El debido proceso en las actuaciones administrativas tributarias

Revista Nº 165 Mayo-Jun. 2011

William Clavijo León 

Socio servicios legales y tributarios Leaders-BA 

Al abordar este tema pretendo dar a los lectores una idea general acerca del debido proceso en las actuaciones administrativas tributarias. Trataré en este cometido de precisar algunos aspectos relevantes, tales como los principios, preceptos y valores que rigen la aplicación del debido proceso dentro del marco constitucional, las actuaciones adelantadas por las autoridades tributarias, el alcance y procedimiento utilizado para otorgar el derecho de defensa como manifestación del debido proceso, la importancia de la jurisprudencia y la utilización de instrumentos constitucionales como garantías fundamentales, entre ellos la acción de tutela, incluso las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad como mecanismos de protección inmediata, entre otros aspectos.

A. Marco constitucional

La Constitución Política de Colombia incluye dentro del catálogo de derechos fundamentales el debido proceso aplicable a todas las actuaciones administrativas y judiciales(1).

Lo primero que debemos resaltar es qué principio constitucional indica que todo proceso debe efectuarse con base en normas existentes al momento de ocurrencia del hecho que se imputa y realizarse ante juez o personas competentes y bajo el estricto cumplimiento de todas las formalidades propias de cada actuación. Al respecto, debemos señalar que si bien las investigaciones adelantadas por la autoridad tributaria revisten un procedimiento especial, siempre estarán sujetas a la aplicación preferente de los principios y normas constitucionales.

El debido proceso, al estar consagrado para todas las actuaciones judiciales y administrativas, debe aplicarse en los asuntos fiscales por tratarse de procedimientos adelantados por las autoridades tributarias, garantizando a los contribuyentes la protección constitucional. Esto implica que las facultades de investigación, términos, pruebas, impugnaciones y defensa, entre otros aspectos del procedimiento tributario, se deben enmarcar dentro del esquema normativo que ha de atenderse de una manera rigurosa para garantizar su aplicación y cumplimiento.

El procedimiento tributario, al garantizar el debido proceso, brinda el derecho de defensa de los contribuyentes u obligados a cumplir las obligaciones tributarias. Para tal efecto, ha de otorgar la posibilidad de controvertir todos los actos administrativos, sean definitivos o de trámite, llámense requerimientos especiales o liquidaciones oficiales, pliegos de cargos o resoluciones. Además, los contribuyentes pueden aportar pruebas, solicitar revisiones especiales e inspecciones contables o tributarias para aclarar los hechos.

Atendiendo los mismos principios constitucionales, el sistema tributario no puede entenderse como un conjunto de normas aisladas (y esto involucra el debido proceso), el cual ha de ser equitativo, eficiente y justo(2). De esta forma, quien al estar en la obligación de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado(3) lo hace atendiendo su capacidad contributiva como manifestación de los conceptos de equidad y justicia, pero amparado en todos sus derechos, especialmente el que le garantiza un proceso con sujeción a la Constitución y a la ley.

B. Actuaciones adelantadas por las autoridades tributarias

Los funcionarios públicos responsables de adelantar las actuaciones administrativas deben sujetarse estrictamente al cumplimiento de la Constitución Política y de las leyes en el cumplimiento de su deber; es así como en materia tributaria el mismo estatuto incluye una norma especial que, aunque no tiene rango Constitucional, se entiende como un principio o precepto de alto valor y es el “espíritu de justicia” que deben atender quienes tengan atribuciones y deberes que cumplir en relación con la liquidación y recaudo de los impuestos nacionales(4).

Las facultades para adelantar la investigación y aplicar las sanciones a que haya lugar se traducen en una serie de potestades dadas por el legislador para hacer eficiente el procedimiento de determinación y verificación de las obligaciones tributarias o de sancionar por el incumplimiento.

Señala la norma fiscal que la administración tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales(5), refiriéndose a las disposiciones que tienen que ver con la determinación y liquidación del impuesto y aquellas que imponen obligaciones a los contribuyentes.

Dentro de este grupo se encuentran las facultades tendientes a verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes; esto implica la verificación directa mediante la constatación de los hechos económicos con todos aquellos datos consignados en la contabilidad o reportados por terceros y que sirven de base para determinar el valor de los impuestos que el contribuyente debe trasladar al fisco. También podrá citar al contribuyente o exigir de este o de terceros documentos o la exhibición de libros, todo con el fin de corroborar la información reportada o la existencia de hechos generadores de impuestos no declarados o que se pretendan ocultar.

Las autoridades fiscales podrán adelantar las investigaciones que consideren necesarias y, en general, efectuar todas las diligencias que a su juicio sean pertinentes para la correcta y oportuna determinación de los impuestos. Estas facultades tan amplias no pueden ser entendidas sin la limitación que consagran los derechos y garantías procesales a favor del contribuyente.

De esta forma, los funcionarios de la administración de impuestos, o demás autoridades a nivel nacional, departamental, distrital o municipal, pueden actuar realizando solicitudes de información, enviando oficios, emplazamientos, requerimientos, pliegos de cargos, interrogatorios e incluso registros, con el único fin de obtener el acervo probatorio suficiente para sancionar o modificar las liquidaciones de impuestos presentadas por los contribuyentes, conminarlos a corregirlas o presentarlas según sea el caso, pagando los impuestos e intereses y sanciones que sean procedentes.

A la autoridad tributaria, además de estar revestida de amplias facultades para investigar, se le otorga una jurisdicción coactiva especial para hacer exigible de una forma rápida y efectiva el pago de los tributos y de las sanciones a que son sometidos los obligados fiscalmente. Una vez en firme el acto administrativo la autoridad tributaria podrá iniciar el cobro coactivo, lo cual conlleva un procedimiento en el que el contribuyente podrá presentar excepciones a los mandamientos de pago tales como la cancelación de lo adeudado, la prescripción o inicio de la acción judicial en contra de la autoridad tributaria para solicitar la nulidad del acto administrativo y el restablecimiento del derecho, entre otras.

Como parte del régimen probatorio también se surten una serie de actuaciones en las que tanto contribuyentes u obligados como la autoridad tributaria juegan un papel importante y en las que, por supuesto, las garantías constitucionales han de estar presentes. En todas las etapas del proceso donde se surtan los actos tendientes a probar los hechos económicos debe considerarse el debido proceso y el derecho de defensa, dando la posibilidad de controvertir y de valorar el acervo probatorio con base en las formalidades propias de cada medio.

Es de anotar que existiendo vacíos probatorios o dudas frente a la ocurrencia de determinados hechos, la ley contempla un favorecimiento al contribuyente(6). Esto también constituye una garantía frente a la imposibilidad de imputar hechos que den lugar a mayores impuestos, sanciones o desconocimiento de derechos adquiridos y que no estén debidamente probados dentro del proceso.

Lo primero que debemos advertir es que las declaraciones tributarias gozan de presunción de veracidad, con lo cual se traslada la carga de la prueba a la autoridad tributaria para desvirtuarla, salvo por los hechos que deban ser probados por el contribuyente como los ingresos no constitutivos de renta, las exenciones tributarias o los hechos que justifican aumento patrimonial, entre otros.

Por su parte, el ente fiscalizador, cuenta con diferentes instrumentos que favorecen su actuación y facilitan la investigación como los indicios y presunciones que, aunque de carácter legal porque admiten prueba en contrario, permiten al contribuyente u obligado fiscalmente a controvertir y aportar las pruebas necesarias para desvirtuar la presunción. Otras medios probatorios como el de la inspección tributaria que suspende términos para efectos de la firmeza de la declaración, la prueba contable o la pericial, deben ser adelantados cumpliendo requisitos formales que de no ser acatados invalidan el proceso y pueden dar lugar a nulidades.

En todo este procedimiento la violación del debido proceso se puede manifestar de varias formas: por las indebidas notificaciones o cuando en los actos administrativos definitivos se incluyen hechos no contemplados en los requerimientos especiales o pliegos de cargos, pues estos hechos impiden que el contribuyente se pueda referir a los cargos imputados por la autoridad tributaria dando lugar al desconocimiento del derecho de defensa.

Teniendo en cuenta las competencias propias de cada funcionario y de las divisiones dentro de la estructura del ente fiscalizador, se surten otros procedimientos que conllevan a proferir actos administrativos contra los cuales los contribuyentes u obligados realizan las impugnaciones correspondientes presentando pruebas, contestando o presentando los recursos si a ello hubiere lugar dentro la instancia de la vía gubernativa.

La legislación contempla etapas procesales para alegar nulidad como la que se presenta por violación al derecho de defensa cuando se emiten actos administrativos definitivos sin surtir las etapas previas de la investigación o cuando estos contienen hechos que no fueron objeto de controversia. No obstante, y a pesar de alegar dentro de su oportunidad el desconocimiento de las instancias procesales o la vulneración de derechos, en algunos casos estas peticiones son desconocidas por los funcionarios, confirmando los actos administrativos. El desconocimiento inicial de estas prerrogativas conmina a los contribuyentes u obligados a continuar la defensa de sus derechos ante la jurisdicción contencioso-administrativa asumiendo costos adicionales dentro del proceso.

En caso de manifestarse la violación al debido proceso por cualquier hecho atribuible a la autoridad tributaria, esta debería reconocerlo revocando el acto administrativo. Este procedimiento se surte cuando en agotamiento de vía gubernativa mediante la presentación del recurso de reconsideración sea invocada causal de nulidad por este concepto o mediante excepciones de inconstitucionalidad o de ilegalidad.

De igual forma, al aplicar este criterio para advertir las nulidades debidamente probadas y ocurridas dentro del proceso que se adelante, se evitaría incurrir en dilaciones de tiempo y mayores costos, tanto para los contribuyentes u obligados como para el Estado. Lo anterior teniendo en cuenta que para hacer efectivo el reconocimiento de dichas violaciones y solicitar la nulidad del acto se debe acudir a la vía judicial a través de las demandas que se instauran en contra de los actos administrativos mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho.

Este procedimiento de reconocimiento por parte de las autoridades tributarias se surte, entre otros medios, en virtud del artículo 731 del estatuto tributario, que establece que las nulidades deben alegarse dentro del término señalado para interponer el recurso en el mismo escrito o mediante adición al mismo.

Dentro de las causales de nulidad de los actos de liquidación de impuestos y resolución de recursos proferidos por la administración tributaria se encuentran la falta de competencia del funcionario que profiere el acto, la omisión del requerimiento especial o de las bases gravables, monto de los tributos o explicación de las modificaciones efectuadas a la declaración, indebida notificación, procedimientos legalmente concluidos o cuando los actos adolezcan de otros vicios procedimentales(7).

La facultad legal existe para reconocer en vía gubernativa la violación del debido proceso y por ende solicitar la revocatoria del acto administrativo, pero en la práctica solamente se invoca la causal de nulidad en la presentación del recurso de reconsideración como requisito para alegarla cuando se instaure la demanda. Ahora bien, en este caso, si la norma tributaria establece que en la presentación del recurso de reconsideración se invoquen las posibles causales de nulidad, esto debe tener como propósito que la autoridad tributaria lo reconozca revocando su acto administrativo. Lo anterior en consideración a que la demanda por estos hechos procede independientemente de que se surta el trámite en vía gubernativa.

C. Importancia de la jurisprudencia y la doctrina

El sistema tributario colombiano es complejo no solo por la aplicación e interpretación de principios y reglas que lo rigen sino también por lo dispendioso del proceso para determinar si los ciudadanos cumplen en debida forma con todas sus obligaciones fiscales. Por esto, es importante considerar no solo el sistema normativo sino también los pronunciamientos de las altas cortes, quienes con sus sentencias orientan la debida aplicación del derecho.

Por esta razón, para evaluar este tema del debido proceso también es necesario considerar la jurisprudencia y efectuar un seguimiento permanente de los pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado.

Todo el sistema normativo, aplicado de manera armónica partiendo del conjunto de normas establecidas constitucionalmente, hace que el derecho tributario sea dinámico en su formación y que deba atenderse en su difícil interpretación no solamente por las normas, la doctrina y la posición oficial de las autoridades tributarias en sus conceptos sino también por la jurisprudencia.

La jurisprudencia constitucional nos permite evidenciar la forma como la Corte percibe la interpretación y aplicación que debe darse a los principios constitucionales, en especial los que tienen que ver con las garantías procesales. El Consejo de Estado, en sus pronunciamientos frente a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho interpuestas por los obligados al cumplimiento de las disposiciones tributarias, también procura el equilibrio procesal de quienes ven afectados o vulnerados sus derechos. Por último, también es importante analizar, frente a determinados hechos que deben ser permanentemente revisados para evitar que favorezcan al fisco en sus actuaciones, las interpretaciones oficiales así como la doctrina que surge frente a los temas de mayor controversia en materia de procedimiento tributario.

Existe un régimen sancionatorio y procedimental que, en mi concepto, también debería ser actualizado para darle el mismo dinamismo, connotación e importancia que tiene la norma de carácter sustantivo en la determinación del impuesto y el cumplimiento de las obligaciones fiscales.

Al efectuar el análisis de la forma como en Colombia se viene desarrollando y reconociendo el debido proceso, los contribuyentes buscan que se les aplique el procedimiento tributario y que no se vulneren sus garantías procesales ni constitucionales. Esto justifica y también conlleva a la revisión constante de los principios y normas relacionadas con el procedimiento tributario, así como de la jurisprudencia y la doctrina existente sobre la materia para ver su evolución.

Como parte del análisis que desde el punto de vista constitucional revisten las garantías constitucionales y su protección por parte de las altas Cortes, quiero resaltar y comentar algunos apartes de lo mencionado por el doctor Sierra Porto, magistrado de la Corte Constitucional, en uno de sus escritos: La administración de justicia en el Estado social de derecho colombiano(8):

Los funcionarios públicos tienen reglas y pautas de conducta que dicen cuáles son sus competencias, cuáles son los procedimientos para cumplirlas, pero estas normas solo pueden ser obedecidas si se logran los cometidos constitucionales, si efectivamente se logra la protección de derechos, si las decisiones resultantes son eficaces para el logro de cometidos constitucionales”.

En este sentido podemos afirmar que la validez de las actuaciones de los funcionarios públicos se justifica en la medida en que exista respeto por las garantías constitucionales y los derechos consagrados a favor de los contribuyentes.

En otro aparte de la ponencia sobre la administración de justicia en el Estado social de derecho colombiano, el doctor Humberto Sierra Porto señala:

“La protección y garantía de derechos le corresponde de manera ordinaria y protagónica, como regla general al gobierno, a la rama ejecutiva, y solo de manera excepcional, como último recurso se podía acudir a la administración de justicia. Esto es lo propio del modelo clásico de Estado social, este era el cometido original de la Constitución de 1991, pero esta lógica de actuación de los poderes públicos se está invirtiendo de manera preocupante”. 

Esto me permite de alguna manera corroborar lo dicho frente a la potestad conferida a la misma autoridad tributaria para que pueda revocar sus actos administrativos cuando advierta violaciones al debido proceso o al derecho de defensa evitando acudir a la vía judicial para su reconocimiento mediante la nulidad del acto administrativo.

Por último, en relación con las partes que intervienen dentro del proceso, vale la pena resaltar lo mencionado por el doctor Humberto Sierra al referirse a lo que podría denominarse “manto de incertidumbre” en las actuaciones de los operadores jurídicos.

Los operadores jurídicos, llámense jueces, funcionarios públicos o ciudadanos, no tienen certeza de cómo cumplir con el derecho, de cuál es el alcance de sus competencias, no tienen certeza de sus obligaciones ni de los límites de sus actuaciones. Esta incertidumbre de los funcionarios se traslada a los ciudadanos en la medida en que no tienen claro cuáles son las obligaciones del Estado y de otra parte, porque esta disyuntiva en la actuación estatal genera inseguridad jurídica y posibles arbitrariedades de la administración”.

En relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, he de referirme a dos pronunciamientos que aunque parecen antagónicos presentan de alguna manera los dos extremos evidentes en una relación jurídica donde lo que prevalece es el sentido de justicia frente a la actuación del Estado para exigir de los contribuyentes lo que por mandato supremo están obligados a retribuirle a la sociedad(9).

De una parte, y en favorecimiento y protección del contribuyente, la Corte Constitucional ha resaltado, como es su deber, “la importancia del respeto a las garantías procesales estableciendo que por perentorio e ineludible mandato del artículo 29 de la Carta, el contribuyente debe contar con oportunidad de defensa y tener a su alcance las opciones de probar, controvertir pruebas en su contra y ejercer los recursos pertinentes para atacar las determinaciones que lo afectan”.

Tampoco podemos desconocer que pese a las limitaciones en la actuación de los funcionarios públicos, estos deben contar con la protección constitucional para adelantar su gestión y al respecto la Corte ha señalado que:

…el Estado no puede ser privado de su poder de indagación tributaria ni de su capacidad investigativa, las cuales por ser de orden público, prevalecen sobre la voluntad de los particulares y se imponen a ellos(10).

De otro lado y con la importancia que amerita la revisión y análisis de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado donde se ha hecho alusión al tema que nos ocupa, es necesario citar algunas de ellas.

El principio non bis in ídem(11), fundamentado en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual señala que no se puede sancionar a una misma persona y por un mismo hecho dos o más veces. El debido proceso y los demás principios que se derivan de dicha garantía no pertenecen exclusivamente al ámbito del derecho penal, ya que la Constitución Política señala taxativamente que: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.

En otra sentencia, refiriéndose a la sanción de inexactitud, el Consejo de Estado reiteró lo siguiente (12):

Ha sido jurisprudencia constante de la Sala considerar que tanto el requerimiento especial como la liquidación oficial son actos administrativos que requieren ser motivados, pues si la autoridad tributaria rechaza la liquidación privada presentada por el contribuyente, debe poner en conocimiento de este los motivos de desacuerdo para permitirle ejercer su derecho de contradicción(...).

En efecto, de conformidad con el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos que contienen decisiones que afectan a los particulares deben motivarse: al menos de forma sumaria, pues el análisis de los hechos y razones que fundamentan la decisión, garantizan el derecho de defensa y de audiencia del contribuyente y enmarcan el contenido de la liquidación de revisión y su discusión. Por lo anterior, los motivos de los actos administrativos constituyen un elemento estructural y su ausencia o la falsa motivación generan la nulidad del acto, de conformidad con el artículo 84 ibídem. Del mismo modo, si el acto previo de la liquidación de revisión se expide sin explicación sumaria, se afecta la validez del proceso administrativo, con base en precisas normas tributarias como son los artículos 703 y 730-4 del estatuto tributario (...). 

Otra garantía del derecho de defensa es el principio de correspondencia consagrado en el artículo 711 del estatuto tributario, conforme al cual la liquidación de revisión debe contraerse exclusivamente a los hechos que hubieren sido analizados en el requerimiento especial”. 

En relación con el derecho al debido proceso por la revocatoria de un acto administrativo, el Consejo de Estado señaló(13):

“Al revocar sin consentimiento del titular, un acto administrativo amparado por la presunción de legalidad, sin darle oportunidad a la actora para defenderse frente a la usurpación de un derecho ya reconocido se viola la norma superior. Tal actuación vulnera además los artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo, al inculpar a la actora en actuaciones ilegales e ilícitas no realizadas. 

La norma superior establece que toda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable”.

En estos apartes se resalta no solo lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Nacional en relación al debido proceso sino también lo referido en la norma fiscal frente a las nulidades del procedimiento tributario y lo que debe entenderse como espíritu de justicia.

D. Garantías fundamentales

El debido proceso como derecho fundamental debe ser aplicado y reconocido con carácter prioritario y en forma directa en todas las actuaciones administrativas tributarias, porque de lo contrario se entenderían nulas. Esto trae como consecuencia inmediata el restablecimiento de los derechos consagrados a favor de contribuyentes y obligados en materia fiscal.

La vulneración a los derechos consagrados como fundamentales, en especial el debido proceso en materia tributaria, se hace evidente por desconocimiento de la forma como debe ser entendido y aplicado. Esto conlleva a que en algunas oportunidades los contribuyentes o quienes deben dar cumplimiento a una serie de obligaciones fiscales tengan que hacerlo sometidos a procesos viciados de nulidad y cuyo efecto pocas veces es reconocido en su etapa inicial.

Lo anterior hace necesario que se tenga un conocimiento claro y detallado de todas las formalidades propias del proceso tributario para que ante una instancia administrativa se vigile su estricto cumplimiento y así evitar que una persona sea juzgada o que se le imputen hechos sin que tenga la garantía procesal que en todo el sentido de la palabra debe ser entendida como la posibilidad de defenderse o de hacer valer sus derechos con base en la Constitución y las normas que le brindan amparo legal.

Al respecto vale la pena mencionar cómo evitar que la acción de tutela, consagrada en nuestra Constitución como un instrumento efectivo en la protección de derechos fundamentales como el que nos ocupa, sea utilizada reiteradamente en contra de las actuaciones administrativas de las autoridades tributarias al considerar que existen otros medios u acciones para controvertir los actos que se profieren en uso de las facultades que les son conferidas. Recordemos que este mecanismo, que puede utilizarse transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable, fue instaurado para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de la persona, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública(14).

En aras de una mayor efectividad del sistema tributario en Colombia y pese a su complejidad, el debido proceso, al estar consagrado como derecho fundamental, debe ser objeto de protección inmediata como se establece en la Constitución Política mediante las acciones o mecanismos previstos para tal efecto. En este sentido, deben considerarse figuras como la tutela, que si bien en temas tributarios no es utilizada comúnmente porque existen procedimientos especiales para controvertir las actuaciones administrativas, considero que es procedente analizar su aplicación al igual que el de otras figuras como las excepciones de inconstitucionalidad o de legalidad, todo con el fin de preservar la seguridad jurídica y hacer efectivo el cumplimiento de los derechos consagrados a favor de los ciudadanos y en particular de quienes deben contribuir con las cargas del Estado mediante el pago de impuestos.

Con todo esto, quiero señalar que al no contar con las garantías suficientes para que el procedimiento se surta en debida forma, el contribuyente u obligado queda en un estado de indefensión ante los organismos de fiscalización y control que, por el poder que les confiere la ley, cuentan con todos los mecanismos suficientes para coaccionar a un pago de impuesto o de sanciones muchas veces bajo criterios subjetivos que no son apropiados o que dan lugar a vulnerar derechos dentro del marco legal tributario.

De esta forma, podemos concluir que el reconocimiento oportuno de la violación al debido proceso en sus distintas manifestaciones, dentro de las actuaciones administrativas tributarias, se traduce en eficiencia y celeridad de las investigaciones que se adelanten para determinar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias.

(1) C.N., art. 29.

(2) C.N., art. 363.

(3) C.N., art. 95, num 9º.

(4) E.T., art. 683.

(5) E.T., art. 684.

(6) E.T., art. 745.

(7) E.T., art. 730, nums 1º al 6º.

(8) Ponencia elaborada por Humberto Antonio Sierra Porto. Catedrático de derecho constitucional, magistrado de la Corte Constitucional colombiana.

(9) C. Const., Sent. T-381/93.

(10) Ídem.

(11) C.E., Sec. Cuarta, Sent. feb. 12/2010. Exp. 17410. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(12) C.E., Sec. Cuarta, Sent. mar. 18/2010. Exp. 17270. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(13) C.E., Sec. Cuarta, Sent. oct. 7/2010. Exp. 17710. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(14) C.N., art. 86.