El delito continuado(*)

Revista Nº 38 Ene.-Mar. 2012

Ricardo Posada Maya 

Profesor de Derecho Penal de la Universidad de los Andes 

Doctor en derecho por la Universidad de Salamanca 

(Colombia) 

Sumario

El delito continuado ha sido una importante institución en la práctica de los tribunales durante los últimos años, y su configuración dogmática y validez político-criminal son hoy objeto de una importante reflexión en la doctrina contemporánea. Actualmente, la figura se rige por el principio fundamental de unidad de imputación sustantiva y procesal, lo que supone una modalidad de delito único, configurado a partir de un nexo objetivo de unificación, un nexo subjetivo de continuidad y un nexo normativo o valorativo de unificación o integración típica.

Temas relacionados

Delito continuado; delito masa; concurso sucesivo homogéneo.

1. Consideraciones generales

Este escrito pretende estudiar la figura jurídico-penal del delito continuado, prevista en los parágrafos de los artículos 31 del Código Penal del 2000, modificado por la Ley 891 del 2004, artículo 1.º y artículo 32 del Código Penal Militar del 2010, de la siguiente manera: “Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. / En ningún caso la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años. / Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en esta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente. / PAR.—En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte”.

Con tal propósito, la presente exposición se dividirá así: en primer lugar, se desarrollarán algunas observaciones generales sobre la figura. En segundo lugar, se analizará el presupuesto fundamental de la unidad de acción en el delito continuado. En tercer lugar, se expondrán el concepto, la justificación y los elementos fundamentales de esta. En cuarto lugar, se esbozará la institución del delito masa. En quinto lugar, se tratarán algunos aspectos sustantivos del delito continuado que representan objetos de reflexión político-criminal muy interesantes y complejos. En sexto lugar, se analizará su punibilidad. Y, finalmente, en séptimo lugar, se harán algunas consideraciones a título de conclusión.

El delito continuado es una de las figuras jurídicas más discutidas(1) e interesantes en la historia y evolución de la dogmática jurídico-penal y se caracteriza por la existencia de conceptos y regulaciones muy diferentes, y una evolución jurisprudencial inestable(2) en los países que la consagran. Por ello, a mediados del siglo XX, el ilustre profesor José Antón Oneca(3) expuso en su extraordinario estudio sobre el delito continuado (1954) la necesidad de replantear la teoría jurídica sobre la “continuación” de modo tal que tuviese en cuenta, además de aspectos objetivos relativos a la identidad de la descripción típica continuada (unidad relativa de tipo) y al sentido social del tipo penal como aspecto normativo de integración (identidad del bien jurídico lesionado)(4), el elemento subjetivo de la acción(5), que de lege ferenda tiende a ser formulado en la construcción teórica de la figura como el plan criminal, con la adición de un plus subjetivo-volitivo en algunas hipótesis típicas dolosas.

Desde una perspectiva político-criminal, este autor también planteó la necesidad de legitimar material e históricamente la figura que nos ocupa, mediante la “consagración por la práctica debida a necesidades vitales”. Esta postura, en buena medida, permite superar la afirmación de Kratzsch, en el sentido que “el estancamiento académico y jurisprudencial del delito continuado ha obedecido a un profundo prejuicio sobre la validez de las razones legales de la figura”(6), sin que a ello se haya opuesto, justamente, la realidad de su vigencia en dieciséis países de tradición continental, precisamente porque el delito continuado difícilmente puede ser reemplazado por otras instituciones como el concurso de delitos que resultan incapaces de reflejar con su carga punitiva el verdadero desvalor del delito realizado.

Debe decirse, entonces, que el delito continuado representa una entidad polifacética. Por una parte, el delito continuado es una institución sustancial o material determinada por su propio grado de injusto y de culpabilidad por el hecho seriado, determinado por la ejecución sucesiva de un comportamiento delictivo. Configuración que dependerá de la noción que se asuma respecto de la acción, la norma y el delito. Por la otra, es innegable que la figura es una solución punitiva “autónoma” para ciertas modalidades criminales, según la identidad material que comportan (C. Const., sents. C-368/2000 y C-551/2001, M.P. Á. Tafur(7)). Así se desprende del parágrafo del artículo 31 del Código Penal —en adelante, C.P.—.

Esta especial naturaleza sustantiva y legal del delito continuado demuestra plenamente que no se trata de una ficción jurídica (CSJ, sent. de sep. 13/95, Exp. 24184, M.P. R. Calvete)(8), sino de una realidad normativa que obedece a justificaciones mixtas que plantean una figura con un sentido estructural unitario(9) que puede tener un fundamento diverso en sentido jurídico(10) u ontológico-normativo(11) (CSJ, Sent. de mayo 12/2004, Exp. 17151). No es entonces un simple instrumento dogmático para solucionar conflictos punitivos o procesales, que expone un casuismo extremo como el acusado por Castiñeira Palou(12), producto de concebir la figura como una modalidad de concurso real de delitos.

2. Presupuestos sustantivos

En este aparte, se plantearán de modo general los aspectos fundamentales del delito continuado, en particular su definición y origen, su fundamento y sus elementos de orden objetivo y subjetivo.

2.1. Definición

El delito continuado, denominado por algunos autores contemporáneos como “unidad de acción continuada” o “continuación delictiva”, tiene lugar en la teoría jurídica como una modalidad especial de ejecución progresiva de determinados tipos penales(13), que se presenta cuando un sujeto realiza diversos actos ejecutivos parciales de forma seriada, más o menos similares y de la misma naturaleza típica —aspecto objetivo de continuidad ejecutiva— que, conectados entre sí por un elemento subjetivo o plan criminal que los abarca como una unidad de conducta en sentido amplio (como proceso ejecutivo unitario) —aspecto subjetivo de unificación—, configuran una significación típica total, un delito único de acuerdo con la valoración jurídica que admiten el correspondiente sentido social del tipo penal y el bien jurídico vulnerado que admite progresiones de afectación —aspecto valorativo o normativo de integración típica—(14). La unión de estos elementos se denomina como nexo de continuidad. Naturalmente, con algunas precisiones, la definición expuesta queda cubierta por el parágrafo del artículo 31 del C.P. colombiano(15).

— “La Sra. LHHB, vinculada a la Fiscalía General de la Nación, desde el año de 1991, como empleada de la entonces Fiscalía Regional de Medellín, hoy Fiscalía Especializada, mediante 299 actos fraudulentos realizados a partir del 11 de enero de 1994 y hasta septiembre 18 de 2001, logró sustraer una suma que asciende en pesos colombianos a doscientos cuarenta millones, seiscientos ochenta mil novecientos noventa pesos ($ 240.680.990), más ciento cincuenta y cuatro mil ochocientos noventa y seis dólares (USD $ 154.896), dos mil (2000) liras y mil (1000) pesetas, aprovechando que tenía a su cargo la custodia exclusiva de los títulos judiciales, función que cumplía bajo la supervisión de quienes fueron sucesivamente los jefes de la secretaría común, abogados FMMG, MEME, LMEB y REPQ quienes, al parecer por la excesiva confianza que le dispensaron, le firmaban en blanco los títulos, en tanto que por oficio ella autorizaba el pago a persona diferente de la que figuraba en el título, con la colaboración de personas ajenas a la Fiscalía, quienes los cobraban” (CSJ, S. Cas. Penal, sent. abr. 18/2007, Exp. 23997, M.P. M. Solarte). También en el caso de dos exempleados, encargados de manejar las llaves del local donde funciona el almacén del sujeto pasivo, con posterioridad propietarios de negocios del mismo ramo, que se apoderaron de 400 bultos de concentrado de propiedad del denunciante, la Corte Suprema de Justicia, S. Cas. Penal, sent. de sep. 26/2002, Exp. 12530, M.P. E. Lombana, precisó: “Sin duda, cada una de las sustracciones cometidas por los empleados de ese establecimiento comercial demuestran en ellos un dolo único, la unidad del fin que se propusieron y un designio común, elementos constitutivos de una sola conducta punible de hurto, pero manifestada en multiplicidad de actos ejecutivos. En tales circunstancias, no es factible endilgar concurso de delitos, pues el ilícito es uno solo, y la cuantía, para todo efecto, es la que resulte al sumar el valor [de] las apropiaciones parciales […] Se trata, por consiguiente, de un único hurto, vale decir, de una sola conducta típica —aunque compuesta de varios actos ejecutivos o varias acciones naturalmente consideradas—, cuyo monto supera los cincuenta salarios mínimos legales”(16)—.

En este sentido, la unificación normativa no supone una reiteración de tipicidades individuales o una progresión del mismo tipo penal que es desarrollada por el sujeto desde actos previos hasta la consumación; supone una unidad final de conducta e infracción desde el punto de vista ontológico-normativo (CSJ, sent. de sep. 23/2003, Exp. 17089, M.P. E. Lombana y Sent. de ago. 25/2010, Exp. 31407, M.P. M. González). No se puede olvidar que el concurso real exige, a diferencia del delito continuado, una pluralidad de acciones ontológicas independientes y no naturales sucesivas como partes del todo típico (C.P., art. 31).

2.2. Origen

El origen del delito continuado tiene sentido si se contempla como una reivindicación hermenéutica del movimiento renacentista, frente a los derechos estatutarios italianos provinciales del Medioevo tardío, caracterizados por su drasticidad punitiva ante ciertos concursos patrimoniales. Es por ello que la doctrina mayoritaria(17) lo atribuye a los prácticos italianos en razón de los trabajos de Giulio Claro —Receptarum sententiarum. Opera Omnia sive practica, civiles atque criminales, Venecia, MDCXXVI, libro V (1525-1575)— y de Prospero Farinacio (1544-1618), padre “oficial” de la figura en la obra: Praxis et theoricæ criminalis, Lugduni, MDCVI, quesito CLXVII, núm. 71 y ss. Precisamente, es discutible que las escuelas escolástica y dialéctica hayan creado una institución de envergadura jurídica tan amplia(18). En realidad, los trabajos previos de Baldo Degli Ubaldi y de Bartolo da Sasoferrato solo extendieron la aplicación de la acción única o del “hacer único” en sentido natural, cuando la serie delictiva ocurriera sobre diferentes lesiones de derechos semejantes a través de actos autónomos, siempre que estos tuviesen solución de continuidad(19).

A su turno, la tesis de la ficción continuada fue concebida entre la recepción de los prácticos y la concepción ius naturalista ilustrada que influenció las legislaciones hasta principios del siglo XX. Precisamente, si el derecho natural revelado por la razón era incapaz de explicar metodológicamente —por deducción— el delito continuado como una realidad ontológica, no existía otra alternativa desde el deber ser, para configurar la institución como un ente jurídico abstracto, que usar una ficción jurídica. Luego, el positivismo normativo y la técnica jurídica recondujeron el delito continuado a una realidad normativa, mientras que el positivismo sociológico la recreó como una agravante de peligrosidad(20). A su turno, en Alemania, la figura se explicó como un delito único natural —permanente o complejo— y, progresivamente, como una creación jurídica normativa o una figura ontológico-normativa.

En Colombia, el delito continuado no ha sido una institución desconocida antes de su consagración positiva en el C.P. de 1936 (art. 32), a pesar de que el C.P. de 1890, artículo 96, solo haya regulado la figura en materia de prescripción. Además, dicha institución fue objeto de estudio por parte de autores nacionales como Concha(21) y Aragón(22), y fue incluida en los proyectos de C.P. de 1889, artículo 132, inciso 2.º(23) y C.P. de 1912, artículo 73(24).

Precisamente, en el C.P. de 1936, el delito continuado fue concebido como una unidad por ficción jurídica(25). Ello es, una sucesión de acciones que al infringir de forma repetida la misma disposición penal —y por ello sancionables de forma independiente como un concurso real de delitos—, “se consideraban”(26) para efectos punitivos “como un solo hecho”, dada su ejecución bajo un mismo designio o ideación criminal. En este sentido, el artículo 32 fue ubicado en el capítulo destinado a desarrollar las figuras del “concurso de delitos y la reincidencia”, con el siguiente tenor literal: “Se considera como un solo hecho la infracción repetida de una disposición de la ley penal, cuando revele ser ejecución del mismo designio; pero la sanción deberá aumentarse de una sexta parte a la mitad”.

Sin embargo, fue durante la vigencia del Decreto-Ley 100 de 1980 cuando mayor polémica doctrinal suscitó esta institución. En efecto, la aparente omisión de la figura en la parte general del estatuto, tuvo como antecedentes los artículos 28 y 29 del Anteproyecto de C.P. de 1974 que, al recoger la posición de A. Reyes Echandía(27), pretendieron excluir de manera definitiva la figura, integrándola al cuerpo normativo como una especie de concurso material, sucesivo y homogéneo de delitos. Texto jurídico seguido de cerca por los proyectos de C.P. de 1976(28) (arts. 28 y 29) y 1978 (art. 29). Naturalmente, algunos autores nacionales se opusieron a esta interpretación(29) y sostuvieron que, al ser el delito continuado una modalidad especial de ejecución de la conducta típica, en cuya virtud el agente realiza el hecho de manera fraccionada hasta lograr su finalidad única(30), no era necesaria su inclusión positiva expresa.

En fin, luego de casi 20 años de “controvertida” vigencia, tuvo lugar la aparición del Código Penal Militar —en adelante, CPM—de 1999 (L. 522/99) que consagró la continuación delictiva en el artículo 32 de la siguiente manera: “Hecho punible unitario o continuado. Cuando la ejecución del hecho punible se fragmenta en varias acciones u omisiones se tendrá como hecho punible unitario”. No es difícil demostrar que dicha ley asumió una concepción realista sobre su naturaleza y no una ficción jurídica (C. Const., Sent. C-368/2000(31)).

Solo dos años después del CPM entró a regir el C.P. del 2000, que de manera afortunada consagró una fórmula de textura abierta(32), que permite entender los efectos político-criminales que se buscan con la aplicación de la figura y, por supuesto, los requerimientos típicos de la parte especial de la legislación. Se trata de un parágrafo que exceptúa la formula concursal del artículo 31, así: “PAR.—En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte”. Finalmente, debe advertirse que esta fórmula fue replicada por el CPM del 2010 en el parágrafo del artículo 32 (L. 1407/2010), con lo cual el legislador unificó las fórmulas jurídicas vigentes en la materia.

2.3. Justificación

La defensa del delito continuado se basa en cuatro consideraciones complementarias: i) lograr una aplicación equilibrada y cierta de la figura dogmática; ii) evitar el abuso político propiciado por la práctica al aplicar la continuación delictiva a modalidades en las cuales no procede, con fundamento en razones de economía procesal o de defensa social; iii) solucionar estas hipótesis sin la necesidad de desviar la atención a otras figuras jurídicas en el ámbito de la unidad y la pluralidad de tipos, o evitar descifrar de manera intuitiva el alcance de los límites del delito continuado y iv) desarrollar una construcción que exprese una solución sistemática, que se ajuste a los principios político-criminales previstos en la Constitución y la ley.

En general, la doctrina moderna ha concluido la necesidad de construir un fundamento sustantivo para explicar el delito continuado a partir del concepto material del delito. En este sentido, la continuación delictiva sería una realidad jurídica u ontológico-normativa, en la cual, la punibilidad proporcional encuentra fundamento en el desvalor de acción de la tipicidad y del injusto unitario progresivo realizado mediante actos seriados. Se trata de un fundamento material restringido que desvirtúa las justificaciones selectivas (criminológicas, pragmáticas o político-criminales) que explican de manera exclusiva la institución como una figura “quad modus poenam”, basada en razones utilitaristas procesales(33) o de favor rei, humanitarias o pietatis causa(34).

Desde luego no faltan posturas mixtas como la de Fernández Carrasquilla, que expone al menos cinco justificaciones sobre el delito continuado: “… a) imposición de la necesidad del primado de la realidad sobre el tenor literal de la ley (argumento “ontológico”); b) fin humanitario, para impedir con ello que el tenor literal conduzca a una falsa apreciación de la realidad por las apariencias físicas, evitando de este modo la pena propia del concurso, regularmente menos benigna que la del delito unitario (salvo si la pena de este depende de la cuantía); c) hacer más expedita la administración de justicia en tales supuestos, impidiendo que el proceso se desvíe o frustre en la búsqueda o concreción espacio-temporal de fracciones innecesarias frente a la comprobación de la totalidad; d) hacer concordar la pena con la justicia material, al obstaculizar el beneficio injusto de quienes ejecutan, por comodidad o conveniencia, el delito por cuotas o fragmentos; modernamente, por prevalencia de los tipos particulares sobre valoraciones generales de carácter dogmático (principios de especialidad y consunción)”(35).

2.4. Elementos objetivos: la unidad de acción continuada y la unificación típica

La legislación colombiana del 2000, parágrafo del artículo 31 del C.P. y artículo 32 del CPM, asume sobre este particular una postura unitaria mixta (objetivo-subjetiva), cuyos elementos fundamentales serían los siguientes (CSJ, S Cas. Penal, auto de jun. 25/2002, Exp. 17089, M.P. E. Lombana; CSJ, sent. de jul. 25/2007, Exp. 27383, M.P. Y. Ramírez, entre otros):

En primer lugar, el delito continuado no requiere necesariamente un concepto diferencial de acción, entre la fase que permite definir su existencia como conducta humana compleja, y aquella otra que posibilita determinar su unidad o su pluralidad de cara al concurso de delitos —sin que ella sea determinada desde la perspectiva típica—. Distinción que se muestra dudosa, cuando algunos autores, luego de esgrimir una postura particular de la acción, asumen un concepto teóricamente opuesto, usualmente final y social, que les permita un rendimiento adecuado al analizar la unidad o la pluralidad de acciones. Por ejemplo, Jakobs en el primer nivel utiliza un concepto negativo funcional o sistémico de acción, mientras que en el segundo nivel no parece pasar de un concepto social de la misma(36).

En segundo lugar, la unidad o la pluralidad de acciones implican descartar teoremas como el número de acciones por el número de resultados(37), tipos o lesiones a los bienes jurídicos(38). La existencia de una conducta única en sentido jurídico exige la realización de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, mediante un solo comportamiento continuo conformado por uno o varios movimientos o actos fisiológicos que impliquen unidad de voluntad final. La acción-decisión compleja es el componente básico de las formas de unidad de conducta en el nivel de la teoría de la unidad y pluralidad de tipicidades (Geppert y Haft(39)). El delito continuado no es, entonces, una pluralidad de acciones puramente naturales, pues no habría diferencia entre la unidad de acción continuada y una simple acción compleja compuesta por múltiples movimientos musculares, como sucede en las hipótesis de acciones que afectan el mismo delito sin una solución de continuidad temporal y espacial razonable; o en eventos de realización iterativa del mismo tipo penal (ingresar y apoderarse de varias cosas que están en una habitación).

En tercer lugar, la unidad o la pluralidad de acciones (unidad de acción en estricto sentido: varias acciones únicas contextuales continuas y única decisión final-social, y la unidad de acción en sentido amplio: varias unidades de acción finales-sociales conjuntadas y discontinuas con cierta unidad de fin y sentido contextual) puede ser analizada satisfactoriamente a partir de una teoría normativa que tenga en cuenta, como lo señalan Schünemann o Maurach, elementos ontológicos que permitan construir jurídicamente la acción, sin dejar de lado la conducta-realidad en su significado social (una acción sin componente real o pretípico sería anodina)(40).

Según esta construcción ontológica y normativa, la determinación de la unidad de conducta continuada implica confrontar materialmente —a modo de prognosis descriptiva— si los actos ejecutivos parciales, complejos y sucesivos realizados con unidad de fin, se pueden tener o no como la realización de un proceso ejecutivo material o unidad comportamental unitaria, que se correspondería con la dimensión situacional cognoscible del contexto típico de la acción u omisión de determinada clase(41). Dimensión que luego puede coincidir con el ámbito que denota de modo prescriptivo el tipo penal infringido(42), teniendo en cuenta el sentido del verbo rector (apoderarse, apropiarse, matar, lesionar, acceder, etc.). La unidad de conducta ejecutiva supone la unificación normativa de varias acciones únicas finales-sociales sin solución de continuidad contextual, cada una de las cuales incrementa de modo progresivo y sustancial la realización criminal.

Así las cosas, aunque las hipótesis formales y materiales de conducta en sentido amplio van más allá de una interpretación gramatical, exegética o literalista de la realización del sentido social proyectado por la acción u omisión, en realidad, estas no exceden sistemática ni normativamente el entorno del cual depende el sentido unitario situacional del respectivo supuesto de hecho como proceso ejecutivo, evaluado desde la perspectiva de la conducta en su conjunto y del plan criminal. En fin, no se trata de una unidad típica de acción impuesta mediante uno o varios verbos rectores que unifican diversas acciones sin homogeneidad entre sí y con sentidos difícilmente unificables. De hecho, la unidad típica de acción cubre supuestos más amplios que la unidad de acción continuada (desde una perspectiva material), pues esta es determinada por su injusto material y no por la voluntad del legislador.

Así, por ejemplo, la CSJ Sala de Casación Penal, auto del 9 octubre de 1997, Expediente 368, M.P. C. Mejía, planteaba ya con lucidez que “La respuesta al interrogante surge para la Corte de identificar en cada caso concreto la finalidad que se propuso el autor y la correlativa circunstancia de si para lograrla requirió de un solo acto o de una suma de actos, más o menos prolongada en el tiempo. Si fueron varios y subyace la posibilidad física y mental de asumir cada uno de ellos como delito autónomo, el tomarlos como partes de una conducta única atentatoria del patrimonio económico, como etapas de una sola acción delictual ejecutable poco a poco, dependerá de la unidad de sujeto activo, de la unidad de plan, de la identidad de los distintos actos y de su prolongación en el tiempo” (auto del 9 de octubre de 1997, Radicación 368, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).

Finalmente, lo dicho supone hacer dos consideraciones: en primer lugar, la pluralidad de conductas y la unidad de acción en sentido amplio (proceso ejecutivo unitario) no son conceptos que tengan la misma naturaleza negativa. Se trata de conceptos regidos por el principio de alteridad sustantiva, aun cuando ambas puedan implicar una pluralidad de actos naturalísticos diferenciables. La exclusión de la conducta única, de la unidad de acción en sentido estricto y de la unidad de conducta en sentido amplio, tendrán como consecuencia lógica común apreciar una pluralidad de conductas. Algo que resulta distinto al número de tipicidades (porque la cantidad de acciones no determina el número de tipicidades y viceversa). Y, en segundo lugar, la conducta única, la unidad de conducta ejecutiva y el proceso ejecutivo unitario son conceptos que pertenecen a una misma categoría: la unidad de acción ontológico-normativa. Ello supone conceptos que se rigen por la alternatividad que se deriva de su propia naturaleza material. En otras palabras, los grados de unidad son objeto de adecuación que se solapan entre sí, desde el rango de la unidad de conducta más amplia hasta el rango de la conducta única, dicho lo cual, la inaplicabilidad de la unidad de acción para dar cabida a una conducta única solo supone reconocer los verdaderos presupuestos objetivos y subjetivos de la clase de unidad, sin salirse de la valoración de la unidad delictiva.

En cuarto lugar, respecto a la unificación típica de los actos parciales seriados que comportan la continuación delictiva, se puede decir lo siguiente:

1. Se requiere uniformidad de sujeto activo, es decir, es necesario que el sujeto actué de principio a fin y con dominio del hecho o la voluntad, en todos los actos seriados de la unidad de acción comisiva u omisiva continuada, hasta lograr el dolo global o el plan preconcebido. Si bien esto no significa que el sujeto activo deba ser único, sí es indispensable que este —autor o coautores— actúe con la misma calidad sustantiva en todos los actos del proceso ejecutivo según el principio de unidad de imputación(43).

2. Se requiere una unidad relativa de tipo, es decir, que los actos parciales homogéneos del proceso ejecutivo unitario contribuyan a desarrollar de manera fraccionada y continuada el mismo supuesto de hecho penal o una modalidad típica semejante. Se trata de verificar una unidad situacional homogénea y unitaria que atienda a los respectivos elementos objetivos y subjetivos de la especie criminal(44). La doctrina y la jurisprudencia también reclaman cierta homogeneidad del “modus operandi”.

La conexión de los actos parciales radica realmente en la unidad ontológico-normativa y no solo en la conexidad temporal entre ellos, pues el delito continuado comporta una aparente adecuación de tipicidades conectadas por una unidad de conducta final en sentido amplio, según el plan criminal previo. Esta progresión significa que el tipo comprensivo de la acción parcial más grave y el resultado total forman el desvalor de los actos parciales, siempre que el bien jurídico tutelado no obligue a considerar la existencia de un concurso ideal homogéneo de tipos. Es necesario distinguir la conducta como presupuesto del delito continuado, del delito continuado mismo como objeto concreto de la valoración del operador jurídico.

3. Se requiere que los actos parciales se adecúen a la misma o a similar descripción típica en el ámbito del mismo bien jurídico protegido. Se busca determinar una unidad de injusto materializada por el aumento progresivo del resultado jurídico que implica la lesión (o puesta en peligro) seriada del mismo bien jurídico tutelado(45). Un aumento progresivo que pueda ser considerado como un todo; ello es, un cúmulo material que tenga la capacidad de anular la autonomía de las lesiones parciales en pos del total desvalor jurídico(46) realizado por el autor (CSJ, sent. de mar. 12/2004, Exp. 17151, MM. PP. A. Gómez y E. Lombana; ago. 252010, Exp. 31407, M.P. M. González).

4. Se requiere que los actos parciales no vulneren bienes jurídicos “altamente personales”. La violación de este tipo de bienes jurídicos determina una pluralidad de infracciones típicas, pero no fija de manera axiomática una pluralidad de conductas. La imposibilidad de unificación normativa o típica de la infracción progresiva en un injusto unitario, al no afectar la naturaleza y el grado de la unidad de acción en sentido amplio, supone aplicar un concurso ideal homogéneo de tipicidades(47). En Colombia, la prohibición resulta absoluta según los mandatos de protección constitucionales(48) (CSJ, sents. de nov. 28/2007, Exp. 27518 y de oct. 14/2009, Exp. 28923, M.P. J. Socha), de tal suerte que el delito continuado se reservaría para las hipótesis delictivas que (a) por su estructura admitan la continuidad delictiva y (b) protejan bienes jurídicos cuya lesión no implique un menoscabo irreparable a la dignidad de la persona humana, es decir, que suponga una “ratio” de protección diferente cada vez que se ataque el sustrato material del bien jurídico.

Tal reconducción jurídica implica reconocer a plenitud el concurso ideal de tipos homogéneo como una figura autónoma y no como una mera construcción asimilada o dispuesta para las hipótesis de continuación cuya unidad típica no sea admisible por lesionar o poner en peligro bienes jurídicos “eminentemente personales”. De igual forma, implica sostener que el delito continuado, en sede de las reglas de punibilidad, tiene como referente lógico los supuestos de delito único, para aplicar en consecuencia las agravantes pertinentes, y no los casos de pluralidad delictiva a los que podrá ser reconducido, siempre que se cumplan los presupuestos típicos necesarios para ello.

5. Respecto a la exigencia de unidad o pluralidad de sujetos en el delito continuado se puede indicar lo siguiente:

Primero. Si se lesiona o pone en peligro un mismo bien jurídico no personalísimo de titularidad de uno o de varios sujetos pasivos, podrá predicarse el delito continuado o una de sus variantes como en el delito masa. Segundo. Si se afectan diversos bienes jurídicos no personalísimos, protegidos por distintos tipos penales y de titularidad de uno o varios sujetos pasivos, este será un evento de concurso de tipos homogéneo, por ausencia de unidad normativa relativa. Dicho concurso será ideal si subsiste la unidad de conducta, pero no la integración normativa típica. Tercero. Si la acción continuada afecta en forma seriada un mismo bien jurídico “eminentemente personal” del cual es titular un único sujeto pasivo, se aplica la normativa propia, según el punto de partida, del concurso ideal de delitos o el delito continuado. Y, para terminar, si se afectan bienes jurídicos “eminentemente personales” de los cuales son titulares varios sujetos pasivos, se aplica la normativa del concurso ideal si subsiste unidad de conducta, pero no el nexo de continuación. Por el contrario, si no se puede predicar la unidad de conducta por cualquier causa, se tratará de un caso de concurso material homogéneo de delitos.

6. Para terminar, la doctrina exige de modo variable una serie de requisitos accesorios o “de hecho”:

Primero. El empleo de medios o procedimientos semejantes (modus operandi), siempre que el uso de dichos instrumentos, medios, procedimientos o técnicas operativas no implique la realización de otro tipo penal diferente (CSJ, sent. de jul. 25/2007, Exp. 27383, M.P. Y. Ramírez). Segundo. Una cierta conexión espacial y temporal entre los actos parciales seriados realizados por el agente. Respecto a la relación espacial, no se puede olvidar que el ordenamiento penal colombiano considera como agravante genérica cuando la conducta punible sea dirigida o cometida, en forma total o parcial, fuera del territorio nacional (C.P., art. 58, num. 13). A su turno, la conexidad temporal entre los actos parciales sería un criterio relativo o accesorio del cual no se deduciría la existencia, la homogeneidad del contenido del elemento subjetivo y la pervivencia de la acción continuada. Precisamente, el plan criminal y la interpretación del tipo otorgan sentido de conexión a los distintos actos ejecutivos parciales homogéneos, porque en virtud de ellos el sujeto determina de manera general el orden de precesión y sucesión de los actos parciales realizados de acuerdo con su finalidad, y los medios de que disponga para realizar la actividad seriada. El tiempo transcurrido entre la realización regular de los actos parciales debe ser prudencial, al punto que sea posible advertir la existencia de un marco cronológico unificador y no disgregador. Y, tercero. Que exista unidad de proceso judicial, ello es, que las distintas infracciones penales completas o los diversos actos parciales realizados por el autor no hayan sido juzgados y sancionados en distintos procesos judiciales por los tribunales.

2.5. Elemento subjetivo

Al analizar el elemento subjetivo del delito continuado, debe retomarse de la unidad de conducta el plan preconcebido del autor, de naturaleza criminal en los delitos dolosos y de naturaleza extratípica en los delitos imprudentes, entendida como planeación global del hecho.

En el ámbito de la continuidad dolosa, el plan criminal se deberá contextualizar con el “dolo total, global o de conjunto de carácter unitario no renovable”(49), en cuya virtud es necesario que el sujeto activo haya previsto y querido, como un todo, la realización de la pluralidad de actos seriados que configuran en forma progresiva la ejecución del delito continuado, al menos con anterioridad a la terminación del primer acto parcial de la realización delictiva total. De este modo, los actos parciales que tengan una concreción posterior al primero, quedarán gobernados e incorporados en el nexo de continuidad, mientras que cualquier manifestación posterior de la voluntad del agente al plan final original (o de los agentes que acuerdan de consuno la realización fraccionada), constituye una tipicidad independiente y autónoma.

Desde luego, debe descartarse como elemento subjetivo del delito continuado, la simple decisión general del autor de realizar un determinado grupo de conductas punibles, porque es necesario que el autor planee los actos futuros de tal suerte que proyecte y concrete el contorno de la unidad de acción continuada(50). Naturalmente, este planteo no desecha el criterio “del aprovechamiento de idénticas ocasiones contextuales”, como un elemento objetivado que permita demostrar indiciariamente el desarrollo del dolo global, la homogeneidad relativa típica y la coherencia del “modus operandi”.

Sin embargo, la teoría del dolo continuado(51) o la renovación de la homogeneidad motivacional en circunstancias equivalentes, denominada como teoría del dolo continuado, no garantiza que los supuestos dolos típicos exigidos por las teorías de la ficción o la realidad jurídica (neoficción) sean los mismos. Es más, esta teoría daría lugar a elementos subjetivos posteriores (animus subsequens en cadena), con lo cual, el delito continuado sería una adición de procesos causales seriados y conexos, conjuntados por un elemento pseudosubjetivo homogéneo. En la práctica existiría un delito continuado, para esta teoría, cuando se concluya que la voluntad ulterior del sujeto “aparece” asociada como una continuación motivacional de la anterior, en razón de una estrecha homogeneidad espacial y temporal. No se exige, en esta dilatación del elemento subjetivo, que el autor se haya representado previamente el resultado total a obtener con la serie continuada(52).

Para esta concepción teórica, vale la crítica según la cual, luego de que el agente haya realizado los actos, cualquier modalidad objetiva homogénea seriada se podría estructurar como una continuación(53); aun cuando ex ante solo haya existido el verdadero propósito de realizar un concurso real de delitos. Precisamente, Jakobs, señala que: “[l]a definición del dolo de continuidad solo proporciona una fórmula vacía que se puede dotar de contenido casi a voluntad (…), es decir, de si se toma al autor como sujeto que planea (entonces, unidad de la base del plan), o como sujeto inclinado a la tentación (entonces, unidad de la situación que suscita el dolo), o como sujeto motivable inconscientemente (entonces unidad del complejo de la dinámica de impulsos) o simplemente como sujeto (entonces unidad total)”(54).

Para terminar, la doctrina ha concluido que, al reducirse el elemento subjetivo (dolo) a la coincidencia motivacional de haber actuado en la misma ocasión objetiva, es posible configurar el delito continuado a través de una serie de hechos imprudentes. Sin embargo, como se dirá, ello solo reafirma que tal homogeneidad subjetiva no coincide con el núcleo subjetivo de las conductas de comisión u omisión dolosas, de tal suerte que pueden manejarse conceptos diferenciados y alternativos. En las conductas imprudentes no se requiere el dolo global, basta con el plan criminal (Castiñeira Palou(55)). Finalmente, es necesario verificar también los elementos especiales distintos del dolo en la serie continuada, cuando así lo requiera el tipo penal correspondiente.

3. Algunos aspectos sustantivos problemáticos

3.1. El salto de tipo

Para muchos autores, si los perjuicios totales causados por el delito continuado de naturaleza económica superan como una unidad de resultado la suma que satisface la cuantía mínima y el grado de injusto delictual, se aplicará la pena correspondiente a la infracción delictiva. Por el contrario, si la despatrimonialización causada no supera esta suma, se impondría una pena menos grave y proporcional al injusto de la infracción unitaria en su modalidad de contravención —en caso de existir jurídicamente— (CSJ, S. Cas. Penal, auto dic. 16/1999, Exp. 16554, M.P. J. Córdoba). No se trata de que varias contravenciones se conviertan mediante la continuación en un delito, con el desconocimiento de su presunta preexistencia ontológica (y menos la de una culpabilidad abstracta), lo que se denomina el salto de tipo, con el fin de aplicar una consecuencia punitiva mayor.

En estos casos, es lógico que la conducta continuada patrimonial sea castigada proporcionalmente, bien con la penalidad correspondiente a un delito o de una contravención si es del caso, porque el grado de injusto así lo determine según la lesión progresiva del bien jurídico patrimonial atendido el perjuicio causado con la infracción. Una vez afirmada la unidad jurídica continuada, la unidad típica supone desechar cualquier base concursal que hubiese podido existir. La penalización del injusto total no implica ningún cambio en la morfología de la infracción típica relativa continuada, no solo porque la cuantía no condiciona la homogeneidad del tipo o el supuesto de hecho patrimonial infringido, sino porque la naturaleza contravencional depende de la pena aparejada a dicha sanción. No hay delitos o contravenciones especiales predeterminados en la realidad y no existe un distingo distinto al cuantitativo entre una y otra especie punible.

3.2. La relación con el concurso de delitos

El delito continuado no es una excepción a las figuras concursales entendida como una reconducción de tipicidades al ámbito de la unidad(56), sino que es un delito único que actúa frente a los concursos de delitos.

La diferencia entre las modalidades concursales no se puede construir en la actualidad a partir de la conducta única en estricto sentido, sino con base en la unidad de conducta. Mal se haría al declarar la existencia de un concurso real o ideal sobre la base de una pluralidad de acciones únicas naturales, cuando sea posible reconducirlas a una unidad de acción, unidad jurídica u ontológico-normativa que puede concurrir una o varias veces (pluralidad de unidades de acción u omisión). Solo desde esta perspectiva, pues, el concurso de tipicidades —como norma de segundo nivel— constituye una genuina excepción jurídica a las hipótesis de unidad de conducta e infracción penal que le excluyen, y que bien pueden agruparse bajo la denominación de “delitos únicos”(57).

Precisamente, no es cierto que la diferencia entre el delito continuado y el concurso ideal radique en la estructura de la acción, pues el concurso ideal puede ser configurado mediante una unidad de acción (sobre la base de varias conductas naturalísticas unificadas). La diferencia radica, entonces, en la valoración de los tipos. El delito continuado implica un solo injusto progresivo, mientras que en el concurso ideal es necesaria la aplicación de dos o más tipicidades que no se excluyan entre sí. De otro lado, la diferencia entre el delito continuado y el concurso real es dual. El concurso real no supone una unidad de acción ontológico-normativa en sentido amplio, sino que implica una conjunción de acciones penales del todo independientes las unas de las otras.

Así las cosas, si el concurso ideal constituye el único y verdadero caso de concurrencia sustantiva de tipicidades(58) y su amplitud ontológico-normativa depende de lo que se entienda por unidad de acción o conducta, el concurso real se debería definir de manera negativa cuando no fuese posible configurar un supuesto de unidad de acción constitutiva de delito único, delito continuado o un concurso ideal de tipicidades.

3.3. La coautoría y la participación

La coautoría en un delito continuado será punible, en los términos de los artículos 29 y ss., cuando: i) los sujetos activos no muden en su número o identidad, ii) no actúen en circunstancias contextuales diferentes, iii) subsista un plan preconcebido unitario a modo de acuerdo previo entre las personas y iv) ellos actúen de manera uniforme y no intermitente en todos los actos sucesivos que componen la unidad de acción continuada, con dominio funcional del hecho unitario (de lo contrario habría cooperación o complicidad), reparto de funciones y la realización de un aporte ejecutivo esencial sucesivo (C.P., arts. 29 y 30). El aporte podría darse a partir de un determinado momento, y en estos supuestos se plantearía una autoría o coautoría aditiva.

En cuanto a la determinación, a partir de la postura expuesta, podrá darse una sola determinación o inducción directa del autor o coautores, previa al comienzo de los actos ejecutivos parciales seriados del delito continuado, con inclusión del resultado total si es del caso. La determinación de un acto particular, en este caso, sería de un delito independiente que no implicara la determinación a la serie continuada.

Por otra parte, la continuación delictiva solo admite la complicidad mediante un acuerdo y conocimiento de la continuidad y del plan del autor. Ello, aunque la contribución se manifieste de manera previa o concomitante en uno, en varios o en todos los actos parciales realizados por el autor, o —al menos en Colombia— como una ayuda posterior a la consumación de la unidad de conducta y previa a su agotamiento, pues con ello solo se verá un incremento progresivo del riesgo de lesión al bien jurídico que hace posible, facilita, intensifica o asegura la realización seriada del hecho. La no participación en la totalidad de las acciones integradoras del delito continuado no tiene más trascendencia que la de tomar en cuenta, a la hora de individualizar la pena, la participación mayor o menor del agente en la totalidad o parcialidad del único delito continuado de que es constitutivo el hecho juzgado.

3.4. El delito continuado imprudente

Es posible sostener, con base en lo postulado por Koch, que el elemento subjetivo unificador de la continuación delictiva imprudente no radica en el desvalor de acción del tipo doloso continuado (dolo global o plan previo, dolo continuado, designio criminoso volitivo, etc.), sino en otro elemento previo y común que no varía la estructura dogmática dolosa o culposa, como lo sería la planeación final del autor de la realización voluntaria no dolosa de una conducta seriada(59), conducta que resulta peligrosa ex ante para el bien jurídico tutelado de forma progresiva (Reyes Alvarado(60)). Es más, desde el punto de vista metodológico parece inconsecuente tratar de modificar el elemento subjetivo doloso para dar cabida a lo subjetivo culposo (normativo), por lo cual, el análisis no debe implicar la flexibilización o desnaturalización de figuras como el dolo total o global o el dolo continuado.

En este orden de ideas, si se tiene claro que los delitos dolosos e imprudentes tienen estructuras dogmáticas más o menos diferentes, al menos desde el punto de vista subjetivo, como formas de conducta autónomas e injustos diferenciables (C.P., arts. 21, 22 y 23), se debe concluir que la continuidad delictiva, entendida como una forma de realización especial del tipo recoge también tales diferencias. De este modo, el delito continuado imprudente sería un actividad ejecutiva seriada que, al infringir con relativa homogeneidad y de forma sucesiva los deberes de cuidado exigibles en concreto, respecto al manejo de determinadas fuentes de peligro, no solo se adecúa a un mismo tipo penal que las comprende, sino que produce la lesión progresiva y no intencional de un mismo bien jurídico no “eminentemente personal”. Lesión que el sujeto o no previó en su gravedad aproximada o cuando lo hizo confió de manera fundada en poder evitar los efectos sucesivos de su conducta, atendida la forma ejecutiva de conducción objetiva que imprime a los actos parciales que componen la estructura objetiva de la continuación.

Además, toda la serie de actuaciones parciales deberá causar la misma clase de resultado típico exigido por el tipo imprudente, de tal suerte que las ofensas homogéneas se puedan reconducir a un injusto unitario, como resultado de una progresión de la lesión del mismo bien jurídico y a una única infracción en razón de la interpretación social del tipo penal. Ello, siempre que todos los daños resulten evitables del mismo modo en cualquier momento de la progresión delictiva. Naturalmente, subsisten serias dificultades dogmáticas a la hora de mantener una imprudencia continuada, luego que el agente haya realizado el primer acto parcial con la consecuente primera lesión del bien jurídico(61).

En efecto, si se trata de una imprudencia consciente es posible que el sujeto ya no pueda confiar más —de manera fundada y seria— que, con la realización de los demás actos parciales, no se plasmará de manera sucesiva y causal el riesgo de lesión ya previsto en la oportunidad anterior y que todavía pervive con la posibilidad de incrementar en forma progresiva la lesión del bien jurídico. Ello, salvo que el sujeto se empeñe en variar las medidas de seguridad dispuestas para la conducción de su conducta seriada, según considere que se debe realizar la conducta de manera correcta acorde con el deber de cuidado, a fin de evitar —porque no lo acepta— la evolución progresiva del resultado. Sin embargo, ello también podría generar serias dudas sobre la homogeneidad de los procedimientos de realización de la conducta extratípica, de los medios para realizarla y de la identidad del cuidado exigible en el caso concreto, según el marco de la actividad social desempeñada.

A su turno, en el ámbito de la imprudencia “inconsciente”, debe decirse lo siguiente: en teoría, la responsabilidad consistiría en que el sujeto, a pesar de haber planeado de modo global la serie de actuaciones extratípicas, ni siquiera ha previsto la gravedad aproximada de la lesión progresiva previsible, producto de los actos parciales que —al suponer cierta negligencia o imprudencia— infringen el deber de cuidado según las reglas técnicas y las directrices establecidas por el ordenamiento jurídico, con lo cual no solo inadvierte de manera continua el deber de motivación de la norma imprudente(62), sino que genera una lesión progresiva (producto de un riesgo desvalorado continuo o progresivo) contra el bien jurídico no personalísimo, que queda por fuera de su representación, frente a la cual es indudable que tenía la obligación de adoptar medidas que previnieran la realización o evitaran el resultado lesivo(63).

En cualquier caso, esta modalidad de delito continuado sería poco frecuente, pues lo más probable es que el sujeto, luego del primer acto parcial y su correspondiente resultado, abandone por fuerza su imprevisión por la vía de un conocimiento efectivo o al menos actualizable de los resultados de su conducta y, así, reconduzca su actuación al ámbito de responsabilidad por imprudencia consciente o dolo eventual (C.P., art. 22.2).

3.5. Tentativa

Ya se afirmó que el delito continuado abarca una serie de actos que estructuran una unidad ontológico-normativa de acción cuyos desvalores de acción y de resultado son subsumidos por una unidad de infracción, que supone la existencia progresiva de un injusto unitario. Se trata en consecuencia de una unidad delictiva en sentido sustantivo, punitivo y procesal, cuya identidad relativa de tipo no se excluye cuando la serie de actos que componen la unidad de acción resultan tentados y consumados de manera simultánea; ello es, actos en distinto grado de perfección delictiva referidos al mismo supuesto de hecho o a uno semejante(64). Así las cosas, solo la unidad delictiva en sentido amplio podrá ser objeto de consumación o de tentativa (C.P., art. 27).

Una interpretación valorativa del tipo penal supondría afirmar que la consumación se presenta con el último acto ejecutivo formal realizado por el autor con unidad de fin, lo que coincide con el fenómeno de la prescripción. En este sentido, habría que predicar la configuración de la tentativa de la unidad delictiva continuada cuando esta, como modalidad de ejecución ampliada del tipo penal, no haya alcanzado por una causa ajena a la voluntad del agente, o porque el sujeto no haya realizado todos los actos necesarios, el desarrollo ejecutivo típico previsto con el último acto realizado por el autor, de acuerdo con el plan criminal. En síntesis, la unidad jurídica y material que supone el delito continuado, no implica una consumación compuesta o seriada por varios actos delictivos hasta cierto punto independientes —como lo sostienen la teoría de la ficción y ciertas vertientes de la realidad jurídica—, más bien se trata de una consumación o tentativa única que atiende al desarrollo ejecutivo formal del tipo penal infringido, de acuerdo con el plan criminal del autor para alcanzar dicha consumación(65).

3.6. Omisión

En la omisión se trata de verificar la infracción continuada, reiterada y homogénea de un mandato jurídico de actuación que conlleva la lesión cumulativa o el peligro de un mismo bien jurídico tutelado. La continuación en la omisión pura se presenta como la simple inejecución continua o seriada del incumplimiento de una conducta mandada de forma expresa por un tipo penal que consigna un deber de actuar objetivo, según la finalidad del autor y acorde con un dolo global o un dolo continuado omisivo (que incluye el conocimiento de la situación típica y la posibilidad de representación de la conducta debida)(66).

A su turno, la comisión por omisión continuada se presenta cuando el sujeto ha omitido realizar de manera semejante y seriada la conducta debida, lo que produce diversos resultados típicos y lesivos parciales que el autor está obligado a evitar, por tener una posición de garante durante toda la ejecución típica que le obliga a garantizar la indemnidad del bien jurídico tutelado. Como es evidente, el resultado total debe ser imputable objetivamente a la conducta omisiva del autor, y ello supone la capacidad de evitar de manera efectiva, mediante un control continuo, el resultado total en contra del bien jurídico tutelado. En este caso, la actividad omisiva por continuación debe ser material o estructuralmente equivalente a la realización de una actividad comisiva continuada que realiza el tipo penal (C.P., arts. 10 y 25).

Finalmente, solo sería factible aplicar un delito continuado omisivo imprudente cuando el sujeto activo (con posición de garante), si bien no quiere omitir la conducta debida, tiene conocimiento de la situación de hecho peligrosa seriada que genera el deber de actuar y posee conciencia de su capacidad de evitación concreta del resultado, por lo cual omite de forma repetida la conducta salvadora por error o mal cálculo, o realiza un actuar seriado insuficiente al no observar la norma de cuidado objetivo exigida en el tráfico jurídico. Situación que produciría el resultado típico total seriado previsto en la norma penal imprudente que, en este caso, se busca aplicar por equivalencia (omisión impropia). Recuérdese que, según el artículo 12 del C.P.: “las acciones u omisiones imprudentes solo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley”. Se trata de una hipótesis rara y excepcional.

4. El delito masa

Esta figura fue desarrollada a principios del siglo XX, gracias a los esfuerzos de A. Reol Suárez (1958), F. Díaz Palos (1960), A. Sainz Cantero (1971), M. T. Castiñeira Palou (1977) y G. Landrove Díaz (1978), entre otros(67). Se encuentra regulada en el parágrafo del artículo 31 del C.P.

En el marco de los delitos patrimoniales, el delito masa se concibe en la actualidad como una realidad y no como una ficción jurídica. Una modalidad continuada patrimonial de naturaleza especial(68) (CSJ, sent. mar. 102010, Exp. 32422, M.P. J. Socha y de dic. 3/96, Exp. 8874) , mucho más grave por su desvalor de resultado que los supuestos continuados tradicionales, en virtud de la cual el sujeto activo del tipo, mediante unidad de conducta en sentido amplio que abarca una o varias actuaciones comisivas engañosas individuales o conjuntas organizadas, ejecuta un plan criminal previo dirigido a causar un menoscabo acumulado (un desvalor de resultado unitario) contra los bienes jurídicos de un colectivo de personas entendido como un “sujeto masivo, compuesto o grupal de hecho”, todo ello precedido por un ánimo de lucro que abarca la cuantía total defraudada o despatrimonializada(69). Desde este punto de vista, el delito masa constituye una auténtica modalidad agravada especial del delito continuado.

Así, por ejemplo, la CSJ S. Cas. Penal (sent. de feb. 20/2008, Exp. 28880, M.P. Y. Ramírez) al indicar que “Delito masa. Es una especie de delito continuado pero limitado a las acciones dirigidas a la afectación del patrimonio económico de un colectivo humano. Se presenta cuando el sujeto activo realiza una pluralidad de actos que genera una multiplicidad de infracciones a un tipo penal, todo lo cual se ejecuta de acuerdo con un plan con el que se pretende afectar el patrimonio económico de un número indeterminado de personas”. También en CSJ, Sala de Casación Penal, sentencia de julio 25 del 2007, Expediente 27383. CSJ, Sala de Casación Penal, sentencia de junio 29 de 1999, Expediente 12591: “La interpretación de la norma tipificadora del delito de estafa no puede dejar de lado el dilatado alcance que subyace en su contenido, que consulta razones de política criminal tendientes al justo tratamiento de la problemática penal enfrentada a la realidad social y delictiva, que en numerosos casos se manifiesta con la sutileza y audacia de iguales o similares características a las que conforman el caso en examen. Por esta misma razón la jurisprudencia de la Corte ha venido ampliando su criterio hermenéutico en relación con el tipo penal del delito de estafa cuando el mismo sujeto activo lo comete contra múltiples ofendidos en lo que ha venido conociéndose doctrinariamente como fraude colectivo o delito masa (sents. de sep. 27/95, M.P. Páez Velandia y de dic. 3/96, M.P. Gálvez Argote)”.

La figura del delito masa descansa en tres pilares fundamentales: a) La unidad de realización y ejecución seriada o conjunta del comportamiento, en virtud del plan criminal del sujeto. En relación con la unidad de plan criminal, se requiere que el mismo sujeto activo realice la unidad de conducta con un dolo único, de tal suerte que conozca que está defraudando a una generalidad o pluralidad masa de sujetos pasivos; b) Es necesario que los diversos actos parciales realizados por el autor, constitutivos de una unidad de conducta en sentido amplio, se adecuen desde el punto de vista formal y material como una unidad (normativa y social) al mismo supuesto de hecho penal o uno semejante; c) Debe poderse conformar un injusto unitario (fundamentalmente patrimonial) mediante la totalización de los diversos perjuicios causados por el autor, con independencia de que se puedan determinar los perjuicios y los afectados concretos —dicha infracción supone también la existencia de una unidad de bien jurídico— y d) Por la concepción tradicional de un sujeto pasivo colectivo o masa.

En síntesis, se puede afirmar lo siguiente:

a) El delito masa es una especie agravada del delito continuado patrimonial o de delitos continuados que afecten bienes jurídicos incluso de naturaleza. El delito masa no se trata solo de una simple regla penológica aplicable a los delitos continuados patrimoniales(70).

b) La relación de género a especie con el delito continuado supone diferencias, así: i) el conocimiento del dolo global o continuado debe contar con la representación de que se defrauda a una pluralidad de personas calificable como una generalidad; ello es, el sujeto se debe representar dicha pluralidad como una masa; ii) la masa o generalidad es una pluralidad calificada según los ordenamientos jurídicos; en Colombia, por ejemplo, se ha entendido que la pluralidad debe superar veinte (20) personas, en delitos como la captación masiva y habitual de dineros, calificación generalmente objetiva y iii) no es razonable exigir hoy la indeterminación procesal de las personas como un criterio para la aplicación del delito masa, al menos si se afirma que esta figura comparte los requisitos fundamentales del delito continuado. De hecho, es discutible aseverar que el delito masa supone que el sujeto activo no tenga conocimiento, contacto o incidencia directa en cada uno de los sujetos que componen la masa o generalidad de personas sobre la cual se desarrolla la acción defraudadora.

c) El delito masa es un supuesto de unidad delictiva precedido por una unidad de acción en sentido amplio y por una unidad típica. Desde el punto de vista de la punibilidad, esta figura también sigue el sistema de exasperación punitiva discrecional reglado(71).

5. Punibilidad

A pesar de las similitudes que pueden hallarse entre el delito continuado y el concurso ideal homogéneo de tipos, el parágrafo del artículo 31 del C.P. dispone, para el delito continuado, un sistema general de individualización con base en el sistema de exasperación, en cuya virtud “en los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada hasta en una tercera parte”(72). Desde luego, se aplica la ley vigente al momento de la realización del último acto parcial (CSJ Penal, sent. de oct. 29/2008, Exp. 24582, M.P. J. Socha; sent. abr. 26/2006, Exp. 22027 y sent. de sep. 7/2006, Exp. 23790), sin perjuicio del debate teórico sobre la aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal en el delito continuado, según esta figura se entienda como un delito único o una derivación del concurso real de delitos.

Así, el ordenamiento penal regula un sistema de individualización que se aparta de los sistemas punitivos concursales tradicionales y que sigue la línea general del patrón señalado para los delitos individuales previsto en los artículos 60 y 61 del C.P. Un diseño punitivo que resalta la naturaleza unitaria de la institución, como desarrollo inequívoco de una modalidad de realización especial y seriada del mismo tipo penal infringido.

De este modo, según el parágrafo del artículo 31 del C.P. del 2000, se impone la pena correspondiente al tipo respectivo más grave aumentada “en una tercera parte” por la continuación(73). Fórmula que, según la regla 1.ª del artículo 60, implica incrementar ambos límites punitivos concretos en dicha proporción (ya aumentados de la tercera parte a la mitad en virtud de la L. 890/2004, art. 14, si es del caso, o el previsto por leyes especiales posteriores a esta), de la siguiente manera: El límite mínimo se acrecienta en una tercera parte, así: 24 meses + 8 (1/3) = 32 meses de prisión. El límite máximo queda así: 96 meses + 32 (1/3) = 128 meses. El marco punitivo concreto es entre 32 y 128 meses de prisión, con un margen punitivo de 96 meses. En dicho margen, el juez procederá a individualizar la pena aplicable conforme al art. 61. En cuanto a la multa acompañante, su marco penal es entre 100 y 1000 smmlv, que se individualiza conforme al artículo 39, numeral 3.º. En dicho margen el juez procede a determinar la pena correspondiente, según el artículo 61 (vid. CSJ, S. Cas. Penal, sent. de sep. 23/2008, Exp. 24184, M.P. J. Socha).

Efectuado el procedimiento anterior, el juez divide el margen punitivo (96 meses) en cuartos conforme al artículo 61, y cada cuarto queda en un quantum de 24 meses de prisión, así: el primer cuarto de 32 a 56 meses de prisión, los medios de 56 a 104 meses y el último de 104 meses a 128 meses de prisión. Luego, el juez determina conforme el inciso 2.º el cuarto aplicable en el cual habrá de individualizar la pena concreta. De este modo, el sentenciador debe individualizar la pena en el primer cuarto, cuando no existan circunstancias agravantes ni atenuantes o solo concurran atenuantes (C.P., arts. 55 y 58); en los cuartos medios, cuando se presentaren agravantes y atenuantes y, en el último cuarto, cuando solo haya agravantes genéricas. Verificado el cuarto (en el ejemplo, el primero de 32 a 56 meses de prisión), el juez debe fijar la sanción concreta, según el inciso 3.º, con base en el grado de injusto, el grado de culpabilidad, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, según razones preventivas.

Dicho lo cual, no hay duda en el sentido de que la mayoría de los casos tendrían un castigo elevado atendido el diseño del sistema de individualización de la pena, que podría ser menos severa si en algunos supuestos se aplican las normas del concurso real o ideal de tipos, en los cuales el juez puede imponer una sanción cercana a la correspondiente por el delito concreto ya individualizada, sin superar la aplicación de la agravante por arriba de la tercera parte de la pena más severa. Como lo indica Velásquez: “el codificador parece olvidar que estos casos son verdaderos eventos de progresión delictiva sancionables con la pena indicada por la norma respectiva, tal como sucede con algunos tipos que en la parte especial recogen casos de continuidad delictiva (cfr. arts. 246, 277, 278, 297, 298, 299, 300 y 316, etc.), y que se debe destinar el incremento solo para hipótesis graves (situaciones que recaen sobre sujeto pasivo plural en tratándose de bienes jurídicos ‘no altamente personales’)”(74). Por ello, el mismo autor(75) propone, en materia de punibilidad, que: A) si se trata de casos de delito continuado “—incluida la modalidad de la conducta que recae sobre un mismo sujeto pasivo en tratándose de un bien jurídico altamente personal— se impone la pena prevista en la parte especial para la figura, pues se trata de un caso de “unidad real de conducta finalmente dirigida”. B) El delito continuado con sujeto activo plural que recaiga sobre bienes jurídicos personalísimos, debe ser sancionado como lo que es, una hipótesis de concurso ideal homogéneo. C) El delito masa y el delito continuado con sujetos pasivos plurales en los cuales se ven afectados bienes jurídicos personales o colectivos, admiten la aplicación de la agravante prevista en el parágrafo del artículo 31 del C.P.(76).

De todas maneras, debe tenerse en cuenta que la pena puntual no puede sobrepasar el límite punitivo que supone el principio acumulativo, como límite máximo de cualquier consecuencia jurídica en el ordenamiento penal, con independencia de la opción que asuma el operador jurídico en materia de continuación.

Para terminar, cabe preguntar si en el ordenamiento colombiano, como ocurre en el español en materia de infracciones contra el patrimonio económico, debe tenerse en cuenta o no, para efectos de determinar la pena a imponer, el criterio del daño total causado por la conducta continuada. La respuesta es afirmativa, pues tal directriz sirve para determinar entre delitos más y menos graves, cuya punibilidad básica aplicable (como delito continuado) dependa de la cuantía total de la infracción. Así: CSJ, S. Cas. Penal, sent. de dic. 16/99, Exp. 16554, M.P. J. Córdoba; CSJ, S. Cas. Penal, sent. de sep. 26/2002, Exp. 12530, M.P. E. Lombana. Reiterada por la CSJ, S. Cas. Penal, sent. feb. 13/2008, Exp. 25.032, M.P. M. González de Lemos, GJ, acta 028 y sent. de oct. 29/2003, Exp. 15768, M.P. J. Zapata, entre otras(77).

6. Conclusión

El delito continuado es una figura que, con independencia de su fundamento puramente normativo u ontológico-normativo se rige por el principio de unidad sustantiva, procesal y punitiva. Desde luego, se niega la corrección de teorías basadas en una neoficción relativa quad modus poenam que fundamentan la figura como una figura concursal o como una unidad según la necesidad de evitar o no ciertos efectos indeseables para el procesado.

En realidad, la estructura unitaria de la acción continuada no tendría por qué suscitar verdaderos problemas, si se entiende que no solo las diversas fórmulas legales unifican varias acciones u omisiones “complejas” en una unidad jurídico-sustantiva de ejecución —unidad de conducta en sentido jurídico—, sino, también, que el enjuiciamiento del delito continuado implica considerar todas las actividades parciales homogéneas unificadas como un presupuesto material indispensable para legitimar la mayor penalidad de la continuación sobre el delito base y la menor o igual punibilidad frente al concurso de tipicidades.

Así las cosas, la continuación delictiva constituye una modalidad de infracción penal única e independiente, una forma de realización ontológico-normativa del mismo tipo penal o uno similar, compuesta por diversos actos seriados que son partes de ese todo y del injusto progresivo que resulta. Luego, lo que de verdad interesa desde esta postura jurídica no es mirar la cuantía de cada acto particular como si se tratara de una infracción independiente (lo que solo tendrá relevancia para los tipos modificados agravados), sino determinar la defraudación causada por la unidad de conducta como un todo, para precisar la punibilidad aplicable según la ley como delito o contravención especial a la continuación de una modalidad típica patrimonial continuada, según el criterio del perjuicio patrimonial realizado por el autor.

Además, la naturaleza sustantiva del delito continuado justifica la imposición de una penalidad unitaria que, en ningún caso, supone una sanción que implique la derogación de la normativa concursal sobre la materia. Por ello, si se quiere ser coherente con el principio de unidad sustantiva y procesal que implica el delito continuado, es necesario afirmar que la unidad punitiva que sobrelleva la institución obedece a cierta forma de estimar los desvalores de acción, resultado y culpabilidad, que suponen los actos parciales que resultan incluidos —en virtud del nexo de continuación— en la unidad de acción en sentido amplio que, al adecuarse al mismo tipo penal de manera fraccionada, implica un injusto progresivo o seriado.

Finalmente, a pesar de la proximidad entre el delito continuado y el delito masa, no es del todo cierto que el último carezca de una finalidad político-criminal particular, más aún si se tiene en cuenta que se presenta como una institución sumamente restringida —de lege data solo se aplica a hechos delictivos patrimoniales o socio-económicos— en comparación con el delito continuado, situación que no tiene referente legal en el parágrafo del artículo 31 del C.P. de Colombia. En este sentido, si en verdad se quiere equiparar el delito masa, como verdadera modalidad de delito continuado con sujeto pasivo plural, con los casos de continuación delictiva tradicionales, es necesario ampliar su ámbito de operatividad a otros espacios jurídicos delictivos, en particular los destacados en los últimos años, en los que también se presenta una afectación material a un colectivo de personas como, por ejemplo, los eventos de delitos contra la propiedad intelectual, los delitos contra los consumidores y los delitos informáticos, entre otros.

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(*) El presente artículo fue publicado en la Versión digital (2011): “El delito continuado”. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, No. 2, 2012, ISSN 1659-4479. Periodicidad Anual. http://www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr/images/articulos/ 3_2011/Doctrina_Extranjera /Ricardo_Posada.pdf

(1) Novoa señala que se trata de un recurso arbitrario —Novoa Monreal, Eduardo. Curso de Derecho Penal Chileno. Parte General. Jurídica de Chile, Santiago de Chile: 1966, vol. II, pp. 269 y ss.—. En contra: Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. Derecho Penal, Parte General. Ediar, Buenos Aires: 2002, 2.ª ed., pp. 861 y 862; Velásquez Velásquez, Fernando. Los delitos continuado y masa: A propósito del art. 31 del Código Penal. Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín: 2008, p. 74.

(2) Choclan Montalvo, José Antonio. El Delito continuado. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y sociales S. A., Madrid: 1997, p. 53.

(3) Antón Oneca, José. “Delito continuado”. En: NEJ. Francisco Seix, Barcelona, 1954, t. VI, p. 4.

(4) Mezger, Edmund. “Das fortsezungszusammenhang im Strafrecht”. En: JW, 67 jahrgang, Heft. 52/53, III, 1938, p. 3265.

(5) Welzel, Hans. Das Deutsche Strafrecht. W de Gruyter, Berlin: 1969, 11 auf., pp. 226 y ss. Hay traducción al castellano: Derecho Penal alemán, Parte General, 11 ed. alemana y 4.ª española, Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez P. (trads.). Jurídica de Chile, Santiago: 1997, pp. 268 y ss.

(6) Kratzsch, Dietrich. “Die fortgesetzte Tat: eine Sondern form des Vorsatzdelikts”. En: JR, Heft. 5, 1990, p. 177.

(7) Corte Constitucional, sentencias C-368 del 2000 y C-551 del 2001, M.P. Á. Tafur, la última de las cuales declara que “Habiéndose ya establecido que el objeto del artículo 32 de la Ley 522 de 1999 es simplemente el de “aclarar que el delito continuado (aquel en el cual la ejecución de un único designio delictivo se lleva a cabo con la realización de varios actos separados en el tiempo pero unívocamente dirigidos a agotar el mismo propósito), no es una especie de concurso de hechos punibles, sino un solo ‘hecho punible unitario o continuado’ y, por tanto, que debe ser penado como tal” y que esta circunstancia no establece una diferencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción militar en el tratamiento del concurso de hechos punibles, la Corte retoma los argumentos señalados en dicha sentencia, pero esta vez para descartar el cargo de violación del derecho a la igualdad invocado por la demandante en relación con el par. art. 31, L. 599/2000”.

(8) Giuseppe Bettiol y Luciano Mantovani afirman que el delito continuado se configura como un delito único solo para efectos punitivos, mientras que frente a los demás problemas sigue las reglas del concurso material de delitos —Bettiol, Giuseppe y Mantovani, Luciano Pettoello. Diritto Penale, Parte Generale. Padova: Cedam, 1986, 12.ª ed., p. 707—; Manzini, Vincenzo. Tratado de Derecho Penal, Primera Parte, teorías generales. Santiago Sentís Melendo (trad.) y Ricardo C. Núñez y Ernesto R. Gavier (notas). Ediar, Buenos Aires: 1949, vol. 3, pp. 418 y ss.; Saltelli, Carlo y Romano-Di Falco, Enrico. Commento Teorico practico del nuovo Codice Penale Alfredo Rocco. Utet, Torino: 1940, vol. 1, art. 1-84, p. 195; Pagliaro, Antonio. Principi di Diritto Penale, Parte Generale. Giuffrè, Milano: 2003, 8.ª ed., p. 596; Vanini, Ottorino. Manuale di Diritto Penale, Parte Generale. Carlo Cya, Firenze: 1954, pp. 265 y 266; Arroyo de Las Heras, Alfonso. Manual de Derecho Penal, El delito. Aranzadi, Madrid: 1985, pp. 793 y ss.; Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal, Parte General. ARA, Lima: 2004, p. 551; Berdugo Gómez de La Torre, Ignacio et. ál. Curso de Derecho Penal, Parte General. Ed. Experiencia, Barcelona: 2010, 2.ª ed., adaptada a la reforma de 2010 del Código Penal, p. 404; Castiñeira Palou, María Teresa. El Delito continuado. Prólogo del Prof. Juan Córdoba Roda. Barcelona, Bosch: 1977, p. 20; Camargo Hernández, César. El delito continuado. Barcelona, Bosch: 1951, p. 33; Cobo del Rosal, Manuel y Vives Antón, Tomás Salvador. Derecho Penal, Parte General. Tirant lo Blanch, Valencia: 1999, 5.ª ed., p. 784; De Vicente Martínez, Rosario. “El delito continuado: Especial referencia al tratamiento penológico en las infracciones continuadas”. En: El nuevo Derecho penal español, Estudios penales en Memoria del Prof. José Manuel Valle Muñiz, Gonzalo Quintero Olivares y Fermín Morales Prats (coords.). Aranzadi, Navarra: 2001, p. 184; Cuello Calón, Eugenio. Derecho Penal, Parte General. Bosch, Barcelona: 1981, t. 1, vol. 2, revisado y puesto al día por César Camargo Hernández, 18.ª ed., pp. 689 y ss.; Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho Penal, Parte General. Tirant lo Blanch, Valencia: 2007, 7.ª ed., p. 465; Sainz Cantero, José. Lecciones de Derecho Penal, Parte General. Bosch, Barcelona: 1985, t. iii – Culpabilidad, punición: formas de aparición, p. 227.

(9) Bonadies, Maria. “Su pretesi limiti sostanziale e processuali all’istituto della continuazione”. En: RIDPP, 1968 N.S. 11, Giuffrè, Milano: 1968, pp. 1241 y 1243; Moro, Aldo. Unità e pluralità di reati. Utet, Padova: 1954, p. 184; Piasapia, Domenico. Reato continuato. Casa Editrice dott, Napoli; Eugenio Jovene, 1938, pp. 76 y 107, asegura que el delito continuado “… pierde indiscutiblemente esta característica (la de concurso) por fuerza del único diseño y la misma objetividad jurídica que lo constituye en unidad autónoma de delito…”; Punzo, Massimo. Reato continuato. Cedam, Padova: 1951, p. 141.

(10) Desde este punto de vista estructural, el delito continuado sería, al menos, un evento de pluralidad de acciones naturales conexas en lo subjetivo y desde la perspectiva objetiva separables —unidad jurídica de acción en sentido amplio— y una aparente multiplicidad homogénea de tipicidades completas y diferenciables que las acogen (un solo hecho desde la perspectiva del concurso de delitos); ajustadas desde la antijuridicidad material como un supuesto típico único en “sentido amplio”, autónomo y complejo, que se castiga con una penalidad única proporcional a tal infracción: Warda, Günter. “Grundfragen der strafrechlichen Konkurrenslehre”. En: JuS, 4 Jahrgang, Heft 3, 1964, p. 85; Camargo Hernández, César. El delito continuado. Bosch, Barcelona: 1951, pp. 53 y ss.; Pagliaro, I reati connesi, p. 123; íd., Principi…, p. 601; Ranieri, Silvio. Manual de Derecho Penal, Parte General. Jorge Guerrero (trad.), Bogotá: 1975, vol. 2, p. 145; Bacigalupo, Enrique. Principios de Derecho Penal, Parte General. Akal: Madrid, 1990, 2.ª ed., p. 430; Choclán Montalvo, José Antonio y Calderón Cerezo, Ángel. Derecho Penal, Parte General. Bosch, Madrid: 2001, t. 1, 2.ª ed., pp. 431 y 432; Cobo del Rosal, Manuel y Quintanar Díez, Manuel. Instituciones de Derecho Penal Español, Parte general. CESEJ, Madrid: 2004, p. 255; Cuello Contreras, Joaquín. El Derecho Penal español, Parte General. Teoría delito 2. Dykinson, Madrid: 2009, vol. 2, pp. 658; Escuchuri Aisa, Estrella. “Teoría del concurso de leyes y de delitos: Bases para una revisión crítica”. En: Estudios de derecho penal, n.º 60, Carlos María Romeo Casabona (Dir.), Biblioteca Comares de Ciencias Jurídicas, Granada: 2004, p. 72 y 432; Mir Puig, Santiago. Derecho Penal, Parte General. BdeF, Buenos Aires-Montevideo: 2006, 8.ª ed., p. 642; Righi, Esteban. Derecho Penal, Parte general. Lexis-Nexis, Buenos Aires: 2008, p. 446; CSJ, S. Cas. Penal, sentencia del 17 de marzo 1999, Expediente 12187, M.P. J. Gómez. También, asumen una unidad jurídica de acción, aunque exigen que el autor realice las diversas acciones naturales con dolo global: Brodag, Wolf–Dietrich. Strafrecht. Richard Booberg, München-Berlin: 1979, p. 163; Geppert, Klaus. “Grundzüge der Konkurrenzlehre (§§ 52 bis 55 StGB)”. En: Juristische Ausbildung (JurA), 4 jahrgang, Heft 7, 1982, pp. 363 y 364; Jescheck, Hans Heinrich y Weigend, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil. Duncker & Humboldt, Berlin: 1996, 5.ª ed., pp. 714 y 716. Hay traducción al español: Tratado de Derecho Penal, Parte General, Miguel Olmedo Cardenete (trad.). Comares, Granada: 2002, 5.ª ed., pp. 769 y 771-772; Kratzsch, Die fortgesetzte…, p. 181; Mitsch, Wolfgang. “Konkurrenzen im Strafrecht”. En: JuS, 33 Jahrgang, Heft 5, 1993, pp. 389 y 390; Wessels, Johannes y Beulke, Werner. Strafrecht, Allgemeiner Teil, 36 Auf., C.F. Müller, Heidelberg: 2006, p. 293.

(11) Di Alimena, Bernardino. Principii di Diritto Penale, vol. 1, Napoli, Luigi Pierro, 1910-1912, pp. 399 a 401. Hay traducción al español, Principios de Derecho Penal, Eugenio Cuello Calón (trad. y notas). Librería General de Victoriano Suárez, Madrid: 1915, vol. 1, pp. 492 y ss., señala: “[e]l delito continuado es único, único subjetivamente porque la resolución es una sola, uno solo es el dolo, y desde el primer instante se representa el delincuente todas las acciones sucesivas; también es único objetivamente”; Correa, Pedro Ernesto. El Delito Continuado. Abeledo Perrot, Buenos Aires: 1959, pp. 154 y ss.; Florián, Eugenio. Derecho Penal, Ernesto Digo y Félix Martínez Giralt (trads.). Imprenta y Librería “La Propagandista”, La Habana: 1929, 2 vol., p. 70; Jiménez de Asúa, Luis. La ley y el delito, Principios de Derecho Penal. Sudamericana, Buenos Aires: 1978, p. 529. Sobre el tema, Camargo Hernández, El delito…, p. 35, Guccicardi, Gaspare. “Considerazioni sul reato continuato”. En: Rev. Pen., 1972, vol. I, pp. 601 y ss.; Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho Penal, Parte General. Comlibros, Bogotá-Medellín: 2009, 4.ª ed., pp. 985-986; íd., Manual de Derecho Penal, Parte General. A. Morales, Bogotá: 2010, 4.ª ed., pp. 632 y ss.; Zaffaroni, Alagia y Slokar, DP, p. 865. Corte Constitucional, C-369 del 2000, M.P. C. Gaviria; C-551 del 2001, M.P. Á. Tafur; CSJ, S. Cas. Penal, sentencias del 18 de diciembre del 2000, Exp. 14318, M.P. C. Gálvez y de sep. 26/2002, Exp. 12530; CSJ, S. Cas. Penal, sent. de jun. 25/2002, Exp. 17089, M.P. E. Lombana. Especialmente la CSJ, sent. de julio 25/2007, Exp. 27383, M.P. Y. Ramírez.

(12) Castiñeira Palou, El delito…, pp. 27 y 28.

(13) Velásquez Velásquez, DP, p. 991; íd., Manual de Derecho Penal, Parte General. Ed. A Morales, Bogotá: 2010, 4.ª ed., p. 632.

(14) Velásquez Velásquez, DP, p. 991, indica: “[h]ay delito continuado cuando el agente realiza diversos actos parciales conectados entre sí por una relación de dependencia —nexo de continuación— y que infringen la misma disposición jurídica, de tal manera que el supuesto de hecho los abarca en su totalidad en una unidad de acción final; en otras palabras: se trata de una forma especial de realizar determinados tipos penales mediante la reiterada ejecución de la conducta desplegada, en circunstancias más o menos similares. Por ello, pese a que en apariencia cada uno de los actos parciales representa, de por sí, un delito consumado o intentado, todos ellos se valoran de manera conjunta como una sola conducta ontológica y normativamente entendida —por ende, como un solo delito— acorde con una concepción social-final de la acción humana”. CSJ, S. Cas. Penal, sent. de mayo 12/2004, Exp. 1715, MM. PP. A. Gómez y E. Lombana; STS 732 de jul. 7/2009 (RJ. 4587-2009).

(15) CSJ, S. Cas. Penal, sent. de feb. 20/2008, Exp. 28880, M.P. Y. Ramírez; CSJ, S. Cas. Penal, sent. de mayo 12/2004, Exp. 17151; CSJ, S. Cas. Penal, sent. mayo 12/2004, Exp. 1715, MM. PP. A. Gómez y E. Lombana; CSJ, S. Cas. Penal, sent. de sep. 23/2008, Exp. 24184, M.P. J. Socha.

(16) CSJ, S. Cas. Penal, sent. de ago. 26/2010, Exp. 31407, M.P. M. González, distingue el delito continuado y el delito permanente, así: “El delito permanente es diferente del delito continuado, pues en este hay pluralidad de comportamientos similares que recaen sobre idéntico bien jurídico tutelado, del que por regla general es titular un mismo sujeto pasivo, pero tales acciones se articulan en virtud de la unidad de designio criminal o unidad de propósito del delincuente, lo cual permite advertir que se trata de una segmentación de la acción”. También entiende que se trata de un delito diferente al concurso sucesivo y homogéneo de delitos, la CSJ, S. Cas. Penal, sent. de sep. 7/2006, Exp. 23790, M.P. M. Pulido.

(17) Antolisei, Francesco. Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, aggiornata e integrata a cura di Luigi Conti. A. Giuffrè, Milano: 1991, 12. ed., p. 462; Leone, Giovanni. Del reato abituale, continuato e permanente. Nicola Jovene, Napoli: 1933, p. 198; Pagliaro, Principi…, p. 589; Piasapia, Reato…, p. 7; Santoro, Arturo. Manuale di Diritto Penale. Utet, Torino: 1958, p. 539; Antón Oneca. El delito…, p. 3; Cerezo Mir, José. Derecho Penal, Parte General. BdeF, Montevideo-Buenos Aires: 2008, p. 1012; íd., Curso de Derecho Penal Español, Parte General. Teoría jurídica del delito/2. Tecnos, Madrid: 2001, vol. 3, p. 292; Mir Puig, DP, p. 228.

(18) Sanz Moran, Ángel José. El concurso de delitos: Aspectos de política legislativa. Universidad de Valladolid, Secretariado de Publicaciones, D.L. Valladolid: 1986, p. 44 (Extracto de la tesis doctoral: “El concurso de delitos: Aspectos de política legislativa”. Universidad de Salamanca, Salamanca: 1984); Da Silva Correia, Eduardo. Unidade e Pluralidade de Infracções, s/e, Coimbra: 1945, pp. 219 y 220; Santaniello, Giuseppe y Maroutti, Luigi. Manuale di Diritto Penale, Parte Generale. Giuffrè, Milano: 1990, p. 578; Zagrebelsky, Vladimiro. Reato continuato, Raccolta di Studi di Diritto penale. A. Giuffrè, Milano: 1970, 2.ª ed., p. 16.

(19) Correa, El delito…, pp. 13-20; Fernández Carrasquilla, Juan. “El delito continuado frente al nuevo Código Penal colombiano”. En: RDPC. Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 1984, n.º 22, pp. 15 y ss.; Reyes Alvarado, El concurso…, pp. 170 y 187.

(20) El Proyecto de CP de Ferri incluyó el delito continuado como agravante de peligrosidad en el artículo 21, n.º 15.

(21) Concha, José Vicente. Tratado de Derecho Penal. Americana, Bogotá: 1929, 7.ª ed., pp. 23 y 147.

(22) Aragón, Arcesio. Elementos de criminología y ciencia penal. Imprenta del Departamento del Cauca, Popayán: 1934, p. 279.

(23) Velásquez Velásquez, Los delitos…, p. 93.

(24) Concha, José Vicente. La Reforma penal en Colombia. Imprenta Nacional, Bogotá: 1924, t. 1, p. 45. Artículo 73 del Proyecto de Código Penal de 1912 (L. 109/1922, art. 74, ubicado en el cap. del “concurso de delitos”).

(25) En este sentido, Estrada Vélez, Federico. Manual de Derecho Penal, La norma penal, el delito y el delincuente. Edijus, Medellín: 1975, Colección pequeño foro, p. 307; Gaitán Mahecha, Bernardo. Curso de Derecho Penal General. Lerner, Bogotá: 1963, p. 232; Gómez Méndez, Alfonso. El delito continuado. Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 1978, pp. 53 y ss.; Mesa Morales, Fernando. “Tentativa y Delito continuado”. En: Temas de Derecho Penal Colombiano, n.º 9, Colección Pequeño Foro, Medellín, 1971, p. 18; Mesa Velásquez, Luis Eduardo. Lecciones de Derecho Penal, Parte General. Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 1974, p. 218; Páez Polo, Esteban. Derecho Penal colombiano, Parte General. Mejoras, Barranquilla: 1977, p. 213; Pérez, Luis Carlos. Tratado de Derecho Penal. Temis, Bogotá, 1977, vol. 2, 2.ª ed., p. 413; Reyes Echandía, Alfonso. “El problema del Delito continuado en la Dogmática penal”. En: Obras completas. Temis, Bogotá: 1998, vol. 3, pp. 622-624; íd., La tipicidad penal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 1967, p. 229; Romero Soto, Luis Enrique. Derecho Penal, Parte General. Temis, Bogotá, 1969, 2 vol., p. 397; Vásquez Abad, Ángel Martín. Tratado de Derecho Penal colombiano. Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín, vol. 1, p. 162. Punto aparte debe considerarse a Arenas, Antonio Vicente. Comentarios al Código Penal Colombiano, vol. 1, 2.ª ed., 1968, p. 336, que se inclinó por una interpretación real-subjetiva de la figura. Por su parte, en la jurisprudencia de la CSJ, S. Cas. Penal, se puede consultar, sentencia del 15 de septiembre de 1944, M.P. C. Aguirre, en GJ, Talleres Gráficos Mundo al Día, Bogotá, 1944, vol. LXVII, núm. 2010-2014, pp. 656 y 657; sentencia del 14 de febrero de 1957, M.P. L. Sandoval, en GJ, Talleres Gráficos Mundo al Día, Bogotá, 1957, vol. LXXXIV, n.º 2179, p. 448; sentencia de mayo 22/73, M.P. J. Velasco, en GJ, vol. CXLVI, n.º 2366-2371, p. 480 y sent. de jun. 10/80, M.P. G. Gómez, en GJ, vol. CLXIII, n.º 2402, Imprenta Nacional, Bogotá, 1986, p. 309.

(26) Leone, Giovanni. Del reato abituale, continuato e permanente. Napoli, Nicola Jovene, 1933, p. 320, advierte: “… la expresión ‘se considera’ resulta la demostración de la ficción”. Sin embargo, al parafrasear a Emanuelle Proto —Sulla natura giuridica del reato continuato, Collana di studi penalistici diretta da Giuseppe Bettiol. G. Priulla, Palermo: 1951, p. 55— “se puede decir que estamos de frente a una ficción gramatical y no lógica” (t/l). En particular, Fernández Carrasquilla, El delito…, p. 1. CSJ, S. Cas. Penal, sent. de mayo 22/1973, M.P. J. Velasco.

(27) Reyes Echandía, El problema…, p. 216; íd. En: actas, vol. I, pp. 332 y 333; íd., “Derecho Penal”. En Obras completas, vol. I, p. 565; CSJ, S. Cas. Penal, sent. de sep. 24/1985, M.P. A. Reyes. En: Compilación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 1981-2002, Bogotá: 1999, medio magnético CD; CSJ, S. Cas. Penal, auto de nov. 11/1986, M.P. G. Gómez. En: JP, 1986, J. Héctor Jiménez Rodríguez (comp.), Señal Editora, Medellín: 1987, p. 15. Sobre la exclusión del delito continuado en el Código Penal tipo para Latinoamérica, Pérez, Tratado, vol. II, pp. 430-432. Sobre la evolución en el CP/1980, Velásquez Velásquez, Los delitos…, pp. 106 y ss.; Reyes Alvarado, El concurso…, p. 165. Proyecto y Anteproyecto de Código Penal Colombiano, Bogotá, Publicaciones Fundación Justicia y Desarrollo, 1977, p. 236: “[e]n cuanto al delito continuado, debe desaparecer por las siguientes razones, a) el derecho penal no debe contemplar ficciones, y bien entendemos que el art. 32 precisamente crea una ficción cuando dice se considera como un solo hecho; b) porque en el fondo se trata de una norma que obedeció a razones de política criminal, como la de evitar que a un reincidente se le aplicara la pena de muerte, razón esta que ya no debe tenerse en cuenta; c) porque para su configuración se exige la unidad de designio criminal, difícil de establecer en sumo grado; d) porque la figura existe con la finalidad de hacer menos gravosa la situación del sindicado, y existen muchos delitos en los que la pena está proporcionada a la cuantía, y al reconocerse la continuidad, con la ficción de un solo hecho se perjudica a un autor; e) porque establece graves problemas procesales, especialmente en el campo de la competencia y de la prescripción, entre otros; f) porque el delito continuado no es diferente de un concurso material homogéneo sucesivo, con unidad de designio criminoso y no se relieva la razón por la cual un individuo que actúa sin unidad de designio debe ser calificado como más peligroso que quien actúa con ella”.

(28) Proyecto y Anteproyecto de Código Penal Colombiano. Publicaciones Fundación Justicia y Desarrollo, Bogotá: 1977, p. 32; Proyecto de Código Penal colombiano. Imprenta Nacional de Colombia, Bogotá: 1978, pp. 16 y 161.

(29) Reyes Alvarado, El concurso…, p. 190; Velásquez Velásquez, DP, p. 586. Con variaciones de postura, Fernández Carrasquilla, El delito…, p. 8; íd., Derecho Penal fundamental: Teoría general del delito y punibilidad. Temis, Santafé de Bogotá: 1995, 2.ª ed., vol. 2., p. 430.

(30) Reyes Alvarado, El concurso…, pp. 165 y 166, finalidad única que impide identificar el delito continuado y el concurso de delitos.

(31) C. Const., C-368/2000, M.P. C. Gaviria; C. Const., C-551/2001, M.P. Á. Tafúr, expresa que “Habiéndose ya establecido que el objeto del artículo 32 de la Ley 522 de 1999 es simplemente el de “aclarar que el delito continuado (aquel en el cual la ejecución de un único designio delictivo se lleva a cabo con la realización de varios actos separados en el tiempo pero unívocamente dirigidos a agotar el mismo propósito), no es una especie de concurso de hechos punibles, sino un solo ‚hecho punible unitario o continuado‘ y, por tanto, que debe ser penado como tal” y que esta circunstancia no establece una diferencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción militar en el tratamiento del concurso de hechos punibles, la Corte retoma los argumentos señalados en dicha sentencia, pero esta vez para descartar el cargo de violación del derecho a la igualdad invocado por la demandante en relación con el parágrafo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000”.

(32) Velásquez Velásquez, El delito…, pp. 553 y ss. CSJ, S. Cas. Penal, sent. de sep. 26/2002, Exp. 12530, M.P. E. Lombana, precisó: “3.1. En primer lugar, aunque el Código Penal menciona al delito continuado en un parágrafo del mismo artículo destinado a la regulación del concurso de hechos punibles, quizá ello obedece a una impropiedad de técnica legislativa, puesto que es claro que el delito continuado fue concebido como una figura jurídica autónoma, independiente y que no forma parte del concurso de delitos”.

(33) Brodag, Strafrecht, p. 163; Kindhäuser, Urs. Strafrecht, Allgemainer Teil. Nomos, Baden-Baden: 2005, 3 auf.; íd., Strafgesetzbuch, Lehr-und Praxiskommentar, 4 Auflage. Nomos, Baden-Baden: 2010, p. 348; Maurach, Reinhart; Gössel, Karl Heinz y Zipf, Heinz. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Erscheinungs formen des Verbrechens und Rechtsfolgen der tat, Ein Lehrbuch. Müller, Heidelberg, Karlsruhe: 1989, Teilband 2, 7 Auf., p. 418. Hay traducción al castellano: Derecho Penal, Parte General, 2 vol., de Jorge Bofill Genzsch (trad.). Astrea, Buenos Aires: 1994 y 1995, 7.ª ed. alemana, p. 534; Mezger, Das Fortsetzungsausammenhang…, p. 3265; Schmidt, Rolf. Strafrecht - Allgemeiner Teil. Grundlagen der Strafbarkeit Aufbau des strafrechtlichen gutachtens, 9.ª Auf. Hannover, Grasberg bei Bremen, 2010, p. 451; Welzel, Das Deutsche…, p. 229 (DP, p. 271); Arroyo de las Heras, Manual…, p. 796; Bacigalupo, DP, p. 551; Berdugo Gómez de La Torre et ál. Curso…, p. 404; Choclán Montalvo y Calderón Cerezo, DP, p. 431.

(34) Camargo Hernández, El delito…, p. 39; Arce Aggeo, Miguel Ángel. Concurso de Delitos en Materia Penal. Ed. Universidad S.R.L., Buenos Aires: 2007, 2.ª ed., pp. 236 y ss. En general: Ambrosetti, Enrico Mario. Problemi attuali in tema di reato continuato, Dalla novela del 1974 al nuovo Codice di Procedura Penale. Cedam, Padova: 1991, pp. 17 y 19; Bettiol, Giuseppe. Diritto Penale, Parte Generale. Giuffrè, Milano: 1962, 5.ª ed. Hay traducción al español: Derecho Penal, Parte General, trad. de la 4.ª ed. (1958) por José León Pagano. Temis, Bogotá: 1965, p. 555; Delitala, Giacomo. “In tema di reato continuato”. En: RIDP, 1/I, 1929. Cedam: Padova, 1929, p. 201; Muscatiello, Vincenzo Bruno. Pluralità e unità di reati, Per una microfisica del molteplice, Collana di studi penalistici. Cedam, Padova: 2002, n.s. vol. XXIV, p. 198; Nuvolone, Pietro. Il sistema del Diritto Penale. Cedam, Padova: 1982, 2.ª ed., p. 386. En contra: Proto, Sulla natura…, pp. 32 y ss.; íd., “Insufficienza funzionale della teorica dell’unità parziale del reato continuato in tema di circostanze, uno studio metodologico”. En: Arch. Pen., vol. XI, p. I (ene.-feb.), Juris Domus, Roma: 1955, pp. 183 y ss., sostiene que el favor rei no opera propiamente como un principio jurídico en materia de continuación. En la jurisprudencia colombiana, CSJ, sent. de jul. 10/1980, M.P. G. Gómez, GJ, t. CLXIII, n.º 2402. Imprenta Nacional, Bogotá: 1980, p. 552.

(35) Fernández Carrasquilla, El delito…, pp. 20 y 21.

(36) Jakobs, Günther. Strafrecht, Allgemeiner Teil: die Grundlagen und die Zurechnungslehre, Studienausgabe. W. de Gruyter, Berlin-New York, 1993, 2 auf. Hay traducción al español: Derecho Penal, Parte General: Fundamentos y teoría de la imputación, Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo (trads.). Marcial Pons, Madrid: 1997, 2.ª ed., pp. 1075-1077.

(37) Córdoba Roda, Juan. “El delito de detenciones ilegales en el Código Penal español”. En: ADPCP, vol. XVIII, fasc. 1 (ene.-abr.), 1965, pp. 28 y ss.; Joshi Jubert, Ujala. “Unidad de hecho y concurso medial de delitos”. En: ADPCP, vol. XLV, fasc. 2 (mayo.-ago.), 1992, pp. 619-621. Con matices frente a bienes jurídicos altamente personales: Berdugo Gómez de La Torre et. ál., Curso…, p. 400; Mir Puig, DP, pp. 641 y ss.: “… cuando el sujeto dirige su actuación dolosamente a la causación de varios resultados típicos materiales que efectivamente se producen, su comportamiento externo tiene el sentido, tanto subjetivo como objetivo, de realización en el mundo empírico de varias causaciones, cada una de las cuales supone un hecho típico distinto —pues la unidad de hecho descrita por el tipo de resultado doloso se define en función de la causación (dolosa) de un resultado, siendo en él en cambio irrelevante el número de movimientos corporales que el sujeto emplee para la causación”. Asumen una posición general: Ranieri, Manual…, p. 127; Zagrebelsky, Reato…, pp. 93 y 104; Barrientos Restrepo, Samuel. Elementos de Derecho Penal. Bedout, Medellín: 1977, 3.ª ed., pp. 395 y ss.; Estrada Vélez, DP, p. 165; Gaitán Mahecha, Curso…, pp. 237 y ss.; Gómez Méndez, El delito…, pp. 12 y 13; Gómez Prada, Agustín. Derecho Penal colombiano, Parte General. Temis, Bogotá, 1959, 2.ª ed., pp. 263 y ss.; Páez Polo, DP, p. 207; Pérez, Luis Carlos. Derecho Penal, Partes General y Especial. Temis, Bogotá: 1981-1982, vol. 2, p. 407; Romero Soto, DP, pp. 383 y ss. CSJ, S. Cas. Penal, sent. de ago. 20/1992, en JD, vol. XXI, Bogotá, Legis, 1992, pp. 923 y ss., y CSJ, S. Cas. Penal, sent. de sep. 13/1995. En: JP, II sem., Ed. Jurídica Colombiana, Medellín, 1995, pp. 481 y ss.

(38) Reyes Alvarado, El concurso…, p. 266.

(39) Geppert, Grundzüge…, p. 361; Haft, Fritjof. Strafrecht, Allgemeiner Teil. C. H. Beck, München: 2004, 9.ª auf., pp. 280-283.

(40) Maurach, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Juan Córdoba Roda (trad. y notas). Ariel, Barcelona: 1962, 2 t., p. 264-267. Schünemann, Bernd. “La relación entre ontologicismo y normativismo en la dogmática jurídico-penal”. En: Modernas tendencias en la ciencia del derecho Penal y en la criminología, Congreso internacional. Uned, Madrid: 2000, pp. 660-661, señala que: “(1) En una aplicación correcta de la dogmática jurídico-penal, los puntos de vista normativista y ontologicista no se excluyen entre sí, sino que se complementan uno al otro. En efecto, el punto de partida normativo decide qué estructuras de la realidad son relevantes jurídicamente. Al mismo tiempo, en un ulterior desarrollo y concretización de los principios normativos deben ser tomados en consideraciones los detalles de la estructura de aquel sector de la realidad que es declarado normativamente como relevante. / (2) En el discurso dogmático concreto, los argumentos normativos y empíricos van vinculados unos con otros y se entrelazan como una rueda dentada, con lo cual no se llega por lo general a conflictos o contradicciones, ya que los juicios normativos se refieren siempre a la realidad y son emitidos en el marco del lenguaje coloquial, el que no se desarrolla arbitrariamente, sino en la mayoría de los casos reproduce siempre la realidad”.

(41) Von Weber, Hellmuth. Lineamientos de Derecho Penal Alemán, Prólogo y revisión general de Eugenio Raúl Zaffaroni, Leonardo G. Brond. Traducción de la 2.ª ed. alemana de 1948, 2008, p. 106, afirma: “[p]ara deslindar un segmento que configure un delito dentro de la totalidad de la conducta de un autor debe apelarse a los conceptos que emplea el tipo respectivo…”.

(42) Bustos Ramírez, Juan y Hormazábal Malarée, Hernán. Lecciones de Derecho Penal, Parte General. Trotta, Madrid, 2006, 2.ª ed., p. 547, afirman: “[p]ara establecer cuándo hay unidad de hecho hay que atender a lo que da sentido y significación al hecho, esto es, a la forma de comunicación social que le sirve de base y esta es la acción (o bien la omisión). Ahora bien, la configuración de la unidad de acción solo se puede llevar a cabo desde un punto de vista psicológico-valorativo, esto es, que el simple o complejo proceso de comunicación implique un solo momento de resolución ejecutiva del sujeto contra el ordenamiento jurídico. En tales casos habrá solo un hecho, pues hay una sola acción, sin que entren en consideración las normas infringidas ni los resultados producidos”; Welzel, Das Deutsche…, pp. 224-225 (Derecho, p. 266), indica que de acuerdo al sentido social de los tipos legales “… se aprecia lo que la realización final significa socialmente, si se trata de un asesinato u homicidio, lesión corporal o tratamiento curativo, etc. Por ello, él establece también censuras dentro de un amplio contexto final voluntario y abarca ya en tratamientos parciales, como un delito, lo que criminalmente se corresponde entre sí”; Maurach, Gössel y Zipf, DP, p. 527, explican: “no son los tipos en cuanto manifestaciones complejas del Derecho, los que fundan estas divisiones del acontecer en unidades particulares de acción (hechos punibles individuales), sino las acciones contenidas y soportantes de cada tipo”.

(43) Velásquez Velásquez, Manual…, p. 633; íd., Los delitos…, p. 35; Choclán Montalvo y Calderón Cerezo, DP, p. 433; Tomás Tío, José María. “El delito continuado en el Código Penal (art. 69 bis)”. En: CPCr. Edersa, Madrid: 1987, n.º 31, p. 126.

(44) Fernández Carrasquilla. El delito…, p. 12: “… es el tipo el que tiene que permitir en cada caso la comprensión de su realización o violación en unidad o pluralidad de tiempos y/o lugares. Si el bien jurídico que tutela el respectivo tipo penal resulta vulnerado totalmente por un único acto, la continuidad es impensable; pero si la lesión jurídica puede progresar, ahondar, agravarse, es posible la comisión fragmentada o escalonada y la continuidad se hace jurídicamente posible”.

(45) Zaffaroni, Alagia y Slokar, DP, p. 861; íd., Manual de Derecho Penal, Parte General. Ediar-Temis, Buenos Aires: 2006, 2.ª ed., p. 675.

(46) Moro, Unità e pluralità…, pp. 187 y 188; Sanz Morán, El Concurso…, p. 201.

(47) Jescheck y Weigend, Lehrbuch…, p. 712. No obstante, Roth-Stielow, K. “Kritisches zur fortgesetzten Handlung”. En: NJW, Heft 12, 1955, p. 450, plantea que el carácter como bien jurídico personalísimo o derecho económico no determina, sin embargo, los elementos de la unidad acción. De forma concreta, el contenido del bien jurídico marca el punto de quiebre en que actúa el perpetrador frente al bien jurídico del portador (t/l); Choclán Montalvo, El delito…, p. 67.

(48) Cualquier excepción en esta materia, incluso respecto a varias afectaciones frente a un mismo titular (que demandan por fuera de la realización compleja simple del verbo rector varias razones de protección normativa), comportaría un tratamiento punitivo que desnaturaliza dichos bienes jurídicos, tal y como sucede frente a la libertad sexual y el honor. Ello comporta, así mismo, no respetar el orden de valoración e importancia político-criminal que el ordenamiento les ha otorgado, bajo el prisma del paradigma del Estado social y democrático de derecho o, lo que es lo mismo, bajo un ordenamiento de índole personalista.

(49) Von Weber, Lineamientos…, p. 109, lo define como “un dolo dirigido a la obtención intermitente de un determinado resultado global”. Sobre el tema: Geppert, Grundzüge…, pp. 364 y 365; Heinrich, Bernd. Strafrecht-Allgemeiner Teil II. Besondere Erscheinungformen der Straftat, Unterlassungs und Fahrlässigkeitsdelikt, Irrtums, Beteilgung und Konkurrenzlehre. kohlhammer, Stuttgart: 2005, p. 228; Jähnke, Burkhard. “Grenzen des Fortsetzungszusammenhangs”. En: GA, 1989, pp. 385 y ss.; Puppe, Ingeborg. “Urteil des BGH vid. 28.11.1984-2 StR 309/84, Anmerkung”. En: JR, Heft 6, 1985, pp. 244 y ss.; Leone, Del reato abituale…, p. 272; Castiñeira Palou, El delito…, p. 106. Lo asumen: Brodag, Strafrecht, p. 164; Jakobs, DP, p. 1094; Jescheck y Weigend, Lehrbuch…, pp. 715-716 (Tratado, p. 771); Mitsch, Konkurrenzen… p. 389; Muñoz Conde y García Arán, DP, 7.ª ed., p. 465; Velásquez Velásquez, DP, p. 1000; íd., Los delitos…, p. 53; Zaffaroni, Alagia y Slokar, Manual, pp. 676; CSJ, S. Cas. Penal, sent. de feb. 20/2008, Exp. 28880, M.P. Y. Ramírez.

(50) Jakobs, DP, p. 1094; Mezger, Das fortsetzungszusammenhang…, p. 3267; Von Weber, Lineamientos…, p. 109; Castiñeira Palou, El delito…, p. 106; Reyes Alvarado, El concurso…, p. 209; Rodríguez Devesa, José María. Derecho Penal español, Parte General. Civitas, Madrid: 1976, 5.ª ed., p. 730. Críticos: Bustos Ramírez, Manual, p. 579; Castiñeira Palou, El delito…, pp. 20 y 107; Cobo del Rosal y Vives Antón, DP, p. 782; Moro, Unità e pluralità…, p. 213. Castiñeira Palou, El delito…, p. 107; ibídem., pp. 135 y 144.

(51) Heinrich, Strafrecht, p. 229; Maurach, Gössel y Zipf, Strafrecht, t. 2, p. 424 (DP, p. 541); Mezger, “Das fortsetzungszusammenhang…, p. 3268; Roth-Stielow, “Kritisches…, pp. 450 y 451; Calderón y Choclán, DP, p. 435; Choclán Montalvo, El delito…, pp. 263 y ss.; Zugaldía Espinar, José Miguel. (Dir.) et. ál. Derecho Penal, Parte General. Tirant Lo Blanch, Valencia: 2004, 2.ª ed., p. 870.

(52) Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée, Lecciones…, p. 550, quienes rechazan este elemento como unidad y lo entienden como una relación de identidad o de semejanza entre la parte subjetiva de las diversas acciones; Castiñeira Palou. El delito…, p. 146.

(53) Críticos: Berdugo Gómez de La Torre et ál. Lecciones…, p. 308. Castiñeira Palou. El delito…, p. 137, quien le califica como una injustificada ampliación del concepto de intención continuada; De Vicente Martínez. “El delito…, p. 188; Reyes Alvarado. El concurso…, p. 209.

(54) Jakobs, DP, p. 1094. Berdugo Gómez de La Torre et. ál. Curso…, p. 406. Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée, Lecciones…, 2006, p. 550, quienes entienden este elemento como una relación de identidad o de semejanza entre la parte subjetiva de las diversas acciones; Castiñeira Palou, El delito…, p. 146. Respecto al sentido literal de la expresión “idéntica ocasión”, Cobo del Rosal y Vives Antón, DP, p. 786.

(55) Vid. Castiñeira Palou. El delito…, p. 130.

(56) Así, cfr. Escuchuri Aisa, Teoría…, ob. cit., p. 432; Choclán Montalvo, El delito…, ob. cit., p. 44; Cuello Contreras, El Derecho…, vol. 2, ob. cit., pp. 648 y 651: “… lo que se dilucida en el concurso es reducir a unidad la heterogeneidad de aquello no previsto para su persecución penal en cada una de las infracciones aisladas, como corrobora que las normas concursales de todos (sic) los ordenamientos buscan la reducción a unidad que materializa el tipo de injusto aisladamente considerado”. En la jurisprudencia, vid. CSJ, S. Cas. Penal, sent. mar. 17/99, Exp. 12187, M.P. J. Gómez: “En el caso del delito continuado de la legislación penal anterior (art. 32) o de la figura jurisprudencial y doctrinaria del delito unitario actual, los actos parciales que constituyen la unidad son material y jurídicamente escindibles y punibles individualmente, salvo claro está los eventos de acción única, de modo que el efecto de firmeza solo puede comprender aquellos respecto de los cuales se promovió la persecución penal y, por ende, fueron objeto del proceso. Antes y para el momento del fallo de 1988, los hechos de 1984 si bien históricamente habían sucedido, no se atribuían como existentes a los mismos imputados, razón por la cual se carecía de la identidad objetiva y personal suficiente para haber planteado en ese entonces una litis pendentia por razón de competencia como aplicación del apotegma del ne bis in idem”.

(57) Maurach, Gössel y Zipf —Derecho…, T. 2, ob. cit., p. 518— advertían que “la investigación de una pluralidad presupone la investigación de las unidades sobre las que se construye”.

(58) Así, Velásquez Velásquez, Derecho…, ob. cit., p. 982; íd., Manual…, ob. cit., pp. 628 y ss.; Cuerda Riezu, Concurso de delitos y determinación…, ob. cit., p. 20.

(59) Koch, F.W. “Zur Fortgesetzten Fahrlässigkeitstat”. En: NJW, Heft. 35, 1956, p. 1268, para quien no es necesario que la acción continuada tenga los mismos prerrequisitos en ambas formas de conducta desde el punto de vista subjetivo, al ser suficiente en los eventos culposos el conocimiento de la implementación voluntaria de una serie de acciones que causan involuntariamente la lesión de los bienes jurídicos; Reyes Alvarado, El concurso…, p. 212, manifiesta: “forzoso es reconocer que ese fin concebido como un plan unitario de comportamiento natural es propio tanto de los delitos dolosos como de los culposos, de tal manera que el delito continuado sí puede presentarse en los hechos punibles (sic) generados por culpa”; Velásquez Velásquez. Derecho…, 3.ª ed., p. 633, señala: “en verdad, no se trata de exigir un nuevo dolo o de que este coincida con el núcleo subjetivo de los hechos dolosos de comisión, sino de postular la necesidad de una unidad de fin en el agente, lo cual es posible tanto en los hechos dolosos como en los culposos…”.

(60) Reyes Alvarado, El concurso…, p. 211.

(61) Posada Maya, Ricardo. “El dolo en el Código Penal de 2000”. En: Temas de Derecho Penal, Ricardo Posada Maya (Coord.). Biblioteca Jurídica Uniandina, Facultad de Derecho-Ed. Temis, Universidad de los Andes, Bogotá: 2008, pp. 67 y 68. Angelucci, Alfredo. “L’istituto della continuazione ed i reati colposi”. En: GP, 1966, t. II (LXXI-feb.), Roma, 1966, p. 1033.

(62) Cadavid Quintero, Alfonso. Introducción a la teoría del delito: Especial consideración a los fundamentos del delito imprudente. Diké, Medellín: 1998, Colección Sistema Penal, n.º 2, p. 169.

(63) Esta situación fue advertida en su momento por Manzini, Tratado…, pp. 452 y 453; Ranieri, Manual, p. 144, apunta que “… es dable admitir que la continuación existe aun en los delitos culposos, con tal que el agente no se haya dado cuenta del resultado de su conducta anterior y haya realizado nuevas conductas, imprudentes o negligentes o inexpertas, dando lugar a otros hechos, para alcanzar el fin que se había propuesto y con respecto al cual había ideado su proyecto”.

(64) Choclán Montalvo, El delito…, p. 396: “… no se excluye la homogeneidad de las formas de comisión cuando los actos individuales se realizan, en parte como tentativa, y en parte como delito consumado, pues en tal caso se entiende que los actos particulares realizan el mismo tipo de injusto indiferentemente del grado de perfección —forma incompleta de realización del mismo tipo—, de modo que no habrá obstáculo en entender la total infracción consumada en atención al principio de unidad jurídico-material del hecho continuado”.

(65) Reyes Alvarado, El concurso…, pp. 193 y ss.; p. 231.

(66) Reyes Alvarado, El concurso…, p. 214; Romero Soto, DP, p. 403; Castiñeira Palou, El delito…, p. 49; Camargo Hernández, El delito…, p. 82; Cantarero Bandrés, Problemas…, pp. 79 y ss.; Choclán Montalvo, El delito…, pp. 223 y 224: “Son imaginables supuestos en los que dándose una pluralidad de omisiones aparezcan conectadas en nexo de continuidad. Por ejemplo, el vigilante jurado de un banco llega a conocer que en determinados días sucesivos van a ser saqueados, por el autor conocido suyo, diversas sucursales de la entidad bancaria, que se encuentran próximas, en las que debe prestar su servicio en días consecutivos, y no obstante planea permanecer inactivo en todas las ocasiones. Comoquiera que el resultado típico puede ser evitado en cada ocasión mediante un hacer positivo, cabe apreciar pluralidad de omisiones, no siendo difícil afirmar el nexo de continuidad…”; Tomas Tío, “El delito…, p. 134; Zagrebelsky, Reato…, pp. 110 y ss.

(67) En este sentido, Cerezo Mir. Derecho…, p. 1021; íd., Curso…, p. 301; Castiñeira Palou. El delito masa…, p. 161; íd., “El delito masa en la jurisprudencia del Tribunal supremo Español”. En: Estudios Penales, Libro Homenaje al Prof. José Antón Oneca, Salamanca, Usal, 1982, pp. 139 y ss.; Díaz Palos, Fernando. “Delito-masa, Delitos de fraude colectivo”. En: RDJ, n.º 1 (ene.-mar.). Vda. Galo Sáenz, Madrid: 1960, pp. 75; Landrove Díaz, Gerardo. Los fraudes colectivos. Bosch, Barcelona: 1978, pp. 18 y 68; Sainz Cantero, José. “El delito masa”. En: ADPCP, vol. XXIV, fasc. 1 (ene-abr.). Ministerio de Justicia, Madrid: 1971, pp. 649-675.

(68) Castiñeira Palou, “El delito masa…, p. 149; Velásquez Velásquez, Derecho…, p. 1000; íd., El delito…, pp. 553-599; Calderón y Choclán, Derecho…, p. 438; Cerezo Mir, Derecho…, p. 1021; íd., Curso…, p. 302; Choclán Montalvo, El delito…, pp. 375 y 391; Fernández Carrasquilla, El delito…, pp. 62 y ss.

(69) Así, Fernández Carrasquilla, El delito…, ob. cit., p 61; Velásquez Velásquez (Los delitos…, ob. cit., pp. 68 y 69) plantea: “Por tal se entiende aquel instituto en virtud del cual el sujeto activo, mediante la realización de varios actos —para algunos bastaría con un solo acto, con lo cual un evento de concurso ideal homogéneo con “sujeto pasivo” plural tomaría otra denominación— que, considerados de manera independiente, constituirían un solo delito, pone en ejecución un plan criminal único encaminado a defraudar a una masa de personas que en principio no aparecen unidas entre sí por vínculo jurídico alguno…” —ibídem, pp. 161 y 162— (Proyectos de C.P. de 1974, arts. 379 y 380; de 1976, art. 465; de 1978, art. 505 y de 1979, art. 504, inc. 2.º).

(70) Cfr. ibídem, p. 440.

(71) Críticos: Cerezo Mir. Derecho…, p. 1021; íd., Curso…, p. 301; Castiñeira Palou. “El delito masa…, p. 161; Choclán Montalvo. El delito…, p. 440; Reyes Alvarado. El concurso…, pp. 240 y 241.

(72) El aparte subrayado fue declarado exequible por la C. Const., Sent. C-551/2001, M.P. Á. Tafur.

(73) Desde luego, parte de la doctrina considera que la pena aplicable al delito continuado no debería sobrepasar la penalidad dispuesta para el delito único; el incremento punitivo solo tendría razón de ser si se considera que la continuación es una hipótesis de pluralidad de delitos. Reyes Alvarado, El concurso…, p. 236. Además, recuérdese que el inc. 5.º del art. 61 Ad. L. 890/2004, art. 3.º, dispone que el sistema de cuartos no se aplicará a los casos de preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y la defensa, en los que naturalmente se haya acordado también el monto de la pena entre ambas partes procesales.

(74) Velásquez Velásquez, Manual, 3.ª ed., p. 508.

(75) Velásquez Velásquez, Los delitos…, pp. 133, 164 y 165.

(76) Sobre las críticas al sistema de individualización del artículo 61, Posada Maya, Ricardo y Hernández Beltrán, Harold Mauricio. El sistema de la individualización de la pena en el Derecho penal Colombiano. Universidad Pontificia Bolivariana y Diké, Medellín: 2001, pp. 431 y ss.

(77) CSJ, S. Cas. Penal, sent. de feb. 13/2008, Exp. 25032, M.P. M. González de Lemos; CSJ, S. Cas. Penal, sent. de dic. 18/2000, M.P. C. Gálvez, Acta 211, (con antecedentes en CSJ, S. Cas. Penal, sent. de dic. 3/1996, M.P. C. Gálvez; sent. de jun. 29/1993, M.P. M. Mantilla y sent. de oct. 07/99, M.P. Á. Pérez).