El declive del principio de jurisdicción universal en el derecho español

Revista Nº 56 Jul.-Sep. 2016

Rosario De Vicente Martínez 

Catedrática de Derecho Penal 

Universidad de Castilla-La Mancha 

(España) 

Sumario

El presente artículo versa sobre el principio de Jurisdicción Universal, así como en los presupuestos para su aplicación, a partir del estudio de las últimas reformas legislativas que se han aprobado en España. 

Temas relacionados

Jurisdicción Universal; principio de territorialidad; crímenes internacionales; delitos de lesa humanidad; derecho penal interno; derecho penal internacional. 

Introducción

Para delimitar el ámbito de validez espacial de la ley penal española se suele hacer referencia a cuatro principios regulados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Código Civil y, en particular, en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

La LOPJ en su artículo 23 apartado 1 consagra el principio de territorialidad conforme al cual el Estado español es competente para sancionar, conforme a sus leyes, los hechos cometidos en su territorio independientemente de la nacionalidad del autor.

El principio de territorialidad coexiste con otros tres principios que perfilan la extensión y límites de la jurisdicción: el principio personal o de nacionalidad previsto en el artículo 23.2 LOPJ, conforme al cual, la ley penal española se aplica únicamente a sus ciudadanos cualquiera que sea el lugar donde realicen las conductas delictivas. La ley española sigue a los españoles fuera de sus fronteras predominando con ello la nacionalidad del autor sobre el lugar de comisión del delito; el principio real o de protección previsto en el artículo 23.3 LOPJ que supone el abandono de criterios geográficos o personalistas. Este principio permite al Estado español castigar los delitos cometidos en el extranjero con independencia de que su autor sea nacional o extranjero, cuando lesionen sus intereses; y el principio de jurisdicción universal o de justicia mundial contemplado en el artículo 23.4 LOPJ, principio que nace como mecanismo en virtud del cual se faculta a los Estados para que, en representación de la Comunidad Internacional, persigan y juzguen en sede nacional a todos aquellos individuos acusados de cometer crímenes graves de Derecho internacional fuera de su jurisdicción, al considerarse dichas conductas una amenaza para la paz y la seguridad de la humanidad. Desde los juicios de Núremberg, el principio de jurisdicción universal ha investigado y juzgado a criminales cuyo proceso habría sido imposible de otro modo.

El principio posibilita, por tanto, la persecución y el enjuiciamiento de los crímenes más graves e intolerables que ofenden a la Comunidad Internacional, pues el fundamento del mismo radica precisamente en la tutela de valores que interesan a todos los Estados, de ahí que en razón de la gravedad de dichos delitos, estos deban ser perseguidos por cualquier tribunal penal con independencia del lugar de la comisión.

Dicha configuración del citado principio fue la que se materializó inicialmente en el Derecho español a través del artículo 23.4 LOPJ, en virtud del cual España era competente para juzgar a cualquier delincuente ante ofensas graves a los intereses de la comunidad internacional, al margen del lugar de ejecución del crimen y de la nacionalidad del autor o de la víctima y así lo recordaba la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 13 del 2007, de 19 de noviembre, para la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas.

El apartado 4 del artículo 23 LOPJ solo estableció tres restricciones. En primer lugar, las restricciones derivadas del principio de legalidad penal, esto es, la exigencia de que se tratara de delitos susceptibles de tipificarse como tales según la legislación penal española; en segundo lugar, que se tratase de alguno de los delitos comprendidos en el catálogo previsto en el artículo 23.4(1) y, en tercer lugar, las derivadas del principio de cosa juzgada, por tanto, que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero o, en este último caso, no haya cumplido la condena. En caso de que solo la hubiera cumplido en parte, se tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

El origen del principio de jurisdicción universal o de justicia universal se encuentra en los delitos cometidos en alta mar, espacio sobre el cual ningún Estado ejercía jurisdicción, pero que requerían una respuesta. También en su origen el citado principio estuvo vinculado a la trata de personas, conducta que traspasaba las fronteras de los Estados. Frente a ambas conductas, piratería y trata de personas, los clásicos principios de aplicación de la ley penal en el espacio no ofrecían soluciones.

La primera referencia que se tiene sobre este principio en el ámbito del Derecho internacional contemporáneo es la sentencia dictada por la Corte Permanente de Justicia Universal Internacional en el caso “Lotus” entre Francia y Turquía en 1927, y en la que se reconoce el carácter territorial del Derecho penal, pero sin limitar a los Estados la posibilidad de exceder su jurisdicción a delitos cometidos fuera de su territorio.

En España, desde que la Ley Orgánica 6 de 1985, de 1º de julio, del Poder Judicial, estableciera la vigencia del principio de jurisdicción universal absoluto y concurrente en la legislación española, el artículo 23.4 LOPJ se ha visto modificado en cinco ocasiones. La primera modificación vendría de la mano de la Ley Orgánica 11 de 1990, de 30 de abril, de modificación al Título VIII del Libro II del Código penal, aprobado por Ley Orgánica 10 de 1995, de 23 de noviembre, que se limitaba a añadir al apartado e) el término “incapaces” dejando la siguiente redacción: “Los delitos relativos a la prostitución y los de corrupción de menores o incapaces”. La segunda modificación la llevaría a cabo la Ley Orgánica 3 del 2005, de 8 de julio, de modificación de la Ley Orgánica 6 de 1985, de 1º de julio, del Poder Judicial, para perseguir extraterritorialmente la práctica de la mutilación genital femenina. La tercera reforma se operaría mediante la Ley Orgánica 13 del 2007, de 19 de noviembre, para la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina de personas. La cuarta reforma fue obra de la Ley Orgánica 1 del 2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6 de 1985, de 1º de julio, del Poder Judicial y, finalmente, la quinta modificación operada por la reciente Ley Orgánica 1 del 2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6 de 1985, de 1º de julio, del Poder Judicial, relativa a la justicia universal, que reforma en profundidad el apartado 4 del artículo 23 LOPJ hasta hacerlo casi irreconocible. Todas estas sucesivas reformas han oscurecido el protagonismo internacional de nuestro país en la lucha contra la impunidad. Pero comencemos por el punto de partida de todo este proceso de declive.

II. Las resoluciones de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo

En España, el artículo 23.4 LOPJ, en su origen permitía a nuestros tribunales la aplicación de la jurisdicción universal sin ninguna restricción. El principio de jurisdicción universal en la legislación española no generó ni oposición especial ni debate durante los primeros años de su vigencia. Incluso España fue un país pionero en este ámbito como lo demuestra, entre otros, el caso Pinochet. Pero no tardaron demasiado en aparecer los primeros intentos de poner límites al principio de jurisdicción universal, intentos que provinieron, curiosamente, de los órganos judiciales. Los tribunales españoles, como señala Ollé Sesé, hasta el inicio de los “Juicios de Madrid”, aplicaban el principio de jurisdicción universal de forma pacífica, y sin controversia alguna adicional a la propia de cualquier procedimiento judicial, cuando se trataba de alguno de los delitos catalogados en el artículo 23.4 LOPJ que estuvieran integrados en los denominados crímenes internacionales de segundo grado como, por ejemplo, los delitos de falsificación de monedas o los delitos de tráfico ilegal de drogas. Los problemas surgen cuando nuestros tribunales comienzan a aplicar el principio de jurisdicción universal con respecto a aquellos crímenes internacionales de primer grado, como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, la tortura o el terrorismo; crímenes que, además, están impregnados de importantes connotaciones políticas y en los que se debate constantemente el ejercicio de la soberanía de los Estados y el principio de no injerencia.

Las denuncias presentadas en 1996 por la Unión Progresista de Fiscales contra los integrantes de las juntas militares argentina y chilena y, sobre todo, la posterior actuación del titular del Juzgado Central de Instrucción 5 al decretar la prisión provisional y librar orden de captura internacional con fines de extradición de Pinochet, fueron las que dieron un vuelco a la situación, al tiempo que creaban las primeras limitaciones al principio de jurisdicción universal con los Autos de la Audiencia Nacional de 4 y 5 de noviembre de 1998 que declaraban la competencia de la propia Audiencia en los denominados “Juicios de Madrid”: “Casos Argentina: Scilingo y Cavallo(2)” y “Caso Pinochet” por delitos de genocidio, terrorismo y tortura realizados bajo las dictaduras argentina y chilena a finales de los años 70 y comienzos de los 80. La Audiencia Nacional añadió dos criterios correctores al principio; por un lado, la vigencia del principio de subsidiariedad de la jurisdicción española frente a la territorialmente competente y, por otro, la necesaria presencia de un interés nacional legítimo, como la existencia de víctimas españolas.

Pero ahí no acabaron las restricciones impuestas por la Audiencia Nacional al principio de jurisdicción universal, pues dos años después, en el “caso Guatemala”, referido al genocidio del pueblo Maya, denunciado ante los tribunales españoles por la Premio Nobel de la Paz Rigoberta Menchú en diciembre de 1999 y por distintas asociaciones de derechos humanos, el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en su Auto de 13 de diciembre del 2000 afirmaba no tener jurisdicción sobre este caso, por no haberse demostrado la imposibilidad del enjuiciamiento por los órganos judiciales de Guatemala al no existir ninguna legislación de punto final o de inmunidad. Con esta declaración la Audiencia Nacional sumaba a las restricciones anteriores otras más, a saber, existencia de un interés nacional y subsidiariedad, la atribución a los denunciantes de la carga de la prueba de la imposibilidad o incapacidad de enjuiciar los hechos(3) por parte del Estado territorialmente competente. Para la Audiencia Nacional “no procede el ejercicio en este momento de la jurisdicción penal para la persecución de los referidos hechos, debiendo el instructor archivar las diligencias previas”.

Interpuesto recurso de casación, el mismo fue resuelto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Sentencia 327 del 2003, de 25 de febrero, que estimó parcialmente el recurso y declaró la competencia de la jurisdicción española solamente con respecto a los hechos ocurridos en la Embajada española. Como ha señalado Pérez Alonso, la competencia extraterritorial de la jurisdicción penal española es establecida al antojo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sin atender a los principios y criterios legales establecidos en la LOPJ, cuyo Libro Primero, en su Título Primero, está destinado precisamente a fijar legalmente “la extensión y límites de la jurisdicción”. De este modo, el artículo 23 LOPJ es tratado como si fuera un acordeón que se estira hasta límites insospechados para extender la jurisdicción allí donde no alcanza la ley, al tiempo que también se encoge hasta límites insospechados para restringir y eludir la jurisdicción allí donde la ley quiere llegar; con lo que se peca tanto por exceso como por defecto.

En la sentencia de 25 de febrero del 2003, adoptada por 8 votos contra 7, el Tribunal Supremo partía de la premisa de que el principio de jurisdicción universal no es de carácter absoluto, sino que está limitado por otros principios del Derecho internacional, como el de no intervención en los asuntos internos de otros Estados.

Esta concepción restrictiva llevó a entender que, de no existir un origen convencional de la justicia universal, era necesario que entrasen en juego una serie de criterios de corrección contemplados en otros países y en diversos tratados, como eran, la presencia del acusado en territorio nacional o la existencia de un interés nacional, como la presencia de víctimas nacionales. A partir de estas limitaciones judiciales, el Tribunal Supremo afirmó su competencia en el “caso Guatemala” solo con respecto a los hechos denunciados en los que hubiera víctimas españolas.

Para el Tribunal Supremo solo se podía perseguir por los tribunales españoles un crimen de derecho internacional bajo el principio de jurisdicción universal cuando concurriera “la existencia de una conexión con un interés nacional como elemento legitimador (…) modulando su extensión con arreglo a criterios de racionalidad y con respeto al principio de no intervención”. Los criterios que manejó el Tribunal Supremo como claves eran: que el o los presuntos culpables se encuentren en territorio español; la nacionalidad española de las víctimas o la existencia de otros intereses españoles relevantes. Además, estableció que dicha conexión se apreciaría exclusivamente en relación con el delito de que se trate y no con otros. En el “caso Guatemala” consideró que España carecía de competencia para perseguir el genocidio sobre la población Maya, cometido fuera de nuestras fronteras, a no ser que las víctimas fueran de nacionalidad española, introduciendo así el Tribunal Supremo el requisito de la existencia de víctimas españolas como condición imprescindible para la operatividad del título de jurisdicción previsto en el artículo 23.4 LOPJ en aquellos casos en los que el sospechoso no se encuentre en territorio español.

Por lo que se refiere al principio de subsidiariedad, el Tribunal Supremo sostuvo en su sentencia que cuanto menos en lo que se refiere al crimen de genocidio, rige un principio de subsidiariedad del que afirmó “determinar cuándo procede intervenir de modo subsidiario para el enjuiciamiento de unos concretos hechos basándose en la inactividad, real o aparente, de la jurisdicción del lugar, implica un juicio de los órganos jurisdiccionales de un Estado acerca de la capacidad de administrar justicia que tienen los correspondientes órganos del mismo carácter de otro Estado soberano. En primer lugar, en este caso, de un Estado soberano con el que España mantiene relaciones diplomáticas normalizadas. Una declaración de esta clase, que puede tener extraordinaria importancia en el ámbito de las relaciones internacionales, no corresponde a los Tribunales del Estado”.

La sentencia cuenta con el voto particular de siete magistrados de la Sala, Delgado García, Martín Pallín, Conde-Pumpido Tourón, Marañón Chavarri, Giménez García, Martínez Arrieta y Andrés Ibáñez, que discrepan de la resolución dictada, por estimar que “mantiene una doctrina excesivamente restrictiva en la aplicación del relevante principio de justicia universal. Doctrina que no respeta lo establecido por el legislador para la persecución penal extraterritorial del delito de genocidio en el artículo 23.4º a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.

Para los magistrados disidentes “la única limitación que establece es la de “cosa juzgada”, acogida en la letra c) del apartado segundo del artículo (“que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero”), pero no la subsidiariedad”, y añaden “existe consenso doctrinal en que esta norma acoge el principio de Justicia Universal, en el sentido de que la jurisdicción española viene atribuida exclusivamente en consideración a la naturaleza del delito, sin tener en cuenta donde fue cometido, ni la nacionalidad de la víctima o del autor. (…) la argumentación posterior de la propuesta no se limita a establecer criterios correctores, sino que sigue una posición doctrinal manifiestamente antagónica a la acogida por el Legislador en el artículo 23.4 de la LOPJ, con lo cual se llega a una conclusión que modifica drásticamente dicha norma legal”, para llegar a la conclusión de que “no puede utilizarse la exigencia de vínculos de conexión como fórmula de excluir con carácter general la aplicación del artículo 23.4 a) de la LOPJ (…) El ejercicio de la jurisdicción universal, al desterrar la impunidad por los grandes crímenes contra la humanidad, como lo es el genocidio, contribuye a la paz y a la humanización de nuestra civilización. Es cierto que no devuelve la vida a las víctimas, ni puede conseguir que todos los responsables sean enjuiciados. Pero puede ayudar a prevenir algunos crímenes y a enjuiciar a algunos de sus responsables. Con ello contribuye a la consecución de un mundo más justo y seguro, y a consolidar el Derecho Internacional, en lugar de la violencia, como forma habitual de solucionar los conflictos”.

Los razonamientos esgrimidos en el voto particular sirvieron de base, en buena parte, a los argumentos de las demandas de amparo interpuestas ante el Tribunal Constitucional y que dieron lugar a que, dos años después, en 2005, el Tribunal Constitucional, en el tema del “caso Guatemala”, pronunciara su STC 237/2005, de 26 de septiembre, que retoma la doctrina judicial minoritaria del voto particular a la sentencia del 2003 del Tribunal Supremo. Esta sentencia anula tanto el Auto del Pleno de la Audiencia Nacional de 13 de diciembre del 2000 como la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero del 2003, al considerar que ambas resoluciones judiciales realizan una interpretación restrictiva que reduce teleológicamente lo establecido en la Ley produciendo una vulneración del derecho de acceso a la jurisdicción.

El Tribunal Constitucional señala que el principio de justicia universal es “absoluto, es decir, sin sometimiento a criterios restrictivos de corrección o procedibilidad, y sin ordenación jerárquica alguna con respecto al resto de las reglas de atribución competencial puesto que, a diferencia del resto de criterios, el de justicia universal se configura a partir de la particular naturaleza de los delitos objeto de persecución”. El Tribunal Constitucional analiza el Auto de la Audiencia Nacional y critica con dureza el peculiar entendimiento del principio de subsidiariedad de la jurisdicción española con respecto a la del lugar de comisión de los delitos y desautoriza las posiciones mantenidas por la Fiscalía de la Audiencia Nacional en su escrito de 20 de enero de 1998, por el que se solicitaba el archivo de las actuaciones “por falta de jurisdicción”. Respecto a la sentencia del Tribunal Supremo, entiende el Tribunal Constitucional que “para la activación de la jurisdicción universal extraterritorial habría de ser, entonces, suficiente con que se aportaran, de oficio o por la parte actora, indicios serios y razonables de la inactividad judicial que vinieran a acreditar una falta, ya de voluntad, ya de capacidad para la persecución efectiva de los crímenes. No obstante el Auto de diciembre del 2003, acogiendo una interpretación enormemente restrictiva de la regla de subsidiariedad que la misma Audiencia Nacional había delimitado, va más allá y requiere de los denunciantes una acreditación plena de la imposibilidad legal o de la prolongada inactividad judicial, hasta el punto de venir a exigir la prueba del rechazo efectivo de la denuncia por los tribunales guatemaltecos. Tan restrictiva asunción de la competencia jurisdiccional internacional de los tribunales españoles establecida en el artículo 23.4 LOPJ conlleva una vulneración del derecho a acceder a la jurisdicción reconocido en el artículo 24.1 CE como expresión primera del derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales. De una parte (…) con la exigencia de prueba de hechos negativos se enfrenta el actor a la necesidad de acometer una tarea de imposible cumplimiento, a efectuar una probatio diabolica. De otra parte, con ello se frustra la propia finalidad de la jurisdicción universal (…), por cuanto sería precisamente la inactividad judicial del Estado donde tuvieron lugar los hechos, no dando respuesta a la interposición de una denuncia e impidiendo con ello la prueba exigida por la Audiencia Nacional, la que bloquearía la jurisdicción internacional de un tercer Estado y abocaría a la impunidad del genocidio. En suma, tan rigorista restricción de la jurisdicción universal, en franca contradicción con la regla hermenéutica pro actione, se hace acreedora de reproche constitucional por vulneración del artículo 24.1 CE”.

En cuanto a la decisión del Tribunal Supremo de la necesidad de que el o los presuntos culpables se encuentren en territorio español, el Tribunal Constitucional afirma que “sin lugar a dudas la presencia del presunto autor en el territorio español es un requisito insoslayable para el enjuiciamiento y eventual condena (…). Pero tal conclusión no puede llevar a erigir esa circunstancia en requisito sine qua non para el ejercicio de la competencia judicial y la apertura del proceso, máxime cuando de proceder así, se sometería el acceso a la jurisdicción universal a una restricción de hondo calado no contemplada en la ley; restricción que, por lo demás, resultaría contradictoria con el fundamento y los fines inherentes a la institución”.

En cuanto al segundo criterio defendido por el Tribunal Supremo, la nacionalidad española de las víctimas o la existencia de otros intereses españoles relevantes, el Tribunal Constitucional entiende que con respecto a la introducción de “otros dos vínculos de conexión: el de personalidad pasiva, haciendo depender la competencia universal de la nacionalidad española de las víctimas, y el de vinculación de los delitos cometidos con otros intereses españoles relevantes, que no viene a ser sino una reformulación genérica del llamado principio real, de protección o de defensa (…), debemos afirmar que tal interpretación, radicalmente restrictiva del principio de jurisdicción universal plasmado en el artículo 23.4 LOPJ que más bien habría de ser calificada como reducción teleológica (…), desborda los cauces de lo constitucionalmente admisible desde el marco que establece el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 CE, en la medida en que supone una reducción contra legem a partir de criterios correctores que ni siquiera implícitamente pueden considerarse presentes en la ley y que, además, se muestran palmariamente contrarios a la finalidad que inspira la institución, que resulta alterada hasta hacer irreconocible el principio de jurisdicción universal según es concebido en el Derecho internacional, y que tiene el efecto de reducir el ámbito de aplicación del precepto hasta casi suponer una derogación de facto del artículo 23.4 LOPJ”.

La conclusión a la que llega el Tribunal Constitucional es que “la persecución internacional y transfronteriza que pretende imponer el principio de justicia universal se basa exclusivamente en las particulares características de los delitos sometidos a ella, cuya lesividad (…) trasciende la de las concretas víctimas y alcanza a la comunidad internacional en su conjunto. Consecuentemente su persecución y sanción constituyen no solo un compromiso, sino también un interés compartido de todos los Estados (…), cuya legitimidad, en consecuencia, no depende de ulteriores intereses particulares de cada uno de ellos. Del mismo modo la concepción de la jurisdicción universal en el Derecho internacional actualmente vigente no se configura en torno a vínculos de conexión fundados en particulares intereses estatales (…). Frente a ello, la concepción del Tribunal Supremo sobre la jurisdicción universal (…) se sostiene sobre fines de difícil conciliación con el fundamento de la misma institución, lo que, como ya hemos afirmado, da lugar a una práctica abrogación de facto del artículo 23.4 LOPJ”.

La sentencia del Tribunal Constitucional contó con sus partidarios y sus detractores y llevó, a partir de la misma, a que el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en un intento de unificar criterios en materia de jurisdicción extraterritorial del artículo 23.4 LOPJ, adoptase un Acuerdo el 3 de noviembre del 2005 relativo a la interpretación de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre Guatemala basado en los parámetros: subsidiariedad y razonabilidad.

Por lo que respecta a la subsidiariedad, el Acuerdo prioriza la jurisdicción del lugar de comisión y entiende que “en aras de evitar una eventual duplicidad de procesos y la vulneración de la interdicción del principio ne bis in idem, atendida la prioridad de la jurisdicción del lugar de comisión del delito (locus delicti) y de los Tribunales Internacionales, antes de la admisión a trámite de una denuncia o querella sobre tales delitos deberá constatarse la inactividad de la jurisdicción del Estado en cuyo lugar se cometieron presuntamente los hechos y de la comunidad internacional, lo que se hará a través de los instrumentos de cooperación internacional existentes en cada momento, recabando de oficio información sobre tales extremos del Estado donde se hayan cometido presuntamente los hechos y de los organismos internacionales pertinentes (en especial la ONU)”.

Y con respecto al criterio de la razonabilidad, sostiene que “constatado que se cumplen los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico interno y descartada la actuación de la jurisdicción del lugar de comisión del presunto delito y de la comunidad internacional deberá, como regla, aceptarse la jurisdicción, salvo que se aprecie exceso o abuso de derecho por la absoluta ajeneidad del asunto por tratarse de delitos y lugares totalmente extraños y/o alejados y no acreditar el denunciante o querellante interés directo o relación con ellos”.

Estos criterios contradicen la misma esencia del principio de jurisdicción universal que, como dice Ollé Sesé, es un principio derivado del Derecho internacional que posibilita a los tribunales internos ejercer, en representación de la comunidad internacional, la jurisdicción penal para el enjuiciamiento de determinados crímenes internacionales cometidos en cualquier lugar, con independencia de la nacionalidad de las víctimas y victimarios, mediante la aplicación del Derecho penal interno y/o Derecho Internacional penal.

Con posterioridad a la línea jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional sobre el principio de jurisdicción universal, que debía haber zanjado el debate, lejos de ello, el Tribunal Supremo, en la primera oportunidad que se le presenta, reitera los planteamientos defendidos en 2003 y en su sentencia 645 del 2006, de 20 de junio, en el caso “Falun Gong”, acata no sin descontento la resolución del Tribunal Constitucional y termina aceptando que la Justicia española es competente para enjuiciar los presuntos delitos de genocidio. El Tribunal Supremo acataba la decisión del Tribunal Constitucional casi a regañadientes, como se ve en el voto particular que formulan los Magistrados Saavedra Ruiz, Granados Pérez, Martínez Arrieta y Sánchez Melgar. El Tribunal Supremo tras reconocer que queda vinculado, conforme al artículo 5.1 LOPJ, por lo establecido por el Tribunal Constitucional, afirma que “esta decisión no nos impide mantener el diálogo institucional y constructivo que debe presidir la relación entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, invitando a aquel a un nuevo análisis de las cuestiones que el principio de la jurisdicción universal implica”. Tras semejante declaración judicial, la sentencia del Tribunal Supremo se dedica a rebatir uno a uno los argumentos esgrimidos por el Tribunal Constitucional, llegando a la conclusión de que tanto la legislación española como el Derecho internacional permiten limitar el principio de jurisdicción universal y, por si no fuera bastante con esta declaración, considera la doctrina mantenida en sus sentencias como la doctrina correcta mientras que entiende que el Tribunal Constitucional estuvo desacertado en la resolución del llamado “caso Guatemala”.

No era la primera vez(4) que un órgano judicial invadía las competencias del órgano legislativo dejando al descubierto su pretendida vocación legiferante. El Tribunal Supremo legisló en el mismo instante que estableció unos criterios no escritos en la ley para limitar el alcance del principio de jurisdicción universal, despojándolo de su carácter absoluto y concurrente con el que le había revestido el legislador de 1985.

Además, los planteamientos defendidos por el Tribunal Supremo no cayeron en saco roto, pues no solo constituyen el punto de partida de la reforma del principio de jurisdicción universal, sino que además plantaron la semilla que terminó de germinar en noviembre del 2009 con la reforma, ahora sí legal, del principio de jurisdicción universal.

III. La reforma legal del 2009

Hasta el año 2009 varios jueces españoles habían investigado crímenes contra la humanidad cometidos en Argentina, Guatemala, Chile y otros países sin ningún tipo de problemas, pero el Gobierno español decidió poner cortapisas a la jurisdicción universal cuando en la audiencia nacional se admitieron a trámite denuncias y querellas contra autoridades israelíes por vulneración de los derechos humanos en Gaza y contra la administración estadounidense por el limbo jurídico de Guantánamo o por los vuelos a las cárceles secretas de la CIA.

Como ya sucediera en Bélgica en 2003(5), fueron problemas principalmente de carácter político, que provocaron tensiones y presiones diplomáticas, procedentes especialmente de China, EE. UU. e Israel, las que abocaron a la crisis del principio de jurisdicción universal en nuestro país, aunque no se quiera reconocer así de tajante por parte del poder legislativo.

El 14 de mayo del 2009, el Congreso de los Diputados aprobaba el debate de propuesta número 72 formulada por el Grupo Parlamentario Popular. En la citada propuesta se planteaba una enmienda al artículo 23.4 LOPJ. El Congreso de los Diputados, el 25 de junio, aprobaba la modificación del precepto, en el que se incluía un delito grave de Derecho Internacional, el de los crímenes de lesa humanidad y de guerra, y ciertos límites, a saber: la presencia efectiva del responsable del crimen grave de Derecho Internacional dentro del territorio español y la inclusión de dos vínculos de conexión, en donde se ubica la nacionalidad de la víctima y la conexión de los delitos cometidos con algún interés español relevante. El 7 de octubre, el Senado aprobaba el Proyecto de Ley Orgánica complementaria de la Ley de reforma de la legislación Procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6 de 1985, de 1º de julio, del Poder Judicial.

Al mes siguiente el Boletín Oficial del Estado de 4 de noviembre publicaba la Ley Orgánica 1 del 2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6 de 1985, de 1º de julio, del Poder Judicial. Conforme a esta ley el apartado 4 del artículo 23 quedaba redactado en los siguientes términos:

“4. Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio y lesa humanidad. b) Terrorismo. c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves. d) Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores e incapaces. e) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes. f) Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores. g) Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España. h) Cualquier otro que, según los tratados y convenios internacionales, en particular los Convenios de derecho internacional humanitario y de protección de los derechos humanos, deba ser perseguido en España. Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España, para que puedan conocer los tribunales españoles de los anteriores delitos deberá quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española, o constatarse algún vínculo de conexión relevante con España y, en todo caso, que en otro país competente o en el seno de un tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles. El proceso penal iniciado ante la jurisdicción española se sobreseerá provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados en el país o por el tribunal a los que se refiere el párrafo anterior”.

El cambio de la ley fue aprobado por mayoría absoluta con los votos del PSOE, PP, CiU, CC, Nafarroa Bai, UPyD y UPN. Votaron en contra el PNV, BNG y ERC-IU-ICV. La reforma contó con la oposición de numerosas organizaciones de defensa de los derechos humanos que expresaron sus críticas a través del manifiesto sobre la Reforma Legislativa que introducirá limitaciones al ejercicio de la Justicia Universal:

“1. Los partidos políticos mayoritarios (PSOE y PP) han consensuado modificar el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que consagra el principio de jurisdicción universal referido a determinados delitos, a fin de limitar su alcance; si bien, en realidad, el texto de la reforma anunciada desvirtuaría totalmente su contenido y sentido. El marco precipitado y carente de rigor al que se ha acudido —aprovechando el trámite de enmiendas al Proyecto de Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Oficina Judicial— sustrae la reforma al necesario debate informado que la cuestión exige.

2. El principio de justicia universal es una conquista irrenunciable de toda sociedad democrática y un avance decisivo en la defensa de los Derechos Humanos universalmente reconocidos en una sociedad global. Forma parte del sistema de justicia internacional, que defiende los intereses y valores de la comunidad en su conjunto, más allá de los puramente estatales o particulares, y posibilita que estos crímenes internacionales no queden impunes.

3. El Derecho internacional vigente obliga a todos los Estados a perseguir, por su especial gravedad, ciertos crímenes internacionales, se produzcan donde se produzcan y con independencia de la nacionalidad de los agresores y de sus víctimas, porque conductas tan odiosas —que, además, permanecen en la impunidad— trascienden a las víctimas, ofenden a toda la humanidad y ponen en peligro los principios generales de civilización consagrados por las normas protectoras de los Derechos Humanos fundamentales.

4. España, país pionero y referente en el desarrollo y aplicación de este principio, debe sentirse orgullosa de la asunción por sus tribunales de la universalidad de su jurisdicción penal como expresión de su compromiso solidario con el carácter universal de los Derechos Humanos y de la lucha frente a la impunidad de los más graves crímenes, contribuyendo así a la defensa del derecho de sus víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.

La regulación actual del principio de jurisdicción universal en la legislación española —y en los tratados internacionales en los que España es parte— ha permitido la persecución de los más graves ataques institucionalizados contra los Derechos Humanos y, en particular, en aquellos casos en que su persecución efectiva en el país donde se han ejecutado es inexistente y/o altamente improbable, al tratarse de crímenes de Estado, permitiendo exigir la responsabilidad penal individual de sus autores y evitar la impunidad de quienes cometen tales crímenes atroces.

Todo ello engrandece la calidad democrática de nuestro sistema judicial y la altura moral de este país en el compromiso colectivo con la defensa de los Derechos Humanos. Este compromiso es aún mayor, si cabe, en tanto no exista un tribunal penal internacional que pueda ejercer su jurisdicción de modo eficaz y efectivo.

5. Resulta ciertamente preocupante que nuestros responsables políticos hayan acordado la introducción de limitaciones en la legislación vigente al socaire de asuntos que afectan a potencias mundiales. Bien parece que la necesidad de limitar la protección de los Derechos Humanos surja solamente ante los poderosos”.

Aunque la modificación fuese anunciada como una propuesta de “ajuste”, lo cierto es que supuso una limitación radical del principio de jurisdicción universal, al introducir unos requisitos que son contrarios a la misma fundamentación del principio de jurisdicción universal y que suponen una importante restricción para que los jueces españoles apliquen los principios inspiradores de la jurisdicción universal, a saber, perseguir la impunidad de los delitos más graves. La Ley Orgánica del 2009 representaba, sin ninguna duda, un paso atrás en la lucha contra la impunidad. Además, el cauce escogido fue de lo más llamativo, a través de una enmienda a la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la Oficina Judicial, ley que nada tiene que ver con el principio de jurisdicción universal.

Aunque el preámbulo de la Ley mencionase distintos motivos para la reforma: “se realiza un cambio en el tratamiento de lo que ha venido en llamarse la “jurisdicción universal”, a través de la modificación del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para, de un lado, incorporar tipos de delitos que no estaban incluidos y cuya persecución viene amparada en los convenios y costumbre del Derecho Internacional, como son los de lesa humanidad y crímenes de guerra. De otro lado, la reforma permite adaptar y clarificar el precepto de acuerdo con el principio de subsidiariedad y la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, los verdaderos motivos que se escondían tras la misma quedaban más que patentes en una instantánea: mientras el Congreso aprobaba la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el presidente de Israel, Shimon Peres, agradecía a Zapatero, en el propio Israel, que se frenasen los procesos en España contra conciudadanos suyos. La reforma solventaba de esta manera los problemas que afectaban a nuestras relaciones internacionales y, de paso, reforzaba la negativa del sistema a abrir causas de la Guerra Civil española.

La Ley Orgánica 1 del 2009, de 3 de noviembre, condicionaba el ejercicio del principio de jurisdicción universal contenido en el artículo 23.4 LOPJ a la existencia de alguno de los siguientes puntos de conexión:

Primero: que el presunto responsable se encuentre en España, requisito que desnaturaliza a todas luces el principio de jurisdicción universal.

Segundo: que alguna víctima tenga nacionalidad española, lo que supone que el principio de personalidad pasiva pase a ser fundamento o contenido del principio de jurisdicción universal, hasta el punto de quedar identificado con él.

Tercero: que se constate algún vínculo de conexión relevante con España, es decir, que exista en la persecución del delito un interés nacional, sin que en ningún momento se concrete su contenido, reconduciendo el principio de jurisdicción universal al principio real o de protección de intereses previsto en el apartado 3 del artículo 24 LOPJ.

Con estos requisitos, alternativos, se lograba lo que se pretendía: limitar la jurisdicción universal a casos exclusivamente relacionados con España lo que se traducía, a su vez, en un modo de derogar en la práctica el principio de jurisdicción universal. El legislador, al igual que ya hiciera el Tribunal Supremo, daba así la espalda a la jurisdicción universal absoluta.

La reforma consagraba, asimismo legislativamente, el principio de subsidiariedad frente al de concurrencia, al señalar la necesidad de que en otro país competente o en el seno de un tribunal internacional no se hubiera iniciado procedimiento que supusiera una investigación y una persecución efectiva de tales hechos punibles. Además, preveía que el proceso penal iniciado ante la jurisdicción española fuera sobreseído de manera provisional en cuanto se tuviera constancia del comienzo de otro proceso iniciado sobre los hechos denunciados ante un tribunal internacional o ante los órganos judiciales de otro país competente.

La Ley Orgánica 1 del 2009, cuenta a su favor con un único trazo: la ampliación del catálogo de delitos a los que se podría aplicar el principio de jurisdicción universal, como los crímenes de lesa humanidad y los de guerra, que antes no estaban expresamente recogidos. A partir de la Ley Orgánica del 2009 el catálogo de delitos era el siguiente: genocidio y lesa humanidad; terrorismo; piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves; delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores e incapaces; tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes; tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores; los delitos relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España; y cualquier otro delito que, según los tratados y convenios internacionales, en particular los Convenios de derecho internacional humanitario y de protección de los derechos humanos, deba ser perseguido en España.

La reforma no tuvo efectos retroactivos y no afectó a los 13 procesos que estaban en marcha en esos momentos, si bien muchos de estos procesos acabarán archivados, como el de Israel en Gaza; los de EE. UU., por Guantánamo y los vuelos de la CIA; los de China, por el caso del Tíbet o el caso Falun Gong, o el de Myanmar.

Desde la doctrina se escucharon voces a favor de la reforma, las menos, como la de Jaén Vallejo, favorable a una nueva restricción del ámbito de aplicación del principio de justicia universal para “poner fin a la exagerada aplicación extraterritorial de la justicia penal pretendida en numerosos casos por la Audiencia Nacional, con el pretexto de la vigencia de un principio de justicia universal, entendido más allá de lo razonable, con riesgo incluso de eventuales conflictos diplomáticos con otros países” y, en contra de la misma, las más, como la de Chinchón Álvarez, para quien la reforma “supone una completa reformulación del principio de jurisdicción universal, una sustancial negación, de su misma esencia”.

La reforma del 2009 es la crónica de la muerte del principio de jurisdicción universal anunciada por el Tribunal Supremo en su sentencia del 2003 en el “caso Guatemala”. Con esta reforma se agrandaba el declive del principio de jurisdicción universal, fruto de la cesión a las presiones exteriores que supondrían la impunidad de los autores de crímenes contra la humanidad. Los intereses de los Estados pasaban, una vez más, por encima de la defensa de los derechos universales.

Al final, aquel “diálogo institucional y constructivo” entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional al que aludía la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio del 2006 se ha tornado en una victoria del Tribunal Supremo, por vía gubernamental y parlamentaria, y en una derrota del Tribunal Constitucional. Ganan, como advierte Pérez Alonso, las relaciones internacionales del Estado español y la impunidad de los criminales poderosos y pierde la justicia universal, pues el gobierno español no ha sido capaz de soportar la presión internacional que ha supuesto la aplicación judicial de la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Constitucional del 2005 sobre el principio de jurisdicción universal. Ahora, mediante esta reforma se legaliza y se da carta de naturaleza a la jurisprudencia “creativa” del Tribunal Supremo, a la denominada “doctrina Guatemala”, permitiéndole hacer legalmente, tras la reforma, aquello que antes hizo de forma contraria a la ley.

IV. La reforma legal del 2014

El 14 de marzo del 2014 se publicaba en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica 1 del 2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6 de 1985, de 1º de julio, del Poder Judicial, relativa a la justicia universal, la cual, conforme a la disposición final única, entró en vigor al día siguiente de su publicación.

La finalidad de esta nueva reforma legislativa, según su Exposición de Motivos, radica en la necesidad de delimitar con claridad los supuestos en que la jurisdicción española puede investigar y conocer de delitos cometidos fuera del territorio en que España ejerce su soberanía, por cuanto “la extensión de la jurisdicción española más allá de los límites territoriales españoles debe venir legitimada y justificada por la existencia de un tratado internacional que lo prevea o autorice, el consenso de la comunidad internacional”. Para lograr esta finalidad la Ley del 2014 da una nueva redacción a los apartados 2, 4 y 5 del artículo 23 LOPJ y añade un nuevo apartado 6 en dicho artículo.

Las innumerables críticas a esta reforma, desde numerosos sectores, han llevado a la vicepresidenta del Gobierno a justificar lo injustificable escudándose, como ya es costumbre, en el pasado: “no es la única reforma de la justicia universal. El PSOE ya reformó la justicia universal en 2009”. Argumento que esgrimen en la propia Exposición de Motivos al aludir que la reforma del 2009 pretendía adaptar “la justicia universal a la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo”. Argumento, por otro lado, endeble y adulterado por cuanto fue el Tribunal Constitucional el que tuvo que salir al paso de una jurisprudencia del Tribunal Supremo contraria a la ley entonces vigente. La presente reforma se compadece muy mal con la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 237 del 2005 y 645 del 2006, donde abogó por una justicia universal absoluta y concurrente, frente a la limitada y subsidiaria que contiene la nueva norma.

La reforma del 2009 y la reforma del 2014 guardan, al menos, tres similitudes:

Primera: la tramitación.

La reforma del 2014, al igual que su sucesora, se aprobó sin mediar un debate parlamentario transparente y público. El Gobierno, en lugar de remitir a la Cámara un proyecto de ley, ordenó al Grupo Popular presentar una proposición de ley para evitar así el trámite de todos los informes preceptivos —del Consejo General del Poder Judicial, del Consejo de Estado y del Consejo Fiscal—. Tanto en el Congreso de los Diputados como en el Senado se acudió al trámite de urgencia. Por 180 votos a favor y 137 en contra y en menos de dos horas, fue aprobada por el pleno del Congreso. La reforma cosechó siete propuestas de veto y una veintena de enmiendas en su tramitación en el Senado, donde, como era de esperar, se aprobó sin cambios. La proposición de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial no pasó por la Junta de Portavoces ni por la mesa del Senado. Al llegar tramitado con urgencia, es el presidente de la cámara Alta el que tiene la potestad de calificar los proyectos y darles trámite. El PP adujo el “interés general” para la tramitación ultrarrápida de la reforma. Ese “interés general” se puede traducir en las presiones de China, cinco de cuyos ex líderes comunistas estaban siendo investigados por la Audiencia Nacional.

Segunda: los motivos.

Es la segunda vez que en apenas cinco años se usa por el Gobierno la reforma legislativa para evitar que los órganos judiciales españoles conozcan de casos conflictivos desde el punto de vista diplomático. Si la reforma del 2009 vino motivada por la protesta de las autoridades de Israel para evitar el enjuiciamiento de militares israelíes por su supuesta responsabilidad en el bombardeo del barrio Al-Daraj de Gaza, la reforma del 2014 vino motivada para paralizar cuanto antes el proceso abierto contra los expresidentes chinos Hu Jintao y Jiang Zemin, entre otros miembros de la cúpula política y militar del gigante asiático, por delitos de genocidio contra el pueblo tibetano. El portavoz del PP así lo ha reconocido al afirmar que era necesaria “una clarificación de lo que se puede o no hacer para evitar que esto sea una fuente de disputas inútiles que solo generan conflictos diplomáticos”. Se trataba, según el Ejecutivo, de calmar al Gobierno chino y así proteger intereses comerciales, económicos y financieros de España relacionados con el país asiático.

Tercera: los titulares de la prensa.

Si de la reforma del 2009 se escribieron frases tales como: “no es más que la muerte por éxito de este principio en la legislación y la práctica españolas”, “la crónica de una muerte anunciada”, “día de luto para la justicia universal” o “golpe mortal a la lucha contra la impunidad”, la reforma del 2014 no se ha quedado atrás: “intercambiar derechos humanos por derechos comerciales”, “aberración jurídica”, “carpetazo a la jurisdicción universal”, “reforma chapucera”, “día triste para la democracia”, “esto es la antijurisdicción universal, la negación de la justicia universal”.

La reforma del 2014 solo ha cosechado abundantes críticas desde numerosos sectores: desde la oposición parlamentaria se denunció el “abuso impropio de la mayoría absoluta”; desde la Junta de Fiscales de la Audiencia Nacional se redactó un escrito, firmado por el Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional, Javier Zaragoza, y en el que se puede leer que esta reforma “no solo cercena sustancialmente las posibilidades de persecución de los delitos relacionados con las violaciones de derechos humanos, sino que también limita notablemente la investigación y persecución de otras actividades delictivas internacionales”; el entonces Fiscal General del Estado, Torres-Dulce, afirmaba: “el Ministerio Fiscal respeta la voluntad del Gobierno y del Parlamento, pero somos ciertamente críticos con esa modificación legislativa”; Asociaciones Progresistas de Jueces y Fiscales, el Consejo General de la Abogacía, la Fundación Abogacía Española, como organizaciones no gubernamentales de defensa de derechos humanos mostraron su radical rechazo a la nueva e injusta limitación que volvía a sufrir este principio de derecho internacional.

Desde el Gobierno se apunta que la solución pasa por reforzar los mecanismos de los tribunales penales internacionales. Solución que de nada sirve, puesto que la extensión de la jurisdicción española más allá de nuestras fronteras se condiciona a la existencia de un tratado internacional que lo autorice y al Estatuto de la Corte Penal Internacional, y el Gobierno parece olvidar que algunas potencias, como China o Estados Unidos, no han ratificado tales convenios y es imposible, por tanto, perseguir sus crímenes. La Corte Penal Internacional no ha sido ratificada por Estados muy importantes, siendo precisamente algunos de ellos los principales protagonistas de situaciones conflictivas desde la perspectiva de las posibles más graves violaciones de derechos humanos, susceptibles de consideración como crímenes internacionales, por lo que la jurisdicción del Tribunal Penal Internacional no afectaría a estos Estados. La Corte Penal Internacional es un complemento, no un sustituto, que siempre dejará una brecha de impunidad porque solo puede actuar sobre Estados parte. La jurisdicción universal es un remedio precisamente cuando no funciona la cooperación jurídica internacional.

1. El nuevo catálogo de delitos

En cumplimiento de las obligaciones impuestas por los tratados internacionales que España ha ratificado, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica del 2014 dice que “se hace necesario ampliar la lista de delitos que, cometidos fuera del territorio nacional, son susceptibles de ser perseguidos por la jurisdicción española”. De esta manera, la jurisdicción española será competente para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos:

— Genocidio, lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado.

— Delitos de tortura y contra la integridad moral de los artículos 174 a 177 del Código Penal.

— Delitos de desaparición forzada incluidos en la Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, hecha en Nueva York el 20 de diciembre del 2006.

— Delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima que se cometan en los espacios marinos, en los supuestos previstos en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una organización internacional de la que España sea parte.

— Terrorismo.

— Los delitos contenidos en el Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, hecho en La Haya el 16 de diciembre de 1970.

— Los delitos contenidos en el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, hecho en Montreal el 23 de septiembre de 1971, y en su Protocolo complementario hecho en Montreal el 24 de febrero de 1988.

— Los delitos contenidos en el Convenio sobre la protección física de materiales nucleares hecho en Viena y Nueva York el 3 de marzo de 1980, siempre que el delito se haya cometido por un ciudadano español.

— Tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

— Delitos de constitución, financiación o integración en grupo u organización criminal o delitos cometidos en el seno de los mismos, siempre que se trate de grupos u organizaciones que actúen con miras a la comisión en España de un delito que esté castigado con una pena máxima igual o superior a tres años de prisión.

— Delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos sobre víctimas menores de edad.

— Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 11 de mayo del 2011 sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica.

— Trata de seres humanos.

— Delitos de corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales.

— Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 28 de octubre del 2011, sobre falsificación de productos médicos y delitos que supongan una amenaza para la salud pública.

— Cualquier otro delito cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por un tratado vigente para España o por otros actos normativos de una organización internacional de la que España sea miembro.

Si se compara el texto anterior y el vigente, es fácil observar que en el catálogo de delitos algunos de ellos se mantienen, la inmensa mayoría, otros se introducen ex novo y otros desaparecen. Entre los que se mantienen se encuentran, entre otros, los delitos de genocidio y lesa humanidad, piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, etc. A su vez, se agregan o introducen nuevos delitos no contemplados en la anterior regulación, tales como los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, delitos de tortura y contra la integridad moral, delitos de desaparición forzada, delitos de violencia contra la mujer y violencia doméstica, delitos de corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales, etc. Y finalmente, desaparecen incomprensiblemente del listado de infracciones perseguibles delitos tan estrechamente vinculados con el crimen organizado internacional como los de tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas o los delitos relativos a la prostitución.

2. Los nuevos requisitos

La nueva redacción dada por la reforma del 2014 al apartado 4 del artículo 23 LOPJ está plagada de límites, criterios o requisitos que impiden el conocimiento de determinados delitos cometidos en el extranjero. Los requisitos son establecidos de forma particularizada para cada delito, ya sea acumulativa o alternativamente. Así, por ejemplo, la persecución de los delitos de tortura y contra la integridad moral como de los delitos de desaparición forzada se condiciona o bien a que el procedimiento se dirija contra un español o bien a que la víctima tenga nacionalidad española en el momento de la comisión del delito y la persona a la que se impute la misma se encuentre en territorio español.

El catálogo de estos nuevos requisitos o criterios son:

1. Por lo que se refiere al autor, que el procedimiento se dirija:

— contra un español.

— contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España.

— contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas.

— contra una persona jurídica, empresa, organización o grupos que tengan su sede o domicilio social en España.

2. Por lo que se refiere a la víctima, que la misma tenga nacionalidad española en el momento de la comisión de los hechos y el autor se encuentre en territorio español.

No parece muy razonable condicionar el criterio de la nacionalidad de la víctima a que el presunto responsable se encuentre en territorio español, pues al final se establecerán víctimas de primera y de segunda; así por ejemplo, las víctimas de terrorismo resultan privilegiadas con respecto a las víctimas, por ejemplo, de trata de seres humanos. Asimismo una víctima española de un delito de terrorismo cometido en cualquier país del mundo encontrará amparo en España, pero no una víctima de genocidio, salvo que se den otros nexos de conexión de muy difícil aparición.

3. Por lo que se refiere a los motivos, que el delito se haya cometido:

— para influir o condicionar de un modo ilícito la actuación de cualquier autoridad española.

— contra una institución u organismo de la Unión Europea que tenga su sede en España.

— contra un buque o aeronave con pabellón español.

— contra instalaciones oficiales españolas, incluyendo sus embajadas y consulados.

Estos requisitos en realidad hacen que sobre el principio de jurisdicción universal estén operando los principios de personalidad activa y/o pasiva, con lo que se tergiversa el sentido y finalidad del significado del principio de jurisdicción universal. Por otra parte, la ley se muestra particularmente generosa a la hora de otorgar jurisdicción a los órganos judiciales españoles en dos ámbitos: corrupción entre particulares y, muy especialmente, terrorismo.

3. La definición del principio de subsidiariedad

La reforma del 2014 refuerza el carácter subsidiario y no concurrente del principio de jurisdicción universal. El nuevo apartado 5 de la Ley Orgánica del 2014 establece el criterio de la no perseguibilidad en España cuando:

1. El procedimiento se haya iniciado en un Tribunal Internacional.

2. El procedimiento se haya iniciado en el Estado del lugar donde se hubieran cometido los hechos.

3. El procedimiento se haya iniciado en el Estado de nacionalidad de la persona a que se impute la comisión de los hechos.

En estos dos últimos supuestos es necesario que la persona a la que se impute la comisión del hecho no se encuentre en territorio español, o bien, se hubiera iniciado un procedimiento para su extradición al país del lugar en que se hubieran cometido los hechos o de cuya nacionalidad fueran las víctimas o bien para ponerlo a disposición de un Tribunal Internacional para que sea juzgado por los mismos, salvo que la extradición no fuera autorizada.

La falta de disposición o de capacidad para investigar del Estado que ejerce su jurisdicción conlleva que decaiga el criterio de la no perseguibilidad en España, siempre que medie una valoración de estas circunstancias por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Los criterios de valoración son:

— Juicio en marcha o propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal.

— Demora injustificada en el juicio.

— Falta de imparcialidad.

4. La querella

La reforma del 2014 condiciona la apertura de los procedimientos a la presentación de querella por el Ministerio Fiscal o por la persona agraviada por el delito, sin que baste, como hasta ahora, su mera denuncia. El nuevo apartado 6 del artículo 23 LOPJ deroga, por tanto, la posibilidad de ejercer la acusación popular para la persecución de los delitos comprendidos en los apartados 3 y 4 del citado precepto. Con esta supresión de la acción popular, proclamada en la Constitución española en su artículo 125, se resentirá el derecho a la tutela judicial efectiva que se contiene en el artículo 24 de la propia norma constitucional.

5. El sobreseimiento

La disposición transitoria única de la Ley Orgánica 1 del 2014, de 13 de marzo, impone a los juzgados y tribunales españoles, señaladamente a la Audiencia Nacional, la obligación de sobreseer las causas de que estén conociendo en el momento de su entrada en vigor, si se siguen por alguno de los delitos en esta ley orgánica referidos, “hasta que no se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en ella”.

En un régimen de separación de poderes no es posible obligar a sobreseer, tal y como dispone la Disposición transitoria única, los casos en curso. Se trata de una inaudita intromisión ilegítima del Poder Legislativo en el Poder Judicial, puesto que el sobreseimiento de un proceso judicial solo puede ser ordenado o acordado por el órgano judicial competente en cada caso, tal y como proclama el artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La reforma del 2014, al obligar a archivar las causas abiertas que no reúnan los nuevos requisitos, usurpa al Poder Judicial una competencia exclusiva de los jueces.

V. A la espera de la decisión del Tribunal Constitucional

El legislador del 2014 no ha tenido ningún pudor en cambiar la lucha por los derechos humanos a nivel global por intereses económicos y diplomáticos. El principio de jurisdicción universal ha de volver a sus orígenes, a unas décadas antes, a basarse en la idea de que determinados crímenes son tan perjudiciales para los intereses internacionales que los Estados están autorizados, e incluso obligados, a entablar una acción judicial contra el autor, con independencia del lugar donde se haya cometido el crimen o la nacionalidad del autor o de la víctima pues, como ya señaló Beccaria, la mejor forma de prevenir el delito es la “persuasión de no encontrar lugar sobre la tierra en el que el crimen haya de quedar impune”.

Persuasión que queda muy lejos cuando se observa que uno de los efectos colaterales de la reforma de la jurisdicción universal fue la puesta en libertad de varios narcotraficantes de diferentes países, 53 han salido ya de la cárcel(6), al aprobar el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en su reunión plenaria de 9 de mayo, por 13 votos a favor y 3 en contra, avalar la tesis de los instructores sobre la imposibilidad, tras el cambio normativo, de seguir con los procesamientos, dictando el archivo definitivo “por falta de jurisdicción sobrevenida”, al entender que no afectan a “nacionales españoles” ni consta que se produjeran “actos de ejecución ni de organización con vista a su ejecución en España”(7).

Algo más de dos meses después, esos primeros efectos colaterales eran tumbados por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 24 de julio del 2014 declaraba por unanimidad que España es competente para investigar los llamados “narcobarcos” y revocaba el criterio de la Audiencia Nacional al entender que en estos casos la jurisdicción viene otorgada por la Convención de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 1988 y por los acuerdos del mar de Montego Bay de 1982. Por ello los jueces que dictaron el archivo provisional de las causas abiertas contra los supuestos narcotraficantes habrán de dictar órdenes de detención contra todos ellos.

Para el Tribunal Supremo: “en definitiva, en los casos de delitos de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cometidos en medios marinos, el apartado d) del artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial confiere jurisdicción a las autoridades españolas para el abordaje, inspección, incautación de sustancias y detención de los tripulantes de cualquier embarcación que enarbole el pabellón de otro Estado, siempre que obtenga la autorización del Estado de abanderamiento del barco (art. 17.3 y 4 de la Convención). Esta competencia supone, lógicamente, la del enjuiciamiento de los imputados en caso de que se trate de buques sin pabellón, o resultando este ficticio. Cuando se trate de naves con pabellón legítimo, la competencia para el enjuiciamiento será la del país de bandera de forma preferente, y solamente de forma subsidiaria la del país que llevó a cabo el abordaje y la inspección”. Para a renglón seguido afirmar: “Finalmente, hemos de aclarar que el recurso de casación cumple la misión de determinar el sentido de la interpretación de la ley, por lo que los tribunales deben atenerse a los pronunciamientos de esta Sala Casacional en materia penal”.

Por otra parte, el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional decidió el 23 de junio, por un estrecho margen de 9 votos contra 7, que el juez Ismael Moreno no continuara con el caso que investigaba las denuncias por genocidio supuestamente cometido por China en el Tíbet, la causa que precisamente incitó la limitación de la justicia universal, al entender que España no tiene jurisdicción porque los ocho acusados no son españoles, ni residen habitualmente en España, ni las autoridades españolas han denegado su extradición. Los siete magistrados que votaron para que la causa continuase defienden que la reforma sea sometida al criterio del Tribunal Constitucional.

No cabe duda de que la Ley Orgánica 1 del 2014, de 13 de marzo, es una norma viciada de inconstitucionalidad tal y como entiende el Auto del Juzgado Central de Instrucción 1 de la Audiencia Nacional de 20 de mayo del 2014. El juez Pedraz considera que la reforma podría estar viciada de inconstitucionalidad por tres vulneraciones constitucionales: artículo 10.2 CE en relación con el artículo 96 CE dado el posible incumplimiento de las obligaciones asumidas por España como consecuencia de la ratificación de los textos internacionales de Derechos Humanos; artículo 24 CE, principio de igualdad en relación con la tutela judicial efectiva, dado el desigual trato que esta reforma da a las víctimas españolas según se trate del delito y artículo 24 CE, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, dado que la transitoria obliga a sobreseer.

El Pleno del Tribunal Constitucional por providencia de 22 de julio del 2014 ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad número 3754-2014, promovido por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso contra la Ley Orgánica 1 del 2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6 de 1985, de 1º de julio, del Poder Judicial, relativa a la jurisdicción universal. Como apunta el recurso: “Se trata de una ley inconstitucional porque, como luego se verá, atenta directamente contra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), contra principios constitucionales como los de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), contra el principio de acción popular (art. 125 CE), contra el principio de exclusividad de la potestad jurisdiccional (art. 117 CE), contra el principio de igualdad (art. 14 CE) y porque vulnera el derecho internacional (art. 10.2 CE) y convenios internacionales ratificados por España, pretendiendo así su inaplicación sin haber utilizado el procedimiento constitucionalmente previsto para ello (art. 96 CE).

Es una ley inconstitucional, pero sobre todo es una ley injusta porque deja a muchas víctimas de graves delitos, cuyas causas estaban siendo tramitadas en la audiencia nacional, en el más absoluto desamparo judicial y enfrentados al riesgo cierto de la imposibilidad de ver restaurada la justicia. Y es que el principal argumento para defender el principio de jurisdicción universal es que ante estos gravísimos delitos defender la jurisdicción universal es simple y llanamente defender la justicia misma”.

Solo queda esperar la decisión del Tribunal Constitucional. Ojalá se mantenga fiel a su doctrina y, como en el año 2005, reitere que la reforma del 2014, al adoptar límites tan estrechos es palmariamente contraria a la finalidad que inspira la institución que resulta alterada hasta hacer irreconocible el principio de jurisdicción universal.

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(1) Genocidio, terrorismo, piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves, falsificación de moneda extranjera, delitos relativos a la prostitución, tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes y cualquier otro delito que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España.

(2) Ambos casos están hoy cerrados. Scilingo fue finalmente juzgado y condenado por nuestros tribunales a 640 años de prisión por la comisión de crímenes de lesa humanidad, detención ilegal y torturas perpetradas en el extranjero, y Cavallo fue trasladado en marzo del 2008 a Argentina para ser juzgado allí.

(3) Hechos calificados de genocidio, torturas y otros delitos, cometidos por las autoridades civiles y militares de Guatemala entre los años 1978 y 1986.

(4) El poder judicial anteriormente ya había suplantado la labor del poder legislativo en relación, por ejemplo, con el apartado 3 del artículo 242, el artículo 563 o el artículo 307 del Código Penal.

(5) Las fuertes presiones de Israel y Estados Unidos lograron doblegar a la legislación belga en el ámbito de la jurisdicción universal. Bélgica recogía de forma extensa el principio de jurisdicción universal en su Ley 1993/1999, sobre represión de las infracciones graves de Derecho Internacional Humanitario; sin embargo, esta ley fue objeto de fuertes restricciones que limitaron la aplicación de la jurisdicción universal solo a los casos en los que el sospechoso se encontrase en territorio belga.

(6) 47 tripulantes de embarcaciones que transportaban droga por orden de la Audiencia Nacional y 6 a instancias de un juzgado de Las Palmas.

(7) El Auto del Juzgado Central de Instrucción núm. 4 de la Audiencia Nacional de 8 de abril del 2014 en su Razonamiento Jurídico núm. 3 dice textualmente: “De esta forma, e integrando todas estas normas, se puede concluir que la jurisdicción española será competente para conocer por hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional y que sean susceptibles de tipificarse como delitos de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en los siguientes casos:
1. Cuando el delito se cometa en España;
2. Cuando el delito se cometa a bordo de una nave que enarbole pabellón español;
3. Cuando el procedimiento se dirija contra un español; o,
4. Cuando se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español”.