El deber de diligencia de los directores societarios en Estados Unidos

Revista N° 29 Oct.-Dic. 2010

por Héctor José Miguens(*) 

Algunas precisiones previas

Se ha procurado mantener fielmente los vocablos y expresiones típicas del derecho societario estadounidense en inglés para evitar confusiones y malentendidos. Por ello muchas veces ha parecido conveniente no traducirlos al castellano para brindar un exacto panorama terminológico propio del derecho societario de los Estados Unidos y también para evitar inducciones a error en el lector. En este último caso se ha provisto su correspondiente explicación para los juristas de habla castellana.

Cuando se habla de derecho “norteamericano”, “americano” o “estadounidense” se hace referencia al derecho societario de los Estados Unidos de América.

Cuando se habla de “directores” se está haciendo referencia a los miembros del directorio del máximo nivel jerárquico de gobierno y administración societaria. Equivale a “directors” en el derecho societario norteamericano.

En cambio, “officers” en este trabajo se refiere a los órganos societarios de administración subordinados a los directores, que en muchos países del derecho continental europeo equivale a “gerentes” o jefes de área en la administración. Pueden ser órganos que estén a cargo de un comité, cuando este no está presidido por un director. En cualquier caso, se ha seguido la terminología jurídica norteamericana para mantener fidelidad a los conceptos. Por consiguiente, a lo largo de todo este trabajo se designarán a los “officers” como los miembros del staff administrador —subordinado— que no forman parte del directorio que gobierna la sociedad en su más alta jerarquía, todo esto siguiendo la terminología usual estadounidense, aunque muy pocas veces definida expresamente. Suelen ser los tradicionales mandos intermedios. Cuando exista una definición distinta a esta terminología se hará saber al lector. Esta terminología es similar a la que se utiliza en el derecho argentino, en el que los miembros del directorio son los máximos gobernantes y administradores de la sociedad, y los gerentes —o funcionarios con otra denominación tales como jefes de departamento o jefes de área, oficiales, etc.— están asimilados a los “officers” norteamericanos. Se conservará este último término inglés siempre que se haga referencia a ellos para evitar confusiones y malentendidos.

Finalmente, en el derecho norteamericano se habla de “officials” o “employees” para designar a empleados de la sociedad que están jerárquicamente por debajo de los “officers”, aunque pueden estar jerarquizados y tener funciones de mando.

En este trabajo “director independiente” hace referencia al miembro del directorio de la sociedad que no está empleado por ella como director, pero que participa de las reuniones del directorio y proporciona un asesoramiento independiente. También es llamado en la terminología de Estados Unidos “non-executive director”, “independent director”, “unaffiliated director” u “outside director” y se contrapone al “executive director”, que sí tiene funciones de gobierno en el directorio(1). Por esta razón es frecuente que su trabajo sea independiente del gobierno societario, especialmente del gobierno en el “día a día”, aunque se trate del máximo nivel de gobierno.

En este trabajo la expresión “chief executive officer” —CEO— es la persona que ocupa el cargo de máxima autoridad y poder en una sociedad comercial y es responsable por el gobierno y administración de los negocios en el día a día, que dependan directamente del directorio. En los Estados Unidos —pero no en el Reino Unido— el CEO es frecuentemente el presidente del directorio(2).

Se ha reservado la palabra “gobierno” para la actividad referida a las normas generales de la máxima política empresarial y “administración” para la actividad referida a la ejecución de tales disposiciones, aunque existen ordenamientos —como el español, por ejemplo— en el que se usa también la palabra “administrador” para lo que aquí entendemos por “director”. Esta adopción se ha hecho para poner de relieve la preeminencia de las normas comentadas referidas a los directores, que son las más numerosas y las más importantes en trascendencia. Cuando exista alguna posibilidad de confusión se hará la aclaración correspondiente. No obstante ello, es menester tener en cuenta que toda la materia aquí tratada se refiere tanto a los directores como a los “officers”, la mayoría de las veces en forma indistinta.

El término “estatutes” ha sido traducido como “estatutos” o “normas estatutarias”. Se refiere a cuerpos normativos específicos societarios vigentes, sancionados por muchos Estados de la Unión, que forman parte del plexo normativo conjuntamente con las sentencias judiciales. No deben ser confundidos con los estatutos de las sociedades en los países de habla castellana.

Cuando se habla del “gobierno”, “gobierno societario”, “gobierno corporativo” o “administración” se está haciendo referencia a los negocios empresariales de la sociedad orientados a la consecución de su objeto social. No se hace referencia estrictamente a negocios relacionados con la estructura jurídica-societaria de la sociedad. Cuando haya peligro de confusión se hará la aclaración.

Cuando sea necesario, para aclarar un término propio del derecho de los Estados Unidos siempre se brindará el vocablo inglés, con el fin evitar confusiones.

Se ha seguido fielmente la forma norteamericana de citar la doctrina y la jurisprudencia, a fin de asegurar la certeza y fiabilidad de la referencia. Esta forma de citar está tomada del Bluebook, aceptado en todo el país, al cual remitimos al lector, para una explicación detallada de sus elementos.

Se ha conservado el término “section”, para referirse a las normas contenidas en estatutos normativos específicos, lo que equivale a “artículo” en los ordenamientos latinoamericanos, a fin de facilitar la búsqueda y localización de los mismos. Cuando existen incisos o parágrafos, se ha indicado con un número precedido por un punto, como es usual en el sistema norteamericano, o bien mediante el signo de parágrafo (§).

Cuando no se diga nada en contrario, se está haciendo referencia al derecho societario en los Estados Unidos relativo al tema de este trabajo, con la indicación, en su caso, del Estado donde está vigente la norma comentada, ya que el derecho societario de ese país no es federal sino estatal o local.

Siempre que se haga referencia a una corriente jurisprudencial se indicará expresamente si existen otras tendencias contrarias o diferentes. En el caso de que no se diga nada al respecto se trata de una tendencia jurisprudencial pacífica o sin contradictores o fallos contrarios.

Respecto de la cita de los casos judiciales, y teniendo en cuenta que existen unos 660 casos vigentes, se ha optado por citar —para una misma cuestión o tema— solo los más recientes, que por lo general citan a su vez los anteriores sobre la misma cuestión. En cuanto a los casos más relevantes que destacan del resto por haber establecido alguna doctrina novedosa o por haber concretado un criterio más general, se ha procurado hacer un análisis lo más profundo y pormenorizado posible, brindando al lector tanto la cita del lugar donde puede ser hallado como los comentarios de autores sobre cada caso. En la actualidad, puede decirse que todos los casos judiciales pueden ser encontrados en las bases de datos electrónicas de LexisNexis, Heinonline y West Publishing.

1. Introducción

Debido a que los directores representan los intereses de los inversores o accionistas —y, más modernamente de otros “stakeholders” como los acreedores, proveedores, empleados e incluso la comunidad toda— ellos tienen un deber afirmativo o positivo de actuar diligente y prudentemente en el gobierno y administración de los asuntos de la sociedad que dirigen. Esta responsabilidad se suele denominar deber de diligencia o deber de cuidado. Usualmente, el juicio sobre el cumplimiento de este deber corresponde que sea realizado, en cada caso particular, por los tribunales que deben fallar sobre ellos(3). Cuando los directores toman decisiones que afectan los intereses de estos stakeholders —principalmente los de los accionistas— deben hacerlo con base en una “diligencia razonable” en la recolección y consideración de la información material para adoptarla. En otros términos: sus decisiones deben ser decisiones razonablemente informadas(4). Un director no es un mago, un adivino, o un vidente del futuro empresarial, sino un hombre de carne y hueso que necesita informarse, e informarse con prudencia, diligencia y con la verdad.

Desde antiguo, los tribunales en los Estados Unidos han dicho que los directores tienen un insoslayable deber fiduciario —“fiduciary duty”—hacia la sociedad y hacia sus accionistas(5) que no tolera la infidelidad o el “self dealing” —en expresión acuñada por los tribunales que puede traducirse como negociación ilegítima en provecho propio—. Este deber fiduciario reclama que el director reconozca que actúa en nombre o en representación de otro u otros. Esta representación de los intereses económicos y financieros de otros impone un deber positivo, afirmativo o activo de proteger o velar por tales intereses(6). Y ese deber de actuar con la debida información está inherente en la naturaleza del deber de diligencia(7). Sus elementos están definidos tanto por normas estatutarias como por fallos judiciales como veremos infra.

Los “officers” también tienen deberes fiduciarios respecto de sus respectivas sociedades(8).

2. Régimen estatutario

Si bien algunos fallos se han ocupado de la definición del deber de diligencia de los directores societarios(9), en los Estados Unidos al menos tres cuartas partes del total de los Estados han sancionado normas consagratorias del deber de diligencia(10). Muchos de ellos siguen una versión anterior de la sección 8.30(a) del Revised Model Business Corporation Act, que textualmente reza:

“Un director cumplirá sus deberes como director, incluyendo sus deberes como miembro de un comité: (1) de buena fe; (2) con el cuidado de una persona ordinariamente prudente en tal situación bajo circunstancias similares y (3) en una manera tal que razonablemente cree que es el mejor interés de la sociedad”(11).

Cuatro estados requieren adicionalmente una “reasonable inquiry” que puede traducirse como una “razonable o aceptable investigación” a que están obligados cuando las circunstancias imponen razonablemente investigar, adoptando una actitud de alerta claramente activa o con iniciativa(12).

Reglas semejantes son sugeridas por el American Law Institute en sus Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations, regla 4.01.

Hay estados que imponen específicas y expresas responsabilidades a los directores relacionadas con el deber de diligencia o cuidado, tales como, por ejemplo, en los siguientes casos: informes falsos, anotaciones contables falsas, omisión de mantener o proveer asientos contables, dividendos ilícitos, distribución de dividendos, ejercicio de funciones o poderes posteriores a su cancelación o a la disolución de la sociedad, adquisición de acciones cuando el capital es insuficiente, omisiones de deberes debidos, omisión de proveer listas de accionistas, omisión de dar publicidad a reducciones de capital, pagos ilegítimos de deudas societarias, daños monetarios por groseras y negligentes violaciones al deber de diligencia, entre otras(13).

Existen leyes especiales que regulan el mercado de capitales que se relacionan específicamente con deberes de diligencia concretos a cargo de los directores como son las siguientes: Securities Act de 1933, Securities Exchange Act de 1934 —con las reformas de 1964 y 1966—, Public Utility Holding Company Act de 1935, Trust Indenture Act de 1939, Investment Company Act de 1940 y la Investment Advisers Act de 1940. La filosofía que inspira estas normas especiales es la sustitución de la filosofía del “caveat emptor”(14), para de este modo alcanzar un alto estándar de ética empresarial en el sector de los títulos negociables(15). Especialmente se refieren a la obstaculización, dilación u obstrucción en la emisión o entrega de documentos, informes o información relevante necesaria para tomar decisiones empresariales y que concierne a directores y “officers” de sociedades involucradas con ese sector de la economía. Destinatarios privilegiados de esta información y conductas son los inversionistas bursátiles, que se encuentran más expuestos al riesgo derivado de la oferta pública de acciones y demás títulos.

La Financial Institutions Reform, Recovery and Enforcement Act —Firrea— gobierna la actuación de directores y “officers” de instituciones de depósitos financieros reguladas por normas federales. Cabe acotar que la jurisprudencia es conteste en afirmar que el estándar del deber de cuidado regulado por esta norma debe ser definido por el derecho de los estados, ya que es el derecho estadual el que tradicionalmente gobierna los estándares del “corporate governance”(16).

La sección 11 de la Securities Act de 1933 sirvió de base para la doctrina del importante caso Barchis, sobre responsabilidad de directores y “officers” en lo que respecta al tema de la “due dilligence” en materia de títulos circulatorios y las defensas esgrimibles en esos casos(17).

En Delaware, por ejemplo, la diseminación de información falsa o engañosa constituye una violación al deber de cuidado o diligencia, puesto que la relación fiduciaria no solo existe con respecto a los accionistas, sino también respecto de la sociedad que dirigen(18).

3. ‘Common law’

Además del derecho específico sancionado en normas orgánicas precedentemente analizado —“derecho estatutario”—, existe sobre este tema un gran caudal de sentencias dictadas por tribunales estaduales y, en mucho menor medida, por tribunales federales —“Common Law”, a diferencia del derecho estatutario—, ya que en los Estados Unidos los poderes, derechos y obligaciones de los directores y “officers” —como las restantes normas del derecho societario— son un derecho emanado de los estados, de acuerdo con la doctrina de la Corte Suprema(19). De ahí que el deber de cuidado surja principalmente de sentencias judiciales, especialmente cuando existen materias no reguladas por normas específicas. Ocasionalmente el estándar de cuidado puede ser impuesto tanto por normas estatutarias como por normas de common law(20). Obviamente esas normas jurisprudenciales varían a su vez de estado a estado y son más o menos genéricas o específicas.

Un ejemplo de criterios genéricos es el del estado de Nueva York, que describen el deber de cuidado como aquel que debe demostrar una persona razonablemente prudente que ocupe un cargo similar al enjuiciado, bajo similares circunstancias(21).

En un caso federal de 1973 se planteó la responsabilidad de un director por su falta de supervisión sobre la gestión indebida de otros directores u “officers”. La mayoría del tribunal rechazó la responsabilidad, pero una disidencia parcial importante del juez Hays —que fijó directivas concretas— dejó abierta la cuestión de los límites de esa responsabilidad por la falta de supervisión o control dentro del directorio(22).

4. Grado de culpabilidad

Respecto del “grado de culpabilidad” —como llama la doctrina a los grados de diligencia o negligencia— exigido para tener por violado el deber de diligencia o cuidado, se puede intentar sistematizar los fallos existentes de la siguiente manera, a saber(23):

Muchos estados —al parecer la mayoría— establecen un estándar genérico de diligencia, que es seguido como ejemplo a imitar o que es reproducido por otros muchos. Suelen llevar “la voz cantante” los tribunales del estado de Delaware —principalmente su Corte Suprema y el tribunal de Chancery—, según el cual el “cuidado ordinario” se suele definir como “el grado de cuidado que personas cuidadosas y prudentes ordinariamente ejercitan bajo similares circunstancias en iguales cargos”(24).

Muchos estados han adoptado la terminología de “diligencia ordinaria” —“ordinary care”—, estableciendo que el director podrá ser responsabilizado por “negligencia simple” cuando la hubiera incumplido. Este es un criterio semejante al anterior.

Así mismo, varios estados han adoptado un criterio genérico que hace referencia a una “negligencia grave” —“gross negligence”(25), sin definirla en abstracto ni en concreto en muchas ocasiones, pero en otras, definiendo en qué casos concretos existe negligencia grave(26). Hay que tener en cuenta que en algunos casos se equipara culpa grave a la mala fe en sus efectos, pero puede existir culpa grave sin mala intención de dañar o de violar la norma aplicable. Por otra parte, este grado de culpabilidad varía según si la Business Jugdment Rule es aplicable o no al caso(27). También hay que observar que las “charters” de la sociedad pueden incluir cláusulas exculpatorias de la negligencia grave. En algunos estados los directores solo pueden ser responsabilizados —obviamente aparte del dolo— por negligencia grave, no por negligencia simple, como, por ejemplo, en Carolina del Norte. Por otra parte, la jurisprudencia ha reconocido que los estándares para la negligencia grave no son iguales en todos los estados.

Muchos estados no reconocen “grados de culpabilidad” o grados de negligencia, como los anteriores. En algunos casos, esos estados tenían calificativos para la negligencia pero luego los dejaron de lado, como, por ejemplo, el caso de Luisiana.

Dentro de este esquema el derecho societario de Estados Unidos admite que el director puede haber actuado con negligencia —simple o grave— o haber omitido toda acción, también por negligencia.

5. Dependencia del asesoramiento de abogados, expertos y comités del directorio

Distintos factores hacen necesario este asesoramiento ab intra o ab extra de la sociedad: el tener que resolver cuestiones de alta complejidad, el no tener personal a su cargo como director que le reúna la información necesaria, el no estar familiarizado con el día a día de la marcha de las operaciones de la sociedad y el frecuente servicio part-time a la sociedad de los “outside directors”.

La dependencia del asesoramiento de abogados —o expertos legales— no es una defensa formal, pero puede ser prueba para demostrar que el director actuó de buena fe o con el debido cuidado o diligencia.

Un fallo relevante ha exigido que, cuando dicha dependencia es argumentada en defensa de su actuación, el demandado debe demostrar que:

• Le reveló al asesor legal todo lo que debía revelarle,

• Requirió el asesoramiento o consejo respecto de la legalidad de la decisión empresarial propuesta,

• Recibió la opinión o asesoramiento de la legalidad de la acción a adoptar y

• Procedió dependiendo del consejo o asesoramiento(28).

Estos cuatro elementos son justificados y constituyen un claro iter en la toma de decisiones del director asesorado por su consejero para asegurar esa buena fe o el debido cuidado.

El artículo 8.30 de la Revised Model Business Corporation Act ofrece pautas explícitas sobre la dependencia del asesoramiento jurídico y de otros expertos de acuerdo con el siguiente esquema:

• Para que la dependencia del asesoramiento no sea injustificada el director debe carecer de los conocimientos requeridos(29).

• En ese caso, el director tiene derecho a pedir asesoramiento interno —en todos los niveles jerárquicos de asesores— o externo.

Está presupuesto en este texto legal que el director asume que el asesoramiento —materializado en las funciones desempeñadas; informaciones, opiniones, informes y afirmaciones— es confiable y competente por sus conocimientos y experiencia o pericia.

Respecto de los miembros de comités societarios o del directorio al que no pertenece el director requirente, se aplica todo lo precedente.

Según la doctrina, esta dependencia se convierte en injustificada, y por ende el director no actúa de buena fe, cuando tiene conocimiento del tema sometido a dictamen, cuando hay conflicto de intereses, cuando la información brindada al experto no fue total o completa o tenía conocimiento de que la opinión era antijurídica(30).

Respecto de la competencia del asesor son claves su pericia, conocimientos, experiencia y habilidades. El director debe “razonablemente creer” que la materia u objeto sometido a asesoramiento caía dentro de la competencia profesional del asesor(31).

En el año 2000 la Corte Suprema de Delaware exigió al director dos elementos para que sea válida su defensa de la dependencia del asesoramiento: en primer lugar, la defensa no puede prosperar si, más allá del asesoramiento o falta de asesoramiento del experto, el director o el directorio no consideró información material que patentemente tenía a su disposición. En segundo lugar, tampoco puede prosperar la defensa si la decisión del directorio, a pesar de haberse fundado en la opinión del experto, constituyó un desperdicio de bienes o capitales sociales —“waste”— o su equivalente(32).

También una sentencia federal de 1986 afirmó que el debido cuidado implica una investigación completa para obtener el beneficio de la “Business Judgment Rule”: los directores deben tener la seguridad de que han sido completamente informados por los asesores y, en la medida en que se basan en el dictamen deben asegurarse de que los asesores están completamente informados y, finalmente, que estos han informado completamente a los directores(33).

Los directores pueden depender de la buena fe en el asesoramiento y reciben protección derivada de esa dependencia, incluso si deciden no seguir el consejo de los expertos, porque ellos retienen el poder de dirigir los asuntos de la sociedad(34). Sin embargo, habría que matizar este criterio, porque habrá que analizar si el asesoramiento fue correctamente realizado y si fueron prudentes al apartarse del consejo.

Respecto del asesoramiento de comités al directorio, este no exime de responsabilidad al director que emplea tal asesoría, aunque haya delegado poderes en dicho comité(35). La section 8.30 de la Revised Model Business Corporation Act prevé el derecho del director a servirse del asesoramiento de comités específicos de la sociedad o de un director no miembro de dicho comité(36).

6. Dependencia del dictamen de ‘officers’ y empleados

Los Principles of Corporate Governance del American Law Institute en la sección §4.02 proponen expresamente el derecho del director de buena fe a basar sus decisiones en el asesoramiento o consejo de otros directores, “officers” o empleados que le merezcan confianza y sean competentes. Es también un principio reconocido por la jurisprudencia(37).

Pero para que tenga ese derecho, el director debe ser de buena fe, es decir, carecer del conocimiento de la materia objeto del dictamen, conforme la jurisprudencia imperante(38). Inherente a esta buena fe es también la creciente familiaridad con las cuestiones sometidas al asesoramiento.

Todo lo explicado en el punto anterior respecto de la dependencia del director al asesoramiento de expertos es aplicable al caso del dictamen de “officers” y empleados de la sociedad.

Un caso relevante sobre este tema es el ya citado Smith v. Van Gorkom, en donde la Corte Suprema de Delaware(39) declaró la negligencia grave del directorio en una operación de “takeover” societaria mediante una “leveraged buy-out”. La negligencia grave del directorio se debió a las siguientes circunstancias:

1) La propuesta de precio de la acción de la sociedad objeto del “take over” no fue fruto de un estudio económico previo, no resultó de un valor económico intrínseco de la acción enajenada, no fue estudiada acabadamente por el demandado Van Gorkom ni por el directorio —cuyos miembros no eran expertos en cuestiones de análisis financieros—.

2) Existieron notorias informalidades e irregularidades en el procedimiento de la decisión última de la operación de compraventa, como, por ejemplo, la precipitación en la convocatoria de la reunión del directorio; la no debida lectura y estudio por los directores; la omisión del requerimiento del dictamen legal del “general counsel” de la sociedad Trans Union; la no convocatoria de un banco asesor o su socio residente en la ciudad de la operación; la no inclusión del dictamen del Chief Financial Officer —CFO— para la operación de “leveraged buy-out” en la reunión del directorio y la no aceptación de su opinión de que el precio propuesto por Van Gorkom era solo “una base”, pero no un precio justo; la omisión de la consideración de la oposición del “senior manager” en la reunión del directorio; Van Gorkom no reveló cómo llegó a la cifra de compra de la acción que propuso al directorio y que fuera finalmente aceptada; el directorio no leyó el acuerdo de fusión que finalmente fue firmado por todos ellos; Van Gorkom ejecutó el acuerdo de fusión habiendo modificado sus términos y sin notificar esas modificaciones; el demandado sabía que el propuesto no era el valor de mercado de la acción y así lo admitió; el directorio no tuvo información sobre la valuación de la empresa en marcha; el directorio no requirió un dictamen sobre ese valor al CFO(40).

7. Dependencia de libros societarios y registros contables

Las normas estatutarias de algunos estados permiten a los directores depender, de buena fe, de los libros societarios y asientos contables y proteger este derecho que es también un deber por carecer de ese conocimiento(41). El tenor de estas normas es similar al descrito supra al comentar el artículo 8.30 de la Revised Model Business Corporation Act, pero en este caso el servicio contratado se suele materializar en informaciones, opiniones, informes o declaraciones, incluyendo declaraciones financieras y otros datos tanto de personal en relación de dependencia en la sociedad como de expertos externos contratados que sean confiables y competentes.

8. Ignorancia de libros societarios y registros contables

Desde antiguo, se ha establecido que los directores no son contadores o tenedores de libros contables(42) y por ende no puede exigírseles esa competencia profesional —aunque puedan tener esa preparación universitaria—, porque su función es la de dirigir la empresa, pero sin duda ellos son representantes o “agentes” —órganos se diría en los países del derecho continental— de la sociedad(43), por lo que no pueden desentenderse de conocer la trayectoria económica y financiera del ente que administran(44). Es por ello que la jurisprudencia ha afirmado enfáticamente que ellos no pueden esgrimir su ignorancia para defenderse de las consecuencias del propio abandono del deber(45). Consecuentemente, la doctrina también ha destacado que la omisión de examinar y de estar razonablemente familiarizado con la contabilidad y registros contables de la sociedad puede ser suficiente para imponerles responsabilidad(46). Incluso algunos fallos han sido críticos con los directores que han omitido examinar los libros contables de visu a fin de constatar la información verbal recibida de otros, particularmente en casos sometidos a la Securities Act de 1933(47).

9. Elusión de responsabilidad por ignorancia

Un director puede eludir su responsabilidad por ignorancia de los asuntos del gobierno de la sociedad. Como ha establecido con acierto la jurisprudencia, la ignorancia de los asuntos de la sociedad derivada del descuido de sus deberes crea para los directores la misma responsabilidad que el propio conocimiento u omisión de actuación basada en ese conocimiento(48). La razón de esta afirmación es que en ambos casos hay una conducta injustamente dañosa para la sociedad.

Por otra parte, en este tipo de “dictums” está latente la realidad de que el director u “officer” que acepta un cargo asume la obligación de dar lo mejor de sus juicios empresariales para el desarrollo de la empresa y se presume que tiene un conocimiento acabado de los deberes inherentes al cargo(49). Esta asunción de responsabilidad incluye la dedicación de sus incorruptas decisiones empresariales en el solo beneficio de la empresa en todos los asuntos que puedan afectarla(50), y por ello resulta lógico que el descuido de los asuntos de la sociedad es la base para imponer responsabilidad al director(51).

La ignorancia tampoco puede ser defensa válida para el director si su ignorancia de la inconducta de otros “insiders” fue el resultado de su conducta elusiva, falta de atención o negligencia(52). Ejemplos de esta conducta elusiva en la jurisprudencia son: no prestar atención a alertas o avisos internos o externos de irregularidades en el directorio o en la sociedad; ignorar u omitir informarse o supervisar los negocios de la sociedad, dejándolos en manos de otros directores u “officers”; no descubrir actos dañosos para la sociedad cuando razonablemente hubiera podido hacerlo; omitir toda reacción razonable frente a actos dañosos para la economía de la sociedad y no asistir a las reuniones del directorio o de la asamblea de accionistas(53). Así mismo, que no puede eludir esa responsabilidad alegando ignorancia por no haber participado en la transacción si ello se debió a su inasistencia a las reuniones(54).

Todos estos principios son válidos por cuanto son expresiones de violaciones del deber de diligencia o cuidado, que no pueden dejar de ejercerse por una alegada ignorancia no disculpable.

10. Elusión de responsabilidad por inexperiencia

Si la ignorancia no es excusa para descuidar sus deberes, tampoco lo es la alegación de inexperiencia. Si un candidato a dirigir una sociedad carece de los conocimientos y experiencia necesarios, debe adquirirlos previamente o abstenerse de aceptar el cargo, como lo han puesto de relieve algunos autores(55). La jurisprudencia es conteste en este punto, cuando afirma que el director está obligado a ejercitar habilidad y juicio decisorio y no puede excusarse a sí mismo esgrimiendo la carencia de ellos(56).

Se está frente al “dummy-type directorship”, o “director marioneta”, caracterizado como el que es un figurón que no toma decisiones ni cumple deberes —aunque ciertamente cobra un sueldo—, pero que igualmente tiene una relación fiduciaria para con la sociedad en la que ocupa el cargo y respecto de los accionistas y no queda relevado de responsabilidad(57). Por ello, ciertos autores afirman que esto es un peligro o un riesgo para la sociedad y para los directores(58), amén de la falta de ética de cobrar por no trabajar. Lo primero porque no aportan sus conocimientos o experiencia —sus decisiones y la ejecución de ellas— y lo segundo porque igualmente serán responsabilizados por los jueces por dolo o negligencia. Incluso, al respecto la jurisprudencia ha dicho que la desatención habitual del cumplimiento de sus deberes y de prestar atención a los asuntos societarios constituyen ellas mismas una negligencia(59).

El presupuesto básico de estas designaciones es la falta de conocimientos, preparación científica o experiencia para ocupar el cargo. En tales condiciones, ¿por qué la sociedad lo contrata? y ¿por qué tal director acepta u ocupa el cargo? Varias explicaciones pueden ensayarse, entre otras:

• Han sido designados para generar una aureola de prestigio de la sociedad frente a sus accionistas, clientes, proveedores, acreedores en general o incluso frente a la comunidad en general, prestigio societario derivado a su vez del —verdadero o aparente— prestigio personal del director en cuestión, sea por la nutrida agenda de contactos y relaciones sociales, sea por sus conocimientos, experiencia o éxitos, pero en otras actividades ajenas a la dirección empresarial de la sociedad en cuestión.

• Su presencia no es necesaria, pero se lo designa por creerse en tal obligación moral derivada de algún vínculo de hecho con los accionistas o incluso con otros directores, tales como, por ejemplo, relaciones de parentesco, familiares, de amistad, sociales, de trascendencia pública del personaje, etc.

Obviamente todo esto lo puede tener personalmente el director, pero de lo que carece el contrato correspondiente es del trabajo efectivamente realizado por él para la sociedad en concreto, como contraprestación jurídica esencial del contrato de dirección empresarial. Es la distinción que los expertos en ética llaman “políticos” y “ejecutivos o administradores”. Al parecer reciben el sueldo conforme la primera categoría, pero no como titulares de la segunda. Desde el punto de vista ético este tipo de contratos atenta contra la dignidad de los directores, y desde el punto de vista jurídico y social perjudican a la sociedad, a los propios directores que los aceptan, a los accionistas, a los otros stakeholders de la sociedad y, en definitiva, a la sociedad en su conjunto, porque importa la ocupación de un cargo por una persona no idónea para cumplir las funciones del mismo. Toda la teoría del funcionario idóneo del derecho público se torna analógicamente aplicable al supuesto.

La jurisprudencia ha destacado expresamente que este tipo de directores —que alegan su ignorancia o inexperiencia— violan su deber de diligencia, pues están obligados a prevenir y evitar peligros empresariales derivados de sus decisiones o de la omisión de ellas, y están así mismo obligados —como mínimo— a objetar o impugnar tales decisiones, e incurren en responsabilidad a pesar de presentar su renuncia subsiguiente(60).

Muy probablemente, si no son idóneos, incluso ni siquiera serán conscientes de los riesgos que comportan las decisiones que tomen o dejen de adoptar y de las adoptadas por otros miembros del directorio. Esta cuestión amerita un estudio más profundo en el futuro.

11. Supervisión de ‘officers’ y de empleados

El director suele tener la obligación de supervisar a los “officers” y otros empleados que dependen directa o indirectamente de él, dentro y fuera del directorio. El derecho positivo sobre este tema es el siguiente:

Los directores deben ejercer con diligencia y prudencia la elección de los “officers” y demás empleados. Dicha elección debe recaer en personas dignas de confianza, incurriendo en responsabilidad personal, en caso contrario, por los actos dañosos de estos, también en el caso de haber hecho caso omiso de señales de alerta por la actuación de estos subordinados(61). Esto es equivalente a la “culpa in eligendo”.

Los directores deben supervisar la actuación de los subordinados a quienes les han delegado autoridad, sean “officers” u otros empleados. Lo mismo ocurre en el caso de los “officers” que no son directores sobre sus empleados subalternos(62).

Sobre cómo debe ser llevado a cabo el deber de supervisión del director respecto a los “officers” y empleados está establecido que el director debe investigar razonablemente la veracidad de la información que le fue brindada por sus subordinados. A pesar de que esta investigación es “razonable”, puede requerir una acción positiva más allá de una mera investigación oral. Por ejemplo, en un caso el director fue responsabilizado por la sociedad al no hacer una investigación razonable para determinar si una transacción sobre acciones fue realizada en el mejor interés de la compañía(63).

Los directores no tienen una relación o deber fiduciario respecto de los “officers” y los “officers” no son usualmente responsables de acuerdo con la doctrina del “respondeat superior” por la mala actuación de los directores(64), salvo, por ejemplo, en algún caso del todo inusual que ocurrió en el estado de Florida(65).

En el relevante caso In re Caremark International Inc. Derivative Litigation(66), el tribunal de Chancery de Delaware no evaluó una decisión del directorio, sino si los directores habían dejado de monitorear adecuadamente a sus subordinados, encontrándose que los sistemas ordinarios de información de la sociedad fueron notoriamente insuficientes como para asegurar una actuación de buena fe por parte de los directores. En este caso el tribunal enfatizó la necesidad de que los directores, que ejercitan el deber de vigilancia, deben de buena fe extremar su deber de atención. En concordancia, otros fallos han puesto de relieve que los directores deben adoptar una actitud activa respecto de la información que reciben y su relevancia, para poder cumplir su deber de supervisión de los subordinados(67). En un fallo posterior a Caremark, la Corte Suprema de Delaware clarificó los estándares requeridos para tener por cumplido el deber de supervisión o vigilancia de los subordinados(68).

12. Supervisión o monitoreo de los restantes miembros del directorio

Este supuesto, al parecer, no está estudiado por la doctrina de los Estados Unidos, pero puede razonablemente deducirse de lo que ya se ha expuesto en este trabajo: si bien los restantes directores no son subordinados de otro de los miembros del directorio, es claro que el director no puede alegar su ignorancia o desconocimiento de lo que ocurre en el seno del directorio, por analogía, conforme la doctrina judicial transcrita en el caso Stone v. Ritter en la nota inmediatamente anterior y en el fallo que se cita en la nota 70. Esto está planteado en el derecho japonés, por ejemplo, de modo afirmativo y expreso como causal de responsabilidad(69).

13. Deber de monitorear a los subordinados

El deber de monitorear está íntimamente vinculado con el deber de supervisar, pero aplicado a la órbita de la supervisión de los máximos directivos de la sociedad, en su faz sobre todo activa(70).

Un comentarista ha puesto de relieve que el director no solo debe juzgar cómo ha ido la empresa en el pasado y en el presente, sino que es igualmente importante cómo irá el management en el futuro, de acuerdo con esos antecedentes, y cómo está posicionado ese management frente a ese futuro(71). Esto es coherente con el deber del director de estar informado sobre los asuntos de la sociedad. En este tema es clave la experiencia que tengan los directores y su habilidad para obtener —e interpretar— información adecuada ab intra de la sociedad y también externa a ella. Predecir debe ser algo más que especular. Predecir es brindar una opinión sobre lo que ocurrirá en el futuro más o menos cercano con base en una información confiable que se ha recibido en el presente. Especular es barajar posibilidades y alternativas sin un adecuado conocimiento actual de las variables del asunto, más allá de lo predecible. Parece que el deber de monitoreo es una actividad que razonablemente debe estar orientada también hacia el futuro.

Sin duda una adecuada política de monitoreo de los subordinados beneficia a la sociedad en cuestión, puesto que evita o reduce penalidades en las que ella o el directorio puedan incurrir, sean civiles o penales, y, por otra parte, puede prevenir y detectar tempranamente conductas ilícitas o penalmente delictuosas(72). Pero estas finalidades defensivas o preventivas del monitoreo no son las únicas: en un plano de mayor fundamentación básica, es dable decir que el monitoreo es también necesario y útil para lograr un adecuado cumplimiento de los objetivos empresariales —relacionados con el cumplimiento del objeto social— y una fecunda planificación futura de los objetivos y medios empresariales de la actividad de la sociedad en el corto y largo plazo. Por otra parte, sin duda que el monitoreo es parte de uno de los sectores que mencionan los economistas de la empresa como “control”, aunque sin agotarlo.

Lorsch(73) ha identificado las actividades esenciales de este monitoreo, algunas de las cuales hacen referencia al futuro de la sociedad, que no debe ser descuidado. Este elenco merece ser complementado con otras, para que no resulte limitado. No obstante, se mencionarán a título ilustrativo. Estas son:

• Asegurarse de que la conducta de los “officers” y empleados es legal y ética.

• Aprobar la dirección estratégica de la empresa y evaluar su progreso.

• Seleccionar, evaluar, retribuir y remover al CEO.

• Asegurarse de la existencia de un adecuado plan de sucesión de los máximos directivos.

En los Principles of Corporate Governance del American Law Institute se hace referencia al deber de monitoreo de los subordinados y se pone de relieve la razonabilidad con que debe ser realizado en la medida de lo necesario, cuando las circunstancias alerten sobre esa necesidad(74).

La clave de este deber de monitoreo, en nuestra opinión, es tener una actitud activa o proactiva por estar informado de los asuntos o sectores relevantes de la sociedad, obtener la información necesaria, saber interpretarla, estar atento a los mecanismos de alerta tempranos, internos y externos a la sociedad, y actuar con diligencia para decidir y ejecutar las medidas que correspondan. Cuando estas acciones no existan o fallen podrá ser un supuesto de responsabilidad del directorio por los daños ocasionados por infracción a este deber.

14. Participación o causación de actos ilícitos o delitos penales

Es una norma establecida que los directores y “officers” no son personalmente responsables por los actos ilícitos o delitos penales cometidos por la sociedad por el solo hecho de ocupar esos cargos(75). Solo en muy contados casos ocurre lo contrario, tales como, por ejemplo, entre otros muchos derechos estaduales:

En el derecho de Nueva York, cuando han asumido contractualmente esa responsabilidad personal, han actuado de mala fe y han cometido un acto ilícito relacionado con el cumplimiento de un contrato(76).

En el derecho de Pennsylvania, los órganos societarios pueden ser personalmente responsables cuando terceros hayan sufrido daños por actos ilícitos cometidos por ellos, hayan actuado a título personal o en nombre de la sociedad(77).

También es una regla bien establecida que la sociedad será responsable por los actos ilícitos extracontractuales y actos erróneos de los directores, “officers” y demás empleados dentro del ámbito de su competencia(78). Así, una sociedad puede ser penalmente responsable por los actos de un agente que cometió un delito dentro del ámbito de su competencia y de los negocios propios de la sociedad(79).

15. Malversación de fondos societarios. Desperdicio o derroche de bienes societarios

Los deberes fiduciarios de los directores requieren que éstos ejerzan el debido cuidado y diligencia necesarios para asegurar que los bienes sociales sean utilizados en beneficio de la sociedad y no desperdiciados. De esta manera, si los directores utilizan mal o malversan los bienes sociales serán encontrados personalmente responsables por las pérdidas que hubieran podido evitarse de haber actuado apropiadamente(80). Como lógica consecuencia de esta regla, existe nutrida jurisprudencia aplicándola a casos concretos y específicos en los distintos estados.

Muchas cuestiones prácticas de esos casos han sido englobadas en el caso Cohen v. Ayers, de 1979(81). Se reclamó que los directores habían desperdiciado los bienes sociales mediante la cancelación y reemisión de “stock options”(82) a menor precio. En resumen el tribunal estableció que:

• Ordinariamente las compensaciones de los empleados y otros pagos societarios no son un desperdicio de activos desde que la contraprestación retornó a la sociedad.

• La cuestión de la adecuación de la contraprestación está relacionada con las decisiones empresarialmente correctas de los directores de la sociedad.

• El accionante que ataca un pago societario tiene la pesada carga de demostrar que ningún hombre de negocios razonable hubiera considerado la contraprestación pagada como inadecuada.

Pero cuando los directores tienen un interés personal —“personal interest”— en la aplicación de los pagos —como, por ejemplo, cuando ellos mismos fijan su propia retribución—, la Business Judgment Rule no se aplica y la carga de la prueba se traslada a los directores, quienes deben demostrar afirmativamente que las transacciones fueron realizadas de buena fe y fueron justas —“fair”—, esto es, que fue provista una adecuada contraprestación.

En este caso las transacciones fueron ratificadas por los accionistas y el tribunal no encontró prueba para demostrar que ellas fueron injustas —“unfair”—.

Otros ejemplos de acciones de responsabilidad que prosperaron son: transacciones para las que no se tenía competencia para ordenar el pago(83), cuando hubo un regalo de activos(84) o pagos de gastos personales del “officer” no justificados(85), entre otros.

Como puede verse, el tema clave es la determinación de la “consideration”, la contraprestación recibida por la transacción empresarial cuestionada patrimonialmente. Sin duda, será menester una cualificación económica —cuantitativa y cualitativa— de esa contraprestación.

16. Responsabilidad de los directores como socios

La sociedad solo puede actuar a través de sus órganos o representantes —directores, “officers” y demás empleados— y el papel de los socios o accionistas es mínimo. Los accionistas solo intervienen en decisiones fundamentales tales como la elección de los directores, la aprobación de fusiones, transferencias de porciones importantes de activos societarios, disolución de la sociedad, reformas al estatuto o reglamento u otras normativas importantes de la sociedad. Los directores que son también accionistas tienen, por supuesto, los derechos y deberes de los accionistas y están sometidos a los regímenes de responsabilidad de los socios o accionistas, amén del régimen de responsabilidad de los directores(86).

El régimen de responsabilidad de los accionistas —excluyendo aquí el supuesto del accionista controlante de una sociedad en el caso de los grupos de sociedades— gira alrededor de los dividendos y, en concreto, respecto de los siguientes temas, de acuerdo con la case law en vigor: ilicitud, sobreviniente insolvencia de la sociedad, dividendos ficticios cobrados, repetición de dividendos —aún los cobrados de buena fe— previa excusión de los bienes sociales, limitación de la responsabilidad al capital suscrito, legitimación activa para reclamar la devolución de dividendos, etc.

Las fuentes de esta responsabilidad están en las sentencias de common law y las normas de derecho estatutario locales, no federales. Una sentencia relevante establece que los accionistas son “constructive trustees” de cualquier acreedor, quienes tienen derecho a repetir el dinero distribuido como dividendos(87).

17. Ejecución de la responsabilidad

La multiplicidad de fuentes normativas plantea algunas particularidades que se mencionarán a continuación, a saber:

• Cuando el derecho estatutario —normas estatales orgánicas— impone responsabilidades, la responsabilidad establecida por el common law —sentencias judiciales— no necesariamente se ve excluida o limitada por el primero(88).

• Existen normas estatutarias que establecen responsabilidades personales para los directores respecto de los acreedores de la sociedad cuando incumplen sus deberes de diligencia(89).

• El síndico concursal de la sociedad fallida tiene legitimación para reclamar créditos de la sociedad, pero generalmente no la tiene para reclamar créditos de los acreedores de ella(90). Esta legitimación de los síndicos o de los acreedores en los concursos está limitada a los reclamos que hayan podido ser hechos por la sociedad.

18. Extensión de la responsabilidad

Cuando los directores han actuado colegialmente en la causación de un daño a la sociedad, o a terceros, su responsabilidad será “joint and several”, es decir solidaria. Por supuesto, cuando los daños provengan de su actuación dañosa personal aquella será personal.

Algunos estatutos prevén casos especiales de responsabilidad por pago ilegal de dividendos, a veces limitada al monto del dividendo y en otros ordenamientos extendida al monto total pagado para la compra de las acciones o la redención del capital social. Otros ordenamientos extienden la responsabilidad por dividendos ilegales a todas las deudas sociales al tiempo de la distribución del dividendo. Finalmente, otros casos vinculan la extensión de la responsabilidad a la buena fe de la actuación del director o a la ausencia de negligencia en la declaración del dividendo. Cuando el objetivo de los directores fue dañar la sociedad, la extensión del resarcimiento estuvo determinada mediante la diferencia entre el valor de los activos sociales antes y después del acto dañoso. Los daños remotos o especulativos no son resarcibles(91).

19. Conclusiones

El deber de diligencia en el derecho de los Estados Unidos es uno de los tres deberes fundamentales de los directores, conjuntamente con los de lealtad y obediencia, relativos a la responsabilidad por daños a terceros en el ejercicio de sus funciones. Es una institución aquilatada a lo largo de, por lo menos, ocho décadas en el derecho societario vigente en cada uno de los Estados y afianzada en el régimen de esa responsabilidad. Además, es uno de los elementos clave para la aplicación de la Business Judgment Rule, como presunción protectora de la libre y regular actuación de los directores de sociedades y otros entes de existencia ideal. Los casos judiciales resueltos hacen gala de la practicidad que tiene este instituto, hoy a la vista de todos los operadores jurídicos. Es un instituto que ha comenzado a desarrollarse también en los sistemas de derecho continental europeo y que amerita un estudio pormenorizado sobre sus alcances y efectos, que pueden madurar en futuros textos legislativos. En este trabajo, se ha intentado sistematizarlo en todos sus detalles. Las normas aquí recogidas también pueden servir de base para futuras reformas legislativas que puedan proyectarse, mediante el argumento de la analogía, y según el método del derecho comparado.

(*) El autor agradece al Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas —Conicet— y a la Fundación Alexander von Humboldt el apoyo financiero recibido para la presente investigación.

(1) Cfr. Oxford Business English Dictionary, versión en CD-ROM, y Cfr. William E. Knepper / Dan A. Bailey —contributing authors Katharine B. Bowman, R. Stacy Lane & Robert L. Eblin—. Liability of Corporate “officers” and Directors. Lexis Nexis, Seventh Edition, Vol. I, 1-43, EE. UU., 2008. En adelante será citado como Knepper y a continuación el volumen correspondiente, seguido del número del capítulo y el número de página de ese capítulo.

(2) Cfr. Oxford Business English Dictionary, versión en CD-ROM.

(3) Cfr. Mc Mullin v. Beran, 765 A.2d 910, 918 (Del. 2000).

(4) Cfr. Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, 872 (Del. 1985) y McMichael v. United States Filter Corp., 2001 U.S. Dist. LEXIS 3918 (C.D. Cal. Feb. 22, 2001), entre otros.

(5) Cfr. esta antigua afirmación, por ejemplo, en Loft, Inc. V. Guth, 23 Del. Ch. 138, 2 A.2d 225 (Del. Ch. 1938).

(6) Cfr. Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, 872 (Del. 1985).

(7) Ídem, pp. 872-873.

(8) Cfr., entre otros, Brehm v. Eisner, 906 2d 27 (Del. 2006).

(9) Al respecto es trascendente el caso In re Caremark International Inc. Derivative Litigation, 698 A.2d 959, 967-68 (Del. Ch. 1996) y también el caso Stone v. Ritter, 911 A. 2d 362 (Del. 2006), en el que se aprueba el estándar del primer caso. En el primer caso los jueces fundamentan el deber de diligencia sobre tres elementos: el deficiente asesoramiento o negligencia en la toma de decisiones por parte del director, la falta de atención necesaria en el proceso decisional y el error en el juicio final del proceso —error que pasa por diversos grados, como la estupidez, el error egregio y la irracionalidad— que provoca una pérdida económica a la empresa que dirige.

(10) Cfr. Knepper, Vol. I, 3-3.

(11) Ídem, Vol. I, 3-3/4. La nueva versión de la Section of Business Law de la American Bar Association de 1997 puede verse en 53 Bus. Law. 157 (Nov. 1997).

(12) Cfr. Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, 872 (Del. 1985).

(13) Ver el elenco de algunos estados en Knepper, vol. I, 3-5.

(14) Esto es, en términos generales, aquel principio en virtud del cual es el adquirente de un bien quien corre el riesgo del engaño o inducción a error que la otra parte del contrato pueda provocarle al contratar.

(15) Cfr. voto del juez Goldberg, ponente de la opinión de la Corte Suprema en el caso SEC v. Capital Gains Research Bur., Inc. 375 U.S. 180, 186, 84 S. Ct. 275, 11 L. Ed. 2d 237, 243 (1963).

(16) Cfr. Ford v. Uniroyal Pension Plan, 154 F.3d 613, 617 (6th Cir. 1998), que cita el fallo de la Corte Suprema en Atherton v. FDIC, 519 U.S. 213, 218-19, 117 S. Ct. 666, 136 L. Ed. 2d 656 (1997).

(17) Cfr. Escott v. Barchris Constr. Corp., 283 F. Supp. 643 (S.D.N.Y. 1968).

(18) Cfr. Malone v. Brincat, 722 A.2d 5 (Del. 1998).

(19) Cfr. Cort v. Ash, 422 U.S. 66, 95 S. Ct. 2080, 45 L. Ed. 2d 26 (1975) y Burks v. Lasker, 441 U.S. 471, 99 S. Ct. 1831, 60 L. Ed. 2d 404 (1979).

(20) Cfr. Knepper, Vol. I. 3-8.

(21) Cfr., por ejemplo, Norlin Corp. V. Rooney, Pace, Inc. 744 F.2d 255, 264 (2d Cir. 1984), que cita el N.Y. Bus. Corp. L. §717.

(22) Cfr. Lanza v. Drexel & Co., 479 F.2d 1277, 1311 (2d Cir. 1973).

(23) Cfr. Knepper, Vol. I, 3-10/17. Hay que tener en cuenta que toda esta terminología no es uniforme y que suele variar de estado a estado su contenido semántico.

(24) Así, por ejemplo en Graham v. Allis-Chalmers Mfg. Co., 41 Del Ch. 78, 188 A.2d 125, 130 (1963). Este criterio es coincidente con el § 8.30(a) del Revised Model Business Corporation Act. No obstante, un tribunal federal ha afirmado que en ese caso del estado de Delaware el tribunal de Chancery adoptó el criterio de negligencia grave: cfr. McCall v. Scott, 239 F.3d 808, 818 (6th Cir. 2001). Como se ve, las interpretaciones no son uniformes ni unívocas.

(25) Este es el criterio de fallos del estado de Delaware posteriores a Graham v. Allis-Chalmers Mfg. Co., de la nota anterior, como, por ejemplo, el de Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812 (Del. 1984) y de Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, 873 (Del. 1985).

(26) A fin de evitar la incertidumbre conceptual sobre el tema de la negligencia grave, un autor la ha definido simplemente diciendo que ella es “la inexistencia de tal cantidad de cuidado que un hombre ordinariamente prudente en el mismo cargo y bajo las mismas circunstancias hubiera tenido”: cfr. Arsht & Hinsey, Codified Standard – Same Harbor but Chartered Channnel: A Response, 35 Bus. Law. 847, 949 (1980). En otras palabras: una negligencia más acusada que una negligencia de menor categoría.

(27) Así, por ejemplo, algunos casos establecen que si ha existido negligencia grave la regla de la Business Judgment Rule no es aplicable para proteger al director.

(28) Cfr. SEC v. Savoy Indus., Inc., 665 F.2d 1310, 1314 n.28 (D.C. Cir. 1981). Este criterio ha sido reiterado en fallos de 1983, 1984 y 1987.

(29) Este principio fue afirmado expresamente también en el caso FDIC v. Lauterbach, 626 F.2d 1327 (7th Cir. 1980).

(30) Cfr. Knepper, Vol. I, 3-18.

(31) Cfr. Hawes & Sherrard, Model Act §35 - New Vigor for the Defense of Reliance on Counsel, 32 Bus. Law 119, 142 (1976).

(32) Cfr. Brehm v. Eisner, 746 A.2d 244, 262 (Del. 2000).

(33) Cfr. Hanson Trust PLC v. ML SCM Acquisition, Inc. 781 F.2d 264, 284 (2d Cir. 1986).

(34) Cfr. In re Walt Disney Co. Derivative Litig., 907 A.2d 693 (Del. Ch. 2005), aff’d, 906 A.2d 27 (Del. 2006).

(35) Cfr. Knepper, Vol. I, 3-20-21. Este tipo de normas pueden incluirse en el acto de constitución societaria o en el estatuto de la sociedad y a veces se encuentra en algunas normas positivas de los Estados.

(36) Norma semejante se encuentra en los Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations §4.03.

(37) Cfr. Dellastatious v. Williams, 242 F.3d 191, 196 (4th Cir. 2001).

(38) Cfr. FDIC v. Lauterbach, 626 F.2d 1327 (7th Cir. 1980).

(39) Cfr. Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, 874, 881, 888 (Del. 1985).

(40) El caso terminó con el pago de un arreglo por US$ 23,5 millones a los actores en una class action de responsabilidad contra el directorio. Cfr., para mayores detalles, Manning. Reflections and Practical Tips on Life in the Board-room After Van Gorkom, 41 Bus. Law, 1 en la “Editor’s note”.

(41) Así, por ejemplo, lo reconoce expresamente el estatuto de Delaware, en Del. Code Ann. Tit. 8 § 141(e).

(42) Cfr. Ford v. Taylor, 176 Ark. 843, 4 S.W.2d 938 (1928).

(43) Cfr. Cornell v. Seddinger, 237 Pa. 389, 85 A. 446 (1912).

(44) Cfr. FDIC v. Lauterbach, 626 F.2d 1327, 1334 (7thh Cir. 1980), entre otros.

(45) Cfr. Slattery v. Bower, 924 F.2d 6, 10 (1st Cir. 1991).

(46) Cfr. Knepper, Vol. I, 3-27.

(47) Cfr., por ejemplo, Escott v. Barchris Constr. Corp., 283 F. Supp. 643 (S.D.N.Y. 1968).

(48) Cfr. Doyle v. Union Ins. Co., 202 Neb. 599, 277 N.W. 2d 36 (1979).

(49) Cfr. 18B Am. Jur. 2d Corporations § 1695.

(50) Cfr. Perlman v. Feldman, 219 F.2d 173 (2d Cir.), cert. denied, 349 U.S. 952, 75 S. Ct. 880, 99 L. Ed. 1277 (1955).

(51) Mann v. Commonwealth Bond Corp., 27 F. Supp. 315 (D.N.Y. 1938).

(52) Olin Mathieson Chem. Corp. V. Planters Corp., 236 S.C. 318, 114 S.E.2d 321 (1960).

(53) Cfr., por ejemplo, Virginia-Carolina Chem. Co. V. Ehrich, 230 F. 1005 (D.S.C. 1916); DePinto v. Provident Sec. Life Ins. Co., 374 F.2d 37, 43-44 (9th Cir.) cert. denied, 389 U.S. 822, 88 S. Ct. 48, 19 L. Ed. 2d 74 (1967);

(54) Cfr. Briggs v. Spaulding, 141 U.S. 132, 165-66, 11 S. Ct. 924, 35 L. Ed. 662 (1891).

(55) Cfr. Knepper, Vol. I, 3-28.

(56) Francis v. United Jersey Bank, 87, N.J. 15, 432 A. 2d 814 (1981); Hun v. Cary, 82 N.Y. 65, 59 How Prac. 439 (1880). Este último es al parecer el caso más antiguo sobre el tema de este trabajo.

(57) Cfr. Golden Rod Mining Co. V. Buckvich. 108 Mont. 569, 92 P.2d 316 (1939).

(58) Cfr. Knepper, Vol. I, 3-28.

(59) Cfr. Martin v. Hardy, 251 Mich. 413, 232 N.W. 197 (1930), jurisprudencia que se reitera en 1933 y en 1935.

(60) Cfr. FDIC v. Barton, 1998 U.S. Dist. LEXIS 5203 (E.D. La. April 8, 1998).

(61) Cfr. Graham v. Allis-Chalmers Mfg. Co., 41 Del. Ch. 78, 188 A.2d 125 (1963).

(62) Cfr. Briggs v. Spaulding, 141 U.S. 132, 11 S. Ct. 924, 35 L. Ed. 662 (1891). Hay aquí una más que centenaria continuidad en la jurisprudencia sobre el tema: cfr. World Health Alternatives, Inc. V. McDonald, 385 B.R. 576 (Bankr. D. Del. 2008).

(63) Cfr. Depinto v. Provident Sec. Life Ins. Co., 374 F.2d 37 (9th Cir.), cert. denied, 389 U.S. 822, 88 S.Ct. 52, 19 L. Ed. 2d 74 (1967). Pensamos que lo importante de este criterio es una razonable investigación de acuerdo con las circunstancias de hecho que rodean la transacción cuestionada.

(64) Cfr. Knepper, Vol. I, 3-35.

(65) Cfr. American Eagle Credit Corp. V. Select Holding, Inc., 865 F. Supp. 800 (S.D. Fla. 1994).

(66) In re Caremark International Inc. Derivative Litigation, 698 A.2d 959, 970 (Del. Ch. 1996).

(67) Cfr. In re Walt Disney Co. Derivative Litig., 906 A.2d 27 (2006) en el sentido de que la conducta de mala fe incluye un abandono intencional del deber y una actuación con un menosprecio consciente de las propias responsabilidades.

(68) Cfr. Stone v. Ritter, 911 A.2d 362 (Del. 2006). Así la Corte, en su parte pertinente, dijo: “We hold that Caremak articulates the necessary predicate for director oversight liability: a) the directors utterly failed to implement any reporting or information system or controls; or b) having implemented such a system or controls, consciously failed to monitor or oversee its operations thus disabling themselves from being informed of risks or problems requiring their attention. In either case, imposition of liability requires a showing that the directors knew that they were not discharging their fiduciary obligations. Where directors fail to act in the face of a known duty to act, thereby demonstrating a conscious disregard of their responsibilities, they breach their duty of loyalty by failing to discharge that fiduciary obligation in good faith”.

(69) Cfr. Sørensen, Anker (ed.). Director’s Liabilities in Case of Insolvency. Kluwer Law International, The Hague, London, Boston, 1999, p. 16, donde se cita jurisprudencia de la Corte Suprema japonesa del 18 de marzo de 1980 aceptando este criterio.

(70) Como lo ha dicho un tribunal en el caso Francis v. United Jersey Bank, 87 N.J. 15, 432 A.2d 814, 822 (1981) el trasfondo y finalidad de esta tarea puede definirse de la siguiente manera: “Directors are under a continuing obligation to keep informed about the activities of the corporation. (...) Directors may not shut their eyes to corporate misconduct and then claim that because they did not see the misconduct, they did not have a duty to look. The sentinel asleep at his post contributes nothing to the enterprise he is charged to protect. (...) Directorial management does not require a detailed inspection of day-to-day activities, but rather a general monitoring of corporate affairs and policies”.

(71) Cfr. Millstein, The Professional Board, 50 Bus. Law. 1427, 1435 (1995).

(72) Cfr. Knepper, Vol. I, 3-37, comentando las Organizational Sentencing Guidelines, unas normas sancionadas el 1.º de noviembre de 1991 por la United States Sentencing Commission, publicadas en 18 U.S.C. § 8 (1991).

(73) Cfr. Lorsch, Empowering the Board, Harv. Bus. Rev., Jan-Feb. 1995, 107, 112.

(74) Cfr. Principles of Corporate Governance del American Law Institute, § 4.01(a)(1).

(75) Cfr., por ejemplo, United States Liability Ins. Co. v. Haidinger-Hayes, Inc. 1 Cal. 3d 586, 83 Cal. Rptr. 418, 463 P.2d 770 (1970).

(76) Cfr., por ejemplo, Mills v. Polar Molecular Corp., 12 F.3d 1170, 1177 (2d Cir. 1993).

(77) Cfr. Johhson v. Resources for Human Dev., Inc., 843 F. Supp. 974, 978 (E.D. Pa. 1994).

(78) Cfr. United Mine Workers v. Coronado Coal Co., 259 U.S. 344, 42 S. Ct. 570, 66 L. Ed. 975 (1922).

(79) Cfr., por ejemplo, Standard Oil Co. V. United States, 307 F.2d 120, 127, 17 O.&G.R. 200 (5th Cir. 1962).

(80) Cfr., por ejemplo, entre otros, Goff v. Emde, 32 Ohio App. 216, 167 N.E. 699 (1928) y jurisprudencia concordante de los años 1934, 1953 y 1999.

(81) Cfr. Cohen v. Ayers, 596 F.2d 733 (7th Cir. 1979).

(82) Retribución de los directores consistente en acciones de la sociedad.

(83) Cfr. Lake Harriet State Bank v. Venie, 138 Minn. 339, 165 N.W. 225 (1917).

(84) Cfr. Cahall v. Burbage, 14 De. Ch. 55, 121 A. 646 (1923).

(85) Cfr. Nahikian v. Mattingly, 265 Mich. 128, 251 N.W. 421 (1933).

(86) Cfr. Knepper, Vol. I, 3-45.

(87) Cfr. Bates v. Brooks, 222 Iowa, 1128, 270 N.W. 867 (1936).

(88) Cfr. Platt Corp. v. Platt, 21 A.D. 2d 116, 249 N.Y.S. 2d 75 (1st. Dep’t 1964), aff’d, 15 N.Y. 2d 705, 707, 256 N.Y.S. 2d 335, 204 N.E. 2d 495, 496 (1965).

(89) Cfr., por ejemplo, N.Y. Bus. Corp. L. § 720.

(90) Cfr. Caplin v. Marine Midland Grace Trust Co., 406 U.S. 416, 429, 92 S. Ct. 1678, 32 L. Ed. 2d 195 (1972), entre otros.

(91) Cfr. para los estatutos y casos Knepper, Vol. I, 3-47/48.