El derecho de sociedades en la Unión Europea. Un punto de inflexión

Revista Nº 3 Abr.-Jun. 2004

Por Carlos Vargas Vasserot 

Biografía

Licenciado en derecho de la Universidad de Almería (España), donde obtuvo su doctorado con premio extraordinario y donde actualmente se desempeña como profesor titular de derecho mercantil. Así mismo, es licenciado en ciencias económicas y empresariales de la Universidad de Granada (España). Su tesis doctoral, El seguro de la finca hipotecada, fue galardonada con el premio de derecho de seguros “Profesor Joaquín Garrigues”, en su cuarta edición (1998-2000). Es autor de diferentes artículos y monografías científicas sobre derecho mercantil, los cuales han sido divulgados en diversas publicaciones especializadas. cvargas@ual.es.

Sumario

La regulación del derecho europeo de sociedades se ha elaborado a partir de principios comunitarios, tales como el de subsidiariedad y proporcionalidad, así como en el de simplificación de trámites y el de desregulación. Estos postulados han generado una nueva etapa en la construcción de la legislación comunitaria en materia de sociedades, con la cual se pretende elaborar un marco regulatorio dinámico y flexible, indispensable para el correcto funcionamiento de la sociedad moderna.

Abstract Corporate law in the European Union

Regulation in European law with regard to corporations has been made based on the communitarian principles, such as that of subsidiary and proportionality, as well as that of simplification of procedures and less regulations. Such principles have triggered a new era in the construction of communitarian legislation in corporate matters, aiming to the creation of a dynamic and flexible regulatory framework mandatory for the correct functioning of modern society.

1. Las competencias europeas para elaborar un derecho comunitario de sociedades

El objeto de este estudio es exponer el marco jurídico básico contenido en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TC) para la construcción del derecho comunitario de sociedades y analizar algunas de las sentencias con las que el Tribunal de Justicia Europeo ha interpretado, de manera muy valiente, el principio de libertad de establecimiento para las personas jurídicas.

Resulta innegable que vivimos un momento de cambio y renovación del derecho de sociedades en Europa, con un claro punto de inflexión en la Comunicación sobre la modernización del derecho de sociedades y mejora de la gobernanza empresarial en la Unión Europea. Un plan para avanzar(1).

En materia de competencia, el principio esencial sobre el que se apoya la elaboración del derecho de sociedades de la Comunidad Europea (CE) es el contenido en el párrafo primero del artículo 5º del TC (antiguo art. 3B), denominado “competencia de atribución”. Según este principio, la CE solo ostenta las competencias normativas, administrativas o jurisdiccionales que de forma limitada le atribuyen los Estados miembros en el propio tratado. Señala la disposición: “La Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el presente tratado y de los objetivos que este le asigna”.

Esto significa que todo acto comunitario ha de tener su fundamento en una base jurídica o precepto del TC, que es el que señala los límites competenciales, determina el procedimiento legislativo o decisorio aplicable e incluso indica el tipo de acto que se puede adoptar. De igual manera determina, en defecto de expresa transferencia a la CE, las competencias que ostentan los Estados miembros.

A lo largo del tiempo y en determinados momentos se ha ampliado el ámbito competencial del TC —esencialmente con motivo del Acta Única Europea de 1986, del Tratado de la Unión Europea de 1992, del Tratado de Ámsterdam de 1997 y del Tratado de Niza del 2001—, particularmente en el plano de la política social y económica, en un intento paulatino de fortalecer los instrumentos normativos para el ejercicio de las competencias atribuidas por ese instrumento a la CE.

Con carácter general, este instrumento internacional ha mantenido, en función de los objetivos de la Comunidad, una orientación funcional y finalista en la atribución de competencias. De manera programática el artículo 2º del TC declara que la CE tiene por misión: “Promover, mediante el establecimiento de un mercado común y de una unión económica y monetaria y mediante la realización de las políticas o acciones comunes”. Es así como, entre otros, tiene los siguientes fines: un desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades económicas en el conjunto de la CE; un alto nivel de empleo y de protección social; un crecimiento sostenible y no inflacionista; un alto grado de competitividad y de convergencia de los resultados económicos; la cohesión económica y social y la solidaridad entre los Estados miembros.

Pero el TC no ofrece un catálogo de competencias concretas, sino que es necesario buscar a lo largo de su articulado el reparto competencial entre la CE y los Estados miembros. Respecto de las sociedades en concreto, las disposiciones del tratado que legitiman a la Comunidad para actuar son los artículos 44, 94, 95, 293 y 308.

Veamos, aunque muy sucintamente, el desarrollo efectivo que han tenido dichos preceptos en la construcción del derecho comunitario de sociedades.

1.1. Las directivas de armonización ex artículo 44.2, letra g) del TC

La libertad de establecimiento, contenida en el párrafo segundo del artículo 44 (antiguo art. 54), ha sido sin duda el eje central de la elaboración normativa del derecho de sociedades en la CE(2).

Esta disposición otorga una competencia especial al Consejo para adoptar directivas tendientes a conseguir la mencionada libertad. En concreto, el literal g) ordena a ese organismo ir “coordinando, en la medida necesaria, y con objeto de hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades (...), para proteger los intereses de socios y terceros”. El artículo contiene la cláusula específica —lex specialis— para la aproximación de las legislaciones sobre sociedades y ha sido la base jurídica sobre la que se ha fundamentado la adopción de las nueve directivas promulgadas en esta materia.

El Tratado de la Unión Europea de 1992 introdujo en dicho precepto el procedimiento de codecisión (art. 251), en lugar del de cooperación del texto originario del TC (actualmente en el art. 252). Esto significa que tanto el Consejo como el Parlamento son colegisladores y por eso los actos aprobados de conformidad con dicho procedimiento llevan en su título la referencia a las dos instituciones autoras y no solo la del primero, como ocurría con anterioridad —por ejemplo, la Directiva 2001/65/CE, por la que se modifican las directivas 78/660/CEE, 83/349/CEE y 86/635/CEE, está firmada por las dos entidades—(3).

Indudablemente, el núcleo del derecho comunitario de sociedades lo constituyen estas directivas de armonización que, con objeto de hacer equivalentes las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, han ido dictándose desde finales de los años sesenta hasta finales de la década de los ochenta(4). Veamos:

a) Primera Directiva 68/151/CEE, del 9 de marzo de 1968, tendiente a Coordinar, para Hacerlas Equivalentes, las Garantías Exigidas en los Estados Miembros a las Sociedades Definidas en el Segundo Párrafo del Artículo 58 del Tratado, para Proteger los Intereses de Socios y Terceros. Esta reglamentación trata en concreto la publicidad de la sociedad, la validez de los actos realizados en nombre de la sociedad y la nulidad de las sociedades(5).

b) Segunda Directiva 77/91/CEE, del 12 de diciembre de 1976, tendiente a Coordinar, para Hacerlas Equivalentes, las Garantías Exigidas en los Estados Miembros a las Sociedades Definidas en el Segundo Párrafo del Artículo 58 del Tratado, para Proteger los Intereses de Socios y Terceros, en lo relativo a la Constitución de la Sociedad Anónima, así como al Mantenimiento y Modificación de su Capital.

c) Tercera Directiva 78/855/CEE, del 9 de octubre de 1978, relativa a las Fusiones de las Sociedades Anónimas(6).

d) Cuarta Directiva 78/660/CEE, del 25 de julio de 1978, relativa a las Cuentas Anuales de Determinadas Formas de Sociedad.

e) Quinta Directiva 82/891/CEE, del 17 de diciembre de 1982, referente a la Escisión de Sociedades Anónimas(7).

f) Sexta Directiva 83/349/CEE, del 13 de junio de 1983, relativa a las Cuentas Consolidadas(8).

g) Séptima Directiva 84/253/CEE, del 10 de abril de 1984, relativa a la Autorización de las Personas Encargadas del Control Legal de Documentos Contables.

h) Octava Directiva 89/666/CEE, del 21 de diciembre de 1989, relativa a la Publicidad de las Sucursales Constituidas en un Estado Miembro por Determinadas Formas de Sociedades Sometidas al Derecho de otro Estado.

i) Novena Directiva 89/667/CEE, del 21 de diciembre de 1989, relativa a la Sociedad de Responsabilidad Limitada de Socio Único(9).

Como se puede apreciar, la enumeración de las directivas no es correlativa ni responde a un riguroso orden cronológico, ya que el número de cada una corresponde al momento en el que se realizó la propuesta por parte de la Comisión. En algunas ocasiones ha ocurrido que el retraso en el trámite ha hecho que se publique antes otra que fue iniciada posteriormente —así, por ejemplo, la Tercera Directiva se aprobó el 9 de octubre de 1978, mientras que la Cuarta se aprobó el 25 de julio de ese mismo año—.

En otras, una propuesta no ha llegado a convertirse aún en directiva, como ha ocurrido con las propuestas de Quinta Directiva relativa a la estructura de las sociedades anónimas; de Novena Directiva relativa al derecho de grupos, que ni siquiera está en fase de propuesta, y de Décima Directiva sobre las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas. Igualmente, la Decimotercera Directiva relativa a las ofertas públicas de adquisición y la propuesta de Decimocuarta Directiva, en materia de traslado de sede social(10).

Fue con la propuesta de Quinta Directiva cuando el método basado en la armonización de las legislaciones nacionales tocó fondo. Desde allí el legislador europeo cambió su estrategia en el derecho comunitario hacia un mayor respeto del ámbito de competencia de los legisladores nacionales y hacia una mayor desregulación legislativa con más libertad contractual para los actores económicos, con la consecuente desaceleración del proceso de armonización en materia de sociedades.

Los bloqueos políticos ante el proyecto de Quinta Directiva pusieron de manifiesto las importantes diferencias entre las distintas tradiciones jurídicas de los Estados miembros, así como las dificultades de inserción de normas, tan minuciosas como vinculantes, en los derechos nacionales, con las que se pretendía evitar distorsiones entre las diferentes legislaciones(11).

Desde el Tratado de Maastricht de 1992, el proceso legislativo sobre el derecho de sociedades se ha caracterizado por una mayor deferencia política a los derechos nacionales que se perciben, por ejemplo, en un aumento de las referencias a las normas nacionales en las propuestas legislativas. Este enfoque más flexible de la armonización ha permitido, en particular, la aprobación del Estatuto de Sociedad Europea, en octubre del 2001.

1.2. Los artículos 94 y 95 del TC y su proyección normativa en el derecho comunitario de sociedades

Si bien los artículos 94 y 95 del TC permiten la intervención comunitaria en materia de sociedades, hasta ahora han desempeñado un papel muy secundario.

El primero (antiguo art. 100), recoge la competencia general de la CE en materia de armonización de las legislaciones nacionales, legitimando al Consejo para adoptar, por unanimidad y a propuesta de la Comisión, directivas para la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del mercado común. Esta ha sido la vía utilizada en su día para aprobar las directivas 90/434/CEE, relativa al Régimen Fiscal Común Aplicable a las Fusiones, Escisiones, Aportaciones de Activos y Canjes de Acciones Realizados entre Sociedades de Diferentes Estados Miembros, y la 90/345/CEE, relativa al Régimen Fiscal Común Aplicable a las Sociedades Matrices y Filiales de Estados Miembros Diferentes.

Las estrictas condiciones de aplicación de esa disposición exigen, por una parte, una “incidencia directa” de las disposiciones nacionales en el mercado común y, por la otra, la “unanimidad” en la votación en el Consejo. Esto solamente ha dado lugar a una escasa actividad armonizadora por esta vía. Por ello, el Acta Única Europea de 1986 introdujo un nuevo precepto (antiguo art. 100A, actual art. 95), con el propósito de establecer condiciones menos rígidas de actuación comunitaria en el ámbito más restringido del mercado interior.

Con esto se reforzaban considerablemente las competencias de la CE al prever, en su apartado primero, que el Consejo, por mayoría cualificada, puede adoptar las medidas relativas a la aproximación de las disposiciones nacionales que tengan por objeto el establecimiento y funcionamiento del mercado interior.

A diferencia del artículo 94, el 95 no prescribe qué tipo de instrumentos puede utilizar el Consejo para adoptar las medidas de armonización del mercado interior, lo que posibilita, en teoría, la elección entre directivas y reglamentos como instrumentos de aproximación de las legislaciones de los Estados miembros. Sin embargo, existe una especial preferencia en favor de las directivas como forma de actuación, tanto en la Declaración sobre el artículo 100A del TC(12), adoptada por la Conferencia Intergubernamental de 1985, como en el Protocolo sobre la Aplicación de los Principios de Subsidiariedad y Proporcionalidad.

Por otra parte, el Tratado de la Unión Europea, además de cambiar la numeración de estos preceptos —se pasa de los artículos 100 y 100A a los artículos 94 y 95—, cambió parte de sus contenidos. De nuevo sustituyó el original procedimiento de cooperación, previsto en el artículo 100 A, por el de codecisión, en el que el Consejo y el Parlamento actúan como colegisladores —regulado en el artículo 251—. Esta fue la vía utilizada para adoptar la Directiva 2003/58/CE del Parlamento y del Consejo, del 15 de julio del 2003, por la que se Modifica la Primera Directiva de Sociedades 68/151/CEE en lo relativo a los Requisitos de Información con Respecto a Ciertos Tipos de Empresas. Así mismo, es también el instrumento previsto en la propuesta de directiva del 25 de febrero del 2003, relativa a las ofertas públicas de adquisición.

1.3. La cláusula de cierre del artículo 308 TC y la elaboración de las formas jurídicas supranacionales del derecho comunitario de sociedades

Por otro lado, en materia de competencias existe la denominada “cláusula de cierre” del sistema comunitario del artículo 308 TC (antiguo art. 235). También denominada “cláusula general de competencia sobre competencias”, que con el objeto de suplir la inexistencia en el TC de poderes de acción necesarios para lograr alguno de los objetivos de la CE, declara: “El Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, adoptará las disposiciones pertinentes”.

Con la paulatina ampliación de las competencias comunitarias parecía que este precepto iba a ver reducido su campo de acción en la creación del derecho de sociedades, ya que esta era la norma a la que se acudía de manera subsidiaria para eludir las condiciones restrictivas del original artículo 100 TC, las cuales provocaron la introducción del artículo 100A —actual artículo 95, en el que rige el proceso de codecisión entre el Consejo y el Parlamento—. Sin embargo, esto no ha sido así.

En efecto, el artículo 308 del TC fue la base jurídica sobre la que se elaboró el Reglamento 2137/85/CEE del Consejo, relativo a la Constitución de una Agrupación Europea de Interés Económico (AEIE). Así mismo, ha sido también la vía utilizada por el Consejo para la elaboración del Reglamento 2157/2001 por el que se Aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE), de la Directiva 2001/86/CE del Consejo por la que se Completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que Respecta a la Implicación de los Trabajadores(13), del Reglamento 1435/2003 relativo al Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea (SCE) y la Directiva 2003/72/CE por la que se Completa el Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea en lo que Respecta a la Implicación de los Trabajadores(14).

El no haber acudido al proceso de codecisión (arts. 95 y 251 del TC) ha sido objeto de importante controversia en los debates intraparlamentarios, de los que hace eco la propia resolución parlamentaria para la aprobación de la SE. Se llegó incluso a plantear la posibilidad de que el Parlamento acudiera al Tribunal de Justicia para decidir sobre el fundamento jurídico utilizado en la aprobación de estos textos normativos. Lo mismo ocurrió con el proceso de elaboración de la SCE, ya que la denominada Comisión de Asuntos Jurídicos y Mercado Interior (JURI) del Parlamento Europeo ha anunciado su intención de impugnar su reglamento, por disconformidad con la base jurídica utilizada para su aprobación(15).

1.4. El artículo 293.3 del TC y la invitación a celebrar convenios internacionales sobre la materia

El artículo 293 del TC invita a todos los Estados miembros a celebrar acuerdos internacionales en una serie de materias que, si bien son de competencia estatal, tienen una incidencia directa en la consecución de los objetivos de la CE. En concreto, el tercer apartado de esa disposición se refiere a que los Estados entablarán, en tanto sea necesario, negociaciones entre sí, a fin de asegurar en favor de sus nacionales “el reconocimiento recíproco de las sociedades (...), el mantenimiento de la personalidad jurídica en caso de traslado de su sede de un país o otro, y la posibilidad de fusión de sociedades sujetas a legislaciones nacionales diferentes”.

Siguiendo este mandato se elaboró el Convenio sobre Reconocimiento Recíproco de Sociedades y de Personas Jurídicas (Bruselas, feb. 26/68). Este instrumento tenía por objeto favorecer el reconocimiento mutuo de sociedades y personas jurídicas, pero no entró en vigor por la negativa de los Países Bajos para su ratificación, dado que este convenio amenazaba la teoría de la incorporación que acogía el derecho interno de ese país(16). Actualmente esta vía de creación del derecho de sociedades está totalmente estancada, dada la opción a favor de la armonización que, no sin retrocesos, ha sido elegida por el legislador comunitario.

1.5. La elaboración del derecho de sociedades a través de recomendaciones y comunicaciones

La Comisión ha utilizado otros instrumentos para la elaboración del derecho comunitario de sociedades, aunque con un alcance normativo mucho más limitado que las directivas y reglamentos. Nos referimos a las denominadas “recomendaciones” y a las “comunicaciones”.

Con el propósito de garantizar el funcionamiento y desarrollo del mercado común, el artículo 211 del TC legitima a la Comisión para formular recomendaciones. Con base en esta disposición se han publicado varias recomendaciones relacionadas con el derecho de sociedades, entre las que se encuentran: la Recomendación de la Comisión del 15 de noviembre del 2000, sobre el control de la calidad de la auditoría legal de las cuentas en la Unión Europea(17); la Recomendación de la Comisión del 30 de mayo del 2001, relativa al reconocimiento, la medición y la publicación de las cuestiones medioambientales en las cuentas anuales y los informes anuales de las empresas(18) y la Recomendación de la Comisión del 16 de mayo del 2002, sobre la independencia de los auditores de cuentas en la UE(19).

También en materia de sociedades, especialmente en temas de contabilidad y en el marco de la iniciativa Simpler legislation for the internal market (SLIM) —simplificación de la legislación en el mercado interior—, la Comisión ha dictado varias comunicaciones de interés. Sobre la primera materia, y sin ánimo exhaustivo: la Comunicación de la Comisión del 20 de septiembre de 1997, sobre la participación de las agrupaciones europeas de interés económico en licitaciones públicas y en programas financiados con fondos públicos; la Comunicación de la Comisión del 7 de enero de 1998, relativa a determinados artículos de la Cuarta y Séptima Directiva del Consejo relativas a las cuentas de sociedades(20) y la Comunicación de la Comisión del 13 de junio del 2000, sobre la estrategia de información financiera en la UE: un camino a seguir.

De gran interés es la reciente Comunicación de la Comisión del 23 de mayo, dirigida al Consejo y al Parlamento europeos titulada Modernización del derecho societario y mejora del gobierno societario de la Unión Europea. Esta se encuentra íntimamente ligada a los resultados del informe elaborado por el grupo de alto nivel de expertos en derecho de sociedades —Informe Winter—, publicado en noviembre del 2002 y al que posteriormente haremos referencia.

2. La modernización del derecho societario en la CE

La creciente competencia económica internacional también presionaba por imponer a las empresas europeas obligaciones que fuesen absolutamente necesarias. Igualmente, se puso de manifiesto la lentitud y complejidad en la toma de decisiones, así como el evidente riesgo de la poca agilidad normativa y la petrificación legislativa.

De esta manera, la tendiente desregulación tuvo un fundamental respaldo con la formulación del Protocolo sobre la Aplicación de los Principios de Subsidiariedad y Proporcionalidad, añadido como anexo del TC por el Tratado de Ámsterdam de 1996, los que fueron regulados explícitamente en el artículo 5º del TC, por el Tratado de la Unión Europea de 1992.

El “principio de subsidiariedad” establece que la CE interviene solamente en los ámbitos que no sean de su exclusiva competencia cuando los fines pretendidos no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros. Con este principio se persiguen dos propósitos muy distintos: por una parte, el de permitir que la Comunidad actúe si los Estados miembros no logran alcanzar un objetivo comunitario en el marco de su sistema constitucional nacional. Por otra, el de mantener la autoridad de los Estados miembros en aquellos sectores en los que la actuación comunitaria no es capaz de conseguir resultados más eficaces.

Por el “principio de proporcionalidad” ninguna acción de la CE puede exceder lo necesario para alcanzar los objetivos del TC. De esta manera, cuando exista la posibilidad de optar entre varias medidas adecuadas para la consecución de los fines de la Comunidad, deberá recurrirse a la menos gravosa.

Sin embargo, estos principios clásicos de proporcionalidad y subsidiaridad vienen a completarse con otros, que desde hace unos años inciden en la construcción del derecho comunitario de sociedades. Nos referimos a los principios de simplificación y de desregulación.

En desarrollo de esta nueva estrategia, toma significado la iniciativa SLIM, puesta en marcha por la Comisión en 1996, con el objetivo de averiguar de qué manera se podría simplificar la legislación del mercado único. Esta iniciativa se definió como un “ejercicio de desregulación”, que pretendía no una mayor armonización sino una simplificación de las normativas. Esta innegablemente se encontraba influida por la ideología liberal de origen anglosajón que muestra las ventajas que tiene la competencia de los sistemas legislativos.

Se entiende que la concurrencia entre los ordenamientos internos, en el sentido de que se elegirá el ordenamiento que mejor resuelva los problemas empresariales y proteja a los socios, trabajadores y terceros, conducirá a una mejora de sus niveles de eficacia. Estaríamos ante una armonización competitiva —derivada de la competencia entre los sistemas legislativos—, frente a las desventajas de la armonización centralizada de los marcos jurídicos —dictadas por instituciones comunitarias—.

La iniciativa SLIM, en su cuarta fase iniciada en octubre de 1998, abordaba la simplificación del derecho comunitario de sociedades. Su antecedente inmediato fue la Conferencia Sobre Derecho de Sociedades y el Mercado Único, organizada por la CE, en diciembre de 1997(21).

En este contexto, en septiembre de 1999 un grupo de trabajo sobre derecho de sociedades publicó un informe sobre la simplificación de la Primera y Segunda directivas, titulado: Recomendaciones relativas a la simplificación de las directivas Primera y Segunda en el ámbito del derecho de sociedades(22), que contenía una serie de propuestas para la simplificación de dichas normas. La Comisión, tras estudiar esas recomendaciones, publicó un informe sobre los resultados de la cuarta fase de SLIM, el 4 de febrero del 2000, que trasladó al Parlamento y al Consejo europeos. Poco después adoptó una comunicación titulada Reexamen del proyecto SLIM, el 28 de febrero del 2000.

En esos momentos, un grupo de expertos de alto nivel sobre derecho de sociedades, presidido por Jaap Winter, presentó un informe titulado Un marco normativo moderno para el derecho de sociedades en Europa, el 4 de noviembre del 2002 —Informe Winter—, en el que se trataba en particular el llamado gobierno corporativo y la modernización del derecho de sociedades(23).

La Comisión, en respuesta a la invitación que se le hizo para organizar un profundo debate sobre el futuro del informe y la elaboración de un plan de acción, presentó el 21 de mayo del 2003 su Comunicación sobre la modernización del derecho de sociedades y mejora de la gobernanza empresarial en la Unión Europea. Un plan para avanzar. En ella se explican las razones por las cuales se debe modernizar el marco normativo comunitario referente al derecho de sociedades y al gobierno corporativo. Así mismo, define los principales objetivos que deberán guiar cualquier iniciativa futura de la CE en estos ámbitos e incluye un plan de acción con las prioridades a corto, medio y largo plazo e indica qué tipos de instrumentos normativos se deben utilizar y para cuándo.

Sin duda estamos ante una nueva etapa en la construcción del derecho de sociedades de la CE, en la que se pretende conseguir un marco regulatorio flexible, indispensable para garantizar que la sociedad sea actual y dinámica(24). Para ello resulta necesario adoptar nuevas iniciativas destinadas a modernizar la legislación existente o para complementar el acervo de la Comunidad en materia de derecho de sociedades.

Sin entrar en detalle en el contenido de la comunicación de la Comisión(25), hay que mencionar que los principales objetivos que se pretenden alcanzar con las acciones futuras en el derecho de sociedades son: reforzar los derechos de los accionistas, lograr la adecuada protección de terceros y promover la eficacia y competitividad de las empresas. Para el logro de estas metas, la Comisión propone un plan de acciones en tres fases —corto, mediano y largo plazo—, sobre la base de las prioridades que se establecen y propone el tipo de instrumento normativo que se considera el mejor para su consecución en cada caso.

Así, a corto plazo —2003-2005— se abordará el tema clave de la “gobernanza empresarial”, mediante un sistema mixto de recomendaciones no vinculantes y de determinadas disposiciones. Esto se conseguirá a través de una nueva directiva que facilite, por ejemplo, la comunicación eficaz de la sociedad con los accionistas y su papel en la toma de decisiones, para aumentar la información proporcionada por los inversores institucionales o para obligar a las empresas cotizadas a elegir entre determinadas estructuras del consejo de administración, y que aumente la responsabilidad de los administradores.

El cuerpo normativo deberá, además, velar por el mantenimiento del capital social —con un estudio de viabilidad de una alternativa al régimen de mantenimiento del capital— y regular los denominados “grupos de empresas” —aumentando la información relativa a la estructura de los grupos y a las relaciones del grupo mediante la modificación de la legislación existente—, y las “reestructuraciones” —con la presentación de una nueva propuesta de Décima Directiva sobre derecho de sociedades relativa a fusiones transfronterizas, así como una propuesta de Decimocuarta Directiva sobre derecho de sociedades relativa a la transferencia de la sede de un Estado miembro a otro—.

De la misma manera, se deberá hacer un estudio sobre la viabilidad de la “sociedad privada europea” y verificar los progresos en cuanto a “nuevas formas jurídicas supranacionales” —v. gr. asociación europea y mutualidad europea—.

A mediano plazo —2006-2008— se continuará el avance de los temas anteriores, además de que se tratará la cuestión de las “pirámides” y la introducción de normas para favorecer la “transferencia de las formas jurídicas nacionales”.

Por último, a largo plazo —a partir del 2009— se tratará la posible introducción de un régimen alternativo en la Segunda Directiva sobre el Mantenimiento del Capital Social.

3. El principio de libertad de establecimiento de las personas jurídicas: los casos Centros, Überseering e Inspire Art

El principio comunitario básico para el desarrollo del derecho de sociedades en la CE es el de “libertad de establecimiento”. Este se encuentra consagrado en el capítulo 2 (arts. 43 a 48), título III —libre circulación de personas, servicios y capitales—, de la tercera parte del TC, dedicado a las políticas de la Comunidad.

Dada la importancia de este principio, se ha llegado a decir que el derecho de sociedades ha sido un instrumento al servicio de la libertad de establecimiento(26).

Este derecho de establecimiento está contenido en el artículo 43 y complementado, para las sociedades en concreto, por el artículo 48 del TC. Según esta disposición (antiguo art. 52), la libertad de establecimiento comprenderá, entre otras cosas, “la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, tal como se definen en el párrafo segundo del artículo 48, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales”.

El artículo 48 del TC, por su parte, añade: “Por sociedad se entiende a las sociedades de derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo”.

Como se puede apreciar, estas disposiciones permiten transferir de un Estado miembro a otro el centro principal de actividades y el derecho a obtener un tratamiento nacional —es decir, análogo al de los nacionales del país de establecimiento—, en todo lo concerniente a la constitución y gestión de toda clase de empresas y, especialmente, de sociedades.

Es decir, se trata de una garantía que consiste en no sufrir discriminación en el acceso y ejercicio de ciertas actividades económicas, por el solo hecho de que una sociedad sea de otro país miembro.

Para la realización de la libertad de establecimiento no se exige que los ordenamientos jurídicos de los Estados tengan un contenido idéntico en lo que se refiere al derecho de sociedades, sino tan solo que no se produzca la discriminación de sociedades extranjeras. No obstante, la tendencia inicial fue ir más allá del principio de no discriminación y paulatinamente, desde finales de la década de los años sesenta, se produjo una gradual aproximación de las legislaciones nacionales, proceso que se ha visto ralentizado desde mediados de los ochenta.

La principal razón de este procedimiento de armonización societaria, y por tanto, de implantación de un grado creciente de homogeneidad jurídica entre los Estados miembros, en íntima relación con la consecución de la libertad de establecimiento de las personas jurídicas, fue hacer frente a la progresiva internacionalización de las relaciones económicas. Con ello se favoreció la cooperación y concentración de empresas comunitarias, objetivo este último que actualmente se intenta lograr con la instrumentalización de las formas jurídicas supranacionales —hasta ahora, la sociedad anónima europea y la sociedad cooperativa europea—.

El principio de libertad de establecimiento de las personas jurídicas ha sido últimamente interpretado por el Tribunal de Justicia Europeo en varias sentencias, en las cuales se ha tratado la incidencia del derecho comunitario en las normativas nacionales de derecho internacional privado, relativas al estatuto personal de las sociedades. Nos referimos concretamente a los asuntos “Centros”, “Überseering” e “Inspire Art”, a los que inevitablemente haremos referencia a continuación.

3.1. El caso Centros

La sentencia proferida por el Tribunal de Justicia Europeo en el caso conocido como Centros (asunto C-212/97, mar. 9/99), generó un cambio radical en la doctrina del ejercicio del derecho de establecimiento de las personas jurídicas. Así mismo, hizo públicas algunas lagunas en la armonización del derecho de sociedades en el marco de la CE y abrió un interesante debate doctrinal en toda Europa sobre el futuro de este derecho y el alcance conflictual de dicha decisión(27).

El origen del caso fue una cuestión prejudicial planteada por el Hojesteret de Dinamarca sobre la interpretación de los artículos 43, 46 y 48 (antiguos 52, 56 y 58) del TC, que se suscitó en el marco de un litigio entre Centros Ltd. —private limited company, inscrita en mayo de 1992 en el registro mercantil de Inglaterra y del País de Gales— y el Erhvervs- og Selskabsstyrelsen —Dirección General de Comercio y Sociedades, dependiente del Ministerio de Comercio danés—, con motivo de la denegación por parte de esta última de inscribir en Dinamarca una sucursal de la primera. Desde su creación, la empresa no había ejercido actividad alguna y su capital social era de titularidad de dos ciudadanos daneses.

La legislación del Reino Unido no somete a las sociedades de responsabilidad limitada a ninguna exigencia con respecto a la constitución y al desembolso de un capital social mínimo. Esta circunstancia fue aprovechada por los socios para constituir legalmente la empresa en ese país y, posteriormente —a los pocos meses—, establecer una sucursal en Dinamarca en virtud de lo dispuesto en el artículo 52, en relación con el artículo 58 del TC (actualmente el art. 43 con relación al 48). Mediante esta disposición quedan prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro igualmente miembro y dicha prohibición se extiende a las restricciones relativas a la apertura de sucursales.

El Erhvervs- og Selskabsstyrelsen negó la inscripción fundamentando su decisión en que Centros, que no ejercía ninguna actividad comercial en el Reino Unido, pretendía en realidad constituir en Dinamarca, no una sucursal, sino un establecimiento principal, eludiendo las normas nacionales relativas. Según este organismo, la negativa a la inscripción estaba justificada, además, por la necesidad de proteger a los acreedores y a otros contratantes, así como para luchar contra las quiebras fraudulentas.

La compañía interpuso un recurso ante el Ostre Landsret, el cual confirmó en 1995 los argumentos dados para negar la inscripción. Fue así como recurrió ante el Hojesteret, tribunal que decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial: “¿Es compatible con el artículo 52, en relación con los artículos 56 y 58 del TC, negar la inscripción de una sucursal de una sociedad que tiene su domicilio social en otro Estado miembro y que, con un capital social de 1.000 libras esterlinas (aproximadamente 1.000 coronas danesas), fue constituida legalmente y existe conformidad con la legislación de otro Estado miembro, cuando la referida sociedad no ejerce, ella misma, ninguna actividad comercial, pero se crea dicha sucursal con la finalidad de ejercer toda su actividad en el país en el que tal sucursal se establezca, y cuando cabe considerar que el método utilizado pretende evitar la constitución de una sociedad en este último Estado miembro para eludir la obligación de desembolsar una cantidad mínima de 200.000 coronas danesas en concepto de capital social?”

El tribunal consideró que, con base en el párrafo primero del artículo 58 del TC del momento (actual art. 48)(28), se desprende de forma directa que al constituirse la sociedad conforme al derecho del Reino Unido, aunque nunca hubiera ejercido allí ninguna actividad mercantil, esta tiene derecho a ejercer su ocupación en otro Estado miembro, por medio de una agencia, sucursal o filial.

En consecuencia, la práctica de un Estado de la CE de negar bajo ciertas circunstancias la inscripción de una sucursal de una sociedad es un obstáculo al ejercicio del derecho de establecimiento que confiere el TC. Dicho de otra manera, un Estado miembro —Estado de acogida— debe aceptar que una sociedad, válidamente constituida en otro en el que tiene su domicilio social estatutario, registre en su territorio otro establecimiento —una sucursal—, desde la cual pueda desarrollar todas sus actividades. Es así como el Estado de acogida no puede oponer a la sociedad su propio derecho material de sociedades y, en particular, las normas relativas al capital social.

Tras reconocer el derecho del Reino de Dinamarca a adoptar medidas destinadas a impedir que, aprovechando las posibilidades creadas por el TC, algunos de sus nacionales intenten evitar abusivamente la aplicación de su legislación nacional y que los justiciables puedan invocar el derecho comunitario de forma abusiva o fraudulenta, el tribunal declaró: “El hecho de que un nacional de un Estado miembro que quiera crear una sociedad elija constituirla en otro Estado miembro cuyas normas de derecho de sociedades le parezcan menos rigurosas y abra sucursales en otros Estados miembros no puede constituir por sí solo un ejercicio abusivo del derecho de establecimiento”. Así mismo, señaló que este derecho “es inherente al ejercicio, dentro de un mercado único, de la libertad de establecimiento garantizada por el TC” (apartado 27 de la sentencia).

En este sentido, el propio tribunal consideró que es irrelevante que el derecho de sociedades no haya sido armonizado por completo en la CE y manifestó: “El Consejo, en todo momento, puede completar dicha armonización sobre la base de la facultades que le otorga la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del TC” (hoy, art. 44).

La sentencia concluyó haciendo una inteligente referencia a la protección de intereses generales y de los acreedores. Primero, señaló que la demandante se presentó en el tráfico como una sociedad inglesa, por lo que los acreedores estaban informados de que estaba sometida a una legislación distinta de la que regula la constitución de sociedades de responsabilidad limitada en Dinamarca, además de poder invocar determinadas normas de derecho comunitario que los protegen.

Después, lo cual es muy interesante, manifestó que nada impide que tanto el Estado en el que esté constituida la sociedad como en el que se pretende inscribir la sucursal puedan adoptar medidas apropiadas para prevenir o sancionar fraudes, ya sea con relación a la propia sociedad, o con respecto a los socios a los cuales se les haya demostrado que en realidad lo que pretendían era eludir sus obligaciones para con los acreedores.

Por otra parte, hay que partir del hecho de que si la sociedad afectada hubiera ejercido una actividad en el Reino Unido, no hubiera habido problema de inscripción de su sucursal —lo que reconoce el propio tribunal danés (apartado 15 de la sentencia)— y, en tal caso, la posición de los acreedores daneses también hubiera podido quedar debilitada.

Al respecto, y en apoyo a la decisión del Tribunal de Justicia, hay que decir que el derecho inglés no exige un capital mínimo para la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, lo que no significa que los acreedores de la compañía no están protegidos. Esa protección se da de otra manera, esto es, mediante normas administrativas que aseguran las garantías sociales y la suficiencia del patrimonio, con la aplicación de los principios generales de protección de terceros —v. gr. la doctrina del levantamiento del velo corporativo—.

Lo que ocurre, y eso acertadamente es previsto por la sentencia, es que resulta necesario establecer mecanismos de cooperación entre las autoridades de los Estados afectados para solventar los problemas de desajustes normativos. Estos deben crear conexiones especiales que solo intervengan cuando sean estrictamente necesarias para proteger un interés general. Así, se considera que la protección de terceros acreedores sociales justificaría cuestiones como exigir, por ejemplo, una constancia registral completa del tipo societario y del ordenamiento conforme al cual se ha constituido; una conexión especial de protección del tráfico en materia de capacidad y responsabilidad e, incluso, una conexión especial para los derechos de cogestión de los trabajadores.

Pero, mientras tanto, la clave está en la información. Si los terceros saben que están contratando con una sociedad, aunque sea extranjera y con garantías distintas de las sociedades nacionales, existen medios para conocer de qué compañía se trata. Precisamente, una de las funciones de las directivas comunitarias aprobadas en materia de sociedades es garantizar esa información mínima —especialmente la Primera, la Cuarta y, de manera particular para este caso, la Undécima, relativa a la publicidad de las sucursales—.

Es así como, dejando aparte otras cuestiones, dos son las principales consecuencias jurídicas que plantea la decisión judicial del Tribunal de Justicia: la compatibilidad de la teoría de la sede real con el TC y si la sentencia puede generar una competencia a la baja de los ordenamientos entre los distintos Estados de la CE.

En cuanto a lo primero, se ha discutido largamente si la sentencia Centros afecta a la determinación de la lex societatis, es decir, la determinación del ordenamiento que va a regir la vida de una sociedad, y, en particular, si con esta decisión el Tribunal de Justicia ha considerado incompatible el modelo de “sede real” (Sitztheorie) y se ha decidido por el modelo de “constitución” (Gründungstheorie).

Siguiendo el primer modelo, la sociedad se debe someter a la ley del Estado donde tenga su sede real, lo que significa que no se reconocen las sociedades constituidas conforme a la ley de un Estado en el que no se tiene dicha sede. En el segundo, se considera que la sociedad se somete a la ley del Estado conforme al que se ha constituido, por lo que una sociedad constituida válidamente conforme a su ordenamiento se reconoce en los demás Estados.

La relación de cada uno de estos modelos con el derecho a la libertad de establecimiento es muy distinta. En efecto, mientras que el modelo de constitución no plantea problemas, en el otro se condiciona el ejercicio de dicha libertad a que se haya constituido conforme al derecho del Estado donde se tiene la sede real.

Tras la sentencia Centros, la doctrina mayoritaria ha considerado que el artículo 48 del TC tiene alcance conflictual, en el sentido de que el tratado obligaría a los Estados cuyos derechos se inspiran en un modelo de sede real, como Alemania, a reconocer las sociedades constituidas en otro Estado miembro. Esto choca frontalmente con la doctrina anterior del tribunal —en concreto con la conocida sentencia del 27 de septiembre de 1988, asunto 81/87, caso Daily Mail— y con gran parte del derecho derivado que regula el régimen de constitución de las sociedades que se orientan, aunque sea sectorialmente, a un criterio material, contrario a la teoría de la constitución, de la necesaria coincidencia de la sede real y la sede estatutaria(29).

No obstante, el fallo solo afecta a los aspectos conflictuales del reconocimiento de sociedades, pero no a los materiales de su constitución. Es decir, la sentencia impide que la sede real se utilice como presupuesto para no reconocer a una sociedad válidamente constituida en el extranjero. Sin embargo, se debe aclarar que esto no choca con el hecho de que la sede real se siga utilizando como criterio para considerar válida la constitución de una sociedad conforme al derecho del foro, v. gr. si una sociedad quiere constituirse válidamente conforme al derecho alemán tiene que tener su sede real en Alemania(30).

Respecto a si la sentencia Centros va a facilitar la competencia entre ordenamientos jurídicos, el Abogado General manifestaba en sus conclusiones al caso que, en ausencia de armonización en materias de sociedades mercantiles, se debe poder ejercer libremente una competencia entre sistemas normativos (competition among rules)(31).

En efecto, si no ha habido un mayor nivel de armonización en el derecho de sociedades es porque los Estados no lo han querido así, ya que el TC contiene los instrumentos precisos para hacerlo, con base en las facultades que les otorga el artículo 44.3, letra g). Por ello parece que el Tribunal de Justicia le ha dado un toque de atención a los legisladores comunitarios por su pasividad en el proceso de armonización.

Por otro lado, de acuerdo con el principio de libertad de establecimiento de las personas jurídicas, en concreto de las sociedades, estas o los socios van a poder elegir libremente el ordenamiento conforme al cual desean constituir la sociedad, para posteriormente poder actuar en cualquier otro Estado miembro. Esto puede generar una lucha entre ordenamientos comunitarios para atraer a los operadores económicos, aunque no está muy claro si los efectos de esta competencia van a ser o no positivos.

Para parte de la doctrina existe un evidente riesgo de una competencia a la baja entre los derechos de sociedades de los Estados miembros, lo que puede provocar un “efecto Delaware”. Esto es, un proceso de atracción por las nuevas sociedades a los ordenamientos con un nivel más bajo de protección de socios y de los acreedores(32).

En efecto, se deben tener en cuenta dos consideraciones: por un lado, siempre va a ser posible recurrir a la armonización del derecho de sociedades para compensar esta previsible degeneración normativa (race to the bottom). Ese riesgo de competencia a la baja puede suponer paradójicamente un incentivo para que los Estados e instituciones comunitarias se decidan a dar un paso más en la armonización de esta disciplina(33). Por el otro, la propia competencia entre los sistemas nacionales es susceptible de provocar, indirectamente, un efecto armonizador análogo al institucional.

3.2. El caso Überseering

Ante el cambio de doctrina del Tribunal en el caso Centros, se esperaba con expectativa un nuevo pronunciamiento que despejara dudas sobre los efectos jurídicos de esa decisión(34). Esta aclaración llegó de la mano del fallo del caso Überseering (asunto C-208/2000, nov. 5/2002), con la que la corporación delimitó la manera como el derecho comunitario incide directamente en la organización de las normativas nacionales de derecho internacional privado, lo relativo al estatuto personal de las sociedades y al propio estatuto jurídico en sí(35).

La cuestión se plantea porque un ordenamiento —el alemán— impedía a una sociedad válidamente constituida en un Estado miembro en el que tenía su sede —Países Bajos—, que ejercía su actividad en territorio comunitario y que, por lo tanto, cumplía los requisitos del artículo 48 TC para disfrutar del libre establecimiento, hacer valer sus derechos ante los tribunales de aquel país donde estableció su sede real o efectiva.

Los hechos de este caso fueron los siguientes: en 1990 la sociedad Überseering adquirió un terreno situado en Düsseldorf (Alemania), que utilizó con fines empresariales. En 1992, mediante un contrato de gestión de obras encargó a una sociedad alemana (NCC) que hiciera una serie de reparaciones en inmuebles situados en dicho terreno.

Una vez efectuadas las obras, Überseering alegó la existencia de vicios en su ejecución y, tras intentar sin éxito que NCC subsanara los vicios detectados, presentó una demanda ante el Landgericht Dusseldorf, que fue desestimada. Esta resolución fue confirmada por el Oberlandesgericht Dusseldorf, al considerar que la demandante, como sociedad holandesa, no tenía capacidad jurídica en Alemania y que, por lo tanto, carecía de capacidad procesal.

Überseering presentó un recurso de casación contra la sentencia ante el Bundesgercihtshof. Según reiterada jurisprudencia de esta instancia y para la doctrina mayoritaria alemana, la capacidad jurídica de una sociedad se aprecia con arreglo al derecho aplicable al lugar en el que se encuentra su domicilio social efectivo o real —la cual es la Sitztheorie que ya se ha mencionado—. Esta norma también se aplica cuando una sociedad ha sido válidamente constituida en otro Estado y ha trasladado posteriormente a Alemania su domicilio social efectivo.

Ante esta situación, el Bundesgerichtshof se preguntaba, habida cuenta de la sentencia Centros, si las disposiciones del TC relativas a la libertad de establecimiento se oponían a la aplicación de las normas de conflicto vigentes en el Estado miembro en el que se encontraba el domicilio efectivo de una sociedad válidamente constituida en otro Estado miembro. Esto, cuando tales normas tenían como consecuencia que no se reconociera la capacidad jurídica de esa sociedad ni, por tanto, su capacidad procesal en dicho Estado miembro para invocar en él los derechos derivados de un contrato.

El Tribunal de Justicia, al que se le presentó la consiguiente cuestión prejudicial, teniendo muy en cuenta la doctrina de la sentencia Centros y rechazando los argumentos presentados —entre otros, el relativo a la aplicación de la doctrina de la sentencia Daily Mail y los basados en lo dispuesto en el artículo 293.3 del TC y en la influencia del Programa general para la supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento de 1961, en la interpretación del artículo 48 del TC—, consideró que la sociedad podía invocar la libertad de establecimiento para oponerse a la negativa del derecho alemán a su reconocimiento como una persona jurídica con capacidad procesal.

Así mismo, indicó que la negativa de los órganos jurisdiccionales alemanes a reconocer la capacidad jurídica y procesal de una sociedad válidamente constituida con arreglo al derecho de otro Estado miembro constituía una restricción a la libertad de establecimiento.

De esta manera, se reiteró la doctrina de la sentencia Centros en cuanto a la incompatibilidad de la teoría de la sede (Sitztheorie) con el TC.

La clave del caso comentado es que si se toma como punto de conexión la sede de administración efectiva, una sociedad válidamente constituida en el extranjero a la que en principio se le reconoce capacidad jurídica en Alemania, la pierde cuando traslade allí su sede permanente, teniendo que proceder a una reconstitución de la misma sociedad en ese país. Según el tribunal, esto es una restricción injustificada a la libertad de establecimiento y tal exigencia de reconstitución equivale a la negación misma de ese principio (apartados 78 y ss. de la sentencia).

El Gobierno alemán alegó una serie de justificaciones a esa restricción, las cuales no fueron consideradas por el Tribunal. En primer lugar, invocó el carácter no discriminatorio de esa medida, ya que las consecuencias jurídicas de la teoría de la sede real se aplican también a las sociedades alemanas que trasladan su domicilio social efectivo fuera de ese país. En segundo, indicó que la existencia de razones imperiosas de interés general, como lo es que las normas alemanas de derecho internacional privado de sociedades garantizan, de manera más estricta que en otros Estados, la seguridad jurídica y la protección de los acreedores.

Estas son, por ejemplo, exigir un capital mínimo determinado, la mejor protección de los socios minoritarios y la participación de los trabajadores mediante disposiciones en materia de cogestión. Incluso señaló que se afecta la hacienda pública en cuanto a que la teoría de la constitución puede ser aprovechada para crear sociedades con doble residencia y solicitar ventajas fiscales de manera paralela en varios Estados.

El alto tribunal europeo consideró que estas razones no eran suficientes para negar capacidad jurídica y, por tanto, capacidad pro-

cesal a una sociedad válidamente constituida en otro Estado miembro, en el que la misma tiene su domicilio estatutario. Así mismo señaló que, en concreto, el objetivo de la protección de los acreedores también fue alegado en la sentencia Centros por las autoridades danesas y se rechazó. Además precisó que no estaba claro que las exigencias vinculadas a un capital social mínimo constituían un medio eficaz de protección de los acreedores.

3.3. El caso Inspire Art

Por último, hay que citar la sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Inspire Art (asunto C-167/2001, sep. 30/2003), que confirmó la doctrina del caso Centros, cuyos supuestos de hecho tienen grandes similitudes. En ambos casos se trataba de una sociedad constituida en el Reino Unido que desarrollaba su actividad por medio de una sucursal en otro Estado miembro, siendo la principal finalidad de la constitución evitar la aplicación del derecho de sociedades del Estado donde se realizaba la actividad empresarial —Países Bajos—.

En este caso los hechos fueron los siguientes: Inspire Art fue constituida sociedad en Inglaterra en el año 2000, como una private company limited by shares, con domicilio social en el Reino Unido. Su único administrador, domiciliado en La Haya, estaba facultado para actuar en solitario y autónomamente en nombre de la sociedad.

La compañía actuaba en el sector de la venta de objetos de arte con la denominación social Inspire Art Ltd., la cual comenzó sus actividades desde el año de su constitución, para lo cual disponía de una sucursal en Ámsterdam. Esta sociedad estaba inscrita en el registro mercantil de esa ciudad y operaba como una “sociedad formalmente extranjera”, en el sentido del artículo 1º de la Ley sobre Sociedades Formalmente Extranjeras (WFBV), de 1997.

Al estimar que tal mención era obligatoria, la Cámara de Comercio e Industria de Ámsterdam solicitó el 30 de octubre del 2000 al Kantongerecht te Amsterdam que ordenase completar la inscripción en el registro mercantil, con la mención de que esa compañía era una “sociedad formalmente extranjera”, para cumplir las demás obligaciones previstas por la WFBV.

Con carácter principal, Inspire Art negó que su inscripción estuviera incompleta, a lo que adujo que no reunía los requisitos del artículo 1º de dicha ley. Con carácter subsidiario señaló que tal norma era contraria al derecho comunitario y en particular a los artículos 43 y 48 del TC.

En este caso, la norma objeto de cuestión prejudicial era la Ley sobre Sociedades Formalmente Extranjeras —Wep op de Formeel Buitenlandse Vennootschappen— de 1997, la cual impone una serie de obligaciones a toda sociedad de capital constituida conforme a una legislación diferente de la holandesa y que desarrolle sus actividades total o casi totalmente en los Países Bajos y que, además, no tenga un vínculo real con el Estado en el que fue constituida.

Entre estas obligaciones, destacaba la imposición de estos deberes: (i) inscripción en el registro mercantil holandés con la mención de sociedad formalmente extranjera (formeel buitenlandse vennootschap) y de utilizarla en el tráfico mercantil; (ii) establecer la responsabilidad solidaria de los administradores hasta el cumplimiento de la obligación de inscripción y (iii) el capital social mínimo debía ser igual al exigido a las sociedades de ese tipo constituidas en los Países Bajos y los fondos propios de la sociedad debían coincidir con ese capital mínimo.

Esto además había que ponerlo en relación con el contenido de la Undécima Directiva (89/666/CEE) en materia de sociedades, relativa a la Publicidad de las Sucursales Constituidas en un Estado Miembro por Determinadas Formas de Sociedades Sometidas al Derecho de otro Estado.

Siguiendo las conclusiones del Abogado General(36) y teniendo muy en cuenta la doctrina del caso Centros, el Tribunal de Justicia consideró que las razones aducidas por el Gobierno holandés para dictar estas medidas que restringían la libertad de establecimiento de sociedades extranjeras —la protección de los acreedores, la lucha contra el ejercicio abusivo de la libertad de establecimiento y la defensa, tanto de la eficacia de los controles tributarios como de la lealtad de las transacciones comerciales— no reunían las condiciones necesarias para estar justificadas.

Así, la corporación señaló que la sociedad se constituyó de conformidad con el derecho de sociedades de un Estado miembro, concretamente el del Reino Unido, con el propósito de evitar la aplicación de la legislación holandesa de sociedades, por considerarla más severa. Sin embargo, no resultaba menos cierto que las disposiciones del TC relativas a la libertad de establecimiento tienen precisamente como finalidad permitir que las sociedades, constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la CE, ejerzan por medio de una agencia, sucursal o filial actividades en el territorio de otros Estados miembros (apartado 26).

(1) Esta comunicación fue emitida en mayo del 2003.

(2) De la importancia de este precepto en el proceso de armonización del derecho de sociedades, por todos, Lutter. Europäisches Unternehmensrecht. Walter de Gruyter, 4ª ed., Berlín: 1996, pp. 8 a 12.

(3) Con más detalle sobre este procedimiento véase la Declaración común sobre las modalidades prácticas del nuevo procedimiento de codecisión (DOC 148 de mayo 28/99), aprobada por el Parlamento, el Consejo y la Comisión europeos.

(4) Las obras básicas y de referencia en España sobre el contenido de las directivas de sociedades y el proceso de adaptación del derecho de sociedades al derecho comunitario son: García de Enterría-González y Campos-Muñoz Machados (directores). Tratado de derecho comunitario europeo —estudio sistemático desde el derecho español—. Civitas, t. III, Madrid: 1986 y Derecho mercantil de la comunidad económica europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena. Madrid: 1991. Sobre el contenido de las directivas y su adaptación al ordenamiento francés véase Goldman y Lyon-caen. Derecho comercial europeo. Madrid: 1984, pp. 166 a 192. En Alemania es fundamental el estudio de Lutter. Europäisches Unternehmensrecht, op. cit., pp. 101 y ss.; Schwarz. Europäisches Gesellschaftsrecht. Nomos, Baden-Baden: 2000, pp. 167 y ss. y Habersack. Europäisches Gesellschaftsrecht. Beck, München: 1991, pp. 77 y ss.

(5) Sobre esta directiva en particular, por todos, Menéndez. La primera directiva de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades y el registro mercantil español. En: RCDI, 1990, pp. 393 y ss. y especialmente García Villaverde. La constitución y el capital de las sociedades en la CEE —Primera y Segunda directrices—. En: Tratado de Derecho Comunitario Europeo, op. cit., pp. 203 y ss.

(6) Duque. La fusión en el proyecto de reforma del derecho de sociedades de capital y su comparación en el derecho comunitario de la Tercera Directiva. En: RDBB, Nº 32, 1988, pp. 719 y ss.; Gómez Porrúa. La fusión de sociedades anónimas en el derecho español y comunitario. Madrid: 1991 y sobre todo Sequeira Martín. El control de la legalidad y la publicidad de la fusión según la Tercera Directriz (78/855/CEE), concernientes a la fusión interna de las sociedades por acciones. Dificultades que puede plantear una futura adecuación de nuestra legislación. En: RCDI, Nº 560, 1984, pp. 83 y ss. y La fusión y la escisión de las sociedades en la CEE —Tercera y Sexta directivas—. En: Tratado de Derecho Comunitario Europeo, op. cit., pp. 27 y ss. y en CDC, Nº 5, 1989, pp. 155 y ss. Sobre no aplicar la Tercera Directiva a las sociedades cooperativas, véase la STS del 25 de marzo de 1991.

(7) Por todos, Santos. La escisión de sociedades en el derecho comunitario europeo. En: Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en Homenaje a José Girón Tena, op. cit., pp. 961 y ss. y la última obra citada del profesor Sequeira.

(8) Por todos, Embid Irujo, J.M. Los grupos de sociedades en la Comunidad Económica Europea —Séptima y Novena directivas—. En: Tratado de Derecho Comunitario Europeo, op. cit., pp. 73 y ss. Texto actualizado en: CDC, Nº 5, junio de 1989, pp. 359 y ss.

(9) Sobre esta directiva, por todos, Alonso Ureba. La Duodécima Directiva comunitaria en materia de sociedades relativa a la sociedad de capital unipersonal y su incidencia en el derecho, doctrina y jurisprudencia española, con particular consideración de la RDGRN de 21 de julio de 1990. En: Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en Homenaje a José Girón Tena, op. cit., pp. 65 y ss.; Botana Agra, M. La sociedad de responsabilidad limitada de socio único en los derechos comunitario y español. En: CDC, Nº 8, 1990, pp. 31 y ss.; Duque. La Duodécima Directiva del Consejo (89/67/CEE), de 21 de diciembre, sobre la sociedad de responsabilidad limitada de socio único en el horizonte de la empresa individual de responsabilidad limitada. En: Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en Homenaje a José Girón Tena, op. cit., pp. 241 y ss.; Boquera Matarradona. Notas sobre la Duodécima Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas en materia de sociedades. En: RGD, Nº 547, 1990, pp. 2.477 y ss. y Porfirio Carpio. La Duodécima Directiva CEE: la sociedad de responsabilidad limitada de socio único. En: Derecho de los Negocios, Nº 14, 1991, pp. 7 y ss.

(10) El 25 de febrero del 2003 se publicó una propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a las ofertas públicas de adquisición, cuyo texto tiene por objeto establecer normas transparentes comunes a toda la Unión Europea en cuanto a OPA transfronterizas y fomentar la reestructuración de empresas para contribuir a un mercado europeo más competitivo, siendo de las propuestas de directivas citadas las que tiene más visos de promulgarse a corto plazo.

(11) Acerca de esta Quinta Directiva, por todos, Rodríguez de Quiñónez. Administración social y participación laboral en la gestión de las sociedades anónimas en el derecho comunitario derivado —un estudio descriptivo sobre la evolución y contenido de las propuestas de estatuto de sociedad anónima europea y de Quinta Directiva—. En: RGD, Nº 577-578, 1992, pp. 10.177 y ss. y Esteban Velasco. La estructura de las sociedades anónimas en el derecho comunitario —el proyecto modificado de Quinta Directriz—. En: Tratado de Derecho Comunitario Europeo, op. cit., pp. 111 y ss.

(12) Declaración sobre el artículo 100 A del TC: “La Comisión favorecerá en sus propuestas, en el marco del apartado 1º del artículo 100 A, el recurso al instrumento de la directiva si la armonización implica, en uno o varios Estados miembros, una modificación de disposiciones legales”.

(13) En los considerandos del Reglamento 2157/1991 y de la Directiva 2001/86/CE se manifiesta, de manera discutible, que el TC no prevé para la adopción de tales textos normativos “más poderes que los del artículo 308”. Para profundizar en el régimen de la SE véase por todos, Esteban Velasco. Una aproximación a la estructura orgánica de la sociedad europea. En: Revista de Estudios Europeos, Nº 29, 2001, pp. 65 y ss.; Garcimartín Alférez. El reglamento de la sociedad europea: una primera lectura. En: Gaceta Jurídica de la UE y de la Competencia, Nº 217, 2002, pp. 7 a 38; Esteban Velasco. El compromiso de Niza: por fin, la sociedad europea. En: RdS, Nº 16, 2001-1, pp. 141 y ss.; Participación de los trabajadores en la sociedad europea ¿Más cerca de un compromiso político? En: Est. Sánchez Calero, vol. II, Madrid: 2002, pp. 1677 y ss.; Fernández de Córdova. El futuro del derecho de sociedades en Europa: a propósito del estatuto de la sociedad anónima europea. En: La Ley, Nº 5.465, 2002; Quijano González. La sociedad anónima europea. En: Est. Sánchez Calero, vol. IV, Madrid: 2002, pp. 4285 y ss.; Largo Gil. La constitución de la sociedad anónima europea (SE) —Las reestructuraciones intracomunitarias de sociedades—. En: RdS, Nº 18, 2002, pp. 99 y ss. y García Riestra. La sociedad anónima europea. Instituto de Estudios Europeos, Madrid: 2002. También es de interés, para entender la evolución desde los primeros proyectos del estatuto de la sociedad europea, Girón Tena (director). Estudios y textos de derecho de sociedades en la Comunidad Económica Europea. Facultad de Derecho, Madrid: 1978.

(14) En general sobre el contenido del proyecto y texto del Reglamento del Estatuto de la SCE véase Pastor Sempere. La sociedad cooperativa europea. En: Revesco, Nº 74, 2001 y especialmente Martínez Segovia. La sociedad cooperativa europea: más cerca. En: Las Empresas de Participación en Europa: el Reto del Siglo XXI. Coord. Vargas-Lejarriaga, Ed. EEC, Madrid: 2002, pp. 101 a 127. Tras su promulgación, del mismo autor, Primera aproximación al estatuto de la sociedad cooperativa europea. En: Revesco, Nº 80, 2003, pp. 61 a 106.

(15) Como señala Martínez Segovia. Primera aproximación al estatuto de la sociedad cooperativa europea, op. cit., p. 62, especialmente la nota número 2. Con la interposición del recurso de anulación por parte del Parlamento Europeo se pretende lograr un cambio en el procedimiento empleado para la adopción del RSCE, que otorgaría a esta instancia comunitaria un mayor control en su aprobación.

(16) Sobre el contenido y las razones del fracaso del convenio véase Goldman y Lyon-caen. Derecho comercial europeo, op. cit., pp. 149 a 156 y Velasco y Sánchez Felipe, op. cit., pp. 20 y ss.

(17) Notificada con el número C(2000) 3304.

(18) Notificada con el número C(2001) 1495.

(19) Notificada con el número C(2002) 1873.

(20) Esta es una comunicación interpretativa, con la que la Comisión realizó un comentario oficial de una serie de aspectos de la Cuarta Directiva 78/660/CEE y de la Séptima Directiva 83/349.

(21) Véase Vicent Chulia. Nuevas estrategias en el derecho de sociedades europeo. En: Derecho de los Negocios. Nº 76, 1997, pp. 14 y ss.

(22) XV/6037/99-ES.

(23) El informe se puede encontrar en la RDBB, Nº 89, 2003, pp. 50 y ss., con comentarios de Sánchez Calero y Garrido. El informe Winter y el gobierno societario en la Unión Europea. En: RdS, Nº 20, 2003-1, pp. 111 y ss.

(24) Acerca de la posible evolución en la armonización del derecho de sociedades comunitario véase Lutter. Concepciones, éxitos y tareas futuras de la armonización europea del derecho de sociedades. En: Noticias UE, Nº 210, 2002, pp. 39 y ss. y Wouters. European Company Law: Quo Vadis? En: Common Market Law Review. Nº 37, 2000, pp. 257 y ss.

(25) Puede verse un resumen del contenido de dicha comunicación por Puyol Martínez-Ferrando. En: RDBB, Nº 91, 2002, pp. 321 a 325 y por Guerra Marín. Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas. Modernización del derecho de sociedades y mejora del gobierno societario en la Unión Europea. En: RdS, Nº 20, 2003-1, pp. 465 y ss.

(26) Como gráficamente manifiestan Fernández de la Gándara y Calvo Caravaca. Derecho mercantil internacional. Estudio sobre derecho comunitario y del comercio internacional. Tecnos, 2ª ed., Madrid: 1993, p. 51. Sobre este principio en concreto véanse las pp. 50 a 56 de dicha obra y Fernández de la Gándara. Libertad de establecimiento de sociedades y demás personas jurídicas en la CEE. En: Documentación Administrativa, 1980, pp. 575 a 630.

(27) La bibliografía comparada que ha surgido a partir de esta decisión del Tribunal de Justicia es muy extensa, especialmente en Alemania: por todos, Ebke. Das Centros-Urteil des EuGH und seine Relevanz für das deutschen Internationalen Gesellschaftsrecht. En: JZ, 1999, pp. 656 y ss.; Görk. Das EuGH-Urteil in Sachen Centros vom 9. März 1999: Kein Freibrief für Briefkastengesellschaften. En: GmbHR, 1999, pp. 793 y ss.; Kieninger. Niederlassungsfreiheit als Rechtswahlfreiheit. En: ZGR, 1999, pp. 724 y ss.; Kindler. Niederlassungsfreiheit für Scheinauslandsgesellschaften?. En: NJW, 1999, pp. 1.993 y ss.; Meilicke. Auswirkungen der “Centros-Entscheidung auf die 14. EU-Sitzverlegungs-Richtlinie”. En: GmbHR, 1999, pp. 896 y ss.; Roth. Gründungstheorie: Ist der Damm gebrochen?. En: ZIP, 1999, pp. 862 y ss.; Steindorff. Centros und das Recht auf die günstigste Rechtsordnung. En: JZ, 1999, pp. 1.140 y ss.; Timme/Hülk. Das Ende der Sitztheorie im Internationalen Gesellschaftsrech?- EuGH. En: EuZW, 1999, 216; JuS, 1999, pp. 1.055 y ss.; Ulmer. Schutzinstrumente gegen die Gefahren aus der Geschäftstätigkeit inländischer Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften mit fiktivem Auslandssitz. En: JZ, 1999, pp. 662 y ss.; Roth, Centros: Viel Lärm um Nichts?. En: ZGR, 2, 2000, pp. 311 a 338; Zimmer. Mysterium “Centros” Von der schwierigen Suche nach der Bedeutung eines Urteils des Europäischen Gerichtshofes. En: ZHR, 164, 2000, pp. 23 a 42 —algunos de estos trabajos son comentados por Garcimartín Alférez. La sentencia “centros” del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: una visión a través de los comentarios. En: Revista Electrónica de Estudios Internacionales. Disponible en: www.reei.org, septiembre del 2000, p. 23—. En Francia, por todos, Parleani. Le mise en concurrence des législations nationales des États membres de l’Union européenne pour constituer dans l’un d’eux une société inactive, qui agira dans un autre pays de l’Union par une succursale concentrant toute l’activité, n’est pas une fraude au droit de l’État de la succursale. En: Rev. Sociétés, 2, 1999, pp. 386 a 398y, con carácter general, Halhuber. National doctrinal structures and European company law. En: Common Market Law Review, 2001, pp. 1.386 y ss. En España han aparecido algunos trabajos doctrinales sobre las consecuencias jurídicas en el plano del derecho internacional privado de la sentencia Centros. Especialmente Sánchez Lorenzo. El derecho europeo de sociedades y la sentencia “Centros”: la relevancia de la “sede real” en el ámbito comunitario. En: Anuario Español de Derecho Internacional Privado, vol. 0, 2000, pp. 115 a 157 y El derecho de establecimiento secundario de las sociedades ficticias en el ámbito comunitario. En: Libro Homenaje a Fernando Sánchez Calero. Derecho de sociedades, MacGraw-Hill, vol. I, Madrid: 2002, pp. 451 a 480; Sancho Villa. La dudosa compatibilidad con el derecho comunitario de la construcción del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en la sentencia Centros Ltd. En: La Ley. Unión Europea, 30 de noviembre de 1999, pp. 1 y ss, y La teoría de la sede y el derecho comunitario: a propósito de la sentencia “Centros”. En: Revista Electrónica de Estudios Internacionales. En: www.reei.org, septiembre del 2001, p. 6; Velasco y Sánchez Felipe, op. cit., pp. 27 a 31 y sobre todo Garcimartín Alférez, aparte de la última obra citada: La Sitztheorie es incompatible con el TC. Algunas cuestiones del derecho internacional de sociedades iluminadas por la sentencia del Tribunal de Justicia del 9 de marzo de 1999. En: RDM, 232, 1999, pp. 645 a 686 y La sentencia “Centros”: el status quaestionis un año después. En: Noticias UE, Nº 195, 2001, pp. 79 y ss.

(28) Según esta disposición: “Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad, quedan equiparadas, a efectos de la aplicación del derecho de establecimiento, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros”.

(29) Por ejemplo, el artículo 3º de la Directiva 85/611/CEE, relativa a los Organismos de Inversión Colectiva en Valores Mobiliarios y el 3º de la Directiva 95/26/CE, por la que se Modifican las Directivas Relativas al Régimen de Establecimiento y Servicios de Entidades de Crédito Compañías de Seguros, que exige que la sede de administración y dirección se localice en el ordenamiento donde esté la sede estatutaria.

(30) Garcimartín, op. cit., p. 16. En contra del carácter conflictual del artículo 48 del TC véanse Sánchez Lorenzo, op. cit., pp. 131 y ss; y Sancho Villa, op. cit., pp. 3 y ss.

(31) En el apartado 20, párrafo tercero, de las conclusiones del Abogado General en su versión original en italiano.

(32) Para ver una comparativa entre el proceso de creación de una sociedad anónima y una sociedad de responsabilidad limitada en los distintos países de la Unión Europea puede verse el estudio comparativo realizado por el Servicio de Estudios Económicos de la consultora Landwell-PriceWaterhouseCoopers en el 2003 —disponible en la página www.pwcglobal.com/eeo y titulado en castellano: Creación de PYME en Europa. Estudio comparativo de plazos y costes—. De este análisis se desprenden las grandes diferencias, por ejemplo, en el desembolso mínimo para la constitución de una sociedad anónima, que va desde 67.305 euros que exige la legislación danesa a 12.500 en Alemania. Más significativas son las diferencias en el desembolso mínimo para la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, que va desde no exigir desembolso en el Reino Unido, hasta 16.826 euros que impone Dinamarca. España se sitúa según este estudio, y aun antes de publicarse la Ley Reguladora de la Nueva Empresa y su reforma de la LSRL, entre los países más baratos y rápidos para constituir una sociedad. Sin embargo, para las que tienen cierta entidad, los aspectos de los que depende decidirse por uno u otro ordenamiento seguramente serán otros: obligaciones de auditorías externas, responsabilidad de los administradores, derechos de minorías, etc.

(33) En el sentido del texto Garcimartín, op. cit., p. 23, con cita de la doctrina alemana que apoya tal posibilidad.

(34) En este sentido en España, en una línea muy crítica con la sentencia Sánchez Lorenzo, El derecho de establecimiento secundario en las sociedades ficticias en el ámbito comunitario, op. cit., pp. 479 y ss., que proclamaba la necesidad de aclarar el panorama conflictual en el derecho comunitario con alguna nueva sentencia del Tribunal de Justicia.

(35) Así lo manifiesta Ruiz-Jarabo Colomer, abogado general, en sus conclusiones del caso, presentadas el 4 de diciembre del 2001 (apartados 1 y 3). Sobre esta sentencia en la doctrina española: Garcimartín. La sentencia “Überseering” y el reconocimiento de sociedades extranjeras: se podrá decir más alto pero no más claro. En: RDM, 2003, pp. 663 a 682.

(36) Siegbert Alber, quien las presentó el 30 de enero del 2003.