“El derecho laboral debe reflexionar sobre los procesos de tercerización de actividades”

Revista Nº 154 Jul-Ago. 2009

Entrevista realizada a Víctor Ferro Delgado 

por Javier N. Rojas 

Especial para la REVISTA ACTUALIDAD LABORAL 

Después de expedir, en el año 2002, una norma para regular las actividades de intermediación laboral, Perú comenzó a vivir el crecimiento vigoroso del fenómeno de la subcontratación, figura mediante la cual grandes compañías contratan a otras empresas para realizar, en las instalaciones de aquellas, algunas actividades.

En entrevista con ACTUALIDAD LABORAL, Víctor Ferro Delgado, presidente del Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, habla de la manera como Perú ha enfrentado esa situación y de la misión de la entidad que preside.

ACTUALIDAD LABORAL: ¿Qué es el Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y Seguridad Social?

Víctor Ferro Delgado: Es una entidad de carácter científico que congrega a profesores de Latinoamérica, en materia de derecho del trabajo. Es la organización, en su género, más antigua que existe en nuestra región. Ha tenido ilustres figuras de la disciplina del derecho laboral latinoamericano en su seno, y esto le ha significado su gran importancia a lo largo de la historia. Estamos en proceso de revitalizar su presencia en nuestra región. La sede está en Lima (Perú).

A. L.: ¿Hace cuánto tiempo existe?

V. F. D.: Su antecedente más remoto es el año 1962, cuando en la ciudad de Trujillo (Perú) se llevó a cabo el primer congreso peruano de derecho del trabajo y la seguridad social.

A. L.:¿Cuál es el propósito de la organización?

V. F. D.: Provocar un debate científico que permita la reflexión sobre los temas laborales de mayor trascendencia, desde una perspectiva diversa, donde no exista una sola visión, sino una posición más bien plural, donde profesores, que pueden representar distintas tendencias políticas, ideológicas y jurídicas, podamos debatir acerca de temas relacionados con los puntos fundamentales del derecho del trabajo y de la seguridad social.

A. L.:¿Cuál es el tema de debate académico del momento?

V. F. D.: En el ámbito laboral, uno de los asuntos que vienen generando mayor debate está referido a los procesos de subcontratación o tercerización de actividades. El tema genera desafíos que obligan a una reflexión sobre su alcance y los fenómenos laborales que ocasiona. Estamos ante una relación triangular aprendida, donde aparecen trabajadores que prestan servicios en un centro de trabajo al que no pertenecen. Ahí, el derecho del trabajo tiene que dar respuestas: cómo operan los beneficios propios de ese centro de trabajo respecto de los trabajadores que no le pertenecen a la empresa.

A. L.:¿La subcontratación es una figura desfavorable para el trabajador?

V. F. D.: Puede ser un fenómeno absolutamente valioso para hacer más eficiente la labor en las actividades productivas, pero también puede ser un instrumento muy perverso, porque una subcontratación mal entendida puede llevar a que los trabajadores vivan en una permanente inestabilidad, en la medida en que solamente están vinculados con un contratista, que, a su vez, está supeditado al contrato que ha celebrado con la empresa principal. Esta tiene, en cualquier momento, la posibilidad de terminar ese contrato, y los trabajadores vinculados a aquel se quedan sin la fuente de trabajo. Entonces, la flexibilización de la cual se hablaba unos años atrás, hoy sería un tema menor, ante una subcontratación exacerbada. ¿Para qué preocuparse por flexibilizar, si, simplemente, la empresa principal puede poner y sacar trabajadores, sencillamente poniendo y sacando contratistas?

A. L.:¿Cuál es el país de Latinoamérica que más aplica esa figura?

V. F. D.: No se podría hacer un ranking, porque es un fenómeno que se presenta cada día con mayor frecuencia. Todos los países de la región están viviendo intensamente este fenómeno, que viene, incluso, incentivado por las empresas transnacionales. Y, en particular, por las empresas mineras y petroleras.

A. L.:¿A qué otros sectores de la economía se ha ido extendiendo la subcontratación?

V. F. D.: Hoy, la subcontratación o tercerización de servicios de mantenimiento, de vigilancia y de seguridad están muy generalizados, no solamente en las actividades extractivas, sino en cualquier industria. Y también se ha dado un proceso de descentralización de la producción, donde ya no se dispone de trabajadores en la empresa principal, sino que el proceso productivo se fracciona. Las empresas prefieren encomendar a pequeñas unidades externas una parte de su proceso productivo. Entonces, ahí también hay un fenómeno que el derecho del trabajo tiene que evaluar, porque se está hablando de unidades que son absolutamente dependientes de la actividad de la empresa principal.

A. L.:¿Qué aspectos particulares ameritan evaluación?

V. F. D.: Se tiene que analizar a quién le plantean sus peticiones esos trabajadores. Lo natural sería a su propio empleador. Pero este no goza de autonomía económica, porque todo su ingreso proviene de la empresa principal. Se presenta un fenómeno según el cual más bien habría que pensar en redes de empresas. Se está hablando de una red de redes de empresas, donde hay una empresa y pequeñas unidades externas que contribuyen al proceso productivo, pero con absoluta dependencia económica. Es más, se organizan conforme lo establece la empresa principal, y esta opta porque esos trabajadores no sean trasladados a su propio centro de trabajo, a fin de evitar problemas vinculados con la aplicación de los derechos laborales de esos trabajadores, en aquellas unidades principales. Por eso, se mantienen en pequeñas unidades externas que la empresa principal controla totalmente.

A. L.:¿Qué tanto debe preocupar el aumento de la subcontratación en Latinoamérica?

V. F. D.: La subcontratación, en actividades extractivas, ya se da con muchísima intensidad. Ahí, se produce el destacamento, el traslado de trabajadores al local de la empresa principal. Pero el fenómeno de la red de empresas es todavía incipiente en Latinoamérica.

A. L.:¿Qué ha analizado sobre las redes de empresas?

V. F. D.: Este fenómeno rompe paradigmas. Pensar que la empresa principal responda por los trabajadores y que una pequeña empresa tenga absoluta responsabilidad respecto de sus relaciones laborales es un paradigma que no parece posible aplicar. Hoy, se tiene que pensar en que las empresas principales, que tienen el control económico respecto de pequeñas unidades externas, supuestamente autónomas y que en el fondo no lo son, van a tener que asumir responsabilidades laborales respecto de esos trabajadores de una empresa secundaria.

A. L.:¿Hay antecedentes en Latinoamérica con relación a que las empresas principales asuman tal responsabilidad?

V. F. D.: Todavía no tenemos precedentes. Ha habido, en la jurisprudencia canadiense, algunos casos donde se ha dicho que la empresa principal, con dominio económico sobre una empresa satélite, tiene que asumir el nivel de responsabilidad laboral con respecto a los trabajadores de esta. Todavía es un tema incipiente en nuestros países, pero hacia allá avanzamos.

A. L.:¿Cuáles podrían ser los mecanismos jurídicos para definir las responsabilidades de las empresas principales?

V. F. D.: El debate científico todavía tiene que madurar. Aún debe haber una decantación de los fenómenos que se están produciendo para que podamos pensar cómo se pueden establecer responsabilidades en el plano legal. Ya las hay, respecto de la subcontratación, cuando el trabajador se traslada al local de la empresa principal. Diversas legislaciones establecen responsabilidades solidarias, disponen equiparar los beneficios laborales de los subcontratados con los de los demás trabajadores de la empresa, fijan la necesidad de otorgar fianzas para que las obligaciones laborales no queden insatisfechas. En Perú, cuando se produce una subcontratación, el trabajador queda involucrado dentro de la empresa principal, pero, al mismo tiempo, esta asume responsabilidades solidarias por las deudas laborales que ese contratista pueda tener con sus trabajadores. Si el contratista incumpliera las obligaciones, la empresa principal asumirá responsabilidad solidaria. Y estamos hablando de que es un fenómeno con el cual una empresa termina asumiendo responsabilidades respecto de trabajadores que no les son propios, pero se parte de la base de que se han desplazado al centro de trabajo de la empresa principal.

A. L.:¿En Perú, cómo ha avanzado esa norma que exige responsabilidad solidaria?

V. F. D.: Es una norma nueva, del 2009. Todavía se tienen que evaluar los resultados en el tiempo. Pero ha generado, por lo pronto, un mayor nivel de protección que el existente anteriormente. En el pasado, los trabajadores subcontratados quedaban a la deriva, si el subcontratista no cumplía las obligaciones. O sea que la empresa principal se beneficiaba de las labores de esos trabajadores, actuaba un contratista, que era una empresa cascarón, la cual no tenía capital, ni la posibilidad de responder por las obligaciones laborales. Cuando esos trabajadores no recibían sus pagos y quedaban desprotegidos en cuanto a seguridad social, la empresa principal se hacía a un costado. Eso ha cambiado con esta nueva ley, que establece unas responsabilidades solidarias, si hay obligaciones impagas a favor de esos empleados. Estoy hablando de los trabajadores destacados, de los que se han trasladado al centro de trabajo. Pero ¿cómo queda la situación en las unidades productivas que conforman redes de empresas y que son dependientes? Ahí no ha llegado todavía legislación alguna.

A. L.:¿Por qué no se legisló sobre las empresas dependientes?

V. F. D.: Es un fenómeno muy nuevo acerca del cual las ideas no están todavía decantadas.

A. L.:¿Cómo se clasifica la subcontratación en la ley peruana?

V. F. D.: Se tienen dos tipos de movilización de trabajadores hacia una empresa: la intermediación laboral y la subcontratación. La primera está prevista para labores que sean temporales, complementarias o especializadas. En este caso, lo que predomina es el hecho de destacar (desplazar al lugar) mano de obra. En la subcontratación, se exige que haya una empresa, con todas sus capacidades, operando dentro de las instalaciones de otra. En la minería, por ejemplo, hay un contratista que va con sus camiones, con su know how, con sus equipos, con su capacidad financiera para poder soportar estos costos, y opera dentro de las instalaciones de otra empresa. La intermediación es, básicamente, desplazar un destacamento de trabajadores para adelantar labores de limpieza, vigilancia y reparación. Esas normas de intermediación ya tienen algunos años. La norma primigenia de intermediación es de 1970. Es muy incipiente en ese momento. Y fue regulada con mayores alcances en el 2002. Las normas de subcontratación son novísimas. Son de enero del 2009.

A. L.:Entonces, ¿en Perú estaba creciendo la subcontratación sin marco jurídico?

V. F. D.: Exactamente. Como la intermediación se restringió tanto: se le creó el requisito de la fianza, se estableció la responsabilidad solidaria, se dispuso la equiparación de beneficios, en general, se reguló estrictamente. Yo fui una de las personas que combatieron la intermediación irrestricta que había en el momento. Entonces, la subcontratación quedó libre. En consecuencia, todo derivó hacia esta opción, pues no tenía reglas laborales. La subcontratación estaba regida por el Código Civil. A los trabajadores dependientes del contratista, se les aplicaban las normas del derecho laboral. Pero no estaba regulado cómo eran las responsabilidades de la empresa principal y de la empresa usuaria (contratista) respecto de esos trabajadores. Esto quedaba un poco en el aire.