que era aplicable el principio según el cual “para anular la sentencia es suficiente cualquier interés económico del juez en el fallo”. Idéntico es el parecer del régimen colombiano al prescribir, en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, como primera causal de impedimento o recusación el hecho de que el juez tenga interés directo o indirecto en el proceso. No obstante, el deber de información ventilado en Commonwealth Coatings, más que interés económico en los resultados del proceso tipifica cierta “amistad íntima”, recogida como novena causal de recusación o impedimento en el estatuto procesal colombiano.

La discusión sobre los cambios que Commonwealth Coatings introduce en el régimen arbitral estadounidense también puede presentarse en Colombia: el régimen colombiano, como sucede en Estados Unidos, tampoco establece la falta al deber de información por parte del árbitro como causal per se de anulación. Sin embargo, parece incluida dentro de la causal segunda de anulación mencionada en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal; siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite”.

La anterior tesis subyace en la doctrina y jurisprudencia colombianas(10). Para una y otra la causal segunda del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998(11) busca, entre otros objetivos, atacar la integridad del tribunal porque “algunos de los árbitros no reúnen las calidades para hacerlo”. Al árbitro que se abstiene de revelar información relevante le falta una calidad de quien actúa como tal, actuar éticamente revelando lo que debe revelar. También puede ser elegido aquel que carece de una calidad esencial para ser árbitro. Calidad que, además, pudo haber sido esperada por las partes, como puede ser imparcialidad, experticia, etc.(12).

2.2. Los árbitros no son jueces.

Commonwealth Coatings tiene una arista adicional. Los magistrados Marshall y White disintieron de sus fundamentos jurídicos, afirmando que los árbitros no pueden ser medidos bajo los mismos parámetros del juez. A diferencia de los jueces, los árbitros son Men of affairs que, por ende, no pueden ser descalificados per se ante cualquier vínculo o relación con alguna de las partes(13). En otras palabras, estamos ante personas privadas que se desenvuelven en el tráfico ordinario de las partes. Son profesionales nombrados como árbitros por su experticia y conocimientos en el campo del conflicto. La probabilidad de haberse vinculado profesional o comercialmente con alguna de las partes es muy alta. Los jueces, en cambio, son servidores públicos que representan al Estado en la administración de justicia, cuya imparcialidad y neutralidad fundamentan el Estado de derecho.

La opinión de Marshall y White concuerda con el nuevo Código de Ética de la AAA. Según los cánones I y II de esta normatividad una vez que el árbitro informa los hechos relevantes y materiales, corresponde a las partes decidir si continúan o no con sus servicios, liberándole de toda sospecha ética(14). En tal virtud el mero vínculo o relación profesional o comercial con alguna de las partes no es motivo suficiente per se para descalificarlo. Lo determinante, según el Código de Ética de la AAA, es que el árbitro informe a las partes todos los hechos relevantes y que estas decidan continuar con sus servicios.

También los lineamientos éticos de la IBA concuerdan con la anterior filosofía(15). Sin embargo, el ordenamiento de la IBA establece limitantes, identifica asuntos “no-renunciables” inspirados en el principio del common law, según los cuales una decisión justa exige que nadie actúe como juez de causa propia(16). De esta forma restringe la autonomía de las partes, pero garantiza un proceso arbitral más imparcial.

Prima facie la doctrina disidente de los magistrados Marshall y White no parece de recibo en Colombia, conforme al artículo 134 del Decreto 1818 de 1998 la decisión sobre el impedimento o recusación no es de competencia de las partes, sino del árbitro implicado, si la acepta, o de los otros miembros del tribunal en los demás casos. Se trata, sin embargo, de una interpretación que no consulta las realidades del arbitraje recogidas por Marshall y White y también por el estatuto arbitral colombiano.

En primer lugar el artículo 116 del Decreto 1818 de 1998 faculta a las partes para acordar “autónomamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto”. Es una facultad amplia. ¿Por qué, entonces, impedirles declinar una causal de impedimento o recusación? Más aún, de conformidad con el segundo inciso del artículo 133 del decreto mencionado, la parte interesada tiene la oportunidad de abstenerse de recusar dejando pasar los cinco días mencionados en esa disposición legal.

Podríamos pensar que estamos ante algo que la IBA califica como asuntos “no-renunciables”. El argumento hace que las normas arbitrales digan más de lo que expresan. Al contrario, según el principio general “quien puede lo más —diseñar el procedimiento y abstenerse de recusar—, puede lo menos —declinar los hechos causantes de recusación—”. Finalmente, la doctrina constitucional, recogida en la Sentencia C-1038 del 2002, fundamenta esta interpretación, “las funciones judiciales que se atribuyen a particulares deben ser conferidas de manera expresa [...] Tal conclusión se complementa perfectamente con el elemento de la voluntad de las partes, que deciden no solo acudir a la justicia arbitral, sino quiénes serán los árbitros”.

Tanto la IBA como la AAA concuerdan en afirmar que si los hechos o relaciones entre árbitro y partes son triviales o inmateriales, su falta de revelación no es causal suficiente per se para descalificar al árbitro. Esta misma idea subyace en Commonwealth Coatings, si no hay razones para sospechar del árbitro pero se anula el laudo, es porque lo decisivo no es la relación sino la calidad del vínculo. Nuestro problema deviene otro: ¿qué entender por relevante? ¿En qué consiste la materialidad o trascendencia del hecho? ¿Cuáles hechos y relaciones deben revelarse?

3. Desconocimiento del deber de revelar información.

El principio ético, reconocido tanto por la AAA como por la IBA, es que cualquier duda respecto al deber de revelar información se resuelve en favor de la revelación. Este mismo criterio fue recogido en Commonwealth Coatings. La Corte de Apelaciones(17) de Inglaterra en AT&T Corp. v. Saudi Co. tomó una posición ambigua sobre este particular(18). Adicionalmente se pronunció con gran confusión sobre la información que debe revelarse y el momento oportuno para hacerlo.

En AT&T Corp. v. Saudi Co. se trataba de resolver una disputa derivada de un contrato surgido en el proceso licitatorio para adjudicar el cable requerido en un proyecto de Saudi Co. Tanto AT&T como un tercero al trámite arbitral competidor de esta, la empresa Nortel, presentaron propuestas en dicha licitación. El contrato se adjudicó a AT&T, por lo cual Nortel resultó vencida(19). De acuerdo a las reglas de la CCI(20), aplicables en este proceso arbitral, las partes nombrarían sendos árbitros y al presidente. La CCI debía confirmar el tribunal constituido.

3.1. Inexistencia del deber.

Un director externo y accionista minoritario de Nortel fue nombrado y confirmado presidente del tribunal. Sus vinculaciones con Nortel nunca fueron reveladas durante el proceso arbitral. Adicionalmente, la hoja de vida enviada a la CCI para su postulación y confirmación también las omitía, a pesar de que otras hojas de vida enviadas por la misma época a diferentes instituciones incluían dicha información. Irónicamente la Corte de Apelaciones de Inglaterra, tribunal que conoció la demanda de anulación, consideró que estas omisiones apenas clasificaban como simple error secretarial(21).

Antes que los vínculos del árbitro fueran revelados a la parte interesada, el tribunal arbitral se había pronunciado a favor de la Saudi Co. y en contra AT&T(22) en tres laudos parciales. Además, AT&T había tenido que revelar información empresarial confidencial al panel de árbitros, no obstante haber expresado temor de que dicha información fuera conocida por sus competidores. Conocidos los vínculos del árbitro con su competidor, AT&T demandó la anulación de los laudos parciales ante la mencionada Corte Real de Judicatura inglesa buscando, además, remover al mencionado árbitro de su función en el tribunal(23).

¿Cómo entender que el vínculo del árbitro con el competidor de una parte clasifique como información con deber de revelarse? Porque el árbitro podría tener o podría devenirle interés en el proceso, ya accediendo a información privilegiada de un competidor, ya golpeándole económicamente con un laudo contrario. En esta situación estaríamos ante un caso tipificado en la primera causal de impedimento o recusación consagrada en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil Colombiano: “Tener el juez [...] interés directo o indirecto en el proceso”.

Para el abogado de AT&T, el árbitro tenía el deber de revelar sus conexiones con Nortel en diversas oportunidades procesales: (i) en su declaración de independencia; (ii) cuando se hizo evidente que Nortel había estado involucrado como licitador vencido por AT&T y (iii) cuando AT&T tuvo que revelar información confidencial al tribunal arbitral. El deber y oportunidad de revelar información relevante está recogido, en Colombia, en el artículo 133 del Decreto 1818 de 1998 que a la letra dice: “Siempre que exista o sobrevenga causal de impedimento, el árbitro deberá ponerla en conocimiento de los demás y se abstendrá, mientras tanto, de aceptar el nombramiento o de continuar conociendo del asunto”.

3.2. ¿Árbitro inmaculado? ¿Información irrelevante?

En AT&T Corp. v. Saudi Co. la Corte se abstuvo de anular los laudos porque no encontró conflicto de intereses consciente, ni aparente o inconsciente, ni mala conducta por parte del árbitro. La falta de revelación de información por el árbitro fue “inocente”(24). Para la Corte de Apelaciones: (i) Nortel no era parte en el proceso arbitral; (ii) el proceso licitatorio que terminó en el contrato originador de controversia, no implicaba beneficio económico ni pérdida significativa para el árbitro implicado(25); (iii) el trabajo del árbitro, como director externo de Nortel, era una ocupación profesional incidental y no vital; (iv) el árbitro carecía de poder decisorio en los negocios ordinarios de Nortel; (v) era un abogado y árbitro reconocido, cuyo nombre e historial no constituían amenaza real contra la imparcialidad; (vi) durante el trámite arbitral no existió ningún comportamiento causante de perjuicio para alguna de las partes.

Lo primero que salta a la vista es la gran diferencia de criterio con Commonwealth Coatings, donde la anulación fue efecto directo de la simple ausencia de revelación. ¿Sería mejor entender que la información callada por el árbitro tenía distinto valor? En el primer caso se omitió información relativa a una consultoría de ingeniería en un proceso para discutir una deuda de dinero. En el segundo, el árbitro tenía relación íntima con Nortel —competidor de una de las partes— que fue vencido en la licitación que terminó dando lugar al contrato causante del proceso arbitral. Ciertamente, podía tenerse o generarse algún interés en el trámite o en su resultado.

Los lineamientos éticos codificados por la IBA ofrecen una lista taxativa de situaciones en las que un árbitro tiene el deber ineludible de revelar información(26). Ninguna de estas situaciones encaja perfectamente con los hechos acontecidos en AT&T v. Saudi. No ocurre lo mismo en Colombia donde ya dijimos que la situación tipificaría como causal de impedimento o recusación porque el árbitro tendría “interés directo o indirecto en el proceso”. No deje de observarse, sin embargo, que la tipicidad de la conducta no excluye la necesidad de analizar la información no revelada, con el fin de juzgar su efectiva incidencia en las calidades exigidas a los árbitros para la legal constitución del tribunal.

Si el árbitro hubiese sido miembro de la junta directiva de una de las partes, la importancia del hecho bajo los lineamientos de la IBA sería distinta porque se trata de un vínculo clasificado como “no-renunciable”, el director y la empresa son un mismo sujeto para efectos de un conflicto de interés. En tal virtud, cuando alguien es miembro de la junta directiva de una empresa y, a su vez, está decidiendo acerca de hechos que pueden afectar a dicha empresa, actúa contra derecho haciendo las veces de su propio juez(27). En Colombia, implicaría que tiene interés directo en el proceso.

En AT&T v. Saudi la empresa a la que estaba vinculado el árbitro, Nortel, evidentemente no era parte en el proceso. En consecuencia el vínculo irrenunciable no se tipificaba dentro de la normatividad de la IBA. Sin embargo, Nortel era competidor directo de AT&T. Visto de esta forma el presidente del tribunal era representante de un competidor interesado en vencer a AT&T y, por lo tanto, objetivamente hablando, existía un evidente conflicto de intereses.

Finalmente, ¿puede afirmarse que la información callada por el árbitro constituye un hecho inocente, aun cuando AT&T expresó preocupación por la revelación de información confidencial de la que podían apropiarse sus competidores? Nortel era un competidor y, aun así, ello no fue revelado(28). Si, como se dijo en Commonwealth Coatings, “para anular la sentencia basta cualquier interés económico por parte del juez”, la decisión de la Corte inglesa ha debido ser otra.

4. Experticia contra imparcialidad.

En Merit Insurance v. Leatherby Insurance la Corte de Apelaciones del séptimo circuito de los Estados Unidos reconoció que los estándares para descalificar árbitros por conflictos de intereses eran menos estrictos que aquellos que rigen para los jueces(29). Esta decisión concuerda con la opinión de los jueces White y Marshall en Commonwealth Coatings según la cual los árbitros son Men of affairs y por lo mismo no pueden ser medidos con los mismos parámetros de un juez(30).

En Merit Insurance la Corte analiza la imparcialidad y la experticia partiendo del supuesto de que los sistemas judicial y arbitral son escenarios distintos. El proceso arbitral —dice el fallo— es una forma de resolver conflictos centrada en la experticia de quienes deben decidir, los árbitros conocen el negocio, la industria y, quizás, a las partes involucradas en el conflicto. Esto significa que en los procesos arbitrales la imparcialidad se ve sacrificada en aras de la experticia. El sistema judicial, en cambio, sacrifica experticia en búsqueda de ecuanimidad, al ser una rama del poder público gubernamental su legitimidad depende de la imparcialidad, independencia y libertad de conflictos con las partes involucradas. Las partes, en el proceso arbitral, están sometidas a que los árbitros conozcan a la contraparte por su contacto permanente en el gremio(31).

En este asunto Merit Insurance demandó a Letherby en una Corte Federal de distrito por fraude en el contrato. Letherby, por su parte, arguyó la necesidad de tramitar el asunto mediante un proceso arbitral según lo habían acordado previamente las partes. El proceso arbitral se desarrolló según las reglas de la AAA, por virtud de las cuales cada parte nombró un árbitro individualmente y, conjuntamente, se designó el tercero. La nominación del tercer árbitro recayó en Jack Clifford(32).

En la primera reunión, el panel decidió que todos los árbitros actuarían como el tercer árbitro, esto es, sin considerar que dos de ellos habían sido individualmente nominados por cada parte. Al final del proceso se emitió un laudo unánime a favor de Merit Insurance. Durante la etapa judicial del laudo Leatherby alegó que uno de los árbitros integrantes del tribunal tenía conflicto de intereses(33), Clifford había trabajado 14 años atrás para quien hoy era presidente y principal accionista de Merit Insurance. Bajo ese argumento y teniendo en cuenta que tal vínculo no había sido revelado a la parte interesada, la Corte Distrital anuló el laudo arbitral. Merit Insurance apeló y la Corte de Apelaciones revocó la decisión confirmando la vigencia del laudo arbitral dictado(34).

4.1. Criterios para juzgar relevancia.

Para la Corte de Apelaciones la relación entre Clifford y el presidente de Merit Insurance no fue íntima sino tan sólo profesional. Además, no era una relación vigente, dado que había terminado catorce años antes. En consecuencia no se vislumbraba ningún interés económico del árbitro en el laudo arbitral(35). Según la Corte, para anular un laudo a causa de relaciones entre el árbitro y una de las partes, la relación deber ser “tan íntima personal, social, profesional, o económicamente hablando que genere serias dudas sobre la imparcialidad”(36). De acuerdo con esta decisión, una relación que no está vigente, pero que fue íntima entre el árbitro y una de las partes, es un hecho material o sustancial que debe revelarse a la contraparte so-pena de poderse argumentar como causal de anulación.

Los hechos y doctrinas recogidos en Merit Insurance sugieren hacer un esfuerzo por determinar el alcance del deber de revelar información que pesa sobre los árbitros, recogido en Colombia en las causales de impedimento y recusación del estatuto procesal civil. No son situaciones rígidas cuyo espíritu pueda conocerse del simple texto legal. Al contrario, estamos ante instituciones nacidas y desarrolladas bajo el amparo de prácticas y necesidades económicas del empresariado. La doctrina de White y Marshall, según la cual los árbitros no pueden ser medidos con los mismos parámetros de un juez, exige nuevos caminos jurisprudenciales y doctrinales.

El antiguo Código de Ética de la AAA postulaba el comportamiento práctico o habitual como criterio básico para fijar los alcances del deber de revelar información por parte de los árbitros. En Merit Insurance la Corte pretendió buscar el espíritu de tal precepto. Paradójicamente entendió que los efectos del deber arbitral de revelar información, en la validez de los laudos arbitrales, debían juzgarse con estricta sujeción a la letra de la Ley Nacional de Arbitraje de los EE.UU., porque las normas éticas no tienen fuerza de ley(37).

4.2. Árbitros parciales y neutrales.

En Sunkist v. Sunkist la Corte de Apelaciones de Estados Unidos para el undécimo circuito afirmó que los árbitros nombrados por cada una de partes individualmente consideradas, pueden estar predispuestos en beneficio de la parte que los nominó, salvo que dispongan lo contrario. La Corte fundamentó su afirmación en el Canon VII del antiguo Código de Ética de la AAA(38). Esta decisión desarrolla hasta el límite la doctrina de Merit Insurance: la experticia del árbitro se prefiere a su imparcialidad(39).

En Sunkist v. Sunkist las partes acordaron aplicar las normas de la AAA. En tal virtud, cada una nombró un árbitro y mutuamente designaron el tercero. El árbitro nombrado por una de las partes, conocida como Del Monte, fue Meyers. Este, antes de conocer su nombramiento, se reunió con sus nominadores para preparar la audiencia de iniciación del proceso. Durante esta reunión se entrevistó a un posible testigo. Meyers omitió informar estos hechos en la declaración que la AAA establece como requisito para dar cumplimiento al deber del árbitro de revelar información. En Colombia, el asunto estaría tipificado en la causal 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, haber dado “consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado”.

Sunkist elevó moción ante la AAA solicitando no confirmar a Meyers. Su argumento fue que el contacto previo del árbitro con un eventual testigo en el caso podría afectar el trámite. La AAA desoyó la recusación y confirmó el nombramiento de Meyers. Sunkist, entonces, demandó esta decisión ante la corte distrital que también confirmó. Posteriormente, el asunto fue apelado ante una corte de instancia superior. Según este último tribunal existen diferencias entre los deberes de los árbitros nombrados individualmente por las partes y aquellos designados de consuno por estas. Para esta doctrina el antiguo código de ética de la AAA estableció normas distintas para los primeros cuya condición es de no neutralidad, y para los segundos conocidos como neutrales. Los deberes impuestos a los no neutrales son más flexibles y menores en número.

Para el viejo Código de Ética de la AAA los árbitros designados por las partes individualmente —como lo había sido Meyers— podían estar predispuestos a favorecer a la parte nominadora. Más aún, si nada diferente se decía, se presumía que estarían predispuestos en favor de sus nominadores. Esta regla de predisposición no era absoluta, todos los árbitros, incluyendo los designados individualmente por las partes, debían actuar de buena fe, con integridad y bajo principios de justicia(40). La corte analizó la conducta de Meyers bajo estos estándares y juzgó que su actuación había estado acorde con ellos.

4.3. ¿Deber de neutralidad?

En la actualidad la distinción recogida en Sunkist v. Sunkist entre árbitros neutrales y no neutrales se encuentra moderada, de conformidad con los cambios introducidos al Código de Ética de la AAA en el 2004. Los árbitros “no neutrales” han desaparecido, a menos que las partes expresamente consagren lo contrario. En otras palabras, actualmente se presume la neutralidad de los árbitros, con lo cual quien alegue pacto en contrario tiene la carga de probarlo(41). Los lineamientos guía de la IBA no diferencian entre los deberes de árbitros designados individualmente por las partes y los de aquellos que lo son de consuno. La simple lectura permite concluir que todos los árbitros están sometidos al deber de imparcialidad o neutralidad.

La doctrina del árbitro parcial no es de recibo en Colombia. De una parte, por la asimilación entre jueces y árbitros en cuanto al deber de revelar información, recogida en las causales de impedimento y recusación del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, especialmente la primera. De otra, porque según la jurisprudencia constitucional manifiesta en la Sentencia C-330 de 2000, el arbitramento es “un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales”.

Stef Shipping v. Norris Grain es otro caso que importa para nuestro estudio. Se decidió en 1962, aún sin haberse revisado el Código de Ética de la AAA, pero todavía es citado como fuente de derecho en las cortes estadounidenses. Resolvía un conflicto relativo al uso de un barco propiedad de Stef Shipping. El caso sirvió a la Corte del Distrito Sur de Nueva York en Estados Unidos para sostener que los árbitros nombrados individualmente por las partes no tenían el deber de actuar completamente neutrales o imparciales(42). La doctrina es idéntica a la de Sunkist v. Sunkist, la predisposición a favorecer al nominador es un hecho real presente en la mente de los árbitros designados individualmente por las partes.

En realidad, la doctrina recogida en Stef Shipping no puede seguir siendo considerada como precedente válido. Los cambios introducidos en el 2004 al concepto de neutralidad en el nuevo Código de Ética de la AAA lo sustentan, aun los árbitros designados individualmente por cada una de las partes, se presumen neutrales a menos que expresamente se disponga otra cosa. En consecuencia, cualquier árbitro, sea que antiguamente se le conociera como parcial o imparcial, actualmente tiene el deber de revelar todo hecho que pueda afectar su neutralidad(43).

No debe olvidarse, sin embargo, que las normas recogidas por la AAA y por el IBA son normas éticas. En tal virtud el criterio de Merit Insurance contradice esta última conclusión, porque, como allí se dijo, el deber arbitral de revelar información debe juzgarse con estricta sujeción a la letra de la Ley Nacional de Arbitraje de los EE.UU., las reglas éticas carecen de fuerza legal.

Bibliografía

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(1) “ART. 133.- Siempre que exista o sobrevenga causal de impedimento, el árbitro deberá ponerla en conocimiento de los demás y se abstendrá, mientras tanto, de aceptar el nombramiento o de continuar conociendo del asunto...”, Decreto 1818 de 1998.

(2) Cámara de Representantes de Colombia. Proyecto de Ley 177 del 2007.

(3) Sin embargo, no podemos evitar ver que el texto del proyecto se está refiriendo a violaciones provenientes del “procedimiento acordado por las partes”, según el mismo artículo 40, numeral 1º. De esta forma, si no se trata de procedimiento acordado por las partes, no habría lugar a violación alguna. En tal virtud, como el deber de revelar información relevante se tramita conforme a las causales de impedimento y recusación reguladas por la ley, la violación al deber de revelar información relevante no estaría recogida en esta causal. De esta forma el proyecto no variaría en nada el estado de la cuestión a la luz del Decreto 1818 de 1998.

(4) No podemos hacer la misma crítica a la doctrina que recogen las sentencias C-543 de 1992 y C-330 del 2000 de la Corte Constitucional. La razón es simple, estas sentencias aplican los derechos más genéricamente concebibles, los derechos humanos o fundamentales, a situaciones para las cuales no fueron específicamente pensados.

(5) Agradecemos al profesor W. Park de la Universidad de Boston, Estados Unidos, por su invaluable guía en la escogencia de los casos jurídicos relevantes para la exposición del tema. Nos cabe agradecer también al Dr. Álvaro Mendoza Ramírez de la Universidad de La Sabana de Bogotá, que leyó el borrador inicial, discutió diversas tesis y sugirió aclaraciones necesarias. Así mismo, Janneth Pérez Camberos, investigadora miembro de la Línea de Investigación Derecho y Economía del Grupo Derecho Privado de La Universidad de La Sabana de Bogotá, conoció y debatió el proyecto desde el principio.

(6) Commonwealth Coatings Corp. v. Continental Casualty Co. 393 U.S. 145 (1968).

(7) Íd, págs. 146-148.

(8) United States Arbitration Act.

(9) En los Estados Unidos el jurado es un elemento esencial del proceso judicial. En ciertos casos, constituye un derecho renunciable, cuyo titular es el demandado, el acusado o similares.

(10) Cfr. Gil, Jorge Hernán. Nuevo Régimen de Arbitramento. Cámara de Comercio . Bogotá: 1999, págs. 320-322.

(11) “ART. 163.—Son causales de anulación del laudo las siguientes: (...) 2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite...”.

(12) El asunto es discutible con argumentos exegéticos: la expresión “siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite”, indicaría que el legislador no tuvo intención de incluir la existencia de causales de impedimento o recusación que pueden esgrimirse en cualquier otra audiencia, y aún fuera de ella, tal como lo regulan los artículos 130 y 133 del Decreto 1818 de 1998. La interpretación de la ley, sin embargo, es mucho más que desentrañar impenetrables intenciones de legisladores desconocidos, es hacer que la ley converja con el derecho y que evolucione con el mayor conocimiento que vamos adquiriendo de las realidades sociales reguladas.

(13) Commonwealth Coatings Corp. v. Continental Casualty Co. Mr. Justice White, opinión concurrente, 393 U.S. 145,150 (1968).

(14) The Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes. AAA, marzo de 2004.

(15) IBA Guidelines on Conflicts of Interests in International Arbitration. International Bar Association, Estándares Generales 4 (a) y 2 (d), mayo del 2004.

(16) Entre los asuntos que la IBA identifica como no-renunciables, por ejemplo, encontramos la relación entre un miembro de la junta directiva de una empresa y la empresa misma, un gerente de una compañía y la compañía. Estas relaciones tienen todo el sentido lógico de ser irrenunciables como conflictos de interés, pues el directivo y la empresa son uno mismo. Sus intereses están alineados y el directivo (miembro de junta o gerente) es quien toma las decisiones más importantes en la vida empresarial.

(17) The Court of Appeal

(18) AT&T Corp. v. Saudi Cable Co, 2000 WL 571190 (CA), 5-23-2000 Times 571, 190, (2000).

(19) Íd, pág. 2.

(20) Cámara de Comercio Internacional - Corte Internacional de Arbitramento.

(21) Íd, pág. 3.

(22) El primer laudo arbitral parcial emitido en septiembre 4 de 1996 estableció que los términos del acuerdo pre-licitatorio eran legalmente exigibles y que, por ende, las partes tenían la obligación de reunirse y negociar de buena fe. El segundo laudo arbitral parcial fue emitido en julio 2 de 1998 y concluyo que AT&T no negocio de buena fe. En septiembre 15 de 1999 se emitió el tercer laudo arbitral parcial en contra AT&T determinando el monto compensatorio a favor de Saudi Cable (US$ 30.000.000. más intereses).

(23) AT&T Corp. v. Saudi Cable Co, 2000 WL 571190 (CA), 5-23-2000 Times 571, 190, (2000).

(24) AT&T Corp. v. Saudi Cable Co, 2000 WL 571190 (CA), 5-23-2000 Times 571, 190, (2000).

(25) Esto tomando en cuenta que su participación accionaria era minoritaria tanto en Nortel como en AT&T.

(26) Las reglas de la IBA han diseñado tres listas, de colores diferentes, para lograr la aplicación práctica de los estándares generales. La lista de color rojo enumera nominativamente las situaciones más serias en las que un árbitro tiene el deber de revelar información a las partes en el proceso. Algunas de estas situaciones son renunciables y otras no. La lista de color anaranjado contiene situaciones menos serias en las que un árbitro también tiene el deber de revelar información. Finalmente, la IBA elaboró una lista verde, que comprende un inventario de hechos triviales e inmateriales frente a los cuales el árbitro no tiene el deber de revelar información de ningún tipo.

(27) IBA Guidelines on Conflicts of Interests in International Arbitration. International Bar Association, Part II, Practical application of the General Standards (2), mayo del 2004.

(28) Los lineamientos éticos de la IBA, al igual que la codificación de la AAA, no diferencian entre un director interno o externo de una empresa. Más aún, las reglas del IBA en su Estándar General 2, establecen que un directivo o un miembro de la junta directiva de una empresa tienen la misma identidad que la organización y, bajo ese entendimiento, el Sr. Fortier tenia la misma identidad que Nortel, eran el mismo sujeto. Ver, IBA Guidelines on Conflicts of Interests in International Arbitration. International Bar Association, Explanation to General Standard 2 (d), mayo del 2004.

(29) Merit Insurance Company v. Leatherby Insurance Company 714 F.2d 673 (1983).

(30) Commonwealth Coatings Corp. v. Continental Casualty Co. Mr. Justice White, opinión concurrente, 393 U.S. 145,150 (1968).

(31) Merit Insurance Company v. Leatherby Insurance Company 714 F.2d 673, 679 (1983).

(32) Íd.

(33) Íd.

(34) Íd, pág. 677 y 683.

(35) Sin embargo en su análisis, la Corte comparó Merit Insurance con Chitimacha, un caso en que se decidió que un juez de distrito no tenía que descalificarse a si mismo por que una empresa que él había representado en su practica privada, era parte en la decisión judicial sobre la cual el debía pronunciarse. De acuerdo con la Corte en Chitimacha, esa relación era trivial porque se había terminado seis (6) años atrás. En Merit Insurance, sin embargo, la decisión no se baso en la trivialidad de la relación, sino más bien en la falta de intimidad entre las partes.

(36) Merit Insurance Company v. Leatherby Insurance Company 714 F.2d 673, 680 (1983).

(37) Íd.

(38) Sunkist Soft Drinks, Inc. v. Sunkist Growers, Inc. 10 F. 3d 753 (1993).

(39) Merit Insurance Company v. Leatherby Insurance Company 714 F.2d 673 (1983).

(40) Sunkist Soft Drinks, Inc. v. Sunkist Growers, Inc. 10 F. 3d 759 (1993).

(41) The Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes. AAA, marzo del 2004. Canon IX (B).

(42) Stef Shipping Corporation v. Norris Grain Co. 209 F. Sup. 249 (1962).

(43) The Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes. AAA, marzo del 2004.