El delito continuado en el caso de bienes eminentemente personales

Revista Nº 48 Jul.-Ago. 2014

Carmen Rocío Fernández Díaz 

Profesora de Derecho Penal, Universidad de Málaga (España)

Sumario:

El presente trabajo estudia la aplicación del delito continuado a las ofensas contra bienes eminentemente personales, concretamente el honor y la libertad e indemnidad sexuales. Siendo la figura del delito continuado una construcción jurisprudencial, no puede explicarse sin acudir a las decisiones de nuestros tribunales. Por este motivo, se ha analizado la jurisprudencia del Tribunal Supremo español desde el año 2000, con el objetivo de identificar cuáles son los requisitos que se exigen para la aplicación del citado artículo y tratar de dilucidar las incoherencias que presenta esta figura al ser aplicada a los citados delitos.

Temas relacionados:

Delito continuado; ofensas contra bienes eminentemente personales, honor, libertad e indemnidad sexuales; concurso real de delitos.

1. Introducción

Cuando la comisión de un hecho delictivo tiene lugar con la realización de una única acción u omisión, no plantea problemas a la hora de aplicar la norma penal, en la medida en que se aplicará el precepto en cuestión donde dicha conducta ilícita se encuentra tipificada. Sin embargo, ante la concurrencia de una pluralidad de hechos delictivos, son tres las posibilidades que, penológicamente, pueden tener lugar a la hora de aplicar la ley penal por los tribunales españoles.

En primer lugar, puede darse una unidad natural de acción, que supone la valoración unitaria de dichos hechos, considerándolos como fracciones de una misma acción que dan lugar a una unidad natural, constituida por un dolo unitario que se engloba en un único delito. La pena a aplicar es la establecida para dicho delito en el Código Penal al ser valorada la pluralidad de hechos de forma unitaria.

En segundo lugar, puede darse el caso de que la pluralidad de acciones u omisiones sean consideradas como autónomas e independientes y, por estar motivadas por un dolo renovado en cada nueva acción u omisión, son valoradas aisladamente por ser constitutivas cada una de un delito distinto. La consecuencia jurídica de aplicar un concurso real, previsto en el artículo 73 del Código Penal español, que supone la suma aritmética de las penas de cada delito.

En tercer lugar, podemos encontrarnos con el llamado “delito continuado” que consiste, según el artículo 74.1 del Código Penal en actuar “en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión”, realizando “una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza”, siendo en estos casos el sujeto “castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado”(1). En estos casos las consecuencias punitivas son más graves en relación con la unidad natural de acción, pero lo son menos respecto al concurso real de delitos, con el que realmente sería comparable, constituyendo un beneficio a favor del reo.

Son estos últimos los casos en los que se centra el presente trabajo y que, a continuación, pasamos a estudiar.

2. Descripción de la figura del delito continuado

El delito continuado es una figura de creación doctrinal nacida en el Antiguo Régimen para evitar la pena de muerte con la que se condenaba el tercer hurto(2). El delito continuado no es una construcción cuya lógica deba buscarse en la teoría del delito, sino en las reglas de determinación de la pena(3). Los fundamentos doctrinales con los que se ha justificado su aplicación a lo largo de la historia tienen una doble naturaleza. Por un lado, tienen una naturaleza material, por razones humanitarias que evitaban la acumulación de penas y, por otro, tienen naturaleza procesal, debido a las dificultades probatorias y la indeterminación de las acciones consideradas individualmente.

De esta forma, se creó esta construcción doctrinal y jurisprudencial(4), que el Código penal prevé en su artículo 74(5) y que consiste en “dos o más acciones homogéneas, realizadas en distinto tiempo, pero en análogas ocasiones, que infringen la misma norma jurídica o normas de igual o semejante naturaleza”(6). Se trataría, como aclara la STS 127/1998, de 2 de febrero, de una suma de “acciones u omisiones”, no de una suma de “delitos”.

Como pone de manifiesto el profesor Díez Ripollés(7), “estamos ante un supuesto de unidad de delito compuesto por una pluralidad de unidades de acción típica, en el que la conexión entre las diversas unidades de acción típica es menos intensa que en las hipótesis de unidad típica en sentido amplio”.

Ahora bien, la doctrina cuestiona la admisibilidad político-criminal de esta figura, puesto que consiste en la “unificación” dogmática de una serie de hechos que cumplen con todos los presupuestos de hechos punibles individuales para ser sancionados según las reglas del concurso real(8). De ahí que se estimen preferibles posiciones restrictivas de aplicación del delito continuado en supuestos dudosos(9).

La figura del delito continuado constituye una “unidad jurídica de acción”(10) o “unidad de delito” que está compuesta por una serie de requisitos a los que el Tribunal Supremo alude en numerosas ocasiones(11). Estos requisitos son:

La unidad objetiva: consiste en una pluralidad de acciones u omisiones(12), ontológicamente diferenciables entre sí que por sí solas serían constitutivas de una infracción delictiva, pero que se enjuician en un mismo proceso, es decir, no son sometidas a enjuiciamiento separado por los Tribunales(13).

La unidad subjetiva: que dichos hechos estén conectados por la ejecución de un plan preconcebido (dolo conjunto) o aprovechamiento de idéntica ocasión (dolo continuado)(14). El Tribunal Supremo utiliza reiteradamente diversas expresiones para referirse a esta unidad subjetiva, como “dolo unitario”, “unidad de designio”, “planteamiento único en la acción”, “unidad de resolución y propósito criminal”, que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones u omisiones comisivas, las cuales, pierden su sustancialidad para convertirse en ejecuciones parciales o fragmentos de una sola infracción compleja(15).

La unidad normativa: que la calificación de dichas acciones u omisiones sea igual o semejante, es decir, que los preceptos violados sean de igual o semejante naturaleza(16). Se ha dicho que se trata de una “semejanza del tipo”, que exteriorice una unidad o semejanza u homogeneidad de bien jurídico lesionado(17).

La unidad de sujetos activo y pasivo: la figura del delito continuado supone, además, como consecuencia de la exigencia de un elemento subjetivo conductor de la continuidad, la presencia de un mismo sujeto activo, en tanto que el dolo unitario requiere un mismo autor; y en cuanto a las ofensas contra bienes eminentemente personales, objeto del presente trabajo, el sujeto pasivo también ha de ser el mismo en cada uno de los hechos que conforman el delito continuado pues, en el caso de que sean diferentes sujetos daría lugar a un concurso real de delitos(18). Distinto es el caso del apartado 2 del artículo 74 del Código Penal, que recoge la figura del delito masa o de sujeto pasivo masa(19), donde se aplica el delito continuado cuando son varios los afectados de un delito contra el patrimonio(20), exigiendo el precepto que la infracción contra el patrimonio haya afectado a una generalidad de personas.

Estos son los requisitos que, objetivamente, exige el Código Penal (hoy en su art. 74 y anteriormente en el 69 bis) desde la Reforma de 1983 y que articulan hoy el esqueleto de esta figura, que, a nivel punitivo, supone la aplicación de la pena del delito más grave de entre los cometidos, en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, encontrándose la ratio del precepto en un beneficio punitivo(21).

Además de estos requisitos, el Tribunal Supremo exige, en reiterada jurisprudencia, la homogeneidad en el modus operandi(22) en lo que se refiere a la utilización de los mismos o parecidos métodos, instrumentos o técnicas operativas para llevar a cabo el fin ilícito, pero este requisito, no viene expresamente establecido en el artículo 74 del Código Penal.

3. Aplicación restringida en ofensas a bienes eminentemente personales

La figura del delito continuado es de aplicación general en los delitos patrimoniales (C.P., art. 74. 2), pero cuando el delito afecta a bienes eminentemente personales surgen algunos problemas. Como apuntan algunos autores, factores de política criminal, de técnica jurídica y de justicia criminal, excluyen la aplicación de la continuidad delictiva a actos que ofendan a un bien eminentemente personal(23).

Así, el apartado 3 del artículo 74 del Código Penal (introducido con la L.O. 15/2003) excluye la aplicación del delito continuado a las ofensas contra bienes eminentemente personales por la importancia intrínseca y la inequívoca proyección colectiva que estos bienes tienen, según el Tribunal Supremo(24).

Son derechos individuales que, por su máxima importancia, están especialmente protegidos y por ello no pueden ser objeto de aglutinamiento o agrupación procesal(25).

En concreto, hay que hacer referencia a ciertos bienes eminentemente personales que quedan manifiestamente excluidos en las sentencias del Tribunal Supremo. Se excluyen los delitos de determinación coactiva a la prostitución y otros de introducción en España de extranjeros con la finalidad de explotación sexual(26), también se excluyen las amenazas(27), las coacciones(28) y el delito de robo con violencia e intimidación(29), considerando que el hecho de que resulten atacados bienes eminentemente personales junto a los de naturaleza real, veta la aplicación del delito continuado(30). Esto último lo afirmaba, con anterioridad a que se tipificara el delito continuado, Antón Oneca(31).

Sin embargo, el párrafo tercero del artículo 74 prevé una excepción a la excepción de excluir los bienes eminentemente personales, la cual consiste en aplicar la figura del delito continuado a las infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo, atendiendo a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

Quintero Olivares y Morales Prats afirman que la citada excepción, en relación a estos dos bienes jurídicos, se justifica por la diversa sustantividad de tales bienes con referencia a otros bienes personalísimos como la libertad, la seguridad o la intimidad(32). Choclán Montalvo, por su parte, estima que la única explicación que se encuentra a dicha excepción se halla en el hecho de que la ley ha regulado la relación de continuidad tratando de acomodar la figura a la casuística de la jurisprudencia que la construyó, la cual no tenía base dogmática alguna, de ahí, la dificultad de una explicación dogmática de la propia ley(33).

Por lo que respecta a las ofensas contra el honor, hay que poner de relieve la escasa jurisprudencia existente. La STS 49/2006 de 24 de enero (RJ 2006, 2655) afirma que “tan sólo resulta apreciable la continuidad en las expresiones injuriosas cuando claramente se muestren guiadas por una unidad de acción y desenvueltas en idéntica situación temporo-espacial, en cuyo caso no puede hablarse de varias infracciones del mismo precepto, sino de una infracción continuada, y resulta factible graduar la pena en más o en menos según la gravedad objetiva del hecho, dentro de las facultades que el Legislador confiere al Juzgado o Tribunal”. A su vez, Cerezo estima que el delito continuado no debería aplicarse nunca en las calumnias, apuntando que este delito implica un atentado contra el honor y contra la Administración de Justicia; mientras que en el delito continuado, afirma, debería aplicarse a las injurias, siempre que haya unidad de sujeto pasivo(34).

En cuanto a las infracciones contra la libertad e indemnidad sexual, la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo se guía por admitir, como demuestra, entre otras, la STS de 12 de julio de 2004, que estos supuestos caben dentro de la continuidad delictiva cuando se trata de “reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y espacial…” o “…durante un periodo de tiempo (…) desarrolladas en un ámbito de espacio y circunstancial semejante respecto a lo que no es posible su exacta concreción”. Cerezo considera que el delito continuado no debería apreciarse nunca en las agresiones sexuales (arts. 178 y 179), pues en estas aparece en primer plano el ataque a la libertad sexual; mientras que solo debería aplicarse a los delitos de abusos y acoso sexuales, cuando la víctima sea la misma, estimando que en ella aparece en primer plano la infracción de normas de la ética social, y solo en segundo plano el ataque a la libertad sexual(35).

Asimismo, el Tribunal Supremo(36) destaca en múltiples ocasiones la importancia del contenido final del artículo 74 del Código Penal, que prevé que en estos casos se atenderá “a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva”.

Antón Oneca aludía a la necesidad de cierta amplitud del arbitrio judicial en el caso del delito continuado para superar los posibles obstáculos existentes a la hora de su aplicación, pues éste, decía, no obedece a un patrón fijo(37). Sin embargo, el último inciso del párrafo tercero, que amplía el arbitrio judicial, ha sido criticado por la doctrina como demasiado amplio y vago(38), al constituir una fórmula vacía de contenido(39) que da lugar a una considerable inseguridad jurídica(40) e infringiendo claramente el principio de legalidad(41).

En nuestra opinión, el problema del citado inciso, si bien puede ser criticada su amplitud y vaguedad, radica más bien en una falta de coherencia jurisprudencial a la hora de aplicar este precepto. Siendo necesaria cierta discrecionalidad judicial para graduar los diferentes supuestos que pueden tener lugar, se ha llegado a soluciones muy dispares y desproporcionadas. Además, si bien hubiera sido deseable una aplicación restringida del precepto, pues se estima que el delito continuado no debería ser aplicable a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, el recurso al mismo se ha ampliado, lo cual no parece adecuado.

4. La conexión espacio-temporal en el delito continuado

Por otro lado, es importante destacar otro elemento que no está tipificado en el Código Penal y que ni el Tribunal Supremo incluye en la enumeración de los requisitos, aunque sí haga alusión a él en numerosas ocasiones.

Se trata de la conexión espacio-temporal. Este es un requisito que no está expresamente establecido hasta ahora(42) en el artículo 74 del Código Penal, y que la doctrina consideraba secundario antes de la reforma de 1983(43), pero que parece imprescindible, no tanto por la importancia en sí de estos elementos, sino de cara a valorar si concurre o no el dolo unitario, pues el transcurso de un extenso lapso temporal entre los distintos hechos supondría una dudosa o incierta posibilidad de que los distintos actos sean abarcados por un mismo dolo que los vertebre (conjunto o continuado), siendo más probable la concurrencia de un dolo renovado, el cual vuelve a nacer cada vez que se produce un acto(44).

Es necesaria, por tanto, una conexión espacio-temporal(45) para asegurar la concurrencia del dolo conjunto –aprovechando idéntica ocasión– o continuado –plan preconcebido– pues sólo si existe tal conexión es posible garantizar que el designio criminal del sujeto activo responda a una unidad (designio criminal común), ya que el tiempo es un elemento que actúa de manera negativa en este sentido y el hecho de que este transcurra, ofrece menos garantías de la presencia del dolo conjunto o continuado.

En este sentido, se ha pronunciado también Castiñeira, quien afirma que la conexión espacio-temporal constituye una exigencia de carácter secundario. Por un lado, respecto a la conexión temporal, debido a que es imposible determinar cuándo deberá considerarse que el transcurso de tiempo es ya demasiado largo para aplicar la continuidad delictiva, argumenta que dicha conexión deberá ser simplemente aquella que permita la subsistencia del elemento subjetivo, que es el determinante(46). En relación con la conexión espacial, por otro, la estima innecesaria(47).

Por tanto, la proximidad entre los hechos resultará necesaria para valorar la concurrencia del elemento subjetivo que exige, como elemento fundamental, el delito continuado.

A pesar de lo anterior, se ha obviado la necesidad de esta conexión cuando no es posible concretar el número exacto de actos que se han llevado a cabo, siendo, en este sentido, la jurisprudencia del Supremo contradictoria. De esta forma, en ocasiones se aplica la pena del delito continuado, aun cuando los hechos han tenido lugar durante varios años, por no poder identificar el número concreto de ellos(48).

5. El delito continuado y la unidad natural de acción

No siempre queda suficientemente claro cuándo estamos ante un delito continuado y cuándo ante una unidad natural de acción. Existen casos muy similares en los que el Tribunal Supremo ha dado soluciones jurisprudenciales contradictorias.

Así, el Tribunal Supremo ha aplicado el delito continuado en el caso de tres ofensas contra la libertad sexual espacio-temporalmente conectadas (pues se produjeron a lo largo de una noche) y objeto, cada una de ellas, de diferentes amenazas, valorando las mismas no como delito en sí sino como reproducción externa de la voluntad criminal del sujeto activo, lo que lleva a considerar la presencia de un dolo similar pero reproducido en cada uno de los casos, lo que no sería una unidad natural de acción(49).

Por otra parte, la STS de 21 de mayo de 2001 comprende también la producción de tres hechos, pero a diferencia de la STS anterior, estos hechos se producen en un mismo momento y bajo una misma amenaza que no cesa y que llega incluso a hacerse efectiva, de forma que estos se producen en una misma situación de violencia, prevaliéndose el autor del clima intimidatorio ya creado con la brutalidad de su comportamiento y dando lugar, por tanto, a una unidad natural de acción compuesta por una pluralidad de movimientos corporales que están abarcados por un mismo dolo. Estos también han sido denominados como “modalidad comisiva de progresión delictiva”(50).

De aquí también se deduce una afirmación, que el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia ha puesto de manifiesto, que el número de penetraciones en un delito contra la libertad e indemnidad sexual no tiene porqué coincidir con el número de delitos(51).

A veces en estos casos la frontera resulta algo difusa, por lo que el Tribunal Supremo ha recurrido a criterios que no ofrecen muchas garantías, tratándose de una decisión de tal calibre. Así, la STS de 18 de julio de 2000 considera que será natural o jurídica la unidad, en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social así se le percibe, es decir, dice la sentencia que “cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio”, se aplicará el delito continuado.

Dado que, como ha afirmado el Tribunal Supremo, en este tipo de ofensas no es relevante el número de penetraciones a los efectos de contabilizar el número de delitos, y puesto que pueden darse casos muy parecidos, como los citados, algunas veces será determinante posibilidad de individualizar cada acción en función del dolo unitario para dilucidar cuándo, ante la presencia de varias acciones, estamos ante un supuesto al que le es de aplicación el delito continuado y cuándo se da solo una unidad natural de acción.

6. La individualización de los hechos o calificación jurídica: el concurso real de delitos

Tradicionalmente, el Tribunal Supremo exigía tradicionalmente como requisito fundamental para apreciar la figura del delito continuado el de indeterminación de las diversas acciones u omisiones o imposibilidad de individualizar las mismas, el cual el tribunal abandonó en los años setenta(52).

Podemos decir que en la individualización de los hechos se dan dos supuestos o elementos que han de concurrir.

Sin embargo, una muestra de que aún quedan vestigios de esa exigencia es el hecho de penar la pluralidad de acciones u omisiones con las reglas del concurso real de delitos cuando es posible una individualización de los hechos o estos son susceptibles de ser determinados. Esto prueba, por tanto, que el citado criterio permanece en la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo(53).

Por un lado, el elemento objetivo de la individualización, que consiste en la posibilidad de determinar los hechos aislados unos de otros, es decir, si son objeto de una posible diferenciación con la finalidad de distinguirlos individualmente. En este sentido, el Tribunal Supremo afirma en la STS de 10 de julio de 2002, aludiendo a la STS 1695/2000, de 7 de noviembre (RJ 2000, 753), que en los casos en que sea posible una “mínima individualización”, es decir, “cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles” no se aplicará el delito continuado, sino que será punible cada hecho individualizable.

Por otro lado, el elemento subjetivo de la individualización trata de identificar si en cada caso concreto y aisladamente considerado era necesario realizar una renovación de la decisión de menoscabar la libertad sexual de la víctima, por ejemplo, empleando violencia o intimidación por parte del sujeto activo para conseguir doblegar su voluntad y así atentar contra su libertad e indemnidad sexuales. Tal renovación implicaría una nueva voluntad criminal individualmente considerada que formaría parte de una acción, también individual, susceptible, por tanto, de ser penada en concurso de delitos y no como un delito continuado.

El hecho de que todavía se exija la individualización de los hechos para castigar por concurso real de delitos y, en caso de que esta no se dé, se aplique el delito continuado, resulta sumamente criticable, por cuanto podrá castigarse con mayor pena la concurrencia de unos cuantos hechos aislados susceptibles de individualizarse, mientras que una multitud de ellos, cuya individualidad no pueda identificarse, recibirá el beneficio punitivo del delito continuado.

7. Reflexión final

Como hemos visto, si bien los criterios que definen la figura del delito continuado parecen claros, en la práctica no resulta tan sencillo identificar qué casos responden a esta figura, cuáles deben ser objeto de castigo como unidad natural de acción o a cuáles deberá aplicarse el concurso real de delitos.

La aplicación del delito continuado a las ofensas contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales, como ya se ha dicho, constituye una excepción a la prohibición de aplicar el mismo a delitos contra bienes eminentemente personales y por ello debe ser tratada con especial cautela dada la importancia de los bienes jurídicos que se lesionan.

Por un lado, si antes podía hablarse de excepcionalidad en la aplicación por el Tribunal Supremo del delito continuado en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual(54), ahora no puede decirse lo mismo. Basta que concurran los requisitos exigidos para que este se aplique, sin entrar a valorar otros aspectos y sin atender, por tanto, al inciso final del artículo 74.3 del Código Penal que, como ya hemos apuntado, adolece de una vaguedad que lo hace inútil.

Por otro lado, parece de difícil comprensión la solución a la que ha llegado el Tribunal Supremo en ciertas ocasiones al penar por la regla del delito continuado supuestos en que son identificables dos hechos con un dolo renovado en cada uno de ellos, ya que, en caso contrario, supondría penar más levemente al que comete innumerables infracciones (castigadas con la regla del delito continuado), que al que comete sólo dos (castigado con la regla del concurso real de delitos)(55).

Tiene razón el Tribunal Supremo al hacer esta valoración, porque es absolutamente incoherente el hecho de castigar con mayor pena al que comete dos hechos que al que comete más. Sin embargo, este razonamiento solo deja entrever el problema que subyace en la aplicación de esta figura a este tipo de delitos, y es que hace descender el rigor punitivo que merecerían este tipo de conductas por la importancia del bien jurídico que se lesiona(56).

Que esto sea así, acaba equiparando las ofensas a la libertad sexual con las de carácter patrimonial, no exigiéndose ya que los hechos que puedan ser calificables individualmente sean penados por separado y, algo más preocupante, que dos hechos delictivos puntuales sean castigados de igual manera que un número indefinido de los mismos, cometidos en un largo periodo de tiempo.

La aplicación del delito continuado no puede traer consecuencias tan graves como esta, en las que el Tribunal Supremo deja de aplicar un concurso real a sabiendas de que se dan los supuestos para su aplicación, imponiendo la pena de este tipo de delito para paliar o subsanar un error del precepto, dando lugar a una vulneración de la seguridad jurídica(57).

Todo esto merece una solución que quizás podría pasar por la eliminación de esta figura para el caso de las ofensas a bienes eminentemente personales y buscar otras formas de castigar este tipo de conductas, más justas y proporcionadas. Esta parece ser la línea que sigue el Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, de Código penal(58), que modifica el artículo 74 del Código Penal excluyendo “las ofensas contra la indemnidad o libertad sexual, o contra cualesquiera otros bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor”.

Esta reforma del precepto, que es valorada de forma positiva tanto por el informe del Consejo Fiscal de diciembre de 2012, como por el del Consejo General del Poder Judicial de enero de 2013, en ninguno de estos informes ni en la exposición de motivos recibe justificación alguna. Por ello, en el presente trabajo se ha pretendido argumentar las falencias de dicha previsión legal, cuya eliminación nos parece acertada.

Bibliografía

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(1) Este último inciso —pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado— fue introducido por la L.O. 15 de 2003.

(2) Muñoz Conde, F. & García Arán, M. Derecho Penal. Parte General. 8ª edición, revisada y puesta al día. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010; p. 469.; Gil Gil, A.; Lacruz López, J. M.; Melendo Pardos, M. & Núñez Fernández, J. Curso de Derecho Penal. Parte General. Madrid: Dykinson S.L., 2011; p. 718.

(3) Bustos Ramírez, J. & Hormazábal Malarée, H. Manual de Derecho Penal. Parte general. 4ª edición aumentada, corregida y puesta al día. Barcelona: PPU, 1994; p. 579.

(4) Mir Puig, S. Derecho Penal. Parte General. 9ª edición. Barcelona: Editorial Reppertor, 2011; p. 652; Gil Gil, A.; Lacruz López, J. M.; Melendo Pardos, M. & Núñez Fernández, J., ob. cit., p. 718.

(5) El artículo 74 del Código penal español dice así: “1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva”.

(6) Muñoz Conde, F. & García Arán, M., ob. cit., p. 469.

(7) Díez Ripollés, J. L. Derecho Penal Español. Parte General en esquemas. 3ª ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2011.

(8) Bacigalupo, E. Principios de Derecho Penal. Parte general. 4ª ed. Madrid: Akal Ediciones, 1997; p. 430.

(9) Ibídem, p. 431.

(10) Mir Puig, S., ob. cit., p. 652.

(11) En la STS de 11 de diciembre de 2001, la 523/2004, de 24 de abril, la 219/2004 (RJ 2004, 5965), la 3.12.2004 (RJ 2005, 580) y más recientemente la SSTS de 5 de noviembre de 2008, la STS de 15 de octubre de 2009 y la STS de 10 de febrero de 2010.

(12) Mir Puig, S., ob. cit., p. 654.

(13) Saavedra Ruíz, J. et. al. Código Penal. Comentado, con jurisprudencia sistematizada y concordancias. 2ª edición, actualizada conforme a lo cambios de la L.O. 5/2010, de 22 de junio. Madrid: El Derecho, 2011; p. 287.

(14) Mir Puig, S., ob. cit., p. 654.

(15) Como pone de manifiesto Saavedra Ruíz, J. et. al., ob. cit., p. 287, el delito continuado exige la “concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que estas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos”.

(16) Mir Puig, S., ob. cit., p. 654.

(17) Ibídem, p. 654; Muñoz Conde, F. & García Arán, M., ob. cit., p. 469; Saavedra Ruíz, J. et. al., ob. cit., p. 287.

(18) Antes de la Reforma del 83, el Tribunal Supremo negaba en ocasiones la aplicación del delito continuado cuando se trataba de bienes eminentemente personales, mientras que en otras la admitía exigiendo unas veces la unidad de sujeto pasivo y otras no; pero desde la introducción del párrafo tercero del artículo 74 con la Reforma 15/2003, de 25 de noviembre, la exigencia de unidad de sujeto pasivo es clara e indiscutible, pues la aplicación del delito continuado a la excepción de bienes eminentemente personales que se permite en los casos de ofensas contra el honor y contra la libertad e indemnidad sexual exige la unidad de sujeto pasivo como requisito tipificado. Así también ha sido puesto de manifiesto por numerosa jurisprudencia, entre otras, las SSTS de 9 de febrero de 2004, de 7 de junio de 2005, de 10 de junio de 2005, de 11 de diciembre de 2006 y la 439/2011, de 24 de mayo.

(19) Mir Puig, S., ob. cit., p. 656.

(20) Muñoz Conde, F. & García Arán, M., ob. cit., p. 469.

(21) Vázquez Iruzubieta, C. Comentario al Código Penal. Actualizado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Madrid: La Ley, 2010; p. 242, citando una sentencia del Tribunal Supremo de 1987, afirma que esto es lo que se pretendía en los orígenes de la institución, pero que actualmente la figura del delito continuado se aplica aunque pueda perjudicar al reo, pues ya no se busca beneficiar al mismo.

(22) STS de 21 de septiembre de 2004. Así también parte de la doctrina, como Saavedra Ruíz, J. et. al., ob. cit., pp. 287 y 293, quien defiende que debe haber homogeneidad en el modus operandi, debiendo existir una idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.

(23) Quintero Olivares, G. & Morales Prats, F. Parte general del Derecho Penal. 4ª edición. Pamplona: Thomson Reuters-Aranzadi, 2005; p. 814.

(24) Cantarero Bandrés, R. Problemas penales y procesales del delito continuado. Barcelona: PPU, 1990.

(25) Así lo pone de manifiesto, entre otras muchas, la STS 1695/2000, de 7 de noviembre (RJ 2000, 753).

(26) Así, las SSTS de 3 de diciembre de 2004, 767/2005 de 7 de junio (RJ 2005, 6800) y de 10 de noviembre de 2009. La STS de 7 de junio de 2005 estima que no cabe hablar de delito continuado, por cuanto el tipo penal describe una conducta permanente y no actos aislados.

(27) Así la STS de 14 de junio de 2006.

(28) En este sentido se pronuncia la STS de 1º de julio de 2008.

(29) Así, las SSTS de 31 de enero de 2000 y la de 10 de febrero de 2010. Por otro lado, destacan la STS de 6 de febrero de 2009, que alude a un precedente en sentido opuesto y la STS 490/2007, de 7 de junio (RJ 2007, 5646), en la que se aprecia un delito continuado de robo con violencia en casa habitada, supuesto en el que se ejerció una mínima violencia contra la víctima, pero se aprecia esta figura.

(30) Así, la STS de 20 de enero de 2000.

(31) Antón Oneca, J. Delito continuado. En: Nueva Enciclopedia Jurídica. T. VI. Barcelona: Francisco Seix Editor, 1954; p. 461.

(32) Quintero Olivares, G. & Morales Prats, F., ob. cit., p. 814.

(33) Choclán Montalvo, J. A. El delito continuado. Madrid: Marcial Pons, 1997; p. 278.

(34) Cerezo Mir, J. Curso de Derecho Penal Español. Parte general- Vol. III Teoría jurídica del delito/2. Madrid: Tecnos, 2002; p. 300.

(35) Ibídem, pp. 299-300.

(36) Entre otras, la STS de 10 de marzo de 2009.

(37) Antón Oneca, J., ob. cit., p. 460.

(38) Bustos Ramírez, J. & Hormazábal Malarée, H., ob. cit., p. 581.

(39) Choclán Montalvo, J. A., ob. cit., p. 280.

(40) Bacigalupo, E., ob. cit., p. 435.

(41) Cerezo Mir, J., ob. cit., p. 299.

(42) Actualmente, el Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, prevé una modificación del precepto, incluyendo el requisito de la cercanía espacial y temporal en su párrafo primero.

(43) Mir Puig, S., ob. cit., p. 653.

(44) En este sentido, las SSTS de 15 de febrero de 1997, de 4 de abril de 2000, 1108/2002 de 11 de junio (RJ 2002, 6924), de 9 de febrero de 2004 y de 5 de julio de 2005, a la cual alude la de 11 de diciembre de 2006. Así también sentencias como la de 22 de septiembre de 2005, que literalmente recoge “la separación espacial y temporal de los acometimientos sexuales tan distintos y distantes llevados a cabo (…)” y que “respondieron los yacimientos a impulsos eróticos diferenciados, surgidos de modo autónomo, tras lapsus intermedios de muchas horas, suficientemente individualizados como para aislarles y dotarles de significación propia e independiente”. En el mismo sentido, la STS 1013/2011, de 6 de octubre, que castiga por tres delitos de abusos sexuales a un sujeto que durante tres noches consecutivas realiza tocamientos a un menor aprovechando idéntica ocasión. En sentido contrario, la STS 1130/2011, de 2 de noviembre, que sí aplica la pena del delito continuado al sujeto que, aprovechando encuentros familiares, abusa de su sobrina durante tres o cuatro fines de semana del mismo mes; también así la STS 984/2012, de 10 de diciembre, que también castiga por delito continuado dos agresiones sexuales llevadas a cabo aprovechando el sujeto que se quedaba a solas con la menor, una en el mes de noviembre y otra en diciembre de 2010.

(45) Así lo afirman también algunos autores, como Saavedra Ruíz, J. et. al., ob. cit., pp. 287 y 293; En el mismo sentido, Vázquez Iruzubieta, C., ob. cit., p. 242, quien afirma, haciéndose eco de jurisprudencia del Tribunal Supremo de finales de los ochenta y principio de los noventa, que “las diversas acciones deben haberse desenvuelto en el mismo o aproximado entorno espacial y dentro de un razonable marco temporal unificador que las aglutina”. En sentido contrario se pronuncia también un sector doctrinal que considera que la no exigencia de una conexión espacial o temporal estrecha es lo que diferencia algunos supuestos de delito continuado de los supuestos de unidad típica en sentido amplio (así, Gil Gil, A.; Lacruz López, J. M.; Melendo Pardos, M. & Núñez Fernández, J., ob. cit., p. 719).

(46) Castiñeira, M. T. El delito continuado. Barcelona: Bosch, 1977; pp. 169-171.

(47) Ibídem, p. 171.

(48) Así, la STS 307/2010, de 22 de marzo, en la que se castiga por delito continuado a un profesor que durante cuatro años abusó sexualmente de un alumno; la STS 546/2010, de 10 de junio, que también estimó que concurría un delito continuado de abusos sexuales en el caso de un padrastro que realizó durante años una serie repetida de actos sin poder determinarse cuántos; y la STS 77/2012, de 15 de febrero, por el que se condena por delito continuado a un sujeto que había realizado abusos sexuales continuados a una menor desde los 11 a los 12 años, sin que pudiera concretarse las veces exactas.

(49) Así, la STS de 4 de abril de 2000.

(50) Así la STS de 9 de octubre de 2000, aludiendo a la STS de 29 de abril de 1999.

(51) Así, la STS de 20 de septiembre de 2005 subraya, aludiendo a la STS de 15 de febrero de 1997 (RJ 1997, 837), que “el número de violaciones no se debe identificar con el número de penetraciones, de la misma manera que la cantidad de delitos de lesiones no depende del número de puñetazos”. En el mismo sentido, la STS de 24 de septiembre de 2002, volviendo a hacer referencia a la STS de 15 de febrero de 1997, e igualmente en la STS de 23 de junio de 2003, aludiendo a la STS 1560/2002 de 24 de septiembre (RJ 2002, 8352), la STS 949/2001 de 17 de mayo y la STS de 30 de enero de 2009. En sentido contrario, la STS 398/2010, de 19 de abril, que estima que concurre un delito continuado de agresión sexual por llevarse a cabo las diferentes penetraciones antes y después de quedarse dormido el agresor y la STS 994/2011, de 4 de octubre.

(52) Cerezo Mir, J., ob. cit., p. 294, Gil Gil, A.; Lacruz López, J. M.; Melendo Pardos, M. & Núñez Fernández, J., ob. cit., p. 719; Mir Puig, S., ob. cit., pp. 653-654.

(53) La STS 1276/2011, de 28 de noviembre, incluye expresamente en su Fundamento de Derecho segundo “la indeterminación de fechas en que se ejecutaron los diversos actos” como requisito concurrente para aplicar el delito continuado, “pese a la singular gravedad de dos de ellos”, afirma. De esta forma justifica que todos los abusos probados en la sentencia, estaban en relación de continuidad “a los efectos de aplicación de la pena, sin que la naturaleza del hecho sea objeción al respecto”, termina diciendo la sentencia.

(54) Choclán Montalvo, J. A., ob. cit., p. 285.

(55) “(…) En efecto, si la interpretación de las normas debe estar presidida por la racionalidad y recto criterio, que excluya la sin razón y el absurdo, se incurriría en esos errores al agrupar en un único delito continuado los supuestos en que durante casi dos años y medio se mantuvieran de forma muy reiterada relaciones sexuales ilegítimas y negarlo cuando se ha hecho esporádicamente en dos ocasiones, lo que significaría tanto como decirle en este caso al penado que se le condena por dos delitos, con mayor pena, porque han sido solo dos las acciones delictivas y que para conseguir una condena por un único delito continuado tendría que haber repetido la conducta criminal muchas más veces con suficiente cercanía temporal entre ellas” (STS de jun. 18/2007).

(56) Bacigalupo, E., ob. cit., pp. 434-435.

(57) Resulta significativo a estos efectos uno de los párrafos que recoge la STS 546/2010, de 10 de junio cuando afirma que “resulta indiferente las veces que el acusado introdujo los dedos en la vagina de las menores o en qué otras ocasiones se limitó a acariciar su cuerpo, pues todos esos actos con claro propósito libidinoso integran un conjunto de conductas susceptibles de aglutinarse en un delito continuado, en tanto ninguna de ellas había prescrito y estaba perfectamente determinado el periodo de tiempo en que se produjeron…”.

(58) Actualmente, este se encuentra aprobado por el Consejo de Ministros, con fecha de 20 de septiembre de 2013.