El delito de omisión de auxilio (Análisis dogmático en sistema penal argentino)(*)

Revista Nº 59 Abr.-Jun. 2017

Ricardo Ángel Basilico 

Juez de Cámara del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 8 de la Capital Federal. 

Doctor en Ciencias Penales (UJFK- Argentina y UNED, España). 

Doctor en Derecho Penal y Procesal Penal, Universidad de Sevilla, España. 

Doctor en Psicología Social UAJFK, Argentina. 

Director del Centro Latinoamericano de Derechos Humanos. 

Coordinador Académico del Área de Derecho de la Universidad Kennedy y Director de la Maestría en Criminología de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. 

(Argentina) 

Sumario

En el presente artículo se aborda el delito de omisión de auxilio en el derecho penal argentino, analizando sus componentes dogmáticos. 

Temas relacionados

Omisión de auxilio; delitos de omisión; solidaridad; delitos de peligro; situación de abandono o de peligro. 

1. Consideraciones introductorias

En el Título I de la Parte Especial, dedicado a los “Delitos contra las personas”, en el Capítulo VI y bajo el epígrafe “Abandono de personas”, el Código Penal argentino agrupa determinados delitos de peligro —en este caso respecto a la vida o la salud de los individuos—, de los cuales a continuación examinaremos el denominado delito de omisión de auxilio.

Dicha figura se encuentra prevista en el artículo 108 del Código Penal, cuyo texto es: será reprimido con multa de setecientos cincuenta ($ 750) a doce mil quinientos pesos ($ 12.500) el que encontrando perdido o desamparado a un menor de 10 años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad(1).

Es dable destacar, en principio, que la disposición del artículo 108 se funda en que, en ciertas circunstancias, la mutua asistencia o ayuda que se da a los hombres en su convivencia social es un derecho exigible(2).

En similar sentido a como lo hacen el Ordenamiento Penal alemán y brasileño, el fundamento de esta disposición la podemos hallar en la necesidad de “preservar y realzar los deberes de solidaridad exigibles para la convivencia social”(3).

Cabe recordar que el presente artículo tiene su antecedente en el Proyecto de 1891 (Piñero; Rivarola; Matienzo), que reconoce su fuente en el Código italiano de Zanardelli (1889), cuyo artículo 389, correspondiente al tipo penal de omisión de socorro, se convertiría en modelo de casi todas las modificaciones registradas con posterioridad en la legislación comparada(4).

La norma referenciada contenía el siguiente texto: “El que, encontrando abandonado o extraviado a un menor de 7 años o a otra persona, incapaz por enfermedad mental o corporal de valerse por sí misma, omite dar inmediato aviso a la autoridad o a sus agentes, será castigado con la multa de… La misma pena será aplicable a quien, encontrando a una persona herida o de otro modo en peligro, o un cuerpo humano que esté o parezca inanimado, omite prestar la asistencia necesaria, o dar inmediato aviso a la autoridad o a sus agentes, cuando esto no lo exponga a daño o peligro personal”(5).

Toda tarea destinada a la descripción de los antecedentes de un delito clásico de naturaleza penal conlleva de alguna manera la necesidad de conocer las reflexiones elaboradas en su oportunidad por Rodolfo Moreno, quien respecto a este punto señalaba que la figura “no castiga una acción, sino una omisión. La pena no corresponde al que abandona lo que supone un acto, sino al que deja de hacer una cosa determinada. La ley supone, por consiguiente, el deber de la asistencia mutua en determinadas condiciones, y lo entiende tan imperioso que la omisión en el cumplimiento constituye un delito”(6).

Dicho autor continúa explicando que “la infracción se comete: cuando encontrándose perdido o desamparado a un menor de diez años se omite prestarle el auxilio necesario o no se diere aviso inmediatamente a la autoridad; y cuando encontrándose a una persona, cualquiera, se omita prestarle el auxilio necesario o no se diere aviso inmediatamente a la autoridad. Estos auxilios se deben cuando el agente pudiera prestarlos sin riesgo personal. Si el mismo omite las diligencias por esa causal, no corresponde la pena, porque no incurre en delito”.

Tal como adelantara, el delito ahora analizado es calificado como de peligro contra las personas. La ofensa delictiva reside en el peligro que implica para la vida o salud de la víctima seguir sometida a la situación peligrosa en que se encuentra y que el autor omite salvar o procurar que se salve. Esta figura, en contraposición con lo que sucede en el abandono de persona menor o incapaz (como lo denominaba Núñez) no se agrava por la muerte de la víctima o las lesiones que padeciera a raíz de la falta de socorro(7).

Tanto los Proyectos Coll-Gómez (art. 144) y Peco (art. 132), como el Proyecto de 1960 —Soler— (art. 143) mantuvieron el mismo sistema, es decir, la no agravación de la pena ante un resultado de muerte o lesión por falta de auxilio. Por el contrario el Proyecto de 1951 admite la calificación por el resultado mortal o lesivo (art. 202) que resulta ser el sistema del Código italiano de 1930 (art. 593).

Así las cosas, nos hallamos frente a un delito de peligro para la vida o la salud de las personas, también calificado como de omisión propia; por otra parte, al ser un delito de consumación instantánea, dicha circunstancia se verifica con la omisión misma de auxilio en el momento en que debía ser prestado, sin importar la causación de un resultado o daño específico, o la circunstancia de que la víctima hubiese sido socorrida por terceros.

Por su parte, cabe destacar la interesante opinión de Luzón Peña en cuanto a los delitos de omisión propia —como el que ahora analizamos—. Según el citado autor: “el delito omisivo puede consistir en omisión propia o pura —como el que ahora tratamos— en la que se tipifica exclusivamente el incumplimiento de un deber de realizar una determinada acción impuesto por una norma penal imperativa, incumplimiento que, sin tener que suponer lesión o peligro para un bien jurídico, implica que no le presta el necesario apoyo o auxilio, y en el que es irrelevante si se produce o no un resultado (…)”(8).

2. Bien jurídicamente protegido

Distintas han sido las opiniones de la doctrina respecto a la identificación del bien jurídico protegido.

Así, por ejemplo, mientras la doctrina italiana hacía hincapié en que la norma que reprime la omisión de auxilio buscaba proteger la vida y la integridad personal de los individuos, la doctrina alemana ha adoptado en este punto distintas vertientes. En tal sentido, Welzel sostiene que el objeto que se protege en la omisión de auxilio es la seguridad pública, en tanto que el particular que corre peligro es protegido solamente como parte de lo público, pero no como titular individual; mientras que Maurach habla de la solidaridad humanitaria como objeto de protección”(9).

Cabe destacar que la idea o concepción de la solidaridad humanitaria como interés jurídicamente protegido ha sido aceptada por la mayor parte de la doctrina española.

Lo que se sanciona en la omisión de auxilio de la persona que se encuentra en peligro es precisamente la infracción del deber de auxilio a su respecto. Por tal motivo, Portilla Contreras considera que lo que se incorpora tanto en el derecho español como en el argentino es el concepto de solidaridad respecto de terceros, circunstancia que implica atender al necesitado de ayuda por la existencia de un riesgo grave(10).

Así entonces, el bien jurídico protegido en el delito de omisión del deber de socorro es el deber de asistencia a otros en supuestos de peligro para la vida o la integridad física. De allí que afirme la necesidad de circunscribir la omisión del deber de socorro a supuestos de peligro grave y manifiesto para la vida e integridad personal(11).

Es factible considerar la opinión de Serrano Gómez, quien considera que el bien jurídico va más allá, abarcando “la vida o la integridad física, otros bienes eminentemente personales como la libertad, la libertad sexual e incluso el honor”(12).

Respecto de este tema es importante recurrir a la precisión de Muñoz Conde, quien refiere que si bien es cierto que el bien jurídico protegido es la solidaridad humana, interpretada como el deber que tienen todas las personas de prestar ayuda o socorrer a otro que se halle en situación de peligro, debe tenerse en cuenta que se trata de un deber de socorro respecto a determinados bienes que en una situación concreta se encuentran en peligro(13).

En sentido similar, pero con mayor amplitud a lo expuesto por Serrano Gómez, Queralt Jiménez, con un criterioso análisis explica, respecto de la omisión del deber de socorro en lo que hace al bien jurídico protegido, que si bien resulta cierto que “su base radica en un sentimiento de la seguridad colectiva (…) no menos cierto es que con independencia de la regulación histórica del tema con anterioridad a la introducción de este y otros preceptos con él coordinados, nos hallamos ante un deber creado por la propia Ley penal”(14).

Así, en opinión de Queralt Jiménez, es más probable que “el bien jurídico aquí protegido sea el interés de la comunidad en una indemnidad de sus miembros que ha de mantenerse en la medida de lo posible”(15).

Donna explica que al configurar la figura en estudio, un delito de peligro, y dada la importancia del bien en cuestión, la ley convierte en bien jurídico la seguridad del mismo, de modo que el quebranto de la seguridad de este entraña la lesión del bien jurídico específicamente protegido en el delito de peligro, aun cuando no suponga más que un riesgo para aquel. Y agrega que, por ejemplo, en el caso de la vida, el legislador protege no solo la lesión, sino también la sola puesta en peligro(16).

A manera de conclusión, el bien jurídico protegido por la figura de omisión de auxilio es la solidaridad humana, pero solo en cuanto están en peligro los bienes: vida e integridad personal. Con ello se afirma que la solidaridad humana —en tanto objeto de protección propio del tipo penal— queda limitada a los riesgos para los bienes: vida e integridad personal, castigándose, en definitiva, la lesión de aquella (solidaridad humana), que se produce con la sola puesta en peligro de alguno de estos otros bienes (vida e integridad personal).

Es necesario resaltar que la infracción del deber de solidaridad tiene un tratamiento independiente del resultado provocado, ya que no se protege de modo directo ni la vida ni la integridad física, porque lo cierto es que dichos intereses se encuentran protegidos por otras figuras del mismo Código Penal. De allí que el bien jurídico protegido en el delito de omisión del deber de socorro es el deber de asistencia a otros en supuestos de peligro grave y manifiesto para la vida o la integridad física(17).

3. Aspecto Objetivo del Tipo

El tipo descrito precedentemente constituye un delito de omisión, y ello así por cuanto la norma que surge de dicho tipo penal no es una prohibición sino un mandato que, conforme a lo analizado, está dirigido hacia la protección del bien jurídico solidaridad humana en supuestos de peligro para los bienes vida e integridad personal.

La consumación de este delito no requiere resultado alguno, pues la omisión por sí misma es lesiva del bien jurídico que se propone resguardar. No se exige, en consecuencia, la lesión de los valores vida o integridad, sino solo la ausencia injustificada de ayuda(18).

El autor queda incurso en la figura cuando omita prestar el auxilio necesario directamente, es decir, cuando pueda hacerlo sin riesgo personal o cuando omita dar aviso inmediatamente a la autoridad, esto desde el supuesto de no poder brindar el auxilio en forma directa.

En opinión de Buompadre, nos hallamos frente a un delito de peligro para la vida o la salud de las personas: “Es de pura omisión (omisión propia), de simple actividad y se consuma con la omisión misma…”(19). En este sentido, Polaino Navarrete, al abordar la omisión de socorro en el derecho penal español considera que en el caso de este tipo penal, nos hallamos frente a un tipo de omisión pura, ello resulta así toda vez que “el derecho espera de todo ciudadano que socorra a quien se halle en peligro manifiesto y grave, pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero. Se trata de un deber de solidaridad mínima que afecta a todo el mundo que presencia una situación de necesidad y omita prestar el socorro debido. En caso de infracción de dicho deber, se imputa la falta de solidaridad (no hacer algo pudiendo y debiendo hacerlo), pero no se imputa al omitente el resultado material (la muerte por ejemplo) que eventualmente se pueda producir: en este delito de omisión de socorro es indiferente, a efectos típicos, que la víctima fallezca o sobreviva: el hecho de que la víctima salve la vida (al ser auxiliado por un tercero, o por lo que sea) no afecta al omitente: su delito —no prestar el socorro debido— ya se ha consumado”(20).

Por su parte Bustos Ramírez lleva adelante un análisis exhaustivo en lo que hace a aquellos elementos que conforman el tipo objetivo de los delitos de omisión propia. En este sentido es pertinente tener en cuenta que, en el delito que se analiza, el tipo legal contiene la descripción de un ámbito situacional, y ello así a fin de determinar en forma precisa la acción que se exige realizar. En la figura en estudio, se trata, genéricamente, de socorrer a una persona que se halla desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando se puede hacer sin riesgo propio ni de tercero. Han de darse, pues, todas estas características de la situación para que se pueda atribuir la omisión de una acción al ámbito situacional descrito en el tipo legal(21).

En consecuencia, los elementos que conforman el tipo objetivo son: la existencia de un niño perdido o desamparado, o de una persona herida o inválida; la presencia de un peligro manifiesto y grave; la capacidad personal de acción del que tiene la obligación de prestar socorro o solicitar ayuda ajena, y finalmente, la omisión de la ayuda de forma injustificada(22).

a) Acciones típicas

Teniendo en consideración los deberes positivos exigidos en el artículo 108, es posible afirmar que dicha norma contempla dos modalidades de conducta omisiva: (a) no prestar el auxilio necesario, y (b) no avisar a la autoridad(23).

La obligación de auxilio directo no es alternativa con la del aviso a la autoridad (auxilio indirecto), sino principal. Es decir que dichos deberes no son optativos, sino subsidiarios. Por esto el autor incurre en delito si no corriendo riesgo personal, omite brindar auxilio, sustituyéndolo por el aviso a la autoridad.

Prestar auxilio” significa socorrer, ayudar o favorecer frente a un peligro o necesidad. La ley exige, en primer término, la prestación de auxilio, relevando de esa obligación solamente cuando llevarla a cabo implique un riesgo, en cuyo caso debe darse aviso a la autoridad. De allí que, reiteramos, comete delito quien pudiendo prestar el auxilio necesario sin riesgo personal, se limita a dar aviso a la autoridad.

El auxilio necesario es la ayuda que hace falta para salvar, según las circunstancias, la situación de pérdida o desamparo en el caso concreto. En consecuencia, la omisión de socorro estará constituida por la no prestación de ayuda en casos de peligro o necesidad, en relación con los bienes vida o integridad personal.

Por ello, será considerada prestación de socorro cualquier actividad que modifique la situación de peligro con objeto de reducir o aminorar la gravedad del mal a que se sabe está expuesta una persona, con objeto de paliar su inminencia o con objeto de disminuir la probabilidad adversa del sujeto pasivo, y ello significa que el socorro emitido ha de ser eficaz como tal auxilio material, lo que no implica necesariamente que tenga que ser exitoso como fin en cuanto al peligro, para disminuirlo en su gravedad, su inminencia o su probabilidad(24).

Asimismo, cabe destacar que el autor no debe ese auxilio incondicionalmente, ya que no son actos de heroicidad los que la ley exige en la disposición que ahora se estudia(25).

El agente no se encuentra obligado a prestar el auxilio cuando ello le importe un riesgo personal, es decir, si la ejecución del auxilio lo expone a que su persona sufra un daño considerable(26). Sin perjuicio del riesgo personal, el autor está jurídicamente obligado a prestar el auxilio cuando se halla obligado a soportarlo, ya sea por su empleo, por su oficio, por una obligación contraída, o por una conducta precedente(27).

Dar aviso” implica comunicar la situación en que se encuentra la víctima a cualquier persona que, por su función, esté obligada a suministrar el auxilio o lograr que otros lo suministren. Este aviso debe ser inmediato, sin solución de continuidad entre la formulación y el hecho de haber encontrado a la víctima. Y debe ser también adecuado, de modo que no cualquier comunicación será suficiente para dar por cumplido el deber, sino solo aquella que pueda llevar ayuda a la persona en peligro. En conclusión, no basta con dar mero aviso, sino que, además, es necesario que se pida auxilio a una persona capaz de prestarlo. Sumado a lo anterior, la ley exige que el pedido o la demanda de ayuda se haga con urgencia, lo que permite equiparar el retraso a la conducta típica(28).

Es importante tener en consideración que para ser responsable el agente debió haber tenido la posibilidad de prestar un auxilio o socorro eficaz, o ante el supuesto de riesgo personal, debió haber tenido la posibilidad poder comunicar de inmediato a la autoridad la concreta situación de emergencia de la cual tuvo conocimiento. Si ello no es posible, deberá considerarse que el sujeto se encontraba impedido para cumplir con el mandato exigido por la norma, y ello así porque el socorro debido debe tener la posibilidad de ser eficaz.

b) Sujeto activo

Nos encontramos frente a uno de los delitos calificados por la doctrina como “común”, ya que cualquier persona, sin que reúna a priori cualidades particulares personales de las que pudieran derivar deberes específicos de obrar, posee la posibilidad, meramente abstracta, de ser sujeto activo(29).

Sin embargo, la norma en cuestión define con mayor especificidad la posibilidad de incurrir en esta figura al determinar que solamente aquellas personas que han encontrado al menor o a la persona herida o inválida, pueden ser sujeto activo. Este requisito —cuyo alcance analizaremos a continuación— constituye un elemento integrante del tipo, que cualifica al sujeto activo.

De lo expuesto se concluye que el artículo 108 no impone el deber jurídico de prestar auxilio a todas las personas, en general, que están en condiciones de prestarlo, sino solo a quienes han encontrado al menor desamparado o la persona en peligro; es decir que el deber de socorrer surge con la situación fáctica del encuentro(30).

Respecto de las circunstancias que rodean dicho hallazgo, la doctrina prevé que la víctima puede ser encontrada porque expresamente se la ha buscado, porque se da con ella accidentalmente(31) o porque el agente acompañaba a la víctima, razón por la cual se encontraba en presencia de esta última. Si no se produce el encuentro, no existe el deber jurídico de socorro, y, por tanto, tampoco la posibilidad de infringirlo, es decir, no sería sujeto activo del delito según el artículo 108 del Código Penal.

Conforme lo expuesto, es importante destacar que, a nuestro criterio, sí debe ser considerado sujeto activo de este delito la persona que acompaña al sujeto que luego por ejemplo puede encontrarse herido o amenazado de un peligro cualquiera (v. gr. guía de montaña que abandona al turista de otro grupo que se encuentra en peligro). Y ello así por cuanto la interpretación que corresponde efectuar es, según nuestro criterio, aquella que entiende que la exigencia del “encuentro” debe ser interpretado como “encontrarse en presencia de”(32).

Asimismo, en principio no resultaría posible la participación, pero debe responderse de manera afirmativa en cuanto autoría plural se trata, circunstancia que podrá verificarse cuando sean varios los autores que han encontrado al sujeto pasivo y que omiten auxiliar a la misma víctima, en el mismo momento y la misma situación(33).

c) Sujeto Pasivo

La figura describe dos clases de sujetos pasivos: a) un menor de 10 años perdido o desamparado, y b) una persona herida, inválida, o amenazada de un peligro cualquiera.

c.1) Menor de 10 años perdido o desamparado

Cuando la ley se refiere a un menor de diez años, basta con que el mismo se encuentre perdido o desamparado y que el agente lo encuentre en esa situación, ello toda vez que se entiende que en esa circunstancia (perdido o desamparado) la integridad física del menor se encuentra en peligro.

Como bien expresa Creus, se encuentra perdida la persona que no tiene posibilidad de dirigirse a un destino “encontrándose fuera de los lugares que conoce o en los que puede ponerse en contacto con aquellos a quienes puede hacer conocer su paradero, porque no sabe dónde está o porque sabiéndolo desconoce las vías para llegar a aquel destino o carece de los medios para comunicarse”(34).

En sentido similar, Donna aclara que se encuentra “perdido” el niño que “no sabe cómo llegar al lugar donde podrá recibir la ayuda necesaria para su subsistencia, aquel que no sabe llegar a su casa o ubicar a sus familiares”(35).

En lo referente al término “desamparado” a que hace referencia el tipo de omisión de auxilio, entendemos que se encuentra en dicha situación quien no puede prestarse ayuda a sí mismo ni cuenta con quien le preste la ayuda necesaria. Rodríguez Mourullo considera que se encuentra desamparada no solamente la persona que es abandonada a su suerte, sino también la que, “aun recibiendo el auxilio de otros, sigue estando necesitada de alguna asistencia para superar la gravedad del peligro”(36).

Tomando como referencia la jurisprudencia, Portilla Contreras deduce que “una persona se encuentra desamparada cuando no existe alguien que le preste ayuda de modo eficaz y adecuado”(37).

c.2) Persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera

En todos los casos la herida, la invalidez o el peligro deben tener relación directa con la vida o la integridad física del sujeto pasivo. La figura examinada puede ser interpretada a partir de la cláusula “persona amenazada de un peligro cualquiera”. No basta con encontrarse con un inválido o un herido en el sentido médico, sino con un inválido o un herido con relación a la situación en que se halla, y que puede representar para él un peligro(38).

Ya hemos manifestado que no puede ser excluido como sujeto pasivo la persona que acompaña al autor, ello así por cuanto una interpretación correcta de la norma, que tenga en consideración el bien jurídico protegido, nos persuade de la necesidad de considerar como sujeto pasivo a la persona que al ser herida o amenazada de un peligro cualquiera se encuentre acompañada por quien luego omite brindar el auxilio necesario, tal es el caso del turista que, al encontrarse herido, inválido o amenazado de un peligro cualquiera, no es socorrido por su compañero de viaje.

La persona está herida cuando ha sufrido un daño en el cuerpo que le impide proveerse de los auxilios que necesita; está inválida cuando no puede valerse libremente de su actividad física para procurarse los auxilios; y está amenazada de un peligro cualquiera cuando hechos de la naturaleza o actos del hombre amenazan su integridad física(39).

En cuanto al peligro a que se refiere la figura, debe ser concreto y actual, y debe afectar a la persona. Soler opina que “basta que el peligro amenace a la persona, sea cual sea la naturaleza de aquel, por tanto, no solamente está indicado el peligro de vida, sino cualquier otro que pueda afectar a la persona física, incluso la libertad”(40). A nuestro criterio, ello será admisible siempre que el peligro finalmente se relacione con la vida o la integridad física del sujeto pasivo.

Por su parte, García Albero opina que el peligro debe ser objetivamente idóneo ex ante para afectar la vida, integridad física y libertad. La gravedad del peligro da una idea de la actualidad o inminencia del daño. Por otro lado “la inminente producción de un daño de escasa entidad para la integridad física de la persona —por ejemplo, lesiones leves— no reúne méritos bastantes para generar el deber de auxilio sancionado penalmente”(41).

En referencia al grado del peligro, resulta suficiente la posibilidad de que ocurra el daño, de tal manera que solo se excluirá el deber de prestar ayuda ante la absoluta improbabilidad de su producción(42).

Antes de concluir, es importante referirnos brevemente al desamparo en situaciones de “autopuesta en peligro”. Respecto de este tema la doctrina concluye que no existe desamparo cuando el sujeto se coloca libre y responsablemente en peligro manifiesto y grave(43). En conclusión, no podría imputarse el delito de omisión de auxilio respecto a situaciones de riesgo aceptadas libre y responsablemente por el autor imputable(44).

Dicha circunstancia se verifica por ejemplo en la práctica de deportes violentos —rugby, boxeo, alpinismo, carreras de automóviles, etc.—; la práctica de actividades peligrosas ‘asumidas’ por la generalidad de la población —las corridas de toros—, en las que existe un riesgo cierto y concreto de que el expuesto a la situación de peligro pueda sufrir daños en su integridad física o incluso en la misma vida. En estos casos, según expresa Portilla Contreras, no existe situación de desamparo, bien por encontrarse estas actividades legalizadas, bien porque el ordenamiento jurídico-penal no ha regulado, y por tanto no prohíbe el consentimiento sobre la acción de peligro(45).

4. Aspecto Subjetivo del Tipo

Se trata de un delito doloso. En este caso, el dolo consiste en el conocimiento de la situación de la víctima, es decir, del estado de peligro en que se encuentra la misma (elemento cognoscitivo), y en la voluntad de no prestarle auxilio pese a la ausencia de riesgo personal o, en su caso, la voluntad de no dar aviso a la autoridad (elemento volitivo)(46).

La doctrina española es clara en afirmar que el dolo debe abarcar el conocimiento de los elementos objetivos y la voluntad de omitir la acción debida de socorro(47).

En el mismo sentido, Rodríguez Devesa considera que en este caso “es preciso el dolo, el cual debe abarcar la situación de peligro y de desamparo. Naturalmente que la apreciación de la situación de peligro pueda llegar a desembocar en una consecuencia dañosa, pero no es precisa una previsibilidad de ese resultado, siendo suficiente con que se valore correctamente la situación como de peligro manifiesto y grave (aunque, por ejemplo crea que el sujeto quedará gravemente mutilado cuando en realidad lo que está en peligro es la vida)”(48).

Al referirse al tipo subjetivo, Muñoz Conde advierte que “la ausencia de una cláusula expresa de incriminación de la imprudencia determina que la tipicidad se ciña exclusivamente a las omisiones dolosas”(49), dicha conclusión resulta válida también con relación a la legislación nacional.

Sin perjuicio de lo expuesto, una parte minoritaria de la doctrina entiende que puede darse el caso de la omisión de auxilio culposa(50), ello en los supuestos de prestación de socorro insuficiente por negligencia, y en los de retardo negligente en prestarlo o en demandar el auxilio ajeno. Sin embargo, Donna entiende que dicha concepción no resulta admisible por cuanto el tipo culposo exige la producción de un resultado dañoso para el bien jurídico, con lo que se hace incompatible la forma culposa con un delito de peligro, cuya acción típica es una simple omisión. Además, agrega dicho autor —tal cual lo expresado por Muñoz Conde más arriba—, que la figura no se encuentra redactada de acuerdo a la fórmula prevista para los delitos culposos (p. ej. artículos 84 o 94), siendo que tampoco se estableció una penalidad diferente para el caso de que el delito fuera doloso o culposo(51).

Existe consenso en admitir la posibilidad de comisión de este delito por dolo eventual. En este sentido es interesante citar dos antecedentes del Tribunal Supremo de España, donde se consideró que había dolo eventual en el caso de “la madre que habiendo sospechado y abrigado el fundado temor de que el líquido que su marido había hecho tomar a la niña podía ser venenoso, dado el olor que despedía, y robustecida tal sospecha por las frases que pronunció su esposo, no puso de su parte la actividad y diligencia que el caso requería, acudiendo con urgencia en busca del médico que prestara a la niña los cuidados precisos”(52).

El otro supuesto jurisprudencial hace referencia a un caso de accidente de tránsito, en virtud del cual un vehículo atropelló a un peatón. Fue así que “tras parar el coche, se bajan los ocupantes y uno de ellos le pone a la víctima la mano a la altura del corazón estimando que estaba muerta sin volver a realizar posteriormente ninguna comprobación. Pudo demostrarse que la muerte sobrevino a las tres horas del accidente y, consecuentemente, que la persona accidentada aún se encontraba con vida cuando fue abandonada. El Tribunal considera que la comprobación realizada fue insuficiente ya que difícilmente podían saber si estaba vivo o no colocando simplemente la mano a la altura del corazón cuando además la víctima llevaba, porque era invierno, americana, jersey de punto, camisa y camiseta de invierno. A esto se añade que se encontraban a trescientos metros de un hospital. Por todo ello se estimó el carácter doloso eventual de la omisión del deber de socorro”(53).

En cuanto a la relación existente entre el delito analizado y el de homicidio, la jurisprudencia nacional ha señalado que se verifica entre los mismos una relación de concurso aparente de leyes, donde el dolo específico de matar excluye el dolo de omisión de auxilio. Ello así por cuanto resulta incoherente afirmar que puede sancionarse a alguien por matar a otro y a la vez por omitir auxiliarlo luego de herirlo mortalmente(54).

Finalmente, y en cuanto a la admisión del error, cabe destacar que un error sobre la situación de desamparo en que se encuentra un niño, sobre la gravedad del peligro que corre una persona o sobre la propia capacidad para prestar socorro, constituye un error de tipo que por supuesto excluirá el dolo.

5. Antijuridicidad

Acerca de la antijuridicidad, Muñoz Conde afirma que la conducta puede estar justificada en el caso que se omita el socorro para cumplir otro deber de mayor importancia(55). Creus considera que en el caso que sea procedente el aviso a la autoridad, la ley no trae ninguna referencia a situaciones de atipicidad por afrontamientos de riesgos personales, sin perjuicio —opina el autor— de que la omisión se justifique por la vigencia de un estado de necesidad o que el autor omita en situación de inculpabilidad(56).

Por último es pertinente destacar lo expresado por Villada, tomando lo expresado por Núñez en cuanto a que “si el autor puede auxiliar sin riesgo para su persona y no haciéndolo prefiere dar aviso a las autoridades igualmente comete delito. Estas previsiones en nada se contraponen con la posibilidad de actuar conforme lo dispone el artículo 34 inciso 3º (estado de necesidad) o 7º (defensa legítima de un tercero)”(57).

6. Culpabilidad

En cuanto a la culpabilidad, resultan aplicables los lineamientos generales de imputabilidad. Muñoz Conde expresa que el error vencible sobre la existencia de los presupuestos del estado de necesidad o de cualquier otra causa de justificación puede atenuar la culpabilidad(58).

En el caso de darse un error que recaiga sobre la existencia de la obligación de prestar el auxilio o socorro necesario, dicha circunstancia podrá ser interpretada como un error de prohibición(59).

7. Consumación y tentativa

El delito se consuma de manera instantánea, con la omisión de auxilio en el momento en que debía ser prestado, ello independientemente del resultado; es decir, no es necesario que se produzca resultado alguno. Como bien expresa Creus, la consumación existe igualmente aunque la víctima haya sido socorrida por un tercero que la encontrase inmediatamente después de que el agente no actuó conjurando la situación de peligro(60). Del mismo modo, se consuma el hecho por parte del sujeto activo aunque la víctima haya logrado eliminar o eludir el peligro(61).

Respecto de la tentativa, la doctrina coincide en la dificultad de su aceptación, ello así por cuanto nos encontramos frente a un delito de omisión propia. En este sentido, D’Alesio es claro en cuanto a que la figura no admite tentativa por tratarse de un delito de peligro y omisivo(62). Sin embargo, la jurisprudencia española ha admitido la forma imperfecta de la tentativa cuando, iniciada la fuga, el omitente vuelve al lugar donde se halla la víctima en virtud de la persecución y requerimiento de terceros(63).

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(*) El presente trabajo tiene su base en la obra personal “Abandono de Personas”, publicada en 2002 y “Delitos contra las Personas”, esta última conjunta con el profesor dr. Guillermo Todarello. Este artículo ha sido profundizado y actualizado a la fecha circunscribiendo el tema al que se aborda específicamente.

(1) Texto original correspondiente a la Ley 23.077, mientras que la escala de multa fue establecida por la Ley 24.286.

(2) Núñez, R. C. Tratado de Derecho Penal, t. III. Córdoba, Argentina: Editorial Lerner, 1988, p. 311.

(3) Cfr. Villada. J. “Curso de Derecho Penal”. Buenos Aires: Editorial La Ley, 2014, p. 111.

(4) Por ejemplo la ley española del 17 de julio de 1951, y el Código Penal alemán del 28 de junio de 1935.

(5) Cfr. Donna E. A. Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed. Editorial Rubinzal-Culzoni. 2003. p. 399.

(6) Moreno R. (h). El Código Penal y sus antecedentes. Buenos Aires: Editorial H Tomassi, 1923, p. 133.

(7) Núñez, ob. cit., p. 312.

(8) Luzón Peña, D.M. “Derecho Penal Parte General”. Montevideo-Buenos Aires: Editorial B de F, 2016, p. 882.

(9) Donna, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., pp. 396 y 397.

(10) Portilla Contreras G. “De la omisión del deber de socorro”, ob. cit., p. 359.

(11) Portilla Contreras. “De la omisión del deber de socorro”, ob. cit., p. 363.

(12) Serrano Gómez, A. “Derecho Penal”, Parte Especial. Madrid: Editorial Dykinson, 2001, p. 239.

(13) Muñoz Conde, F. Derecho penal, “Parte especial”. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, 1996, p. 278.

(14) Queralt Jiménez, J. “Derecho Penal Español”. Sexta edición. Barcelona: Editorial Atelier, 2010, p. 267.

(15) Queralt Jiménez, J. Ob. cit., p. 267. Considera en definitiva sobre el punto que “la solidaridad opera en un segundo plano; no es esta lo que protege, sino a la vista del tipo, la indemnidad de las personas”.

(16) Donna, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 398.

(17) Donna. Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., pp. 398 y 399.

(18) Donna, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 399.

(19) Buompadre, J. E. “Tratado de Derecho Penal”. Buenos Aires: T 1, Editorial Astrea, 2009, p. 280.

(20) Polaino Navarrete, M. “Lecciones de Derecho Penal”, T II. Madrid: Editorial Tecnos, 2013, p. 67.

(21) Bustos Ramírez, J. Manual de derecho penal, “Parte general”. Barcelona: Ariel, 1989, p. 244. Dicho autor afirma que “también la acción exigida, única manera de concretar la omisión punible, ha de estar especialmente descrita, no en forma general (por eso socorrer a otro, impedir delitos respecto de otro, etc.) y ser precisamente ella la que se omite”. Esto se completa con el hecho de que “el individuo ha de estar en situación objetiva psicofísica de llevar a cabo la acción mandada. Tal capacidad existe aun cuando el individuo no puede realizar por sí mismo la acción, pero puede inducir a otro a su ejecución (...). Esta capacidad está en relación a una acción concreta exigida, no es capacidad de acción en general, no es una cuestión de requisito de acción, que permite llevar la omisión a un concepto ontológico de acción; por eso puede darse la fuerza irresistible como causa de atipicidad y no de falta de acción” (Bustos Ramírez, ob. cit., pp. 244 y 245).

Por su parte, Zaffaroni, al tratar la estructura del tipo omisivo objetivo, señala que “lo primero que el tipo omisivo capta es una situación objetiva, que Welzel y Jescheck llaman ‘situación típica’ (…) la situación típica en el artículo 108 es encontrarse frente a una persona amenazada de un peligro cualquiera (...). Lo nuclear del tipo objetivo es la exteriorización de una conducta distinta a la ordenada” (Zaffaroni E. R. Tratado de derecho penal, “Parte general” t. III. Buenos Aires: Ediar, 2001, p. 454).

(22) Donna, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 399.

(23) Rodríguez Mourullo advierte que “el deber de prestar socorro cesa cuando la prestación de auxilio encierra riesgos propios o de terceros. Estos riesgos deben afectar de manera relevante a los bienes altamente personales: vida, integridad personal, libertad, libertad sexual o entrañar la probabilidad de un perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda necesitada por la víctima. No se pueden computar como riesgos que excluyen el deber de socorro las simples molestias o el peligro de ser descubierto y tener que afrontar las propias responsabilidades” (Rodríguez Mourullo, G. & Barreiro, A. J. Comentarios al Código Penal, obra citada precedentemente).

(24) Donna, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 400, con cita de Portilla Contrera, quien a su vez remite a la sentencia del 21/11/84 del STS de España.

(25) Núñez, ob. cit., t. III, p. 313 (citando a Gómez).

(26) El elemento “sin riesgo personal” configura un elemento objetivo del tipo omisivo. Tal como sostiene Donna (Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., pp. 402 y 403), la existencia de un mandato de actuar que pretende evitar el peligro creado para la víctima, no puede generar al mismo tiempo un riesgo para la vida, la integridad o la libertad del sujeto activo.

(27) Confrontar la obra de Soler citada precedentemente.

(28) Donna. Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., pp. 400 y 401.

(29) En referencia a la situación del “encuentro”, y en el marco del Derecho español, Muñoz Conde explica que “la reforma de 1967 introdujo en el anterior Código Penal una importante modificación a esta cuestión. Antes de esta reforma se exigía que el sujeto activo “encontrare” a la persona en peligro (como ocurre en el Derecho argentino). Esto significaba que el deber de socorro para el sujeto activo surgía en el momento en que se “encontraba en presencia” de la persona en peligro y que en los casos en que no se daba este encuentro físico no podría castigarse por el delito de omisión del deber de socorro” (Muñoz Conde. Derecho penal, “Parte especial”, ob. cit., p. 279). En la actualidad la cuestión es diferente, ya que la norma no exige expresamente el requisito del encuentro con la víctima, así el artículo 195 del Código Penal español, en su inciso primero establece: “El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses”.

(30) Donna. Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 403.

(31) Sin embargo, para Creus también se encuentra comprendida la hipótesis de quien es llamado a colaborar con el auxilio de la víctima por un tercero que la encontró, aunque no se encontrare en presencia de la víctima (Creus, C. Derecho penal, “Parte especial”, 6ª ed., ob. cit., t. I, p. 120).

(32) Donna. Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 405 y Soler, ob. cit., t. III, p. 198.

(33) Estrella, O. & Godoy Lemos R., obra citada precedentemente. De igual manera, Creus señala que “en el caso de que sea un grupo de personas el que haya encontrado a la víctima, cada uno de los integrantes de aquel será autor de su omisión, aunque se hayan puesto de acuerdo para no prestar el auxilio” (ob. cit., t. I, p. 123).

(34) Creus, Derecho penal, “Parte especial”, ob. cit., p. 120.

(35) Donna, Derecho Penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 404.

(36) Rodríguez Mourullo, G. y otros. Comentarios al Código Penal. Editorial Aranzadi, 1997, p. 554.

(37) Portilla Contreras, G. “De la omisión del deber de socorro”. En obra conjunta Curso de Derecho Penal Español. Madrid: Editorial Marcial Pons, 1996, p. 368.

(38) Donna, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 405.

(39) Creus. Derecho penal, “Parte especial”, ob. cit., p. 121.

(40) Soler, S. Derecho Penal (Tratado), t III. Buenos Aires: Editorial TEA, 1992, p. 180. Núñez hace la aclaración que el “peligro cualquiera” a que hace referencia la figura debe referirse a la persona física (cuerpo, salud o vida), aclarando que, si fuera como opina Soler, no se trataría de un delito cuya pena solo resguardaría a “las personas”, sino también a su libertad.

(41) García Albero. Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 924.

(42) Portilla Contreras. “De la omisión del deber de socorro”, ob. cit., p. 371.

(43) García Albero, R. Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 926.

(44) Portilla Contreras. De la omisión del deber de socorro, ob. cit., p. 369.

(45) Portilla Contreras, ob. cit., pp. 369 y 370.

(46) Afirma Donna que “el elemento intelectual del dolo está representado por el conocimiento de estar en presencia de un niño perdido o desamparado o de una persona en peligro, y por la previsión de que omitiendo el auxilio se deja subsistente la situación de peligro. El elemento volitivo se compone de la voluntad de omitir el socorro y dejar inmutada la situación de riesgo en que se halla el niño o la persona en peligro, siendo indiferente la finalidad que el autor persiga con la omisión” (Donna, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 408).

(47) Maqueda Abreu, L. Delitos contra la libertad y la seguridad de las personas. Granada: Departamento de Derecho Penal y Derecho Administrativo Universidad de Granada, 1988, pp. 101 y siguientes.

(48) Rodríguez Devesa, J. M. Derecho penal español, “Parte Especial”. Madrid: Dykinson, 1990, pp. 124.

(49) Muñoz Conde. Derecho penal, “Parte especial”, ob. cit., p. 281.

(50) En este sentido, Rodríguez Devesa, Sainz Cantero y Navarrete (en España). En nuestro país, Marcelo Sancinetti también se ha expresado acerca de la posibilidad de admitir la forma culposa en los delitos de peligro (Sancinetti, M. A. Teoría del delito y disvalor de acción, ob. cit., pp. 237 y ss.).

(51) Donna. Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., pp. 407 y 408.

(52) Tribunal Supremo de España, sentencia del 12-2-58, citado por Rodríguez Mourullo, ob. cit., p. 259 y por Donna, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 408.

(53) Tribunal Supremo de España, sentencia del 19-11-90, citado por Portilla Contreras, ob. cit., p. 374 y por Donna, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., pp. 408 y 409.

(54) Cfr. Cámara 1ª de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Formosa, “David, Miguel Eduardo y otros”, 27/10/2008, La Ley Litoral, 2008, 87, publicado en La Ley online.

(55) Muñoz Conde, Derecho penal, “parte especial”, ob. cit., p. 281, quien ofrece el ejemplo del caso del estado de necesidad entre bienes de desigual valor.

(56) Creus. Derecho penal, “Parte especial”, ob. cit., p. 122. Asimismo, Soler explica que “la conducta necesaria para dar aviso puede exigir la realización de acciones peligrosas (cruzar un arroyo desbordado, un desfiladero peligroso) en cuyo caso, para justificar la omisión, sería necesario ocurrir a los principios generales” (ob. cit., p. 182).

(57) Villada, ob. cit., pág. 113.

(58) Muñoz Conde. Derecho penal, “Parte especial”, ob. cit., p. 281.

(59) Donna, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 411.

(60) Creus, Derecho penal, “Parte especial”, ob. cit., p. 122.

(61) Muñoz Conde. Derecho Penal, “Parte especial”, ob. cit., p. 281.

(62) D’Alesio, A. J. (Director); Divito, Mauro, (Coordinador). Código Penal de la Nación Comentado y Anotado. Buenos Aires: Editorial La Ley, 2009, p. 146.

(63) STS, 20-12-76, citado por Donna, Derecho penal, “Parte especial”, 2ª ed., ob. cit., p. 411.