El derecho de copia privada para fonogramas: comentario a una sentencia reciente de la Corte Suprema de Colombia

Revista N° 25 Oct.-Dic. 2009

por María Alejandra Canosa Criado 

1. Introducción

El pasado 30 de abril del 2008, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia colombiana profirió una de las sentencias más polémicas, y por lo mismo, más interesantes de los últimos años, en el campo de la propiedad intelectual de ese país suramericano(1). Con independencia de la posición, favorable o no, que pueda tomarse frente a los argumentos que llevaron a la Corte a conceder el recurso de casación interpuesto en contra de una decisión judicial de segunda instancia, el fallo obliga a efectuar una reflexión crítica en relación con las normas colombianas de protección de los derechos de autor, y a preguntarse, entre otras cosas, si en definitiva dicha normatividad se ha quedado corta, rezagada, incompetente y moribunda para resolver de manera razonable, justa y equitativa todos aquellos problemas que plantea el desarrollo imparable de la industria tecnológica y en especial de los gadgets electrónicos que todos consumimos de manera masiva.

Se expondrán, grosso modo, los aspectos más relevantes de los hechos del caso, las consideraciones y las decisiones tomadas por la Corte en su sentencia, para posteriormente presentar nuestra posición a la luz de la normatividad vigente en Colombia sobre la materia.

2. El caso

La Asociación Colombiana de Productores de Fonogramas —Asincol— presentó denuncia ante las autoridades de policía en contra de un ciudadano que se dedicaba a realizar duplicados en discos ópticos —CD— de fonogramas originalmente grabados en discos de acetato sin autorización previa de sus autores —requerida legalmente de acuerdo con la ley colombiana—, ofreciendo públicamente dicho servicio de copiado a través de un reconocido diario colombiano. Así, la persona que se encontrara interesada en pasar a un CD el contenido de sus discos de acetato podía contactar al ciudadano denunciado, que por el servicio de copiado cobraba una suma de cinco mil pesos colombianos(2).

En una diligencia de allanamiento practicada por la policía colombiana al domicilio del ciudadano, se encontraron cuatro computadoras con varios programas instalados sin licencia, la mayoría de los cuales permitía la copia o reproducción de discos compactos.

Al ciudadano se le procesó, hallándosele culpable en primera y segunda instancia, por la conducta señalada en el artículo 51 de la Ley 44 de 1993:

"ART. 51.—Incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cinco (5) a veinte (20) salarios legales mínimos mensuales:

(...)

4. Quien reproduzca fonogramas, videogramas, soporte lógico u obras cinematográficas sin autorización previa y expresa del titular, o transporte, almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta o distribución o suministre a cualquier título dichas reproducciones".

El ciudadano presentó un recurso extraordinario de casación en contra del fallo de segunda instancia, alegando que su conducta no podía juzgarse solo con base en el delito contenido en el citado artículo 51 de la Ley 44 de 1993, sino que debía tenerse en cuenta el conjunto de las demás normas que regulan los derechos de autor, y, en especial, las denominadas "Excepciones y limitaciones al derecho de autor" consagradas en la Ley 23 de 1982(3). Estas últimas, a su juicio, establecen el derecho a la "copia privada" de fonogramas. De otra parte, alegó que era necesario tener en cuenta la realidad actual y evidente de la existencia de mecanismos que permiten la grabación y reproducción de DVD, CD, etc., que están disponibles y pueden ser empleados "hasta por niños de primaria, gracias a la conversión de la música a formato MP3"(4). Todo lo cual, decía, legitimaba su actuación.

Para sustentar su afirmación, el ciudadano procedió a formular sus cargos en contra de la sentencia de segunda instancia, apelando a los tratados internacionales suscritos por Colombia que regulan el derecho de autor y a las normas internas. Así, manifestó en su demanda que:

(i) De acuerdo con el contenido de los artículos 6.º y 271 de la Ley 599 del 2000(5), en conjunto con la Ley 23 de 1982, artículos 8.º(6), 37(7) y 44(8), y la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena de 1993(9), su conducta encajaba dentro de las excepciones al derecho de autor, pues consistió en ofrecer un servicio de copiado de CD a terceros, para uso exclusivamente privado, es decir, sin fines de comercialización.

(ii) Se dejó de aplicar lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 23 de 1982, en concordancia con lo señalado en el artículo 1.º del Decreto 1360 de 1989, según el cual "es lícita la reproducción, por cualquier medio, de una obra literaria o científica, ordenada u obtenida por el interesado en un solo ejemplar para su uso privado y sin fines de lucro"—resaltado fuera de texto—.

(iii) En relación con el software instalado en los computadores que se hallaron en su domicilio, la sentencia resultaba violatoria de la ley sustancial, ya que el artículo 44 de la Ley 23 de 1982 confiere libertad de uso, instalación o empleo de soporte lógico, cuando ello se lleva a cabo dentro de un domicilio privado, como, según se alegó, ocurría en este caso.

(iv) La Decisión 351 de 1993, promulgada con posterioridad a la vigencia de la Ley 44 de 1993, define el sentido y alcance de lo que debe entenderse por "usos honrados" y "uso personal"(10) de las obras protegidas, definiciones estas que establecen que las limitaciones y excepciones al derecho de autor procederán en todos los casos en que no se atente contra la normal explotación de las obras, o no se causen perjuicios injustificados a los titulares de los derechos.

Lo anterior, fue entendido por el ciudadano, en su defensa, como un verdadero derecho a la reproducción individual de obras protegidas, que lo autorizaba para la duplicación de los fonogramas originalmente grabados en acetato, y al empleo del soporte lógico, para uso personal, ya que sus equipos de cómputo, según reclamaba, no estaban al servicio del público o de terceros, pues los utilizó en su domicilio privado.

(v) De conformidad con lo señalado en el Código Penal colombiano —artículo 10 de la Ley 599 del 2000(11)—, el cual establece el principio de tipicidad, en consonancia con lo señalado en las normas antedichas —capítulos VI y VII de la Decisión 351, y los artículos 37 y 44 de la Ley 23 de 1982—, los falladores de primera y segunda instancia incurrieron en error al valorar la adecuación típica de su conducta, condenándolo por una conducta atípica, siempre que, como se ha dicho, ésta se encontraba enmarcada dentro de las excepciones y limitaciones al derecho de autor.

3. La sentencia de la Corte

La Corte dio trámite a la demanda de casación para verificar si la sentencia de segunda instancia resultaba violatoria del principio de tipicidad estricta "al haberse dejado de apreciar algunas disposiciones de derecho sustancial que autorizarían la realización del comportamiento imputado"(12), de esta manera, se adentró en el análisis de las conductas que constituyen delitos contra los derechos de autor en Colombia, a saber:

(i) La violación a los derechos morales de autor(13): que son aquellos que el autor tiene sobre su obra y que se caracterizan por ser perpetuos, inalienables e irrenunciables, al tenor de lo a su vez establecido en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982(14);

(ii) La violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos(15): que son aquellos que le confieren al autor el uso y goce de su obra, y que son transferibles a terceros con su consentimiento.

También elaboró un análisis de las excepciones y limitaciones del derecho de autor, incluidas en los artículos 31 y siguientes de la Ley 23 de 1982, que como su nombre lo anticipa, son las autorizaciones taxativas y excepcionales que da la norma para el uso y/o reproducción de las obras protegidas, sin que tal uso y/o reproducción se considere como violatorio de las normas sobre derechos de autor.

En el proceso de adecuación típica de la conducta, la Corte concluye que el bien jurídico tutelado en este caso, es el derecho patrimonial de autor, y por lo tanto, "quien pretenda afectarlo, ha de obrar con ánimo de lucro y con la intención de lesionar ese patrimonio para beneficio propio o de terceros"(16).

Adicionalmente, señala que el sentido y contenido de las limitaciones y excepciones al derecho de autor determinan que "(...) Será lícita la invasión a esos derechos siempre que no atente contra la normal explotación de la obra o no se cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o los titulares de los derechos"(17). Esto, con base en lo señalado por el artículo 21 de la Decisión 351 de 1993, cuando estipula que: "Las limitaciones y excepciones al derecho de autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los Países Miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos".

Si bien el alto tribunal reconoce que, desde un punto de vista eminentemente objetivo, la ley colombiana(18) establece que la reproducción de una obra y la autorización para hacerlo son derechos exclusivos del autor, por lo cual, un tercero que sin autorización reproduce una obra ajena incurre en conducta contraria a derecho, termina resolviendo, por obra de la Decisión 351 de 1993, y considerando que no hubo fines comerciales involucrados, que: "no puede ser punible la actuación de quien realiza una copia de los discos compactos adquiridos legalmente para utilizarla en el reproductor de su carro, o quien los copia para almacenarlos en aparatos de uso personal como el MP3, es decir, en medios digitales con gran capacidad de almacenamiento que le permiten al propietario disfrutar durante horas la música de su preferencia"(19). Dio así la Corte reconocimiento jurisprudencial al antedicho derecho a la copia privada de fonogramas.

Conviene anotar que en el proceso de análisis de la adecuación típica de la conducta, para determinar la culpabilidad del ciudadano, el juez colombiano también sustentó sus conclusiones haciendo referencia a la reconocida doctrina anglosajona del Fair Use. Según esta doctrina, se permite el "uso razonable" de obras protegidas sin autorización del autor y sin que tal uso se considere lesivo de sus derechos(20).

Finalmente, la Corte casa la sentencia de segunda instancia, manifestando que la conducta desplegada por el ciudadano no constituye delito, en la medida en que, según su criterio:

(i) Dicha conducta se encuentra incluida dentro de las excepciones y limitaciones al derecho de autor, en lo que constituye la consagración jurisprudencial en Colombia del "derecho de copia privada de fonogramas" —eran los mismos propietarios de los acetatos quienes solicitaban hacer las copias a un CD, para su propio uso sin involucrar en ello ningún ánimo de lucro—; y

(ii) Como consecuencia de lo anterior, no se atentó contra la normal explotación de las obras y no existe un perjuicio injustificado a los legítimos intereses de los autores de las obras reproducidas.

4. Comentario final

Al revisar las normas sobre derechos de autor se hace evidente que la Corte, al haber partido exclusivamente de lo señalado de manera genérica en el artículo 21 de la Decisión 351 de 1993, limitó su estudio y no se percató de la existencia de una norma especial aplicable a la materia concreta del caso debatido: el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas(21). Desconoció así, de paso, el principio de interpretación legal contenido en el Código Civil colombiano, según el cual se prefiere la norma especial a la general.

Y es que en relación con la reproducción de fonogramas, el Tratado de la OMPI consagra a favor de los artistas, intérpretes o ejecutantes —art. 7.º—, así como de los productores —art. 11—, el derecho exclusivo de autorizarla sin importar el procedimiento o la forma en que se pretenda realizar, señalando además, que en materia de limitaciones y excepciones, las partes contratantes —miembros del acuerdo— podrán prever en sus legislaciones nacionales, los mismos tipos de limitaciones o excepciones que contiene su legislación nacional con respecto a las obras literarias y artísticas. Pero estas limitaciones y excepciones son, en principio, taxativas y de interpretación restrictiva, y, en la medida en que ninguna de ellas se refiere a los fonogramas, no pueden extenderse automáticamente a ellos, como pareció interpretarlo la Corte en la sentencia en comento.

En consecuencia, no resulta válido que en materia de reproducción de fonogramas, la Corte hubiere hecho extensiva la limitación contenida en el artículo 37 de la Ley 23 de 1982 que sí concede el derecho de copia privada para las obras literarias o científicas(22). Por lo tanto, resulta forzoso concluir que la fundamentación del fallo resulta siquiera discutible, pues con base en la revisión de la norma especial, la conducta del ciudadano se torna en violatoria de las normas sobre protección de los derechos de autor.

El análisis de adecuación típica de la conducta del ciudadano demandado, con base en una interpretación sistemática de las multicitadas normas, posiblemente llevaría a confirmar la comisión de un hecho punible.

Ello, incluso, soslayando las consideraciones de la Corte, al señalar que el hecho de que el ciudadano cobrara, con evidente propósito mercantil, la suma de COL $ 5.000.oo por cada acetato copiado no constituyó ánimo de lucro —la ley no establece una tarifa legal de precios para determinar por encima de qué suma se considera que hay o no ánimo de lucro—; o que la falta de determinación del monto de un cierto perjuicio ocasionado a los productores o intérpretes de los fonogramas copiados, no fuese subsanable por ser enteramente determinable; e incluso dejando a un lado la inexplicable omisión del tema de una presunta piratería de software, registrada en los hechos de la providencia judicial al referir que ciertos programas de software fueron instalados en los computadores del ciudadano sin licencia.

A pesar de todo lo anterior, y como se anunciaba al principio, la sentencia aunque discutible desde la perspectiva estricta de la normatividad vigente permite plantear una serie de interrogantes de cara al desarrollo tecnológico moderno —v. gr. teléfonos celulares que permiten la reproducción de música, computadores, quemadores de CD y DVD que se venden de manera libre en cualquier mercado, etc.—: ¿se encuentran las normas sobre derecho de autor superadas por la realidad?, ¿cuál es el papel de los jueces frente a la aplicación de normas que pueden devenir en irracionales, injustas e inequitativas, sin que pueda llegar a acusársele de bordear el prevaricato?

En nuestros días, la consagración del derecho de autor obedece, principalmente, a la protección de los intereses económicos de quienes manejan la extremadamente lucrativa industria del entretenimiento, lo cual es especialmente cierto en materia de fonogramas, y cada vez menos a los autores —al punto que para muchos de estos buscan en realidad dar a conocer sus obras, para con ello intentar obtener réditos por actividades derivadas de algún reconocimiento público, como la publicidad o la venta de artículos asociados—. ¿Resulta razonable la protección penal de los derechos de autor?, ¿debe la justicia penal dedicarse a perseguir las violaciones de los derechos de autor equiparando su posición social a la de otros delitos con mayor impacto social, humano y moral?, ¿implican casos, como el comentado, que el empleo, ampliamente extendido de dispositivos de grabación y reproducción de música es potencialmente punible?

Una respuesta afirmativa a cualquiera de las anteriores preguntas tendría el peligro de apelar a la insensatez. Resulta claro que las normas sobre el derecho de autor tradicionalmente concebido, no son coherentes con la nueva realidad. Probablemente ese fue el dilema de justicia al que la Corte Suprema debió dar solución en la peculiar sentencia. Por lo pronto, corresponde a los mejores esfuerzos legislativos el enmendar la disconformidad, a riesgo de seguir contemplando fallos como el que se comenta, que a fuerza de aplicar una equidad difícil, ponen en peligro el principio de legalidad y acumulan precedentes de inciertas consecuencias. Resulta apropiado recordar, ante el aluvión de cambios, que es la fuerza de la realidad la que modifica las normas y no al contrario.

(1) Sentencia Sala de Casación Penal, Casación 29188, M.P. José Leonidas Bustos Martínez. Corte Suprema de Justicia de Colombia.

(2) N. del E.: cerca de US$ 3.oo, en diciembre del 2006.

(3) Norma principal del régimen de protección a los derechos de autor en Colombia.

(4) Corte Suprema de Justicia de Colombia, sentencia Sala de Casación Penal, Casación 29188, M.P. José Leonidas Bustos Martínez.

(5) "ART. 6.º—Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.

La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.

La analogía sólo se aplicará en materias permisivas".

"ART. 271.—[Modificado por el artículo 2.º de la Ley 1032 del 2006] Violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos. Incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien, salvo las excepciones previstas en la ley, sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes:

1. Por cualquier medio o procedimiento, reproduzca una obra de carácter literario, científico, artístico o cinematográfico, fonograma, videograma, soporte lógico o programa de ordenador, o, quien transporte, almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta o distribución, o suministre a cualquier título dichas reproducciones.

(...).

3. Alquile o, de cualquier otro modo, comercialice fonogramas, videogramas, programas de ordenador o soportes lógicos u obras cinematográficas.

4. Fije, reproduzca o comercialice las representaciones públicas de obras teatrales o musicales.

5. Disponga, realice o utilice, por cualquier medio o procedimiento, la comunicación, fijación, ejecución, exhibición, comercialización, difusión o distribución y representación de una obra de las protegidas en este título.

6. Retransmita, fije, reproduzca o, por cualquier medio sonoro o audiovisual, divulgue las emisiones de los organismos de radiodifusión.

7. Recepcione, difunda o distribuya por cualquier medio las emisiones de la televisión por suscripción" (resaltado fuera de texto).

(6) "ART. 8.º-Para los efectos de la presente Ley se entiende por:

a) Obras artísticas, científicas y literarias entre otras, los libros, obras musicales, pinturas al óleo, o la acuarela o al pastel, dibujo, grabados en madera, obras caligráficas y crisográficas, obras producidas por medio de corte, grabado, damasquinado, etc., de metal, piedra, madera u otros materiales, estatuas, relieves, escultura, fotografías artísticas, pantomimas, u otras obras coreográficas;

(...)

l) Productor de fonograma: la persona natural o jurídica que fija por primera vez los sonidos de una ejecución, u otro sonido;

m) Fonograma: la fijación, en soporte material, de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos;

(...).

p) Publicación: la comunicación al público, por cualquier forma o sistema;

q) Editor: la persona natural o jurídica, responsable económica y legalmente de la edición de una obra que, por su propia cuenta o por contrato celebrado con el autor o autores de dicha obra, se compromete a reproducirla por la imprenta o por cualquier otro medio de reproducción y a pagarla;

(...)

t) Fijación: la incorporación de imágenes y/o sonidos sobre una base material suficientemente permanente o estable para permitir su percepción, reproducción o comunicación".

(7) "ART. 37.—Es lícita la reproducción, por cualquier medio, de una obra literaria o científica, ordenada u obtenida por el interesado en un solo ejemplar para su uso privado y sin fines de lucro".

(8) "ART. 44.—Es libre la utilización de obras científicas, literarias y artísticas en el domicilio privado sin ánimo de lucro".

(9) Capítulo VII de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

(10) "ART. 3.º—A los efectos de esta decisión se entiende por:

(...).

— Usos honrados. Los que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor.

— Uso personal. Reproducción u otra forma de utilización, de la obra de otra persona, en un solo ejemplar, exclusivamente para el propio uso de un individuo, en casos tales como la investigación y el esparcimiento personal".

(11) "ART. 10.—Tipicidad. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley".

(12) Corte Suprema de Justicia de Colombia, sentencia Sala de Casación Penal, Casación 29188, M.P. José Leonidas Bustos Martínez.

(13) Ley 599 del 2000: "ART. 270.-Violación a los derechos morales de autor. Incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de veinte (20) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien:

1. Publique, total o parcialmente, sin autorización previa y expresa del titular del derecho, una obra inédita de carácter literario, artístico, científico, cinematográfico, audiovisual o fonograma, programa de ordenador o soporte lógico.

2. Inscriba en el registro de autor con nombre de persona distinta del autor verdadero, o con título cambiado o suprimido, o con el texto alterado, deformado, modificado o mutilado, o mencionando falsamente el nombre del editor o productor de una obra de carácter literario, artístico, científico, audiovisual o fonograma, programa de ordenador o soporte lógico.

3. Por cualquier medio o procedimiento compendie, mutile o transforme, sin autorización previa o expresa de su titular, una obra de carácter literario, artístico, científico, audiovisual o fonograma, programa de ordenador o soporte lógico.

PAR.—Si en el soporte material, carátula o presentación de una obra de carácter literario, artístico, científico, fonograma, videograma, programa de ordenador o soporte lógico, u obra cinematográfica se emplea el nombre, razón social, logotipo o distintivo del titular legítimo del derecho, en los casos de cambio, supresión, alteración, modificación o mutilación del título o del texto de la obra, las penas anteriores se aumentarán hasta en la mitad".

(14) Ley 23 de 1982: "ART. 30.—El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable para:

a) Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta ley;

b) A oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra, cuando tales actos puedan causar o acusen perjuicio a su honor o a su reputación, o la obra se demerite, y a pedir reparación por éstos;

c) A conservar su obra inédita o anónima hasta su fallecimiento, o después de él cuando así lo ordenase por disposición testamentaria;

d) A modificarla, antes o después de su publicación, y

e) A retirarla de la circulación o suspender cualquier forma de utilización aunque ella hubiere sido previamente autorizada.

PAR. 1º—Los derechos anteriores no pueden ser renunciados ni cedidos.

Los autores al transferir o autorizar el ejercicio de sus derechos patrimoniales no conceden sino los de goce y disposición a que se refiere en respectivo contrato, conservando los derechos consagrados en el presente artículo.

PAR. 2º—A la muerte del autor corresponde a su cónyuge y herederos consanguíneos el ejercicio de los derechos indicados en los numerales a) y b) del presente artículo. A falta del autor, de su cónyuge o herederos consanguíneos, el ejercicio de estos derechos corresponderá a cualquier persona natural o jurídica que acredite su carácter de titular sobre la obra respectiva.

PAR. 3º—La defensa de la paternidad, integridad y autenticidad de las obras que hayan pasado al dominio público estará a cargo del Instituto Colombiano de Cultura cuando tales obras no tengan titulares o causahabientes que puedan defender o tutelar estos derechos morales.

PAR. 4º—Los derechos mencionados en los numerales d) y e) sólo podrán ejecutarse a cambio de indemnizar previamente a terceros los perjuicios que se les pudiere ocasionar.

(15) Ley 599 del 2000: "ART. 271.—[Modificado por el artículo 2.º de la Ley 1032 del 2006] Defraudación a los derechos patrimoniales de autor. Incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de veinte (20) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien, salvo las excepciones previstas en la ley:

1. Por cualquier medio o procedimiento, sin autorización previa y expresa del titular, reproduzca una obra de carácter literario, científico, artístico o cinematográfico, fonograma, videograma, soporte lógico o programa de ordenador, o transporte, almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta o distribución, o suministre a cualquier título dichas reproducciones.

2. Represente, ejecute o exhiba públicamente obras teatrales, musicales, fonogramas, videogramas, obras cinematográficas, o cualquier otra obra de carácter literario o artístico sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes.

3. Alquile o de cualquier otro modo comercialice fonogramas, videogramas, programas de ordenador o soportes lógicos u obras cinematográficas, sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes.

4. Fije, reproduzca o comercialice las representaciones públicas de obras teatrales o musicales, sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes.

5. Disponga, realice o utilice, por cualquier medio o procedimiento, la comunicación, fijación, ejecución, exhibición, comercialización, difusión o distribución y representación de una obra de las protegidas en este título, sin autorización previa y expresa de su titular.

6. Retransmita, fije, reproduzca o por cualquier medio sonoro o audiovisual divulgue, sin autorización previa y expresa del titular, las emisiones de los organismos de radiodifusión.

7. Recepcione, difunda o distribuya por cualquier medio, sin autorización previa y expresa del titular, las emisiones de la televisión por suscripción.

PAR.—Si como consecuencia de las conductas contempladas en los numerales 1.º, 3.º y 4.º de este artículo resulta un número no mayor de cien (100) unidades, la pena se rebajará hasta en la mitad".

(16) Corte Suprema de Justicia de Colombia, sentencia Sala de Casación Penal, Casación 29188, M.P. José Leonidas Bustos Martínez.

(17) Ibíd.

(18) Ley 23 de 1982: "ART. 12.—El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes:

a) Reproducir la obra;

(...)".

(19) Corte Suprema de Justicia de Colombia, sentencia Sala de Casación Penal, Casación 29188, M.P. José Leonidas Bustos Martínez.

(20) El Fair Use está consagrado en la legislación de propiedad intelectual norteamericana -U.S. Code Title 17- en donde se enuncian algunas de las conductas que pueden ser constitutivas de tal uso razonable o legítimo y se señalan los factores que deben tenerse en cuenta en el análisis de la conducta de quien lo alega:

"Section 107 

(...) the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching -including multiple copies for classroom use-, scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include- 

(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; 

(2) the nature of the copyrighted work; 

(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and 

(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work. 

(...)".

Tomado de la versión publicada en línea por el Legal Information Institute, de la Universidad de Cornell, EE.UU. Disponible en: www.law.cornell.edu/uscode/17/usc_sec_17_00000107----000-.html -consultado el 16 de septiembre del 2008-.

(21) En vigor en Colombia desde el 20 de mayo del 2002.

(22) Ley 23 de 1982: "ART. 37.—Es lícita la reproducción, por cualquier medio, de una obra literaria o científica, ordenada u obtenida por el interesado en un solo ejemplar para su uso privado y sin fines de lucro".